Bundesgerichtshof Urteil, 20. Jan. 2016 - VIII ZR 329/14

bei uns veröffentlicht am20.01.2016

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VIII ZR 329/14 Verkündet am:
20. Januar 2016
Ring,
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
HeizkostenVO § 12 Abs. 1 Satz 1, § 5 Abs. 2 Satz 1
Hat der Vermieter den Verbrauch unter Verstoß gegen § 5 Abs. 2 Satz 1
HeizkostenV ermittelt, ist in der Regel gleichwohl der ermittelte Verbrauch der Abrechnung
zu Grunde zu legen und nicht allein nach der Wohnfläche abzurechnen.
In diesem Fall ist eine Kürzung gemäß § 12 Abs. 1 Satz 1 HeizkostenV vorzunehmen.
Der Kürzungsbetrag ist dabei von dem für den Nutzer in der Abrechnung ausgewiesenen
Anteil der Gesamtkosten zu errechnen.
BGH, Urteil vom 20. Januar 2016 - VIII ZR 329/14 - LG Leipzig
AG Leipzig
ECLI:DE:BGH:2016:200116UVIIIZR329.14.0

Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat im schriftlichen Verfahren gemäß § 128 Abs. 2 ZPO mit Schriftsatzfrist bis 7. Dezember 2015 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Milger, den Richter Dr. Schneider, die Richterin Dr. Fetzer sowie die Richter Dr. Bünger und Kosziol

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Leipzig vom 14. November 2014 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als in Höhe von 217,90 € nebst Zinsen zum Nachteil der Klägerin erkannt worden ist. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Amtsgerichts Leipzig vom 3. März 2014 im vorgenannten Umfang abgeändert. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 217,90 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 16. August 2012 zu zahlen. Die weitergehenden Rechtsmittel der Klägerin werden zurückgewiesen. Von den Kosten des Rechtsstreits hat die Klägerin 13 % und die Beklagte 87 % zu tragen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die Beklagte ist Mieterin einer mit Heizkostenverteilern ausgestatteten Wohnung der Klägerin in Leipzig.
2
In dem Gebäude wird die in den Wohnungen verbrauchte Wärme zum Teil durch Wärmemengenzähler und zum Teil durch Heizkostenverteiler erfasst. Im Rahmen der Betriebskostenabrechnung für das Jahr 2010, die eine Nachzahlungsforderung gegen die Beklagte in Höhe von 810,37 € ausweist, brachte die Klägerin bezüglich der Heizungskosten bei den Wohnungen, die mit einem Wärmemengenzähler ausgestattet sind, die im Abrechnungszeitraum verbrauchten Kilowattstunden von den vom Versorger angelieferten Kilowattstunden in Abzug. Der verbleibende Rest an Kilowattstunden wurde auf die mit Heizkostenverteilern ausgestatteten Wohnungen umgelegt. Eine Vorerfassung des Verbrauchs der mit Heizkostenverteilern ausgestatteten Nutzergruppe fand nicht statt.
3
Die Klägerin kürzte deshalb den sich aus der Heizkostenabrechnung für die Beklagte ergebenden Verbrauchskostenanteil in Höhe von 1.075,21 € um 15 % (= 161,28 €) und zog diesen Betrag von der - nach Berücksichtigung einer Zahlung der Beklagten in Höhe von 400 € - noch offenen Forderung aus der Betriebskostenabrechnung für das Jahr 2010 in Höhe von 410,37 € ab, wodurch sich ein Saldo zugunsten der Klägerin in Höhe von 249,09 € ergibt.
4
Die Klage, mit der die Klägerin die Beklagte auf Zahlung dieses Betrages nebst Zinsen in Anspruch nimmt, ist in den Vorinstanzen erfolglos geblieben. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin den Zahlungsanspruch weiter.

Entscheidungsgründe:

5
Die Revision hat Erfolg.

I.

6
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:
7
Die Heizkostenabrechnung der Klägerin für das Jahr 2010 entspreche nicht den Vorschriften der Heizkostenverordnung. Im abzurechnenden Objekt gebe es zwei unterschiedliche Nutzergruppen, deren jeweiliger Anteil am Gesamtverbrauch nach § 5 Abs. 1 Satz 1 HeizkostenV [gemeint wohl: § 5 Abs. 2 Satz 1 HeizkostenV] zunächst vorweg hätte erfasst werden müssen. Erfasst worden sei im Streitfall aber lediglich der Verbrauch der mit Wärmemengenzählern ausgestatteten Nutzergruppe. Die sodann vorgenommene Berechnung des Verbrauchs der Wohnungen, die den Wärmeverbrauch mittels Heizkostenverteilern erfassten, im Wege des Abzugs des durch die Wärmemengenzähler erfassten Verbrauchs vom Gesamtverbrauch des Gebäudes, stelle keine Vorerfassung im Sinne des § 5 HeizkostenV dar.
8
Da die Klägerin den Verbrauch der Beklagten mithin entgegen den Vorschriften der Heizkostenverordnung ermittelt habe, stehe der Beklagten das Kürzungsrecht nach § 12 HeizkostenV zu. Bei dem Ansatz der Heizkosten, die gemäß § 12 HeizkostenV um 15 % gekürzt werden dürften, sei nicht von den sich aus der fehlerhaften Verbrauchsermittlung ergebenden Kosten auszugehen ; vielmehr sei der Vermieter in derartigen Fällen verpflichtet, eine neue nicht verbrauchsabhängige Abrechnung auf der Grundlage der Kostenverteilung nach Wohnfläche vorzulegen. Andernfalls würde die aufgrund von Messungenauigkeiten entstehende Belastung der nicht vorerfassten Nutzergruppe le- diglich abgemildert, aber nicht beseitigt. Da es an einer Kostenberechnung nach Wohnflächen fehle, stehe der Klägerin der geltend gemachte Anspruch nicht zu.

II.

9
Diese Beurteilung des Berufungsgerichts hält rechtlicher Nachprüfung in einem entscheidenden Punkt nicht stand.
10
1. Zutreffend und von der Revision unbeanstandet hat das Berufungsgericht allerdings angenommen, dass die der Beklagten erteilte Heizkostenabrechnung für das Jahr 2010 nicht den Vorschriften der Heizkostenverordnung entspricht. In dem die Abrechnung betreffenden Objekt gibt es zwei unterschiedliche Nutzergruppen; in einem Teil der Wohnungen wird der Wärmeverbrauch durch Wärmemengenzähler erfasst, in einem anderen Teil der Wohnungen sind Heizkostenverteiler installiert. Für eine ordnungsgemäße Abrechnung hätte deshalb nach § 5 Abs. 2 Satz 1 HeizkostenV zunächst der Verbrauchsanteil der jeweiligen Nutzergruppe vorerfasst und anschließend dieser Verbrauch auf die einzelnen Wohnungen verteilt werden müssen (vgl. Senatsurteil vom 16. Juli 2008 - VIII ZR 57/07, NJW-RR 2008, 1542 Rn. 21). Das ist nicht geschehen , so dass die der Beklagten erteilte Heizkostenabrechnung für das Jahr 2010 inhaltlich fehlerhaft ist.
11
2. Im Ansatz ebenfalls zutreffend hat das Berufungsgericht erkannt, dass diese fehlerhafte Verbrauchsabrechnung zu einem Kürzungsrecht der Beklagten nach § 12 Abs. 1 Satz 1 HeizkostenV führt. Dies nimmt auch die Revision hin.
12
Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht indes angenommen, § 12 Abs. 1 Satz 1 HeizkostenV verlange, dass der Vermieter, der den Mieter auf der Grundlage einer hinsichtlich der Verbrauchserfassung inhaltlich fehlerhaften Abrechnung in Anspruch nehme, eine neue Heizkostenabrechnung auf der Grundlage der Kostenverteilung nach Wohnflächen vorzulegen habe, auf deren Basis sodann die Kürzung vorgenommen werden könne. Diese Beurteilung widerspricht - was das Berufungsgericht auch gesehen hat - dem Urteil des Senats vom 16. Juli 2008 (VIII ZR 57/07, aaO Rn. 27 ff.), dem ein dem Streitfall vergleichbarer Sachverhalt zu Grunde lag. Dort hat der Senat entschieden , dass die für die Heizung fehlerhaft in Ansatz gebrachten Gesamtkosten zum Ausgleich für deren inhaltlich unrichtige Berechnung um 15 % zu kürzen sind. Daran hält der Senat auch nach erneuter Prüfung fest.
13
a) In § 12 Abs. 1 Satz 1 HeizkostenV ist bestimmt: "Soweit die Kosten der Versorgung mit Wärme oder Warmwasser entgegen den Vorschriften dieser Verordnung nicht verbrauchsabhängig abgerechnet werden, hat der Nutzer das Recht, bei der nicht verbrauchsabhängigen Abrechnung der Kosten den auf ihn entfallenden Anteil um 15 vom Hundert zu kürzen."
14
Bereits nach dem Wortlaut dieser Vorschrift liegt es fern anzunehmen, das Gesetz verlange vom Vermieter, der eine hinsichtlich der Verbrauchsermittlung inhaltlich fehlerhafte Heizkostenberechnung vorgenommen hat, die Vorlage einer neuen, auf der Grundlage der Wohnflächen erstellten Kostenberechnung , die dann die Basis für das Kürzungsrecht darstellen soll. Das im zweiten Halbsatz der Norm beschriebene Recht des Nutzers, "bei der nicht verbrauchsabhängigen Abrechnung" den auf ihn entfallenden Kostenanteil kürzen zu dürfen , nimmt ersichtlich Bezug auf den im ersten Halbsatz der Vorschrift beschriebenen Tatbestand einer "entgegen den Vorschriften dieser Verordnung nicht verbrauchsabhängigen" Abrechnung. Die Verwendungdesselben Begriffs "nicht verbrauchsabhängige Abrechnung" im unmittelbaren Bezug von Tatbestand und Rechtsfolge legt es nahe, dass damit auch inhaltlich dieselbe Ab- rechnung gemeint ist, mit der Folge, dass die fehlerhaft ermittelten Kosten die Basis des Kürzungsrechts darstellen (so im Ergebnis auch, ohne nähere Begründung : Schmid, Handbuch der Mietnebenkosten, 14. Aufl., Rn. 6321 f.; Lammel, HeizkV, 2. Aufl., § 5 Rn. 83, § 12 Rn. 25; Börstinghaus, MDR 2000, 1345, 1349; Langenberg, Betriebskosten- und Heizkostenrecht, 7. Aufl., K Rn. 338; wohl aA, ebenfalls ohne Begründung: Sternel, Mietrecht aktuell, 4. Aufl., Rn. V 570).
15
Zudem entspricht es dem Sinn und Zweck der Heizkostenverordnung, die Kürzung in der Regel auf der Grundlage der bereits erteilten Abrechnung vorzunehmen, die hinsichtlich des ermittelten Verbrauchskostenanteils fehlerhaft ist.
16
Zweck der Heizkostenverordnung ist es, das Verbrauchsverhalten der Nutzer nachhaltig zu beeinflussen und damit Energieeinspareffekte zu erzielen (BR-Drucks. 570/08, S. 7; vgl. auch Senatsurteil vom 19. Juli 2006 - VIII ZR 212/05, NZM 2006, 652 Rn. 14). Dem jeweiligen Nutzer soll durch die verbrauchsabhängige Abrechnung der Zusammenhang zwischen dem individuellen Verbrauch und den daraus resultierenden Kosten bewusst gemacht werden (vgl. Senatsurteil vom 10. Dezember 2014 - VIII ZR 9/14, NJW-RR 2015, 457 Rn. 21; siehe auch Schmidt-Futterer/Lammel, Mietrecht, 12. Aufl., § 1 HeizkostenV Rn. 1).
17
Den individuellen Energieverbrauch zu erfassen, ist mithin die Kernforderung der Heizkostenverordnung. Deshalb ist grundsätzlich jede den Verbrauch des Nutzers einbeziehende Abrechnung, mag diese auch nicht in jedem Punkt den Vorschriften der Heizkostenverordnung entsprechen, einer ausschließlichen Abrechnung nach Wohnflächen vorzuziehen, da letztere den individuellen Verbrauch völlig unbeachtet lässt.
18
Ausnahmen hiervon mögen dann anzuerkennen sein, wenn der in Ansatz gebrachte verbrauchsbezogene Kostenanteil das tatsächliche Nutzerverhalten im Einzelfall nicht wenigstens annähernd abbildet und somit der Zweck der Heizkostenverordnung aus diesem Grund nicht erfüllt wird. Im Übrigen ist im Rahmen der Ermittlung des Kürzungsbetrags nach § 12 Abs. 1 HeizkostenV eine rein wohnflächenbezogene Abrechnung, mangels einer Alternative, nur dann angezeigt, wenn ein auf den Verbrauch bezogener Kostenanteil nicht (einmal fehlerhaft) ermittelt worden ist und auch nicht mehr ermittelt werden kann (vgl. Senatsurteil vom 31. Oktober 2007 - VIII ZR 261/06, NJW 2008, 142 Rn. 14 ff. [zu dem Fall fehlender Ausstattung der Wohnungen mit geeigneten Messeinrichtungen]; Senatsbeschluss vom 13. März 2012 - VIII ZR 218/11, WuM 2012, 316 Rn. 3 [zu dem Fall einer unterbliebenen Ablesung]).
19
b) Derartige Ausnahmen liegen im Streitfall nicht vor. Insbesondere wurde der Verbrauch der Nutzergruppe, deren Wohnungen mit Heizkostenverteilern ausgestattet sind - wenn auch unter Missachtung von § 5 Abs. 2 Satz 1 HeizkostenV fehlerhaft - im Wege einer Differenzberechnung jedenfalls ungefähr ermittelt. Die aufgrund dieser nicht den gesetzlichen Vorgaben entsprechenden Verbrauchsermittlung auftretenden Messungenauigkeiten gehen zwar einseitig zu Lasten der nicht vorerfassten Nutzergruppe (vgl. eingehend dazu: Senatsurteil vom 16. Juli 2008 - VIII ZR 57/07 aaO Rn. 24). Dies führt aber nicht, wie es das Berufungsgericht annimmt, zu einer Verpflichtung des Vermieters eine neue Kostenermittlung nach Wohnfläche vorzunehmen, sondern ist gerade der Grund für das Kürzungsrecht des § 12 Abs. 1 Satz 1 HeizkostenV, das in der Sache einen pauschalierten Schadensersatzanspruch wegen Nichtbeachtung sich aus der Heizkostenverordnung ergebender und als mietvertragliche Nebenpflichten einzuordnender Vermieterpflichten darstellt (vgl. Senatsbeschluss vom 13. März 2012 - VIII ZR 218/11, aaO).

III.

20
Nach allem kann das Berufungsurteil insoweit keinen Bestand haben, als in Höhe von 217,90 € nebst Zinsen zum Nachteil der Klägerin erkannt wor- den ist; es ist insoweit aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da es keiner weiteren tatsächlichen Feststellungen bedarf, entscheidet der Senat in der Sache selbst (§ 563 Abs. 3 ZPO).
21
Die Klägerin hat gesehen, dass in der der Beklagten erteilten Betriebskostenabrechnung der Heizkostenansatz entgegen § 5 Abs. 2 Satz 1 HeizkostenV unzutreffend ermittelt worden ist und hat deshalb den sich aus der Ab- rechnung ergebenden Verbrauchskostenanteil in Höhe von 1.075,21 € um 15 % (= 161,28 €) gemäß § 12 Abs. 1 Satz 1 HeizkostenV gekürzt und ihren An- spruch auf Nachzahlung von Betriebskosten für das Jahr 2010 auf dieser Grundlage mit 249,09 € (410,37 € [offener Saldo aus der Betriebskostenab- rechnung 2010] abzüglich 161,28 €) beziffert.
22
Diese Kürzung entspricht indes nicht vollständig der gesetzlichen Vorgabe in § 12 Abs. 1 Satz 1 HeizkostenV. Denn danach hat der Nutzer das Recht "den auf ihn entfallenden Anteil" der Kosten um 15 % zu kürzen. Die Kürzung ist damit von dem (gesamten) Kostenanteil zu berechnen, der nach der verordnungswidrigen Verteilung auf den Nutzer entfallen soll (vgl. Senatsurteil vom 16. Juli 2008 - VIII ZR 57/07, aaO Rn. 27 ff.; siehe auch Schmid, aaO; Lammel, HeizkV, aaO § 12 Rn. 25). Das sind die ausgewiesenen Gesamtkosten für den Posten "Heizung", die sich im Streitfall auf 1.283,10 € belaufen. 15 % hiervon sind 192,47 €. Die mit der Klage geltend gemachte Forderung der Klägerin in Höhe von 249,09 € ist mithin nur in Höhe von 217,90 € begründet.
Dr. Milger Dr. Schneider Dr. Fetzer Dr. Bünger Kosziol
Vorinstanzen:
AG Leipzig, Entscheidung vom 03.03.2014 - 162 C 3895/13 -
LG Leipzig, Entscheidung vom 14.11.2014 - 2 S 151/14 -

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ZPO | Zivilprozessordnung


Buch 1 Allgemeine Vorschriften Abschnitt 1 Gerichte Titel 1 Sachliche Zuständigkeit der Gerichte und Wertvorschriften § 1 Sachliche Zuständigkeit Die sachliche Zuständigkeit der Gerichte wird...

ZPO | § 562 Aufhebung des angefochtenen Urteils


(1) Insoweit die Revision für begründet erachtet wird, ist das angefochtene Urteil aufzuheben. (2) Wird das Urteil wegen eines Mangels des Verfahrens aufgehoben, so ist zugleich das Verfahren insoweit aufzuheben, als es durch den Mangel betroffen...

HeizkostenV | § 5 Ausstattung zur Verbrauchserfassung


(1) Zur Erfassung des anteiligen Wärmeverbrauchs sind Wärmezähler oder Heizkostenverteiler, zur Erfassung des anteiligen Warmwasserverbrauchs Warmwasserzähler oder andere geeignete Ausstattungen zu verwenden. Soweit nicht eichrechtliche Bestimmungen.

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21
Hier ist ein Fall des § 5 Abs. 2 Satz 1 HeizkV gegeben. Nach dieser Vorschrift , die - wie die Heizkostenverordnung insgesamt - vorliegend gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 2 HeizkV Anwendung findet, sind dann, wenn der Verbrauch der von einer Anlage im Sinne des § 1 Abs. 1 HeizkV versorgten Nutzer nicht mit gleichen Ausstattungen erfasst wird, zunächst durch Vorerfassung vom Gesamtverbrauch die Anteile der Gruppen von Nutzern zu erfassen, deren Verbrauch mit gleichen Ausstattungen erfasst wird. Die Voraussetzungen der Vorschrift sind hier erfüllt. Der Verbrauch der Gewerbeeinheit einerseits und der vier Wohnungen andererseits wird nicht mit gleichen Ausstattungen erfasst. Während die Gewerbeeinheit mit einem Wärmezähler versehen ist, der den Wärmeverbrauch mengenmäßig erfasst, verfügen die vier Wohnungen nur über Heizkostenverteiler an den Heizkörpern, die den Wärmeverbrauch nicht messen, sondern lediglich die Feststellung des anteiligen Verbrauchs an einem bestimmten Gesamtgebrauch, hier der vier Wohnungen, ermöglichen (zu diesem Unterschied vgl. Lammel, HeizkV, 2. Aufl., § 5 Rdnr. 7 und 50).

(1) Im Falle der Aufhebung des Urteils ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Berufungsgerichts erfolgen.

(2) Das Berufungsgericht hat die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung zugrunde gelegt ist, auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen.

(3) Das Revisionsgericht hat jedoch in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Aufhebung des Urteils nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist.

(4) Kommt im Fall des Absatzes 3 für die in der Sache selbst zu erlassende Entscheidung die Anwendbarkeit von Gesetzen, auf deren Verletzung die Revision nach § 545 nicht gestützt werden kann, in Frage, so kann die Sache zur Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden.

14
bb) Entgegen der Auffassung der Revision entspricht die Außerkraftsetzung vertraglicher Warmmietenvereinbarungen nach § 2 HeizkV auch dem Zweck der Heizkostenverordnung. Durch die Pflicht zur verbrauchsabhängigen Abrechnung soll das Nutzerverhalten bei der Raumheizung und beim Warmwasserverbrauch mit dem Ziel einer Energieeinsparung beeinflusst werden (Entwurfsbegründung, BR-Drucks. 632/80 S. 13, 15 f.; vgl. auch Senat, Urteil vom 16. November 2005 - VIII ZR 373/04, WuM 2005, 776, unter II 2 b). § 2 HeizkV soll sicherstellen, dass mietvertragliche Bestimmungen die verbrauchsabhängige Abrechnung der Heiz- und Warmwasserkosten nicht verhindern können (vgl. Entwurfsbegründung, aaO, S. 20). Dies gilt nach dem Willen des Verordnungsgebers angesichts der Vorrangigkeit des Ziels der Energieeinsparung auch für bereits bestehende vertragliche Vereinbarungen über Warmmieten (aaO, S. 33 f.).
21
a) Auch wenn - wie der Streitfall zeigt - die allein auf den Vorschriften der Heizkostenverordnung beruhende verbrauchsbezogene Abrechnung im Einzelfall zu als unangemessen empfundenen Ergebnissen führen kann, wird dadurch der über die Einzelfallgerechtigkeit hinausreichende Zweck der Heizkostenverordnung , dem jeweiligen Nutzer den Zusammenhang zwischen dem individuellen Verbrauch und den daraus resultierenden Kosten bewusst zu machen und dadurch Energiespareffekte zu erzielen, nicht in Frage gestellt. Denn die Frage der Sinnhaftigkeit der Vorschriften der Heizkostenverordnung einerseits und die Frage, ob die von der Heizkostenverordnung vorgeschriebene verbrauchsbezogene Abrechnung im Einzelfall zu als billig und gerecht empfundenen Ergebnissen führt andererseits, liegen auf verschiedenen Beurteilungsebenen.
14
a) Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass eine verbrauchsabhängige Abrechnung der Kosten für Heizung und Warmwassser objektiv nicht mehr möglich war und die Klägerin deshalb eine Umlage dieser Kosten allein nach der Wohnfläche - unter Abzug von 15 % des auf den Beklagten entfallenden Kostenanteils gemäß § 12 Abs. 1 Satz 1 der Verordnung über die verbrauchsabhängige Abrechnung der Heiz- und Warmwasserkosten in der Fassung vom 20. Januar 1989, BGBl. I S. 115 (Heizkostenverordnung - HeizkostenV ) - vornehmen durfte.
3
Auch die Zusammenfassung der einheitlich nach dem Maßstab der Wohnfläche abgerechneten Kosten für Wasser, Abwasser und Niederschlagswasser begegnet, wie das Berufungsgericht unter zutreffender Anwendung der Rechtsprechung des Senats richtig gesehen hat, keinen Bedenken aus formellen Gründen. Entgegen der Auffassung der Revision ist es auch nicht rechtsfehlerhaft , dass das Berufungsgericht der Klägerin auf der Grundlage der nach Wohnfläche abgerechneten Kosten überhaupt Kosten für Wasser und Abwasser zugestanden hat, obwohl diese nach der vertraglichen Vereinbarung verbrauchsabhängig abzurechnen waren. Nach den von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts ist die Ablesung der Wasserzähler unterblieben und eine Abrechnung nach Verbrauch deshalb nicht mehr möglich. Daraus folgt aber nicht, dass die Beklagten mangels der vertraglich vereinbarten Abrechnung nach Verbrauch überhaupt keine Wasserkosten schulden. Vielmehr bleibt in einem solchen Fall nur eine Abrechnung nach dem Maßstab der Wohnfläche, wobei grundsätzlich eine Kürzung des sich daraus ergebenden Abrechnungsbetrages unter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzanspruchs infolge einer Vertragsverletzung (unterbliebene Verbrauchserfassung ) in Betracht kommen dürfte. Dafür, dass ein solcher Schaden höher gewesen wäre als der vom Berufungsgericht durch die analoge Anwendung von § 12 HeizkostenV ohnehin berücksichtigte Abzugsbetrag von 15 %, ist nichts ersichtlich; vom Berufungsgericht insoweit übergangenen Sachvortrag der Beklagten zeigt die Revision nicht auf.
24
Die Berechnung des Verbrauchs der vier Wohnungen durch Abzug des durch den Wärmezähler der Gewerbeeinheit erfassten Verbrauchs von dem Gesamtverbrauch des Hauses, der durch den Eingangszähler gemessen wird, stellt entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts keine Vorerfassung im Sinne von § 5 Abs. 1 Satz 1 HeizkV dar. Vielmehr ist dazu eine Messung durch ein geeignetes Gerät, namentlich einen Wärmezähler, erforderlich (Lammel, aaO, Rdnr. 88 m.w.N.; Schmidt-Futterer/Lammel, Mietrecht, 9. Aufl., § 5 HeizkV Rdnr. 33; Lefèvre, HKA 1996, 29, 30; Kreuzberg/Wien, Handbuch der Heizkostenabrechnung , 6. Aufl., S. 33). Dies folgt schon aus dem Wortlaut der Vorschrift , in der es heißt, dass die Anteile der Gruppen von Nutzern zu "erfassen" sind. Erfassen bedeutet messen, nicht berechnen. Dafür spricht auch der Zweck der Vorschrift, die - wie die Heizkostenverordnung insgesamt - dazu dient, Heizenergie dadurch einzusparen, dass dem Nutzer mit der Abrechnung sein Energieverbrauch und die dadurch verursachten Kosten vor Augen geführt werden (vgl. BR-Drs. 632/80, S. 13; Lammel, aaO, § 1 Rdnr. 1). Dies setzt eine möglichst genaue Erfassung des Verbrauchs voraus. Dem wird die vom Berufungsgericht für ausreichend erachtete Differenzberechnung nicht gerecht, weil sie durch eine Summierung von Messungenauigkeiten des Wärmezählers für die Gewerbeeinheit und des Eingangszählers, selbst wenn sich die Messungenauigkeiten innerhalb der zulässigen Messtoleranzen halten, zu einer erheblichen Abweichung von dem tatsächlichen Verbrauch in der Gewerbeeinheit und insbesondere in den vier Wohnungen führen kann. Dem Berufungsgericht ist zwar zuzugeben, dass auch bei der Vorerfassung durch gesonderte Wärmezähler für die Gewerbeeinheit und die vier Wohnungen Messungenauigkeiten auftreten können. Die dadurch möglichen Verfälschungen des Ergebnisses fallen jedoch geringer als bei einer Differenzberechnung aus, da sie nur die Verteilung des vom Eingangszähler gemessenen Gesamtverbrauchs auf die Gewerbeeinheit und die vier Wohnungen beeinflussen, während sich die Messungenauigkeiten bei der Differenzberechnung einseitig zu Lasten der nicht vorerfassten Nutzergruppe auswirken können.
Der Senat beabsichtigt, die Revision der Beklagten durch einstimmigen Beschluss gemäß § 552a ZPO zurückzuweisen.
27
c) Von den vorstehend aufgeführten Fehlern der Heizkostenabrechnungen können nur noch die unzutreffende Verteilung der Gesamtkosten der Heizung auf Grund- und Verbrauchskosten sowie die falsche Größe der beheizbaren Fläche des Hauses (vgl. oben unter II 2 b aa) zugunsten der Beklagten berichtigt werden. Dagegen kann der Verstoß gegen § 6 Abs. 2 HeizkV (vgl. oben unter II 2 b bb) schon deswegen nicht mehr berichtigt werden, weil die dafür erforderliche Vorerfassung, die unterblieben ist (vgl. vorstehend unter II 2 b cc), schon wegen Zeitablaufs nicht nachgeholt werden kann. Zum Ausgleich sind die Heizkostenabrechnungen gemäß § 12 Abs. 1 Satz 1 HeizkV um 15% zu kürzen (vgl. Lammel, aaO, § 5 Rdnr. 83). Ein Ausnahmefall nach § 11 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a HeizkV (vgl. Lammel, aaO, § 12 Rdnr. 21) liegt insoweit nicht vor (vgl. oben unter II 2 b dd).
27
c) Von den vorstehend aufgeführten Fehlern der Heizkostenabrechnungen können nur noch die unzutreffende Verteilung der Gesamtkosten der Heizung auf Grund- und Verbrauchskosten sowie die falsche Größe der beheizbaren Fläche des Hauses (vgl. oben unter II 2 b aa) zugunsten der Beklagten berichtigt werden. Dagegen kann der Verstoß gegen § 6 Abs. 2 HeizkV (vgl. oben unter II 2 b bb) schon deswegen nicht mehr berichtigt werden, weil die dafür erforderliche Vorerfassung, die unterblieben ist (vgl. vorstehend unter II 2 b cc), schon wegen Zeitablaufs nicht nachgeholt werden kann. Zum Ausgleich sind die Heizkostenabrechnungen gemäß § 12 Abs. 1 Satz 1 HeizkV um 15% zu kürzen (vgl. Lammel, aaO, § 5 Rdnr. 83). Ein Ausnahmefall nach § 11 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a HeizkV (vgl. Lammel, aaO, § 12 Rdnr. 21) liegt insoweit nicht vor (vgl. oben unter II 2 b dd).

(1) Soweit die Kosten der Versorgung mit Wärme oder Warmwasser entgegen den Vorschriften dieser Verordnung nicht verbrauchsabhängig abgerechnet werden, hat der Nutzer das Recht, bei der nicht verbrauchsabhängigen Abrechnung der Kosten den auf ihn entfallenden Anteil um 15 vom Hundert zu kürzen. Dies gilt nicht beim Wohnungseigentum im Verhältnis des einzelnen Wohnungseigentümers zur Gemeinschaft der Wohnungseigentümer; insoweit verbleibt es bei den allgemeinen Vorschriften.

(2) Die Anforderungen des § 5 Absatz 1 Satz 2 gelten bis zum 31. Dezember 2013 als erfüllt

1.
für die am 1. Januar 1987 für die Erfassung des anteiligen Warmwasserverbrauchs vorhandenen Warmwasserkostenverteiler und
2.
für die am 1. Juli 1981 bereits vorhandenen sonstigen Ausstattungen zur Verbrauchserfassung.

(3) Bei preisgebundenen Wohnungen im Sinne der Neubaumietenverordnung 1970 gilt Absatz 2 mit der Maßgabe, dass an die Stelle des Datums "1. Juli 1981" das Datum "1. August 1984" tritt.

(4) § 1 Absatz 3, § 4 Absatz 3 Satz 2 und § 6 Absatz 3 gelten für Abrechnungszeiträume, die nach dem 30. September 1989 beginnen; rechtsgeschäftliche Bestimmungen über eine frühere Anwendung dieser Vorschriften bleiben unberührt.

(5) Wird in den Fällen des § 1 Absatz 3 der Wärmeverbrauch der einzelnen Nutzer am 30. September 1989 mit Einrichtungen zur Messung der Wassermenge ermittelt, gilt die Anforderung des § 5 Absatz 1 Satz 1 als erfüllt.

(6) Auf Abrechnungszeiträume, die vor dem 1. Januar 2009 begonnen haben, ist diese Verordnung in der bis zum 31. Dezember 2008 geltenden Fassung weiter anzuwenden.

(1) Soweit die Kosten der Versorgung mit Wärme oder Warmwasser entgegen den Vorschriften dieser Verordnung nicht verbrauchsabhängig abgerechnet werden, hat der Nutzer das Recht, bei der nicht verbrauchsabhängigen Abrechnung der Kosten den auf ihn entfallenden Anteil um 15 vom Hundert zu kürzen. Dies gilt nicht beim Wohnungseigentum im Verhältnis des einzelnen Wohnungseigentümers zur Gemeinschaft der Wohnungseigentümer; insoweit verbleibt es bei den allgemeinen Vorschriften.

(2) Die Anforderungen des § 5 Absatz 1 Satz 2 gelten bis zum 31. Dezember 2013 als erfüllt

1.
für die am 1. Januar 1987 für die Erfassung des anteiligen Warmwasserverbrauchs vorhandenen Warmwasserkostenverteiler und
2.
für die am 1. Juli 1981 bereits vorhandenen sonstigen Ausstattungen zur Verbrauchserfassung.

(3) Bei preisgebundenen Wohnungen im Sinne der Neubaumietenverordnung 1970 gilt Absatz 2 mit der Maßgabe, dass an die Stelle des Datums "1. Juli 1981" das Datum "1. August 1984" tritt.

(4) § 1 Absatz 3, § 4 Absatz 3 Satz 2 und § 6 Absatz 3 gelten für Abrechnungszeiträume, die nach dem 30. September 1989 beginnen; rechtsgeschäftliche Bestimmungen über eine frühere Anwendung dieser Vorschriften bleiben unberührt.

(5) Wird in den Fällen des § 1 Absatz 3 der Wärmeverbrauch der einzelnen Nutzer am 30. September 1989 mit Einrichtungen zur Messung der Wassermenge ermittelt, gilt die Anforderung des § 5 Absatz 1 Satz 1 als erfüllt.

(6) Auf Abrechnungszeiträume, die vor dem 1. Januar 2009 begonnen haben, ist diese Verordnung in der bis zum 31. Dezember 2008 geltenden Fassung weiter anzuwenden.

(1) Zur Erfassung des anteiligen Wärmeverbrauchs sind Wärmezähler oder Heizkostenverteiler, zur Erfassung des anteiligen Warmwasserverbrauchs Warmwasserzähler oder andere geeignete Ausstattungen zu verwenden. Soweit nicht eichrechtliche Bestimmungen zur Anwendung kommen, dürfen nur solche Ausstattungen zur Verbrauchserfassung verwendet werden, hinsichtlich derer sachverständige Stellen bestätigt haben, dass sie den anerkannten Regeln der Technik entsprechen oder dass ihre Eignung auf andere Weise nachgewiesen wurde. Als sachverständige Stellen gelten nur solche Stellen, deren Eignung die nach Landesrecht zuständige Behörde im Benehmen mit der Physikalisch-Technischen Bundesanstalt bestätigt hat. Die Ausstattungen müssen für das jeweilige Heizsystem geeignet sein und so angebracht werden, dass ihre technisch einwandfreie Funktion gewährleistet ist.

(2) Wird der Verbrauch der von einer Anlage im Sinne des § 1 Absatz 1 versorgten Nutzer nicht mit gleichen Ausstattungen erfasst, so sind zunächst durch Vorerfassung vom Gesamtverbrauch die Anteile der Gruppen von Nutzern zu erfassen, deren Verbrauch mit gleichen Ausstattungen erfasst wird. Der Gebäudeeigentümer kann auch bei unterschiedlichen Nutzungs- oder Gebäudearten oder aus anderen sachgerechten Gründen eine Vorerfassung nach Nutzergruppen durchführen.

(1) Zur Erfassung des anteiligen Wärmeverbrauchs sind Wärmezähler oder Heizkostenverteiler, zur Erfassung des anteiligen Warmwasserverbrauchs Warmwasserzähler oder andere geeignete Ausstattungen zu verwenden. Soweit nicht eichrechtliche Bestimmungen zur Anwendung kommen, dürfen nur solche Ausstattungen zur Verbrauchserfassung verwendet werden, hinsichtlich derer sachverständige Stellen bestätigt haben, dass sie den anerkannten Regeln der Technik entsprechen oder dass ihre Eignung auf andere Weise nachgewiesen wurde. Als sachverständige Stellen gelten nur solche Stellen, deren Eignung die nach Landesrecht zuständige Behörde im Benehmen mit der Physikalisch-Technischen Bundesanstalt bestätigt hat. Die Ausstattungen müssen für das jeweilige Heizsystem geeignet sein und so angebracht werden, dass ihre technisch einwandfreie Funktion gewährleistet ist.

(2) Wird der Verbrauch der von einer Anlage im Sinne des § 1 Absatz 1 versorgten Nutzer nicht mit gleichen Ausstattungen erfasst, so sind zunächst durch Vorerfassung vom Gesamtverbrauch die Anteile der Gruppen von Nutzern zu erfassen, deren Verbrauch mit gleichen Ausstattungen erfasst wird. Der Gebäudeeigentümer kann auch bei unterschiedlichen Nutzungs- oder Gebäudearten oder aus anderen sachgerechten Gründen eine Vorerfassung nach Nutzergruppen durchführen.

(1) Zur Erfassung des anteiligen Wärmeverbrauchs sind Wärmezähler oder Heizkostenverteiler, zur Erfassung des anteiligen Warmwasserverbrauchs Warmwasserzähler oder andere geeignete Ausstattungen zu verwenden. Soweit nicht eichrechtliche Bestimmungen zur Anwendung kommen, dürfen nur solche Ausstattungen zur Verbrauchserfassung verwendet werden, hinsichtlich derer sachverständige Stellen bestätigt haben, dass sie den anerkannten Regeln der Technik entsprechen oder dass ihre Eignung auf andere Weise nachgewiesen wurde. Als sachverständige Stellen gelten nur solche Stellen, deren Eignung die nach Landesrecht zuständige Behörde im Benehmen mit der Physikalisch-Technischen Bundesanstalt bestätigt hat. Die Ausstattungen müssen für das jeweilige Heizsystem geeignet sein und so angebracht werden, dass ihre technisch einwandfreie Funktion gewährleistet ist.

(2) Wird der Verbrauch der von einer Anlage im Sinne des § 1 Absatz 1 versorgten Nutzer nicht mit gleichen Ausstattungen erfasst, so sind zunächst durch Vorerfassung vom Gesamtverbrauch die Anteile der Gruppen von Nutzern zu erfassen, deren Verbrauch mit gleichen Ausstattungen erfasst wird. Der Gebäudeeigentümer kann auch bei unterschiedlichen Nutzungs- oder Gebäudearten oder aus anderen sachgerechten Gründen eine Vorerfassung nach Nutzergruppen durchführen.

(1) Die Parteien verhandeln über den Rechtsstreit vor dem erkennenden Gericht mündlich.

(2) Mit Zustimmung der Parteien, die nur bei einer wesentlichen Änderung der Prozesslage widerruflich ist, kann das Gericht eine Entscheidung ohne mündliche Verhandlung treffen. Es bestimmt alsbald den Zeitpunkt, bis zu dem Schriftsätze eingereicht werden können, und den Termin zur Verkündung der Entscheidung. Eine Entscheidung ohne mündliche Verhandlung ist unzulässig, wenn seit der Zustimmung der Parteien mehr als drei Monate verstrichen sind.

(3) Ist nur noch über die Kosten oder Nebenforderungen zu entscheiden, kann die Entscheidung ohne mündliche Verhandlung ergehen.

(4) Entscheidungen des Gerichts, die nicht Urteile sind, können ohne mündliche Verhandlung ergehen, soweit nichts anderes bestimmt ist.

(1) Insoweit die Revision für begründet erachtet wird, ist das angefochtene Urteil aufzuheben.

(2) Wird das Urteil wegen eines Mangels des Verfahrens aufgehoben, so ist zugleich das Verfahren insoweit aufzuheben, als es durch den Mangel betroffen wird.