Bundesgerichtshof Urteil, 17. Dez. 2010 - V ZR 45/10

Tatbestand:

Die Kläger, bekannt unter ihren Künstlernamen Christo und Jeanne-Claude, veranstalteten im Juni/Juli 1995 in Berlin für die Dauer von zwei Wochen das Kunstprojekt “Verhüllter Reichstag”. Die Künstler finanzierten das Projekt selbst, u.a. durch den Verkauf von Abbildungen der Modelle und von Bildern des verhüllten Reichstags, nicht jedoch durch den Verkauf von Postkarten.
Die Beklagten betreiben eine Foto- und Bildagentur. Ohne Zustimmung der Kläger stellten sie die nachfolgend schwarz-weiû wiedergegebenen Postkarten her, die den verhüllten Reichstag zeigen, und verbreiteten sie.
Die Kläger vertreten die Ansicht, daû die Postkarten mit dem verhüllten Reichstag nur mit ihrer Zustimmung hätten hergestellt und vertrieben werden dürfen. Sie haben die Beklagten auf Unterlassung in Anspruch genommen und beantragt,
die Beklagten unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verurteilen, es zu unterlassen, Postkarten oder andere Vervielfältigungsstücke mit den (oben wiedergegebenen) Bildmotiven des “Verhüllten Reichstags” zu vervielfältigen, zu verbreiten oder in anderer Weise zu verwenden (es folgen Abbildungen der beiden Postkarten).
Die Beklagten sind der Klage entgegengetreten. Sie haben sich auf den Standpunkt gestellt, nach § 59 UrhG zur Herstellung und Verbreitung der Postkarten berechtigt gewesen zu sein.
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Das Kammergericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen.
Hiergegen richtet sich die Revision der Beklagten, mit der sie ihren Klageabweisungsantrag weiterverfolgen. Die Kläger beantragen, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:

I. Das Berufungsgericht hat angenommen, daû den Klägern ein Unterlassungsanspruch aus § 97 Abs. 1 UrhG zustehe. Zur Begründung hat es ± teilweise auf die Entscheidungsgründe des landgerichtlichen Urteils sowie auf die im Ver-
fügungsverfahren ergangenen Entscheidungen (LG Berlin NJW 1996, 2380; KG GRUR 1997, 129 = NJW 1997, 1160) verweisend ± ausgeführt:
Die Realisierung des Projekts “Verhüllter Reichstag” genieûe urheberrechtlichen Schutz nach § 2 Abs. 1 Nr. 4 und Abs. 2 UrhG, da es sich um eine eigentümliche Schöpfung von individueller Prägung handele, die in ihrer konkreten Formgebung ohne weiteres den für den Urheberrechtsschutz erforderlichen Grad an künstlerischer Gestaltungshöhe erkennen lasse. Den Beklagten stehe die Schrankenbestimmung des § 59 Abs. 1 UrhG nicht zur Seite, weil sich der verhüllte Reichstag nicht bleibend an öffentlichen Wegen, Straûen oder Plätzen befunden habe. Für das Merkmal “bleibend” sei maûgebend auf den Willen des Berechtigten abzustellen. Ein Kunstwerk, das für die gesamte Lebensdauer an einem öffentlichen Standort errichtet sei, befinde sich dort bleibend, auch wenn diese Lebensdauer aufgrund des Materials, aus dem das Werk geschaffen sei, eingeschränkt sei. In einem solchen Fall habe der Berechtigte das Werk der Öffentlichkeit durch die Aufstellung an einem öffentlichen Ort für die Zeit seiner natürlichen Lebensdauer gewidmet. Anders verhalte es sich aber, wenn der Berechtigte die Zeit der öffentlichen Aufstellung von vornherein auf einen Zeitraum begrenze, der kürzer als die natürliche Lebensdauer des Werkes sei. Dann befinde sich das Werk nicht bleibend an dem öffentlichen Standort, sondern sei nur vorübergehend der Öffentlichkeit gewidmet. Unerheblich sei dabei, ob das Werk nach seiner Entfernung fortbestehe oder ob es im Zuge der Deinstallation zerstört werde.
II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben keinen Erfolg. Mit Recht hat das Berufungsgericht den Klägern gegen die Beklagten einen Unterlassungsanspruch aus § 97 Abs. 1 i.V. mit §§ 16, 17 UrhG zugebilligt.
1. Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, daû es sich bei der ªVerhüllung des Reichstagsº um ein von beiden Klägern geschaffenes Werk der bildenden Kunst handelt, dem die für einen Urheberrechtsschutz erforderliche besondere Individualität zukommt (§ 2 Abs. 1 Nr. 4, Abs. 2, § 8 UrhG). Diese Beurteilung , die das Berufungsgericht in einem Parallelverfahren im einzelnen begründet hat (KG GRUR 1997, 128), läût keinen Rechtsfehler erkennen. Auch die Revision erhebt insoweit keine Rügen.
2. In der Herstellung und im Vertrieb der in Rede stehenden Postkarten liegt eine Vervielfältigung und Verbreitung des Kunstwerks, also des verhüllten Reichstags (§ 16 Abs. 1, § 17 Abs. 1 UrhG).
3. Ohne Erfolg berufen sich die Beklagten auf die Schrankenbestimmung des § 59 Abs. 1 Satz 1 UrhG. Danach ist es zulässig, Werke, die sich bleibend an öffentlichen Wegen, Straûen oder Plätzen befinden, durch Lichtbild zu vervielfältigen und zu verbreiten. Mit Recht hat das Berufungsgericht angenommen, daû es sich bei dem von den Klägern geschaffenen verhüllten Reichstag nicht um ein bleibend errichtetes Werk gehandelt hat.

a) Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, daû § 59 UrhG wie alle auf der Sozialbindung des geistigen Eigentums beruhenden Schrankenbestimmungen der §§ 45 ff. UrhG grundsätzlich eng auszulegen ist (st.Rspr.; vgl. BGHZ 144, 232, 235 f. ± Parfumflakon, m.w.N.). Dies hat seinen Grund weniger darin, daû Ausnahmevorschriften generell eng auszulegen wären, sondern beruht darauf, daû der Urheber an der wirtschaftlichen Nutzung seiner Werke tunlichst angemessen zu beteiligen ist und daher die ihm hinsichtlich der Werkverwertung zustehenden Ausschlieûlichkeitsrechte nicht übermäûig beschränkt werden dürfen. Teilweise wird allerdings mit den Schrankenbestimmungen ebenfalls beson-
deren verfassungsrechtlich geschützten Positionen Rechnung getragen. Sie stellen das Ergebnis einer vom Gesetzgeber vorgenommenen, grundsätzlich abschlieûenden Güterabwägung dar (vgl. Bornkamm in Festschrift Piper [1996], S. 641, 648 f.; Nordemann in Fromm/Nordemann, Urheberrecht, 9. Aufl., vor § 45 UrhG Rdn. 6). Besteht beispielsweise an der Wiedergabe eines geschützten Werkes ein gesteigertes öffentliches Interesse, ist dies bei der Auslegung der Schrankenbestimmungen zu berücksichtigen und kann im Einzelfall dazu führen, daû die enge, am Wortlaut orientierte Auslegung einer groûzügigeren, der verfassungsrechtlich geschützten Position des Verwerters Rechnung tragenden Interpretation weichen muû (vgl. BVerfG GRUR 2001, 149, 151 f. ± Germania 3, zu § 51 Nr. 2 UrhG und Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG; Bornkamm aaO S. 649 f.; Melichar in Schricker, Urheberrecht, 2. Aufl., vor §§ 45 ff. UrhG Rdn. 15 f.; Ahlberg in Möhring /Nicolini, Urheberrechtsgesetz, 2. Aufl., Einl. 53; Schack, Urheber- und Urhebervertragsrecht , 2. Aufl., Rdn. 86 u. 480 ff.). In jedem Fall sind neben den Interessen des Urhebers die durch die Schrankenbestimmungen geschützten Interessen zu beachten und ihrem Gewicht entsprechend für die Auslegung der gesetzlichen Regelung heranzuziehen.

b) Indem das Gesetz für an öffentlichen Orten befindliche Kunstwerke Einschränkungen der Ausschlieûlichkeitsrechte vorsieht, trägt es dem Interesse der Allgemeinheit an der Freiheit des Straûenbildes Rechnung (vgl. Vogel in Schrikker aaO § 59 UrhG Rdn. 2; Walter, Medien und Recht, 1991, 4 f.). Dieser Gedanke lag bereits der entsprechenden Bestimmung im alten Recht, dem von 1907 bis 1965 geltenden § 20 KUG, sowie der Bestimmung des § 6 Nr. 3 des Kunstschutzgesetzes von 1876 zugrunde. In den Motiven zu § 20 KUG heiût es hierzu, ªdaû Werke, die sich dauernd an öffentlichen Straûen oder Plätzen befinden, in gewissem Sinne Gemeingut sind und, sofern es nicht in der nämlichen Kunstform geschieht , von jedermann nachgebildet werden könnenº (abgedruckt bei Osterrieth,
KUG, 1. Aufl. 1907, § 20 Anm. I 2). Damit korrespondiert eine zweite, aus der Sicht des Urhebers angestellte Erwägung, mit der die Übernahme des § 20 KUG in das Urheberrechtsgesetz von 1965 begründet wurde: Der Urheber, der der Aufstellung seines Werkes an einem öffentlichen Ort zustimmt, widme damit sein Werk in bestimmtem Umfang der Allgemeinheit (vgl. Begründung des Regierungsentwurfs eines UrhG, BT-Drucks. IV/270, S. 76 zu § 60).

c) Im Schrifttum besteht weitgehend Einigkeit darüber, daû das Merkmal ªbleibendº jedenfalls dann zu bejahen ist, wenn sich ein Kunstwerk für seine natürliche Lebensdauer an einem öffentlichen Platz befindet (Vogel in Schricker aaO § 59 UrhG Rdn. 11; Nordemann in Fromm/Nordemann aaO § 59 UrhG Rdn. 2; Schack aaO Rdn. 506, jeweils m.w.N.).
Die Revision möchte ± hieran anknüpfend ± den Schluû ziehen, daû ein für die gesamte Dauer seiner Existenz an einem öffentlichen Ort ausgestelltes Kunstwerk sich dort im Sinne von § 59 Abs. 1 Satz 1 UrhG bleibend befinde. Sie kann sich dabei auf einen Teil des Schrifttums berufen, der das Merkmal ªbleibendº ebenfalls mit ªfür die gesamte Dauer der Werkexistenzº gleichsetzt (vgl. Weberling, AfP 1996, 34, 35; Kleinke, AfP 1996, 397; Pöppelmann, ZUM 1996, 293, 298 f.; J. Löffler in M. Löffler, Presserecht, 4. Aufl., BT UrhR Rdn. 82; Griesbeck , NJW 1997, 1133, 1134; Rehbinder, Urheberrecht, 9. Aufl., S. 211).
Dem widersprechen allerdings zahlreiche Stimmen im Schrifttum, die eine solche Sichtweise als mit dem Gesetzeswortlaut unvereinbar ablehnen (vgl. etwa Hess, Festschrift Nordemann [1999], S. 89, 93 f.) und die statt dessen auf den Willen des Künstler abstellen. Wolle dieser sein Werk der Öffentlichkeit nur vorübergehend zugänglich machen, also widmen, befinde sich das Werk nicht bleibend an dem öffentlichen Platz (vgl. Müller-Katzenburg, NJW 1996, 2341, 2344;
Pfennig, ZUM 1996, 658 f.; Ernst, AfP 1997, 458, 459; ders., ZUM 1998, 475, 476 f.; Nordemann in Fromm/Nordemann aaO § 59 UrhG Rdn. 2; ders., Anm. zu KG RzU KGZ Nr. 100, S. 8; Hess aaO S. 95 f.; Schack aaO Rdn. 506; Gass in Möhring/Nicolini aaO § 59 Rdn. 12; Vogel in Schricker aaO § 59 UrhG Rdn. 11; Rehbinder, Urheberrecht, 11. Aufl., Rdn. 284; Dietz, UFITA 136 [1998], 5, 73). Dem hat sich das Berufungsgericht angeschlossen.

d) Dieser zuletzt genannten Auffassung ist zunächst insofern zuzustimmen, als es für das Merkmal ªbleibendº nicht darauf ankommen kann, ob ein vorübergehend aufgestelltes Werk nach dem Abbau weiterhin besteht und gegebenenfalls an anderer Stelle erneut aufgestellt werden soll oder ob es mit der Deinstallation untergeht (vgl. auch Ernst, ZUM 1998, 475, 477; Müller-Katzenburg, NJW 1996, 2341, 2344; Hess aaO S. 94). Denn damit würde ohne sachliche Rechtfertigung nach der Art des Kunstwerks unterschieden: Während der Urheber einer vorübergehend an öffentlichem Ort aufgestellten Skulptur durch § 59 UrhG in seinen Ausschlieûlichkeitsrechten nicht eingeschränkt wäre, müûte der Schöpfer e iner ebenfalls vorübergehend zu einem bestimmten Anlaû erstellten, durch die Umgebung definierten Installation ungeachtet ihrer zeitlichen Befristung hinnehmen , daû sein Werk in zweidimensionaler Form auch zu gewerblichen Zwecken vervielfältigt und verbreitet werden könnte. Für eine solche Differenzierung bietet das Gesetz keine Grundlage.
Auf der anderen Seite ist der Revision einzuräumen, daû nicht allein die Widmung des Urhebers maûgeblich sein kann. Mit Recht verweist die Revision darauf, es gehe nicht an, etwa bei einem Denkmal nur deshalb das Merkmal ªbleibendº zu verneinen, weil sich der Urheber eine Zerstörung des Denkmals nach vier Jahrzehnten vorbehalten habe. Wird allein auf die subjektive Bestimmung des Berechtigten abgestellt, hätte es dieser in der Hand, sich durch eine
entsprechende Absichtserklärung vor der nach § 59 UrhG privilegierten Nutzung seines Werks zu schützen. Auch bei urheberrechtlich geschützten Bauwerken wäre es nicht sachgerecht, allein danach zu unterscheiden, ob ± etwa beim Bau eines Provisoriums, das nach einigen Jahren einem Neubau weichen soll ± schon bei Errichtung ein Zeitpunkt für den Abriû des Bauwerks ins Auge gefaût ist.
Für eine sachgerechte Abgrenzung kommt es vielmehr auf den Zweck an, zu dem das geschützte Werk an dem öffentlichen Ort aufgestellt worden ist. Der gesetzlichen Regelung, die dem Urheber im Falle einer nur vorübergehenden Aufstellung oder Errichtung seines Werkes weitergehende Rechte vorbehält als im Falle einer auf Dauer gedachten Installation, liegt die Erwägung zugrunde, daû es nicht gerechtfertigt wäre, die Befugnisse des Urhebers auch im Falle einer (vorübergehenden ) Aufstellung seiner Werke an öffentlichen Orten über das im Gesetz ohnehin vorgesehene Maû hinaus (vgl. etwa §§ 50, 53, 57, 58 UrhG) einzuschränken. Auch das Interesse der Allgemeinheit an der Freiheit des Straûenbildes gebietet eine solche Einschränkung der Urheberbefugnisse nicht. Dieses Interesse ist darauf gerichtet, daû öffentliche Straûen und Plätze etwa auf Postkarten , auf einem Gemälde oder einem Stich, in einem Bildband oder in einem Film wiedergegeben werden können, ohne daû hierfür ± falls sich dort urheberrechtlich geschützte Werke befinden ± die Zustimmung der Berechtigten eingeholt werden muû. Geht es dagegen um die Wiedergabe von Werken der bildenden Kunst, die vorübergehend auf öffentlichen Plätzen im Kontext einer Ausstellung präsentiert werden, besteht kein Anlaû zu einer entsprechenden Begrenzung urheberrechtlicher Befugnisse.
Maûgeblich ist danach, ob die mit Zustimmung des Berechtigten erfolgte Aufstellung oder Errichtung eines geschützten Werkes an einem öffentlichen Ort der Werkpräsentation im Sinne einer Ausstellung dient, wobei der gesetzlichen
Regelung allerdings die Vorstellung einer zeitlich befristeten Ausstellung, nicht einer Dauerausstellung zugrunde liegt.
Bei Anwendung dieser Maûstäbe können sich die Beklagten nicht auf eine nach § 59 Abs. 1 Satz 1 UrhG privilegierte Nutzung berufen. Die von den Klägern geschaffene Verhüllung des Reichstags wurde von ihnen in der Art einer Ausstellung präsentiert. Ausstellungen, die zeitlich befristet sind, werden üblicherweise in Wochen und Monaten, nicht dagegen in Jahren bemessen. Die hier in Rede stehende kurze Dauer von zwei Wochen unterstreicht den Ausstellungscharakter der Präsentation.
III. Die Revision der Beklagten ist danach mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.
Erdmann Starck Bornkamm
Büscher Schaffert

Tatbestand:

Die Klägerin ist Erbin des während des Berufungsverfahrens am 19. Februar 2000 verstorbenen Künstlers Friedensreich Hundertwasser (im folgenden: Kläger).
Der Kläger war ein weltweit anerkannter bildender Künstler, der auch für Bauwerke Entwürfe fertigte. Eines der bekanntesten architektonischen Werke, die unter Beteiligung des Klägers entstanden sind, ist das 1986 fertiggestellte, nach ihm benannte Hundertwasser-Haus in Wien, ein Wohn- und Geschäftshaus an der Ecke Löwen-/Kegelgasse im 3. Bezirk. Der Kläger ließ seit Jahren eine von ihm besonders bearbeitete Fotografie des Hundertwasser-Hauses als Postkarte vertreiben , die die beiden über Eck liegenden Frontseiten des Hauses wiedergibt. Der für die Perspektive günstige erhöhte Standort des Fotografen befand sich dabei in einer Wohnung in einem gegenüberliegenden Haus.
Die Beklagte ist das Großhandelsunternehmen M. . Sie vertreibt eine nicht vom Kläger stammende Abbildung des Hundertwasser-Hauses als gerahmten Druck zum Preis von 199 DM mit folgendem Werbetext:
Hundertwasser-Haus Kunstdrucke im Unikatrahmen - Handbemalter Unikat-/Modellrahmen - Hochwertige Oberflächenveredelung
Diese Aufnahme des Hundertwasser-Hauses ist ebenfalls aus einer gegen- über dem Straßenniveau erhöhten Perspektive gemacht worden, und zwar aus einer in einem oberen Stockwerk des gegenüberliegenden Hauses Löwengasse 28 befindlichen Privatwohnung. Die gerahmte Abbildung ist nachstehend verkleinert und in schwarz-weiß wiedergegeben:

Der Kläger hat in diesen Drucken eine – von § 59 UrhG nicht gedeckte – Vervielfältigung seines architektonischen Werkes gesehen. Darüber hinaus hat er geltend gemacht, daß es sich bei dem von der Beklagten angebotenen Druck um eine Kopie der Fotografie handele, die er für die von ihm vertriebene Postkarte verwendet habe. Er hat überdies die Ansicht vertreten, daß das Verhalten der Beklagten auch einen Wettbewerbsverstoß darstelle, weil sich die Drucke in Perspektive , Proportionen und Aufmachung bewußt an die vom Kläger vertriebene Abbildung anlehnten. Er hat die Beklagte auf Unterlassung und Auskunftserteilung in Anspruch genommen und die Feststellung der Schadensersatzverpflichtung der Beklagten beantragt.
Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Sie hat die Ansicht vertreten, bei der von ihr vertriebenen Abbildung handele es sich um die Aufnahme eines Bauwerks, das sich bleibend an öffentlichen Straßen befinde. Alles, was auf der von ihr vertriebenen Aufnahme zu sehen sei, sei auch von der Straße oder von der Terrasse des im ersten Obergeschoß des Hundertwasser-Hauses befindlichen Cafés aus zu sehen.
Das Landgericht hat die Beklagte antragsgemäß verurteilt. Das Berufungsgericht hat die Klage abgewiesen (OLG München ZUM 2001, 76).
Hiergegen richtet sich die Revision der Klägerin, mit der sie ihre Klageanträge weiterverfolgt. Die Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:

I. Das Berufungsgericht hat eine Urheberrechtsverletzung der Beklagten ebenso verneint wie einen Wettbewerbsverstoß. Zur Begründung hat es ausgeführt :
In urheberrechtliche Befugnisse des Klägers an dem abgebildeten Bauwerk habe die Beklagte nicht eingegriffen. Die Beklagte berufe sich mit Recht auf die Schrankenbestimmung des § 59 UrhG. Beide Voraussetzungen dieser Bestimmung seien erfüllt. Zum einen sei auf der beanstandeten Aufnahme ein Gebäude abgebildet, das sich bleibend an öffentlichen Straßen befinde. Zum anderen beschränke sich die Abbildung auf die nach § 59 Abs. 1 UrhG freigestellte äußere Ansicht. Auf den Blickwinkel stelle die gesetzliche Schrankenbestimmung nicht ab. Vielmehr sei es ausreichend, daß die abgebildeten Teile des Gebäudes von der
öffentlichen Straße aus zu sehen seien. Die vom Landgericht vertretene Gegenansicht führe zu unerfreulichen Abgrenzungsschwierigkeiten; es bestehe kein vernünftiger Grund dafür, die fotografische Abbildung anders zu behandeln als beispielsweise eine Zeichnung, die das Gebäude in der Ansicht von einem frei gewählten Punkt aus wiedergebe.
Urheberrechtliche Befugnisse des Klägers an der von ihm gestalteten und vertriebenen Postkarte mit der Abbildung des Hundertwasser-Hauses seien ebenfalls nicht verletzt. Bei der von der Beklagten verwendeten Aufnahme handele es sich um eine schlichte Fotografie; die vom Kläger vorgenommenen Veränderungen und Verfremdungen seien gerade nicht übernommen worden. Insofern scheide auch der beanspruchte wettbewerbsrechtliche Schutz aus. Die Wiederholung einer fotografischen Aufnahme aus derselben Perspektive sei grundsätzlich zulässig. Außerdem dürfe der Urheber die Schrankenbestimmung des § 59 UrhG nicht dadurch umgehen, daß er sein Werk aus allen attraktiven Perspektiven ablichte, um fremde Aufnahmen, die diese Perspektiven nutzen, wettbewerbsrechtlich zu unterbinden. Schließlich könne es der Beklagten auch nicht als unlauter angelastet werden, daß sie die von ihr vertriebene Aufnahme „Hundertwasser -Haus“ genannt habe.
II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben Erfolg. Sie führen zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
1. Die Klägervertreterin hat mitgeteilt, daß eine näher bezeichnete Stiftung testamentarische Erbin des Klägers sei. Die Beklagte ist dem nicht entgegengetreten. Das Rubrum ist entsprechend geändert worden.
Soweit die Beklagte geltend macht, dieser Stiftung stehe der geltend ge- machte Anspruch nicht zu, weil der Kläger alle Rechte an seinen Werken auf die G. AG in Gl. übertragen habe, kann sie damit im Revisionsverfahren nicht gehört werden. Die Beklagte zieht nicht die Erbenstellung der Stiftung in Zweifel, sondern trägt – erstmals in der Revisionsinstanz – vor, daß der Kläger lange vor seinem Tode die hier geltend gemachten Rechte an einen Dritten abgetreten habe und daher selbst nicht aktivlegitimiert gewesen sei. Damit trägt die Beklagte – was ihr in der Revisionsinstanz verwehrt ist (§ 561 Abs. 1 ZPO a.F.) – neue Tatsachen vor.
2. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht eine Verletzung urheberrechtlicher Befugnisse des Klägers verneint. Die Beklagte kann sich vorliegend nicht auf die Schrankenbestimmung des § 59 UrhG berufen.

a) Das Berufungsgericht ist unbeanstandet davon ausgegangen, daß der Kläger Angehöriger eines Mitgliedstaates der Europäischen Union war und seine Werke daher nach § 120 Abs. 2 Nr. 2 i.V. mit Abs. 1 UrhG in Deutschland Schutz genießen. Unabhängig davon stünde dem Kläger nach § 121 Abs. 4 UrhG i.V. mit Art. 5 Abs. 1 RBÜ derselbe Schutz zu wie jedem Urheber deutscher Staatsangehörigkeit.

b) Daß das Hundertwasser-Haus als Werk der Baukunst Urheberrechtsschutz nach § 2 Abs. 1 Nr. 4 i.V. mit Abs. 2 UrhG genießt, ist mit Recht zwischen den Parteien nicht im Streit. Ebenso unbestritten ist, daß der Kläger dieses Bauwerk zumindest als Miturheber geschaffen hat. Ob neben ihm noch der Architekt als Miturheber in Betracht kommt (vgl. dazu ÖOGH Medien und Recht 2003, 41 – Hundertwasser-Haus), ist für den Unterlassungsantrag ohne Bedeutung (§ 8 Abs. 2 Satz 3 UrhG); für den Auskunfts- und für den Feststellungsantrag ist zu-
gunsten des Klägers von seiner alleinigen Urheberschaft auszugehen, weil das Berufungsgericht diese Frage offengelassen hat.

c) In dem Druck der Fotografien des Hundertwasser-Hauses durch die Beklagte liegt eine Vervielfältigung des Bauwerks nach § 16 Abs. 1 UrhG. Ob diese Vervielfältigung und die Verbreitung (§ 17 Abs. 1 UrhG) urheberrechtlich zulässig sind, richtet sich in erster Linie danach, ob die Beklagte die Schrankenbestimmung des § 59 UrhG für sich in Anspruch nehmen kann. Diese Frage ist entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts zu verneinen.
aa) Das Hundertwasser-Haus befindet sich bleibend an öffentlichen Straßen in Wien. Die territoriale Beschränkung des Geltungsanspruchs des deutschen Urheberrechts steht einer Anwendung dieser Bestimmung auf einen ausländischen Sachverhalt nicht entgegen. Der Kläger wendet sich allein gegen eine Vervielfältigung und Verbreitung der fraglichen Aufnahmen in Deutschland. Damit ist das deutsche Urheberrecht einschließlich der Schrankenbestimmungen anzuwenden.
bb) Durch die Schrankenbestimmung des § 59 Abs. 1 UrhG werden nur solche Aufnahmen von urheberrechtlich geschützten Bauwerken privilegiert, die von den öffentlichen Wegen, Straßen und Plätzen aus gemacht werden, an denen sich das fragliche Bauwerk befindet.
(1) Wie der Senat wiederholt entschieden hat, ist bei der Auslegung der urheberrechtlichen Schrankenbestimmungen stets zu berücksichtigen, daß die dem Urheber zustehenden Ausschließlichkeitsrechte nicht übermäßig beschränkt werden dürfen. Mit einer engen Auslegung der Schrankenregelungen wird im allgemeinen dem Grundsatz Rechnung getragen, daß der Urheber an der wirtschaftlichen Nutzung seiner Werke tunlichst angemessen zu beteiligen ist. Auf der anderen Seite muß die Auslegung das vom Gesetz mit der Schrankenbestimmung ver-
folgte Ziel beachten. Daher sind neben den Interessen des Urhebers die durch die Schrankenbestimmung geschützten Interessen zu berücksichtigen und ihrem Gewicht entsprechend für die Auslegung der gesetzlichen Regelung heranzuziehen (BGHZ 144, 232, 235 f. – Parfumflakon; 150, 6, 8 f. – Verhüllter Reichstag; 151, 300, 311 – Elektronischer Pressespiegel; BGH, Urt. v. 20.3.2003 – I ZR 117/00, Umdr. S. 8 – Gies-Adler).
Mit der Bestimmung des § 59 Abs. 1 trägt das Urheberrechtsgesetz dem Interesse der Allgemeinheit an der Freiheit des Straßenbildes Rechnung (vgl. Vogel in Schricker, Urheberrecht, 2. Aufl., § 59 UrhG Rdn. 2; Walter, Medien und Recht, 1991, 4 f.). Der gesetzlichen Regelung liegt die Erwägung zugrunde, daß Werke, die sich dauernd an öffentlichen Straßen oder Plätzen befinden, in gewissem Sinne Gemeingut geworden sind. Damit korrespondiert die weitere Erwägung, daß der Urheber, der der Aufstellung oder Errichtung seines Werkes an einem öffentlichen Ort zustimmt, sein Werk damit in bestimmtem Umfang der Allgemeinheit widmet (vgl. BGHZ 150, 6, 9 – Verhüllter Reichstag, m.w.N.).
(2) Das Recht, ein an einer öffentlichen Straße oder einem öffentlichen Platz stehendes Bauwerk durch Lichtbild zu vervielfältigen und zu verbreiten, ist bereits nach § 59 Abs. 1 Satz 2 UrhG auf die äußere Ansicht beschränkt. Es entspricht einhelliger Auffassung im Schrifttum, daß sich dieses Recht stets nur auf die Teile des Gebäudes bezieht, die von der Straße oder dem Platz aus zu sehen sind (vgl. Vogel in Schricker aaO § 59 UrhG Rdn. 7 u. 20; Nordemann in Fromm/Nordemann , Urheberrecht, 9. Aufl., § 59 UrhG Rdn. 2; Gass in Möhring/Nicolini, Urheberrechtsgesetz , 2. Aufl., § 59 Rdn. 15 u. 22; Schack, Urheber- und Urhebervertragsrecht , 2. Aufl., Rdn. 505). Die Panoramafreiheit des § 59 UrhG rechtfertigt es nicht, im Wege der Fotografie die Rückseite oder den Innenhof von Gebäuden zu vervielfältigen, die lediglich mit ihrer Fassade an einer öffentlichen Straße oder einem öffentlichen Platz stehen. Ebenso ist die Luftaufnahme eines solchen Gebäu-
des nicht privilegiert, schon weil es Teile des Gebäudes zeigt, die von dem Weg, der Straße oder dem Platz aus nicht zu sehen sind.
(3) Darüber hinaus sind durch § 59 Abs. 1 UrhG nur Aufnahmen und Darstellungen des geschützten Werkes privilegiert, die den Blick von der öffentlichen Straße oder dem öffentlichen Platz aus wiedergeben. Die Schrankenbestimmung soll es dem Publikum ermöglichen, das, was es von der Straße aus mit eigenen Augen sehen kann, als Gemälde, Zeichnung, Fotografie oder im Film zu betrachten. Von diesem Zweck der gesetzlichen Regelung ist es nicht mehr gedeckt, wenn – etwa mit dem Mittel der Fotografie – der Blick von einem für das allgemeine Publikum unzugänglichen Ort aus fixiert werden soll. Ist ein Bauwerk für die Allgemeinheit lediglich aus einer bestimmten Perspektive zu sehen, besteht nach dem Sinn der gesetzlichen Regelung keine Notwendigkeit, eine Darstellung oder Aufnahme vom urheberrechtlichen Ausschließlichkeitsrecht auszunehmen, die eine ganz andere Perspektive wählt (vgl. Vogel in Schricker aaO § 59 UrhG Rdn. 10; Lüft in Wandtke/Bullinger, Urheberrecht, § 59 UrhG Rdn. 8).

d) Dem Senat ist es indessen verwehrt, in der Sache über die urheberrechtlichen Ansprüche des Klägers zu entscheiden. Was die auf Auskunftserteilung und Feststellung der Schadensersatzverpflichtung gerichteten Anträge angeht, ergibt sich dies schon daraus, daß insofern für das Revisionsverfahren eine Stellung des Klägers als Alleinurheber zu unterstellen war. Aber auch hinsichtlich des Unterlassungsantrags ist die Sache nicht entscheidungsreif, weil das Berufungsgericht noch keine Feststellungen zu den weiteren Einwänden der Beklagten – Zustimmung , Verwirkung, Verzicht – getroffen hat.
3. Einer Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht bedürfte es jedoch dann nicht, wenn der Klage aus einem der beiden weiteren Klagegründe
stattgegeben werden könnte, auf die der Kläger sein Begehren gestützt hat. Dies ist jedoch nicht der Fall.

a) Der Kläger hat die Ansicht vertreten, die von der Beklagten verwendete Fotografie stelle das Hundertwasser-Haus aus derselben Perspektive und mit den gleichen fotografischen Mitteln dar wie die Aufnahme, die er seiner als Postkarte vertriebenen Bearbeitung zugrunde gelegt habe; darin liege eine Verletzung des Urheberrechts an dieser Aufnahme. Dem kann nicht beigetreten werden.
Zwar kann die Vervielfältigung eines Lichtbildwerkes nicht nur in einer Verwendung der fremden Fotografie liegen. Denkbar ist vielmehr auch, daß die in einem Lichtbildwerk verkörperte schöpferische Leistung dadurch übernommen wird, daß das fotografierte Objekt nachgestellt und erneut fotografiert wird (vgl. OLG Köln GRUR 2000, 43; ferner OLG Hamburg NJW 1996, 1153, 1154). Im Streitfall, in dem mit dem Hundertwasser-Haus das Objekt feststeht, könnte eine schöpferische Leistung des Fotografen allenfalls in der Kombination einer Reihe weiterer Merkmale liegen, etwa in der Auswahl des Aufnahmeortes, in der Wahl eines bestimmten Kameratyps, eines bestimmten Films, eines bestimmten Objektivs sowie in der Wahl von Blende und Zeit sowie weiterer Feineinstellungen (vgl. Loewenheim in Schricker aaO § 2 UrhG Rdn. 179; OLG Düsseldorf GRUR 1997, 49, 51; OLG Hamburg GRUR 1999, 717 f.). Der Kläger beruft sich lediglich darauf, daß die Beklagte das Hundertwasser-Haus aus einer ähnlichen Perspektive habe fotografieren lassen und daß dabei ein starkes Weitwinkelobjektiv zum Einsatz gekommen sei und die senkrechten Linien trotz des starken Weitwinkeleffekts nicht verzerrt wiedergegeben worden seien. Auch wenn diese Gemeinsamkeiten bestünden , könnten sie doch eine Urheberrechtsverletzung nicht begründen, da es an der Übernahme schöpferischer Elemente fehlte.

b) Der Kläger hat das Verhalten der Beklagten ferner unter dem Gesichtspunkt einer Herkunftstäuschung und einer Rufausbeutung als wettbewerbswidrig beanstandet. Indessen erlauben die Feststellungen des Berufungsgerichts auch insoweit keine abschließende Entscheidung. Zum einen läßt sich der Revisionsbegründung nicht ohne weiteres entnehmen, in welchen Punkten, in denen die von der Beklagten angebotenen gerahmten Abbildungen mit den vom Kläger vertriebenen Postkarten übereinstimmen, die wettbewerbliche Eigenart zu sehen sein soll, die Voraussetzung für einen wettbewerbsrechtlichen Schutz nach § 1 UWG wäre. Zum anderen betreffen die vom Berufungsgericht offengelassenen Fragen (Zustimmung, Verwirkung, Verzicht) auch einen möglichen wettbewerbsrechtlichen Anspruch, so daß schon aus diesem Grunde eine Verurteilung der Beklagten entsprechend den Klageanträgen im derzeitigen Verfahrensstand nicht in Betracht kommt.
Ullmann Bornkamm Pokrant
Büscher Schaffert

Tatbestand:

1

Die Klägerin betreibt seit 1986 einen privaten Hörfunksender in Hamburg. Die Beklagten zu 2 und 4 sind die beiden überregional bekannten Hamburger Fußballvereine. Die Männermannschaft des Hamburger Sportvereins (HSV) spielt in der 1. Bundesliga, der FC St. Pauli spielte in der Saison 2001/02 in der 1. Bundesliga und 2000/01 sowie 2002/03 in der 2. Bundesliga. Die Beklagte zu 3 veranstaltet im Auftrag des Vereins "Die Liga - der Fußballverband e.V." (im Folgenden: Ligaverband) die Bundesligaspiele. Dem Ligaverband gehören die mit ihren Mannschaften in den Lizenzligen vertretenen Sportvereine und Kapitalgesellschaften als Mitglieder an. Der Ligaverband hat der Beklagten zu 3 auch die "Vermarktungsrechte" an den Bundesligaspielen über- tragen, die dem Ligaverband wiederum vom Deutschen Fußball-Bund e.V. (DFB) überlassen worden sind.

2

Die Klägerin berichtete seit Aufnahme des Sendebetriebs im Rahmen der Nachrichten, aber auch im sonstigen Programm regelmäßig entweder durch kurze Live-Berichte oder mit aktuellen Spielzusammenfassungen aus den Stadien über die Heimspiele der Mannschaften des HSV und des FC St. Pauli in den Fußballbundesligen. Bis zur Saison 1999/2000 erhielten die Reporter und Mitarbeiter der Klägerin zum Zwecke der Hörfunkberichterstattung aus den Stadien unentgeltlich Zutritt zur Pressetribüne, zu den durchgeführten Pressekonferenzen und zu den sogenannten Mixed-Zonen am Spielfeldrand, in denen Medienvertreter mit den Spielern und anderen Gesprächspartnern Interviews führen können. Nachdem es in der Spielzeit 2000/01 zu ersten Auseinandersetzungen zwischen den Lizenzvereinen und den privaten Hörfunkveranstaltern über das Bestehen und die Lizenzierbarkeit von "Hörfunkrechten" gekommen war, verlangte die Beklagte zu 3 von der Klägerin erstmals für die Fußballsaison 2001/02 eine Vergütung für die Möglichkeit, aus den Fußballstadien des HSV und des FC St. Pauli zu berichten. Das ihr vorgelegte Angebot für die Saison 2001/2002 nahm die Klägerin nicht an, jedoch kam es schließlich - bei Aufrechterhaltung der gegensätzlichen Rechtsstandpunkte - zu einer entgeltlichen Akkreditierung der Klägerin für diese Saison, wobei sich die Klägerin verpflichtete , pro Heimspiel nicht mehr als fünf Minuten live aus dem Stadion zu berichten.

3

Mit dem Hauptantrag der Klage begehrt die Klägerin die Feststellung, dass den Beklagten ihr gegenüber "keine Rechte für die Live- und/oder sonstige Berichterstattung im Hörfunk ('Hörfunkrechte')" an den von den Beklagten zu 2 oder 4 ausgetragenen Heimspielen der 1. und 2. Bundesliga zustünden. Mit einem ersten Hilfsantrag begehrt die Klägerin die Feststellung, dass die Beklagten zu 2 und 4 bei Heimspielen der 1. und 2. Bundesliga verpflichtet seien, ihr zum Zwecke der Hörfunkberichterstattung aus den Stadien gegen Zahlung eines angemessenen Aufwendungsersatzes "Zutritt zum Spiel (Presseplätze), Teilnahme an allen Pressekonferenzen, Zutritt zu Mixed-Zonen, einen Arbeitsplatz und technische Dienstleistungen für einen Hörfunkreporter zu gewähren". Schließlich begehrt die Klägerin mit einem in zweiter Instanz gestellten weiteren Hilfsantrag die Feststellung, dass ihr ein Anspruch gegen die Beklagten auf - abgesehen von einem angemessenen Aufwendungsersatz - unentgeltliche Live- oder sonstige Berichterstattung über Bundesliga-Heimspiele aus den Stadien der Beklagten zu 2 und 4 im Umfang von bis zu fünf Minuten pro Spiel zustehe.

4

Die Klage ist in beiden Tatsacheninstanzen ohne Erfolg geblieben (LG Hamburg AfP 2002, 252 = SpuRt 2002, 202; OLG Hamburg NJW-RR 2003, 1485 = AfP 2003, 361 = SpuRt 2003, 243).

5

Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihre zweitinstanzlichen Anträge weiter.

Entscheidungsgründe:

6

Die zulässige Revision bleibt ohne Erfolg. Das Berufungsgericht hat die Klage im Ergebnis zu Recht insgesamt abgewiesen. Zwar ist im Hauptantrag der Klage als Weniger das Klagebegehren enthalten festzustellen, dass die Beklagten den Zutritt der Klägerin zu Bundesligaheimspielen des HSV oder des FC St. Pauli nicht von der Abgeltung von Hörfunkrechten abhängig machen dür- fen. Insoweit ist der Hauptantrag der Klage entgegen der Meinung des Berufungsgerichts zulässig. Er ist jedoch ebenso wie die Hilfsanträge unbegründet, weil der Klägerin ein Anspruch auf unentgeltlichen Zutritt zum Stadion zum Zwecke der Hörfunkberichterstattung nicht zusteht.

7

I. Die Auffassung des Berufungsgerichts, der Hauptantrag der Klage sei insgesamt unzulässig, hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.

8

1. Das Berufungsgericht hat seinen Standpunkt wie folgt begründet:

9

Der Hauptantrag der Klage sei schon deshalb unzulässig, weil er nicht auf die Feststellung eines konkreten Rechtsverhältnisses mit den von der Klägerin gewünschten Modalitäten der Leistungsgewährung gerichtet sei. Ein Feststellungsinteresse bestehe nur insofern, als es um die als solche kostenlose Hörfunkberichterstattung mit Kurzbeiträgen aus den Stadien gehe. Soweit die Klägerin sich für die Zulässigkeit ihres weitergehenden Hauptantrages auf das "Lizenzangebot" für die Saison 2002/03 berufe, nach dem zur Grundpauschale auch die "Berichterstattung nach dem Spiel" gehöre, ergebe sich daraus nicht, dass die Beklagten diese Berichterstattung unabhängig von ihrem Ort zum Gegenstand eines Entgeltverlangens gemacht hätten. Der Hauptantrag der Klägerin sei auch deshalb zu weit, weil es der Klägerin nur um eine begrenzte Berichterstattung bis zu maximal fünf Minuten aus dem Stadion und nicht um die Übertragung längerer Spielsequenzen gehe. Ein darüber hinausgehendes gegenwärtiges Feststellungsinteresse bestehe nicht.

10

2. Daran ist zutreffend, dass der Hauptantrag in der von der Klägerin bewusst gewählten umfassenden Formulierung nicht auf die Feststellung eines konkreten Rechtsverhältnisses gerichtet und somit unzulässig ist. Soweit die Klägerin auf die Feststellung anträgt, dass den Beklagten keine "Hörfunkrechte" zustehen, begehrt sie nicht lediglich die Feststellung bestimmter Rechtsbeziehungen zwischen ihr und den Beklagten, sondern zielt auf die Beantwortung der (abstrakten) Frage ab, ob dem Veranstalter eines Fußballspiels - und somit auch den Beklagten - generell rechtliche Befugnisse zustehen, die sich mit dem Begriff der Hörfunkrechte umschreiben lassen. Das ist aber nur eine Vorfrage für die daraus gegebenenfalls folgenden und allein feststellungsfähigen Rechtsbeziehungen zwischen den Parteien.

11

3. Aus der für den Klageantrag gegebenen Begründung ergibt sich jedoch , dass die Klägerin mit dem Hauptantrag, den das Revisionsgericht selbst auslegen kann (BGHZ 120, 204, 207), auch geklärt wissen möchte, ob die Beklagten die Gewährung des von der Klägerin gewünschten Zutritts zu Bundesligaheimspielen des HSV und des FC St. Pauli zum Zwecke der Rundfunkberichterstattung davon abhängig machen dürfen, dass sie - die Klägerin - ein Entgelt für dasjenige entrichtet, was die Beklagten jedenfalls außergerichtlich als Hörfunkrechte bezeichnen, nämlich die Erlaubnis, im Hörfunk zu bestimmten Zeiten, in bestimmtem Umfang und unter bestimmten Bedingungen aus dem Stadion über das jeweilige Fußballspiel und die Gesamtveranstaltung mit Pressekonferenz und dergleichen berichten sowie Interviews führen und senden zu dürfen. Dieses Begehren hat bereits das Landgericht zutreffend dem Hauptantrag der Klägerin entnommen.

12

Es betrifft eine Rechtsbeziehung zwischen den Parteien, die sich aus der Rechtsposition ergibt, die von den Beklagten als Hörfunkrechte bezeichnet und als bestehend für sich in Anspruch genommen wird, und an deren alsbaldiger Feststellung die Klägerin ein rechtliches Interesse hat. Dabei kommt es nicht darauf an, ob die Klägerin, wie das Berufungsgericht - von der Revision unbe- anstandet - ausgeführt hat, lediglich an einer Kurzberichterstattung im Umfang von nicht mehr als fünf Minuten interessiert ist. Denn die Beklagten beanspruchen die "Hörfunkrechte" unabhängig von der zeitlichen Dauer der Hörfunkberichterstattung für sich. Eine zeitliche Eingrenzung des Antrags trüge daher zur weiteren Konkretisierung des streitigen Rechtsverhältnisses nichts Rechtserhebliches bei; zu einer solchen Einschränkung ist die Klägerin daher nicht genötigt.

13

Das rechtliche Interesse der Klägerin an der begehrten Feststellung entfällt auch nicht dadurch, dass die Beklagten in den Tatsacheninstanzen erklärt haben, es gehe ihnen nicht um Bestehen oder Nichtbestehen von Hörfunkrechten , sondern sie bestritten ausschließlich den vermeintlichen Anspruch der Klägerin , unentgeltlich die Stadien des HSV und des FC St. Pauli zum Zwecke der Radioberichterstattung aus den Stadien zu betreten. Denn unbeschadet dessen haben die Beklagten an ihrer Auffassung festgehalten, ihnen stehe vergleichbar der vielfach als "Fernsehrechte" bezeichneten Rechtsposition bei der Fernsehübertragung eines Fußballspiels die wirtschaftliche Verwertung der Möglichkeit der Hörfunkberichterstattung zu; nichts anderes soll der Begriff der "Hörfunkrechte" schlagwortartig bezeichnen (s. dazu näher Petersen, Medienrecht, 2. Aufl., S. 171 f., m.w.N.).

14

Darüber hinaus ist das Klagebegehren, wie der erste "Hilfsantrag" lediglich verdeutlicht, aber auch auf die Feststellung gerichtet, dass die Beklagten der Klägerin den Zutritt zum Zwecke der Rundfunkberichterstattung überhaupt unentgeltlich zu gestatten haben und nur Ersatz für besondere Aufwendungen wie die Bereitstellung besonderer Arbeitsplätze und technische Dienstleistungen beanspruchen dürfen, nicht aber ein - über den Aufwendungsersatz hinausgehendes - Entgelt für den Zugang zum Spiel und diesen Dienstleistungen zum Zwecke der Hörfunkberichterstattung. Auch insoweit ist der Klageantrag zulässig.

15

4. Hingegen bleibt die Revision erfolglos, soweit sie den Hauptantrag weitergehend auch insofern für zulässig hält, als das Feststellungsbegehren nicht auf die Hörfunkberichterstattung aus den Stadien beschränkt ist. Das Berufungsgericht hat in Übereinstimmung mit dem Landgericht rechtsfehlerfrei festgestellt, dass sich die Beklagten irgendwelcher die Hörfunkberichterstattung außerhalb der Stadien betreffenden Ansprüche nicht berühmt haben. Diese Feststellung ist für das Revisionsgericht bindend (§ 559 Abs. 2 ZPO); die von der Revision diskutierte Frage, ob die Beklagten eine Berühmung aufgegeben haben, stellt sich somit nicht.

16

II. Die Klage ist unbegründet. Die Beklagten dürfen aufgrund des ihnen zustehenden Hausrechts den von der Klägerin gewünschten Zutritt zu den Bundesligaheimspielen von der Abgeltung von "Hörfunkrechten" abhängig machen. Mit dem Verlangen nach Zahlung eines solchen Entgelts verstoßen die Beklagten weder gegen das Behinderungs- und Diskriminierungsverbot des § 20 Abs. 1 GWB noch gegen das Verbot, eine marktbeherrschende Stellung durch die Forderung von Entgelten missbräuchlich auszunutzen, die von denjenigen abweichen, die sich bei wirksamem Wettbewerb mit hoher Wahrscheinlichkeit ergeben würden (§ 19 Abs. 1 u. 4 Nr. 2 GWB), noch verletzen sie sonst Rechte der Klägerin.

17

1. Die Beklagten sind Normadressaten des § 19 Abs. 1 und des § 20 Abs. 1 GWB.

18

a) Allerdings hat das Berufungsgericht zu dieser Normadressateneigenschaft keine ausdrücklichen Feststellungen getroffen, sondern unter Bezugnahme auf die Entscheidungsgründe des landgerichtlichen Urteils eine marktbeherrschende Stellung der Beklagten lediglich unterstellt. Aus den gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO mangels abweichender Feststellungen des Berufungsgerichts auch für das Berufungsverfahren maßgeblichen tatbestandlichen Feststellungen des Landgerichts ergibt sich jedoch die Normadressateneigenschaft der Beklagten.

19

b) Die Beklagten sind Unternehmen im Sinne des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (BGHZ 137, 297, 304 - Europapokalheimspiele). Sie befassen sich - die Beklagten zu 2 und 4 über den Ligaverband - als Anbieter mit der Vermarktung von Fußballspielen der 1. und 2. Bundesliga gegenüber den Medien (BGHZ 137, 297, 307). Zu den angebotenen Dienstleistungen gehören insbesondere die Verschaffung des Zutritts zu den Spielen sowie die Bereitstellung geeigneter Arbeitsplätze und technischer Hilfsmittel zum Zwecke der Berichterstattung in Presse, Hörfunk und Fernsehen. Angesichts der überragenden Popularität der Spiele der Fußballbundesliga ist die Berichterstattung über diese Spiele für die Medien und Nachrichtenagenturen nicht durch Berichte über andere Sportereignisse substituierbar. Die für den Zugang zu den Spielen notwendigen Dienstleistungen bilden daher in sachlicher Hinsicht einen eigenen Markt (vgl. BGHZ 101, 100, 103 f. - Inter-Mailand-Spiel; s. auch Palzer, ZUM 2004, 279, 285 f. m. Hinw. zur Praxis der Kommission der Europäischen Gemeinschaften).

20

c) Wie dieser Markt in räumlicher Hinsicht abzugrenzen ist, kann dahinstehen. Bestünden örtliche oder regionale Märkte, wären die Beklagten zu 2 und 4 ohne weiteres als marktbeherrschend anzusehen. Sie sind aber auch dann marktbeherrschend, wenn von einem bundesweiten Markt ausgegangen wird. Denn zwischen den Bundesligavereinen besteht bei der Vermarktung der Fußballspiele jedenfalls gegenüber dem Hörfunk kein Wettbewerb (§ 19 Abs. 2 Satz 2 GWB), da sie die Vermarktung dem Ligaverband und der Beklagten zu 3 übertragen haben, die, wie das Landgericht festgestellt hat, für die Mitglieder der Lizenzligen ein Gesamtvermarktungs- und Verwertungskonzept entwickelt hat und den Hörfunksendern standardisierte Angebote für die Hörfunkberichterstattung im Lizenzfußball in einer Saison unterbreitet.

21

d) Als diejenige, die die Vermarktung für den Ligaverband und damit für die Beklagten zu 2 und 4 wie für die anderen Bundesligavereine durchführt, ist auch die Beklagte zu 3 selbst Normadressatin des § 20 Abs. 1 GWB.

22

2. Das Verlangen nach einem Entgelt für die "Hörfunkrechte" stellt jedoch weder eine Behinderung noch eine Diskriminierung noch sonst einen Missbrauch der marktbeherrschenden Stellung der Beklagten dar. Die Beklagten sind nicht gehindert, den von der Klägerin begehrten Zutritt zu den Stadien von einem Entgelt für "Hörfunkrechte" abhängig zu machen.

23

a) Wie das Berufungsgericht in Übereinstimmung mit dem Landgericht zutreffend ausgeführt hat, steht den Beklagten zu 2 und 4 als (Mit-)Veranstaltern der Heimspiele ihrer Mannschaften das aus §§ 858 ff., 1004 BGB abzuleitende Hausrecht zur Seite. Entgegen der Meinung der Revision bildet dieses Recht eine ausreichende Grundlage dafür, den Zutritt von Hörfunkveranstaltern von der Entrichtung von Entgelten für die Hörfunkberichterstattung aus dem Stadion abhängig zu machen.

24

Das Hausrecht beruht auf dem Grundstückseigentum oder -besitz (s. dazu näher Waldhauser, Die Fernsehrechte des Sportveranstalters, S. 68 ff.; Strauß, Hörfunkrechte des Sportveranstalters, Diss. Köln, S. 125 ff.) und dient zunächst der Wahrung der äußeren Ordnung in dem Gebäude oder der Örtlichkeit , auf die sich das Hausrecht erstreckt. Ein "Hörfunkrecht" im Sinne einer ausschließlichen Befugnis, von der Örtlichkeit aus über Hörfunk zu berichten, ist damit als solches nicht verbunden (vgl. OLG Frankfurt a.M. OLGZ 1977, 348, 350; A. Fikentscher, SpuRt 2002, 186, 187; Ladeur, GRUR 1989, 885, 886).

25

Das Hausrecht ermöglicht seinem Inhaber indessen auch, grundsätzlich frei darüber zu entscheiden, wem er den Zutritt zu der Örtlichkeit gestattet und wem er ihn verweigert (BGHZ 36, 171, 177 - Rundfunkempfang im Hotelzimmer ; BGHZ 124, 39, 42 f.). Das schließt das Recht ein, den Zutritt nur zu bestimmten Zwecken zu erlauben oder rechtswirksam von Bedingungen wie der Zahlung eines Entgelts abhängig zu machen (BGHZ 110, 371, 383 f. - Sportübertragungen ; vgl. auch BVerfGE 32, 54, 70 ff.; 97, 228, 265).

26

b) Wird ein solches Entgelt von einem marktbeherrschenden Unternehmen beansprucht, darf es ein anderes Unternehmen in einem Geschäftsverkehr , der - wie im Streitfall der Zutritt zu den Stadien zum Zwecke der Berichterstattung - gleichartigen Unternehmen üblicherweise zugänglich ist, allerdings weder unbillig behindern noch gegenüber gleichartigen Unternehmen ohne sachlich gerechtfertigten Grund unterschiedlich behandeln (§ 20 Abs. 1 GWB). Die Zutrittsbedingungen dürfen auch nicht von denjenigen abweichen, die sich bei wirksamem Wettbewerb mit hoher Wahrscheinlichkeit ergeben würden (§ 19 Abs. 1 u. 4 Nr. 2 GWB). Nach den der revisionsrechtlichen Beurteilung zugrundezulegenden Feststellungen verstoßen die Beklagten gegen diese Verbote jedoch nicht.

27

Da die Klageanträge nicht auf die Feststellung gerichtet sind, dass den Beklagten ein Entgelt in bestimmter Höhe nicht zustehe, kommt es insoweit nur auf die Frage an, ob das Verlangen nach einem Entgelt, das die Klägerin für den Zutritt zum Stadion zum Zwecke der Hörfunkberichterstattung zu entrichten hat, bereits als solches kartellrechtlich zu beanstanden ist. Das haben die Vorinstanzen im Ergebnis zu Recht verneint.

28

aa) Bereits das Landgericht hat zutreffend darauf hingewiesen, dass ein Hörfunkveranstalter wie die Klägerin den ihm gewährten Zutritt zum Stadion und zu dem dort veranstalteten Spiel intensiver nutzt als ein normaler Zuschauer oder auch ein Pressevertreter. Das ergibt sich bereits daraus, dass die Klägerin den Zutritt nicht nur zur Berichterstattung über das dort veranstaltete Spiel, sondern zur Berichterstattung aus dem Stadion nutzt, und wird zusätzlich auch an den Leistungen deutlich, die die Klägerin nach ihrem Hilfsantrag von den Beklagten gegen Aufwendungsersatz erwartet (Presseplätze, Teilnahme an allen Pressekonferenzen, Zutritt zu "Mixed-Zonen", Arbeitsplatz, technische Dienstleistungen). Hierfür können die Beklagten ein Entgelt beanspruchen, das dem Umstand Rechnung trägt, dass der Hörfunkberichterstattung und insbesondere der Live-Berichterstattung von den Bundesligaheimspielen der Beklagten zu 2 und 4 ein wirtschaftlicher Wert zukommt.

29

bb) Dabei ist freilich zu beachten, dass die Tätigkeit eines Hörfunkveranstalters wie der Klägerin unter dem verfassungsrechtlichen Schutz der durch Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG gewährleisteten Rundfunkfreiheit steht. Die Rundfunkfreiheit dient nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts der freien individuellen und öffentlichen Meinungsbildung (vgl. BVerfGE 57, 295, 319 f.), die nur unter den Bedingungen umfassender und wahrheits- gemäßer Information gelingen kann. Information ist daher ein wesentlicher Bestandteil des klassischen Rundfunkauftrags (vgl. BVerfGE 73, 118, 158).

30

Die Informationsfunktion des Rundfunks beschränkt sich dabei nicht auf politische Informationen im engeren Sinn. Die Meinungsbildung erhält ebenso von anderen Gegenständen des öffentlichen Interesses Nahrung, ohne dass objektive Kriterien für Relevanz oder Irrelevanz vorgegeben werden könnten. Deswegen gehört zur Information im Sinne des klassischen Rundfunkauftrags die gegenständlich uneingeschränkte Information über alle Lebensbereiche unter Zugrundelegung publizistischer Kriterien (vgl. BVerfGE 12, 205, 260; 35, 202, 222 f.; 57, 295, 319 f.; 73, 118, 157 f.; 74, 297, 325; 101, 361, 390). Dazu zählen auch Berichte über herausragende Sportveranstaltungen. Die Bedeutung solcher Sportereignisse erschöpft sich nicht in ihrem Unterhaltungswert; sie erfüllen darüber hinaus eine wichtige gesellschaftliche Funktion. Der Sport bietet Identifikationsmöglichkeiten im lokalen und nationalen Rahmen und ist Anknüpfungspunkt für eine breite Kommunikation in der Bevölkerung. Eine umfassende Berichterstattung, wie sie von Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG gefordert wird, lässt sich daher unter Verzicht auf Sportereignisse nicht verwirklichen (BVerfGE 97, 228, 257). Entgegen der von den Beklagten in der mündlichen Verhandlung vertretenen Auffassung kann auch keine Rede davon sein, dass nur die nachträgliche Berichterstattung über das Sportereignis, nicht aber der Live-Bericht über das laufende Spiel unter dem Schutz der Rundfunkfreiheit stünde. Vielmehr gewährleistet die Rundfunkfreiheit gerade auch die aktuelle Information, die dem Zuhörer die Möglichkeit gibt, sich nahezu zeitgleich über das Spielgeschehen zu unterrichten.

31

cc) Die Rundfunkfreiheit verleiht der Klägerin indessen nicht das Recht, den der Öffentlichkeit gewährten Zutritt zum Stadion und zum Spiel gegen bloßen Aufwendungsersatz (sowie gegebenenfalls den von einem normalen Zuschauer zu entrichtenden Eintrittspreis) in dem beanspruchten Umfang nutzen zu können. Zwar ist sie bei der Auslegung und Anwendung von Vorschriften des bürgerlichen Rechts, die sich wie im Streitfall das Hausrecht als Schranken für die ungehinderte Ausübung der Rundfunkfreiheit darstellen, zu berücksichtigen. Das führt jedoch nicht zu einem Anspruch des Hörfunkveranstalters auf unentgeltliche Einräumung der Möglichkeit der Bundesligaberichterstattung aus dem Stadion. Denn die Veranstaltung der Bundesligaspiele durch die Beklagten zu 2 und 4 steht als berufliche Betätigung ihrerseits unter dem verfassungsrechtlichen Schutz der Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG).

32

Die in Art. 12 Abs. 1 GG gewährleistete Berufsfreiheit umfasst jede Tätigkeit , die auf Dauer angelegt ist und der Schaffung und Aufrechterhaltung einer Lebensgrundlage dient (vgl. BVerfGE 7, 377, 397; 54, 301, 313). Beruf ist danach nicht nur die aufgrund einer persönlichen "Berufung" ausgewählte und aufgenommene Tätigkeit, sondern jede auf Erwerb gerichtete Beschäftigung, die sich nicht in einem einmaligen Erwerbsakt erschöpft, und damit der dem Erwerb dienende Sport ebenso wie die Veranstaltung sportlicher Ereignisse. Bei diesem weiten, nicht personal gebundenen Berufsbegriff ist das Grundrecht gemäß Art. 19 Abs. 3 GG auch auf juristische Personen des Privatrechts wie die Beklagten anwendbar (vgl. BVerfGE 50, 290, 363).

33

Seinem sachlichen Umfang nach erstreckt sich der grundrechtliche Schutz des Art. 12 Abs. 1 GG auf den Beruf in all seinen Aspekten. Wegen der existenzsichernden Funktion des Berufs (vgl. BVerfGE 81, 242, 254) umfasst er insbesondere die wirtschaftliche Verwertung der beruflich erbrachten Leistung (BVerfGE 97, 228, 253). Dazu gehört bei bedeutsamen Sportereignissen die Verwertung der Möglichkeit, das sportliche Ereignis unmittelbar oder mittelbar mitzuerleben. Denn ein Sportereignis wie ein Fußballbundesligaspiel stellt als solches noch keinen wirtschaftlichen Wert dar. Der wirtschaftliche Wert besteht allein in der Möglichkeit, die Wahrnehmung des Spiels in Bild und Ton durch das sportinteressierte Publikum - sei es durch den Stadionbesucher oder sei es durch den Fernsehzuschauer oder den Hörer, der sich mit Hilfe des Radios über Stand und Verlauf des Spiels unterrichtet - zu verwerten. Das Hausrecht, mit dessen Hilfe der Berechtigte Dritte von der unentgeltlichen Wahrnehmung des von ihm veranstalteten Spiels ausschließen kann, dient in diesem Zusammenhang der Sicherung der Verwertung der beruflich erbrachten Leistung und nimmt damit an deren verfassungsrechtlicher Gewährleistung teil.

34

Müsste der Veranstalter Rundfunkübertragungen von Bundesligaspielen unentgeltlich ermöglichen, wäre ihm ein wesentlicher Teil der wirtschaftlichen Verwertung seiner Leistung genommen. Das wird insbesondere bei der Fernsehübertragung deutlich, die es dem Fernsehzuschauer ermöglicht, das Fußballspiel optisch und akustisch mitzuerleben, ohne im Stadion anwesend zu sein. Aber auch die Hörfunkberichterstattung kann nicht grundsätzlich anders beurteilt werden. Zwar enthält sie dem Hörer die Abbildung des Spiels vor, die die Fernsehübertragung zu leisten vermag. Gleichwohl ermöglicht die Reportage - jedenfalls teilweise - dem Hörer die sinnliche Teilhabe am Spielgeschehen. Demgemäß ist sie für den Hörfunksender in dem Maße, in dem sie Hörer an die Bundesligaberichterstattung im Radio zu binden vermag, auch wirtschaftlich attraktiv. Der Klägerin eine solche wirtschaftlich wertvolle Berichterstattung unentgeltlich zu gestatten, sind die Beklagten daher nicht verpflichtet.

35

Vielmehr kann, wie das Landgericht unter Verweis auf das von den Beklagten vorgelegte Gutachten Melichar (Anl. B 1, S. 12 f.) ausgeführt hat, der Veranstalter bestimmen, dass mit dem Erwerb einer Eintrittskarte noch nicht die Befugnis zur Rundfunkberichterstattung aus dem Stadion erworben wird (vgl. auch Hoge Raad, GRUR Int. 1988, 784, 785 f.; Krause, HörfunkBerichterstattung in Fußballstadien aus dem Blickwinkel des Zivil- und Wettbewerbsrechts in: Vieweg (Hrsg.), Spektrum des Sportrechts, S. 223, 241; K. P. Mailänder/P. O. Mailänder in: Dörr/Mailänder, Freiheit und Schranken der Hörfunkberichterstattung über den Spitzensport, S. 125; Meister, AfP 2003, 307, 309 f.; Schmid-Petersen, SpuRt 2003, 234, 236; Strauß aaO, S. 179 ff.; Tettinger, ZUM 1986, 497, 505 f.; Wertenbruch, SpuRt 2001, 185, 187; Winter, ZUM 2003, 531, 538; a.A. hinsichtlich aktueller, die Grenze zur Unterhaltung nicht überschreitender Berichterstattung Kübler, Massenmedien und öffentliche Veranstaltungen, S. 70, 73, 80 ff.).

36

Der Umstand, dass die Hörfunkberichterstattung letztlich auch den Veranstaltern zugute kommen dürfte, indem sie Sportereignisse ins Bewusstsein der Öffentlichkeit hebt und Anreize schafft, künftige Spiele im Stadion mitzuerleben (Brinkmann, Media Perspektiven 2000, 491, 493), mag zwar in der Vergangenheit die Veranstalter von der Forderung entsprechender Entgelte abgehalten haben. Ein rechtlicher Zwang hierzu besteht jedoch nicht.

37

dd) Ein solcher Zwang lässt sich auch nicht mit der Erwägung begründen , mit der Forderung nach Zahlung eines Entgelts für die Ermöglichung der Hörfunkberichterstattung stellten die Beklagten Zutrittsbedingungen auf, die von denjenigen abwichen, die sich bei wirksamem Wettbewerb mit hoher Wahrscheinlichkeit ergeben würden. Die Beurteilung des Berufungsgerichts, das tatsächliche Vorbringen der Klägerin erlaube eine solche Feststellung nicht, lässt keinen Rechtsfehler erkennen und wird auch von der Revision nicht angegriffen. Der bloße Umstand, dass in der Vergangenheit Hörfunkentgelte nicht beansprucht worden sind, genügt angesichts der insgesamt veränderten Vermark- tungsgepflogenheiten im Profisport nicht, um die früheren Verhältnisse als den maßgeblichen Vergleichsmarkt anzusehen.

38

ee) Die Vermarktung von "Hörfunkrechten" darf freilich nicht dazu führen, dass der Hörfunkveranstalter durch programmbezogene Auflagen wie insbesondere die Verpflichtung zur Verbreitung redaktioneller Beiträge zum Thema Fußball in der freien Gestaltung seines Programms und der aktuellen und von Dritten unbeeinflussten Information seiner Hörer behindert wird (vgl. Brinkmann, Media Perspektiven 2000, 491, 496; Ory, AfP 2002, 195, 197). Das stellt jedoch nicht die - allein zur Entscheidung stehende - Berechtigung der Beklagten in Frage, den Zutritt für Hörfunkveranstalter und somit auch für die Klägerin von der Zahlung eines Entgelts für die Gestattung der Hörfunkübertragung aus dem Stadion abhängig zu machen.

39

3. Mit Recht kommt die Revision nicht auf den in den Vorinstanzen erhobenen Einwand zurück, Entgeltansprüche der Beklagten seien verwirkt. Die Parteien streiten nicht um das Recht der Beklagten, nachträglich Entgelte für von der Klägerin bislang unentgeltlich genutzte Berichterstattungsmöglichkeiten erheben zu können. Vielmehr geht es darum, ob die Beklagten dazu übergehen durften, den bislang unentgeltlich gewährten Zutritt künftig nurmehr entgeltlich zu gestatten. Darauf, dass dies nicht geschehen werde, konnte die Klägerin schon deswegen nicht vertrauen, weil sie nach den Feststellungen des Berufungsgerichts bereits 1987 durch ein Schreiben des DFB auf den Standpunkt der Beklagten hingewiesen worden ist.

40

III. Aus dem Vorstehenden ergibt sich zugleich, dass die Klage auch insoweit unbegründet ist, als die Klägerin festgestellt haben möchte, dass die Be- klagten ihr Zutritt zu Bundesligaheimspielen des HSV und des FC St. Pauli gegen bloßen Aufwendungsersatz zu gewähren haben.

41

Schließlich bleibt die Revision auch hinsichtlich des auf eine Kurzberichterstattung abgestellten zweiten Hilfsantrags ohne Erfolg, da auch dieser Antrag einen Anspruch auf unentgeltlichen Zugang voraussetzt. Hirsch Goette Bornkamm Raum Meier-Beck

Vorinstanzen:
LG Hamburg, Entscheidung vom 26.04.2002 - 308 O 415/01 -
OLG Hamburg, Entscheidung vom 12.06.2003 - 5 U 67/02 -

Tatbestand:

1

Die Klägerin handelt mit Flüssiggas. Sie stellt ihren Kunden Gastanks im Rahmen eines Mietvertrags zur Verfügung und wartet diese gegen Entgelt. Die Kunden verpflichten sich vertraglich gegenüber der Klägerin, die Tanks nur von ihr befüllen zu lassen.

2

Der Ehemann der Beklagten (im Folgenden: Beklagter), gegen den sich das Verfahren ursprünglich richtete, handelte ebenfalls mit Flüssiggas. Er belieferte sowohl Kunden, denen er Gastanks verkauft hatte, als auch Kunden, die bereits im Besitz eines Gastanks waren, wobei seine Preise deutlich unter denen der Klägerin lagen. Unter anderem lieferte er den Zeugen N. und O. Flüssiggas, nachdem er sich von ihnen einen Revers hatte unterschreiben lassen, in dem sie jeweils bestätigten, Eigentümer des zu befüllenden Gastanks zu sein. In Wirklichkeit standen die Gastanks im Eigentum der Klägerin; sie waren mit der damaligen Unternehmensbezeichnung der Klägerin („TM “) gekennzeichnet.

3

Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, das Verhalten des Beklagten sei wettbewerbswidrig und verletze ihr Eigentum. Sie hat beantragt, den Beklagten zu verurteilen , es zu unterlassen, ohne ihre Einwilligung in ihrem Eigentum stehende und mit ihrem Firmenlogo versehene Flüssiggasbehälter mit Flüssiggas zu befüllen und/oder befüllen zu lassen und/oder an zum Abfüllen geeignete Vorrichtungen anzuschließen; hilfsweise, es zu unterlassen, Flüssiggastanks mit Flüssiggas zu füllen, sofern der Tank in ihrem Eigentum steht und dem Benutzer des Tanks eine Fremdbefüllung nicht gestattet ist.

4

Der Beklagte ist der Klage entgegengetreten.

5

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Während des Berufungsverfahrens ist der Beklagte verstorben. Die Beklagte ist als Erbin in seine Parteirolle gerückt. Das Oberlandesgericht hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen (OLG Brandenburg OLG-Rep 2004, 323 = OLG-NL 2004, 3).

6

Hiergegen richtet sich die – vom Berufungsgericht zugelassene – Revision der Klägerin, mit der sie ihre Klageanträge weiterverfolgt. Hilfsweise hat sie den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt. Die Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen. Der Erledigungserklärung tritt sie entgegen.

Entscheidungsgründe:

7

I. Das Berufungsgericht hat einen Unterlassungsanspruch aus § 1 UWG a.F. ebenso verneint wie einen Unterlassungsanspruch wegen Eigentumsverletzung aus § 1004 BGB. Zur Begründung hat es ausgeführt:

8

Ein wettbewerbsrechtlicher Anspruch lasse sich nicht daraus ableiten, dass der Beklagte Kunden der Klägerin beliefert habe, die mit der Klägerin eine Bezugsbindung vereinbart hätten. Diese schuldrechtliche Verpflichtung habe den Beklagten nicht gebunden. Ein bloßes Ausnutzen eines Vertragsverstoßes sei nicht wettbewerbswidrig. Ein Verleiten zum Vertragsbruch sei nicht nachgewiesen. Auch aus dem Umstand, dass die befüllten Tanks mit dem Firmenlogo der Klägerin gekennzeichnet gewesen seien, ergebe sich nichts anderes. Unstreitig stünden etwa 5% der Gastanks im Eigentum der Kunden, wobei die Kennzeichnung keine zuverlässige Auskunft über die Eigentümerstellung gebe. Unter diesen Umständen habe sich der Beklagte mit dem von den Kunden unterzeichneten Revers zufrieden geben können. Eine Nachforschungspflicht habe ihm nicht oblegen.

9

Der Klägerin stehe auch kein Unterlassungsanspruch aus § 1004 BGB zu. Der Beklagte habe dadurch, dass er die im Eigentum die Klägerin stehenden Tanks befüllt habe, nicht deren Eigentumsrechte verletzt, weil die Klägerin nach § 1004 Abs. 2 BGB zur Duldung verpflichtet gewesen sei. Der Beklagte habe lediglich die den Mietern als Besitzern zustehenden Gebrauchsmöglichkeiten wahrgenommen ; die Befüllung könne unter diesen Umständen allein das Besitzrecht der Mieter beeinträchtigen, die aber der Befüllung durch den Beklagten zugestimmt hätten. Zwar hätten sich die Mieter gegenüber der Klägerin verpflichtet, die Gastanks allein durch sie befüllen zu lassen; diese Verpflichtung sei jedoch ledig- lich schuldrechtlicher Natur und könne die objektiv aus der Sache fließenden Gebrauchsmöglichkeiten nicht mit Wirkung gegenüber Dritten begrenzen.

10

Unabhängig davon fehle es in der Person der (jetzigen) Beklagten an der erforderlichen Wiederholungsgefahr. Zwar sei die Beklagte im Wege der Gesamtrechtsnachfolge in alle Rechte und Pflichten des Beklagten eingetreten. Die Wiederholungsgefahr betreffe jedoch die tatsächlichen Verhältnisse, bei denen es nur hinsichtlich des Besitzes (§ 857 BGB), nicht aber darüber hinaus eine Rechtsnachfolge gebe. Aufgrund des Prozessverhaltens der Beklagten könne nicht auf eine Erstbegehungsgefahr geschlossen werden. Ihr Prozessverhalten lasse nicht erkennen, dass sie sich des Rechts berühme, im Eigentum der Klägerin stehende Tanks zu befüllen.

11

II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben im Ergebnis keinen Erfolg.

12

1. Mit Recht hat das Berufungsgericht im Streitfall einen Wettbewerbsverstoß des Beklagten unter dem Gesichtspunkt einer wettbewerbswidrigen Behinderung verneint. Soweit es darum geht, dass die Kunden des Beklagten gegen die gegenüber der Klägerin bestehende vertragliche Bezugsbindung verstoßen haben , liegt allenfalls ein Ausnutzen fremden Vertragsbruchs vor, das noch keinen Wettbewerbsverstoß darstellt. Vertragliche Verpflichtungen, die ein Abnehmer gegenüber Dritten eingegangen ist, binden den an diesem Vertrag unbeteiligten Anbieter auch nicht in der Weise, dass ihm ein Ausnutzen des fremden Vertragsbruchs als Wettbewerbsverstoß zur Last gelegt werden könnte (vgl. BGHZ 143, 232, 240 – Außenseiteranspruch II). Selbst wenn er die vertragliche Bindung eines Kunden kennt, handelt er grundsätzlich nicht wettbewerbswidrig, wenn er eine Bestellung dieses Kunden akzeptiert und ihn beliefert. Anders hätte es sich nur dann verhalten, wenn der Beklagte den fremden Vertragsbruch seiner Kunden nicht le- diglich ausgenutzt, sondern diese zu dem Vertragsbruch verleitet hätte (BGHZ 143, 232, 240 – Außenseiteranspruch II). Nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen des Berufungsgerichts gibt der Sachverhalt hierfür aber keine Anhaltspunkte.

13

Auch in einer möglichen Eigentumsverletzung (dazu sogleich unter II.2.a)) liegt kein Wettbewerbsverstoß des Beklagten. Vorschriften zum Schutz des Eigentums sind keine Marktverhaltensregelungen, die unter dem Gesichtspunkt des Rechtsbruchs als Wettbewerbsverstöße nach §§ 3, 4 Nr. 11 UWG verfolgt werden könnten (vgl. Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, Wettbewerbsrecht, 24. Aufl., § 4 UWG Rdn. 11.43; ferner BGHZ 140, 183, 187 f. – Elektronische Pressearchive , zum geistigen Eigentum).

14

2. Unabhängig davon, ob der Beklagte durch sein Verhalten Eigentumsrechte der Klägerin verletzt hat, hat das Berufungsgericht einen Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte als Rechtsnachfolgerin des Beklagten, ihres verstorbenen Ehemanns, mit Recht verneint. Denn im Verhältnis zur Beklagten fehlt es – wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat – an der erforderlichen Begehungsgefahr.

15

a) Das Berufungsgericht hat in dem Verhalten des Beklagten keine Verletzung von Eigentumsrechten der Klägerin gesehen und schon deswegen den geltend gemachten Unterlassungsanspruch aus § 1004 BGB verneint. Nach Erlass des Berufungsurteils hat der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs entschieden, dass die auf Veranlassung eines Kunden vorgenommene Befüllung eines im Eigentum eines anderen Lieferanten stehenden Gasbehälters mit Flüssiggas den Tatbestand einer Eigentumsbeeinträchtigung i.S. von § 1004 Abs. 1 BGB erfüllt, wenn der andere Lieferant dem Kunden den Gasbehälter gegen eine Nutzungsentschädigung zur Verfügung gestellt und den Kunden verpflichtet hat, seinen Be- darf an Flüssiggas allein bei ihm zu decken. Der Eigentümer sei in einem solchen Fall nicht nach § 1004 Abs. 2 BGB zur Duldung einer solchen „Fremdbefüllung“ verpflichtet, weil sie nach seinem Vertrag mit dem Kunden keine bestimmungsgemäße Nutzung des Gasbehälters darstelle (BGH, Urt. v. 15.9.2003 – II ZR 367/02, GRUR 2004, 263; Urt. v. 9.2.2004 – II ZR 131/03, BGH-Rep 2004, 972, 973; Urt. v. 10.10.2005 – II ZR 323/03, GRUR 2006, 167 Tz 5 = WRP 2006, 113; vgl. hierzu – zustimmend – Grotheer, GRUR 2006, 110 ff., sowie – kritisch – M. Wolf, LMK 2003, 232 ff., und König, NJW 2005, 191 ff.). Die unbefugte Fremdbefüllung verkürze die Sachherrschaft des Eigentümers auch dann, wenn ein Tank seiner technischen Bestimmung entsprechend befüllt werde (BGH GRUR 2006, 167 Tz 5).

16

b) Im Streitfall stellt sich die Frage, ob der Beklagte durch sein Verhalten Eigentumsrechte der Klägerin verletzt hat, nicht (mehr), weil es in der Person der Beklagten an der für den Unterlassungsanspruch erforderlichen Begehungsgefahr fehlt.

17

aa) Allerdings hätte eine vom Beklagten begangene Eigentumsverletzung die Gefahr weiterer Verletzungshandlungen begründet, so dass in seiner Person die Wiederholungsgefahr zu bejahen gewesen wäre. Dies gilt dagegen nicht für die Person der Beklagten, weil sie das Eigentum der Klägerin in der Vergangenheit nicht auf die beschriebene Weise verletzt hat. Eine aufgrund des persönlichen Verhaltens des Rechtsvorgängers in seiner Person begründete Wiederholungsgefahr geht als ein tatsächlicher Umstand nicht auf den Rechtsnachfolger über (vgl. Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 8. Aufl., Kap. 15 Rdn. 12; Köhler/Piper, UWG, 3. Aufl., Vor § 13 Rdn. 83; Fezer/Büscher, UWG, § 8 Rdn. 118; vgl. ferner Köhler, WRP 2000, 921, 922 f. zur Rechtsnachfolge im Falle der Unternehmensveräußerung). Die Frage, ob etwas anderes gilt, wenn die Haftung des Rechtsvorgängers nicht auf einer eigenen Handlung, sondern auf einer http://rsw.beck.de/bib/bin/reference.asp?Y=300&Z=BGHZ&B=106 [Link] http://rsw.beck.de/bib/bin/reference.asp?Y=300&Z=BGHZ&B=106&S=359 [Link] http://rsw.beck.de/bib/bin/reference.asp?Y=300&Z=BGHZ&B=106&S=359&I=368 - 8 - von einem Mitarbeiter begangenen Verletzungshandlung beruht (§ 8 Abs. 2 UWG), bedarf im Streitfall, in dem sich die Wiederholungsgefahr auf ein Verhalten des Rechtsvorgängers selbst stützt, keiner Entscheidung.

18

bb) Entgegen der Auffassung der Revision ist in der Person der Beklagten auch keine Erstbegehungsgefahr begründet. Eine solche Gefahr lässt sich insbesondere nicht daraus ableiten, dass die Beklagte das in Rede stehende Verhalten des Beklagten in der Berufungs- und in der Revisionsinstanz als rechtmäßig verteidigt hat (vgl. BGH, Urt. v. 31.5.2001 – I ZR 106/99, GRUR 2001, 1174, 1175 = WRP 2001, 1076 – Berühmungsaufgabe; vgl. auch Ullmann, WRP 1996, 1007, 1009 f.). Ihrem eigenen Prozessvorbringen in der mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz sowie in der Revisionsinstanz kann nicht entnommen werden, dass sie für sich selbst das Recht in Anspruch nähme, die im Eigentum eines Wettbewerbers stehenden Gastanks trotz einer entgegenstehenden Bezugsbindung der Kunden zu befüllen.

19

III. Die von der Klägerin in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hilfsweise – also für den Fall, dass eine Begehungsgefahr in der Person der Beklagten zu verneinen ist – ausgesprochene Erledigungserklärung ist unzulässig.

20

Eine hilfsweise erklärte Erledigung der Hauptsache, die in der Erwartung der Zustimmung der Gegenseite abgegeben wird und dazu führen soll, dass das Gericht nicht mehr über die Hauptsache, sondern nur noch über die Kosten entscheidet , ist mit dem auf Verurteilung gerichteten Hauptantrag nicht zu vereinbaren und verbietet sich daher aus prozessualen Gründen (BGHZ 106, 359, 368 ff.; BGH, Urt. v. 19.3.1998 – I ZR 264/95, GRUR 1998, 1045, 1046 = WRP 1998, 739 – Brennwertkessel). Allerdings hat der Senat in der Entscheidung „Brennwertkessel“ erwogen, ob neben dem auf Verurteilung gerichteten Hauptantrag hilfsweise für den Fall der Bejahung eines erledigenden Ereignisses durch das Gericht die http://rsw.beck.de/bib/bin/reference.asp?Y=300&Z=BGHZ&B=106 [Link] http://rsw.beck.de/bib/bin/reference.asp?Y=300&Z=BGHZ&B=106&S=359 - 9 - Feststellung begehrt werden könne, dass die Unterlassungsklage bis zum Eintritt des erledigenden Ereignisses zulässig und begründet war (BGH GRUR 1998, 1045, 1046). Auch wenn einem solchen Antrag die verfahrensrechtlichen Bedenken , die in der Entscheidung BGHZ 106, 359 angeführt sind, nicht entgegenstehen , fehlt es doch regelmäßig an dem für den Feststellungsantrag erforderlichen rechtlichen Interesse (§ 256 ZPO). Die günstige Kostenfolge, die sonst in Fällen der einseitig gebliebenen Erledigungserklärung ein solches Feststellungsinteresse begründen kann, ist entgegen den in der Entscheidung „Brennwertkessel“ angestellten Erwägungen mit einem entsprechenden Hilfsantrag nicht zu erreichen, weil im Rahmen der Kostenentscheidung stets zu berücksichtigen wäre, dass die Klage mit dem Hauptantrag abgewiesen worden ist.

21

IV. Danach ist die Revision der Klägerin mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.

v. Ungern-Sternberg Bornkamm Pokrant
Büscher Schaffert
Vorinstanzen:
LG Frankfurt (Oder), Entscheidung vom 14.03.2002 - 32 O 161/01 -
OLG Brandenburg, Entscheidung vom 14.02.2003 - 6 U 63/02 -

Tatbestand:

Mit notariellem Vertrag vom 8. Februar 1988 kauften die Beklagten von der Deutschen Stadtentwicklungsgesellschaft mbH ein 709 m² großes Bau-
grundstück zum Preis von 92.860,80 DM zuzüglich 66.005,96 DM anteiliger Erschließungskosten. Die vertraglichen Vereinbarungen entsprachen einem Mustervertrag der Verkäuferin, die von der klagenden Gemeinde mit der Veräußerung der in einem Neubaugebiet gelegenen Grundstücke betraut worden war. Unter § 6 Abs. 3 der Urkunde wurde vereinbart:
"Verkauft der Käufer sein Grundstück innerhalb von 10 Jahren nach Kaufvertragsabschluß, so hat er die Differenz zwischen dem erzielten Verkaufspreis und dem Ankaufspreis an die Stadt B. (scil. die Klägerin) abzuführen; ist das Grundstück ganz oder teilweise bebaut, so bestimmt sich der Abführungsbetrag aus der Differenz zwischen dem vom Gutachterausschuß (§§ 192 ff. BauGB) festgestellten oberen Bodenwert und dem Ankaufspreis ..." Nach § 6 Abs. 4 der Urkunde wurde diese Verpflichtung zugunsten der Klägerin "in der Weise" versprochen, daß sie "unmittelbar das Recht erwirbt, die Leistungen zu fordern (§ 328 BGB)."
Die Beklagten, die auf dem Grundstück inzwischen ein größeres Einfamilienhaus errichtet hatten, verkauften das Anwesen mit notariellem Vertrag vom 29. Juni 1993 zum Preis von 900.000 DM weiter. Nach einer Verkehrswertermittlung des Gutachterauschusses beläuft sich die Differenz zwischen dem von den Beklagten entrichteten Ankaufspreis und dem Verkehrswert des Grundstücks im Zeitpunkt der Weiterveräußerung auf 131.823 DM.
Die Klägerin reduzierte diesen Betrag für jedes Jahr bestehenden Eigentums der Beklagten um 10 % und nimmt die Beklagten auf Zahlung eines ( *) Abschöpfungsbetrags in Höhe von 65.912,19 DM, mithin 33.700,37 ' nspruch. Ihre Klage ist in beiden Tatsacheninstanzen ohne Erfolg geblieben. Mit
der zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Beklagten beantragen, verfolgt sie ihr Klageziel weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision hat Erfolg.

I.

Das Berufungsgericht hält die Vertragsklausel, die die Beklagten zur Abführung des bei der Weiterveräußerung des Grundstücks erzielten Mehrerlöses verpflichten soll, wegen Verstoßes gegen § 9 Abs. 1 AGBG für unwirksam. Die Anwendbarkeit dieser Vorschrift sei nicht durch § 11 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BauGB, aus dem die Zulässigkeit sogenannter Einheimischenmodelle folge, ausgeschlossen. Auch wenn die öffentliche Verwaltung bei Einheimischenmodellen eigennützige wirtschaftliche Interessen jedenfalls nicht vorrangig verfolge, habe sie doch eine weitaus stärkere Position inne, so daß ihre Vertragspartner durch die Regelungen des AGB-Gesetzes zu schützen seien. Zudem könne der Begriff der "Angemessenheit" im Sinne von § 11 Abs. 2 BauGB nicht anders ausgelegt werden als die für § 9 AGBG maßgebende "unangemessene Benachteiligung". Da beide Regelungen im Einklang miteinander stünden, bestehe für die Annahme einer das AGB-Gesetz verdrängenden Wirkung des § 11 BauGB keine Veranlassung. Im vorliegenden Fall scheitere die zur Ermittlung des Abführungsbetrags vereinbarte Schiedsgutachtenklausel an der Inhaltskontrolle nach § 9 AGBG, weil sie den Eindruck erwecke, die Feststellungen des Schiedsgutachters seien endgültig. Auf eine
Individualvereinbarung über die Einholung eines Schiedsgutachtens könne sich die Klägerin nicht berufen, weil sie für deren Zustandekommen beweisfällig geblieben sei.
Dies hält einer revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.

II.

Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kann die Klägerin ihre Forderung auf Abführung des Mehrerlöses auf eine wirksame Vereinbarung unter § 6 Abs. 3 Satz 1 der notariellen Urkunde stützen.
1. Zutreffend ist allerdings der Ansatz des Berufungsgerichts, das als Prüfungsmaßstab sowohl das Verbot unangemessener Benachteiligung gemäß § 9 AGBG (i.V.m. Art. 229 § 5 EGBGB) als auch das nunmehr in § 11 Abs. 2 Satz 1 BauGB kodifizierte Gebot angemessener Vertragsgestaltung in Erwägung zieht. Vorliegend ist zum einen über formularvertragliche Bestimmungen zu entscheiden (vgl. BGHZ 118, 229, 238 f), während zum anderen das hier maßgebliche, durch § 6 Abs. 3 Satz 1 in Verbindung mit Abs. 4 der notariellen Urkunde begründete privatrechtliche Rechtsverhältnis zwischen den Parteien (vgl. § 328 Abs. 1 BGB) dadurch gekennzeichnet wird, daß es auf die Verwirklichung städtebaulicher Planungsziele der Klägerin gerichtet ist.

a) Die Veräußerung des Grundstücks an die Beklagten, bei der sich die Klägerin einer von ihr beauftragten Zwischenerwerberin bediente, erfolgte im Rahmen eines sogenannten Einheimischenmodells. Hierdurch soll in Gemein-
den, die eine starke Nachfrage nach Bauland durch auswärtige Interessenten verzeichnen, Einheimischen der Erwerb von Bauflächen zu bezahlbaren, in der Regel deutlich unter dem Verkehrswert liegenden Preisen ermöglicht werden (VGH München, NVwZ 1990, 979; Jachmann, MittBayNot 1994, 93; Busse, BayVBl. 1994, 353). Die grundsätzliche Zulässigkeit derartiger die Bauleitplanung ergänzender städtebaulicher Verträge zur Deckung des Wohnbedarfs der ortsansässigen Bevölkerung (vgl. § 11 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BauGB) war bereits unter der Geltung des Bundesbaugesetzes anerkannt (Senat, Urt. v. 2. Oktober 1998, V ZR 45/98, NJW 1999, 208, 209; BVerwGE 92, 56, 59 ff). Von ihr ging auch der Gesetzgeber bei Einführung des § 124 Abs. 2 BauGB 1987 aus (Grziwotz, NJW 1993, 2665, 2667). Diese Vorschrift wurde später zunächst durch § 6 BauGB-MaßnG ersetzt, an dessen Stelle inzwischen § 11 BauGB getreten ist.

b) Obwohl Gemeinden mit der Bereitstellung von Bauland für ortsansässige Bürger eine öffentliche Aufgabe auf dem Gebiet des Städtebaurechts erfüllen (VGH München, NVwZ 1990, 979; Brohm, JZ 2000, 321, 327), ist auch das zwischen den Parteien bestehende Rechtsverhältnis privatrechtlicher Natur (vgl. Senat, Urt. v. 2. Oktober 1998, V ZR 45/98, aaO; BVerwGE aaO, 58 f.; VGH München, NVwZ-RR 2000, 121; Löhr, in Battis/Krautzberger/Löhr, BauGB, 8. Aufl., § 11 Rdn. 1; Jachmann, MittBayNot 1994, 93, 100; Oerder, BauR 1998, 22, 24). Dies ergibt sich daraus, daß selbst dann ein privatrechtlicher Vertrag vorliegen würde, wenn die Klägerin keine Zwischenerwerberin hinzugezogen hätte, sondern selbst als Verkäuferin auftreten wäre. Für die Einordnung als öffentlich-rechtlicher und privatrechtlicher Vertrag ist der Vertragsgegenstand maßgebend (GemS-OGB, BGHZ 97, 312, 314). Dieser bestimmt sich wiederum danach, ob die Vertragsabmachungen mit ihrem Schwer-
punkt öffentlich-rechtlich oder privatrechtlich ausgestaltet sind (BGHZ 76, 16, 20; 116, 339, 342; BVerwGE 92, 56, 59; Bonk, in Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 6. Aufl., § 54 Rdn. 77). Der hier am 8. Februar 1988 geschlossene notarielle Vertrag hat im wesentlichen einen Grundstückskauf nebst Auflassung zum Gegenstand und findet damit seinen Schwerpunkt im Privatrecht. Hingegen geben die Regelungen unter § 6 der notariellen Urkunde, die der Absicherung der städtebaulichen Ziele der Klägerin dienen, dem Vertrag kein derartiges Gepräge, daß er unbeschadet seiner sonstigen Regelungen als öffentlichrechtlich anzusehen wäre. Diese Abreden stehen nämlich in engem Zusammenhang mit der Grundstücksveräußerung als dem Hauptgegenstand des Vertrages und nehmen an dessen Rechtsnatur teil.
2. Die Zuordnung zum Privatrecht ändert nichts an der Maßgeblichkeit des Gebots angemessener Vertragsgestaltung auch für den vorliegenden Fall. Da im Gesetz eine Differenzierung unterblieben ist, gilt § 11 Abs. 2 Satz 1 BauGB für alle städtebaulichen Verträge unabhängig davon, ob sie als privatrechtlich oder als öffentlich-rechtlich zu qualifizieren sind (Quaas, in Schrödter, BauGB, 6. Aufl., § 11 Rdn. 8; Grziwotz, DVBl. 1994, 1048, 1050 Brohm, JZ 2000, 321, 331; vgl. auch Krautzberger, in Ernst/Zinkahn/Bielenberg, BauGB [Stand: Januar 2002], § 11 Rdn. 170; Löhr, in Battis/Krautzberger/Löhr, aaO, § 11 Rdn. 21 i.V.m. Rdn. 1). Auf den bereits am 8. Februar 1988 abgeschlossenen notariellen Vertrag ist § 11 BauGB allerdings nicht unmittelbar anwendbar , weil die Vorschrift erst durch das Bau- und Raumordnungsgesetz vom 18. August 1997 mit Wirkung zum 1. Januar 1998 in das Baugesetzbuch eingefügt worden ist. Nichts anderes gilt für die vorhergehende Regelung in § 6 Abs. 3 Satz 4 BauGB-MaßnG, die erst am 1. Mai 1993 in Kraft trat. Einer Prüfung der zwischen den Parteien streitigen Mehrerlösabführungsklausel am
Maßstab der Angemessenheit steht dies jedoch nicht entgegen. Es handelt sich bei § 11 BauGB nicht um originär neues Recht, sondern lediglich um eine Klarstellung und Absicherung der bisher schon geltenden Rechtslage (vgl. Krautzberger, in Ernst/Zinkahn/Bielenberg, aaO, § 11 Rdn. 4; Löhr, in Battis /Krautzberger/Löhr, aaO, § 11 Rdn. 1; Kahl/Röder, JuS 2001, 24, 25). Die Vorschrift verleiht - ebenso wie § 56 Abs. 1 Satz 2 VwVfG für öffentlichrechtliche Verträge - lediglich für einen speziellen Regelungsbereich dem allgemeinen , verfassungsrechtlich verankerten (BVerfGE 23, 127, 133) Grundsatz der Verhältnismäßigkeit Ausdruck. Dieser bestimmt auch ohne ausdrückliche gesetzliche Regelung das gesamte Handeln der Verwaltung (BVerwG, NJW 1985, 989, 990; Bonk, aaO, § 56 Rdn. 54; Kopp, VwVfG, 6. Aufl., § 56 Rdn. 13; Henneke, in Knack, VwVfG, 7. Aufl., § 56 Rdn. 14; Jachmann, MittBayNot 1994, 93, 103 f.; Hien, Festschrift für Schlichter, 1995, S. 129, 132 f; Hofstetter, BWNotZ 2000, 5, 6), und zwar auch dann, wenn sie sich zur Aufgabenerfüllung privatrechtlicher Handlungsformen bedient (BGHZ 93, 372, 381; Senat, Urt. v. 15. Oktober 1993, V ZR 19/92, NJW 1994, 586, 589; Krautzberger , in Ernst/Zinkahn/Bielenberg, aaO, § 11 Rdn. 170; Kahl, DÖV 2000, 793, 796, 798). In diesem Fall führt eine Vertragsgestaltung, die das Angemessenheitsgebot mißachtet, nach § 134 BGB zur Nichtigkeit (vgl. Jachmann, MittBayNot 1994, 93, 104).
3. Ob privatrechtliche städtebauliche Verträge, soweit sie Allgemeine Geschäftsbedingungen (§ 1 AGBG, jetzt § 305 Abs. 1 BGB) enthalten, daneben auch der Inhaltskontrolle nach §§ 9 bis 11 AGBG (nunmehr nach §§ 307 bis 309 BGB) unterliegen, war in der Rechtsprechung bislang noch nicht geklärt.

a) Mit dem Berufungsgericht bejahen die Instanzgerichte diese Frage in veröffentlichten Entscheidungen ganz überwiegend (OLG Karlsruhe, NJW-RR 1992, 18; OLG München, MittBayNot 1994, 541; OLG Koblenz, MDR 1995, 1110; DNotI-Report 1998, 25; OLG Hamm, NJW 1996, 2104; OLG Celle, DNotI -Report 1999, 70; OLGR 1999, 113; OLG Oldenburg, OLGR 2001, 34; LG Ravensburg, BWNotZ 1998, 44; LG Karlsruhe, DNotZ 1998, 483; LG Traunstein , NotBZ 1998, 198; MittRhNotK 1998, 420; NJW-RR 1999, 891). Dem wird von Teilen des Schrifttums widersprochen. Hiernach soll § 11 BauGB als spezialgesetzliche Vorschrift anzusehen sein, die das Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen verdränge (so Löhr, in Battis/Krautzberger/Löhr, aaO, § 11 Rdn. 14; Grziwotz, NJW 1997, 237; Brohm, JZ 2000, 321, 331; Kahl, DÖV 2000, 793, 795; Kahl/Röder, JuS 2001, 24, 27; a.A. Stich, in Schlichter/Stich, Berliner Schwerpunkte-Kommentar zum BauGB, § 11 Rdn. 21; Albrecht, DNotZ 1996, 546, 547; Gaßner, BayVBl. 1997, 538; Raststätter, DNotZ 2000, 17, 24; Hofstetter, BWNotZ 2000, 5, 6; offen gelassen von VGH München, NVwZ 1999, 1008, 1010).

b) Der Senat tritt im Ergebnis der letztgenannten Auffassung bei. Nach Sinn und Zweck der konkurrierenden Normen und den sie tragenden Wertungen des Gesetzgebers enthält das nun in § 11 Abs. 2 Satz 1 BauGB kodifizierte Gebot angemessener Vertragsgestaltung für städtebauliche Verträge eine erschöpfende Regelung, neben der das Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen keine Anwendung finden kann. Keine maßgebende Bedeutung kommt hierbei allerdings dem zumeist in den Vordergrund gestellten Gesichtspunkt zu, daß die Gemeinde bei Grundstücksverkäufen im Rahmen von Einheimischenmodellen ohne Gewinnerzielungsabsicht handele und im Gegensatz zu typischen AGB-Verträgen gerade im Interesse ihrer Vertrags-
partner tätig werde, denen der Grunderwerb und die Errichtung eines Eigenheims ermöglicht oder zumindest erleichtert werden solle. Der Schutzzweck des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen stellt nämlich nicht auf das Geschäftsziel ab, sondern ist für die Zeit vor Einfügung des - im vorliegenden Fall noch nicht anwendbaren - § 24a AGBG in erster Linie darauf gerichtet, die einseitige Ausnutzung der Vertragsgestaltungsfreiheit durch eine Vertragspartei zu verhindern (vgl. BGHZ 126, 326, 332). Bei städtebaulichen Verträgen zur Verwirklichung von Einheimischenmodellen kann es aber im Unterschied zu sonst vorformulierten Bestimmungen nicht darum gehen, den vom Gesetz erstrebten Ausgleich für das Fehlen der Richtigkeitsgewähr zu schaffen, die ansonsten als Ergebnis des Aushandelns der Vertragsbedingungen erwartet werden kann (vgl. dazu Ulmer, in Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Gesetz, 9. Aufl., Einl. Rdn. 29). Mit der Vorformulierung der vertraglichen Bestimmungen entzieht sich die Gemeinde hier nicht einem Aushandeln der Konditionen im Einzelfall. Ihr verbleibt im Unterschied zu typischen Teilnehmern am Privatrechtsverkehr regelmäßig kein solcher Freiraum, weil sie auf Grund des verfassungsrechtlich verankerten Gleichbehandlungsgebots gehindert ist, im Zuge der Verwirklichung von Einheimischenmodellen mit den Erwerbsinteressenten bei gleicher Sachlage unterschiedliche Vertragsbedingungen auszuhandeln (Wagner, BayVBl. 1997, 539; Brohm, JZ 2000, 321, 331). Das Gleichheitsprinzip bindet nämlich die öffentliche Verwaltung auch dort, wo sie sich bei der unmittelbaren Erfüllung ihrer Verwaltungsaufgaben gegenüber einer bestimmten Interessengruppe - wie hier gegenüber den von der Beklagten geförderten Grundstückskäufern - privatrechtlicher Rechtsformen bedient (vgl. Senat, BGHZ 29, 76, 80; 33, 230, 233).
Da der Abschluß des Kaufvertrages, aus dem die Klägerin ihren Anspruch herleitet, bereits 1988 erfolgte, braucht nicht darüber entschieden zu werden, ob an dieser Einschätzung auch für städtebauliche Verträge festzuhalten ist, die nach Ablauf der Umsetzungsfrist der EG-Richtlinie vom 5. April 1993 über mißbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen (31. Dezember 1994), spätestens aber nach Umsetzung der Richtlinie insbesondere durch Einfügung des § 24a AGBG (jetzt § 310 Abs. 3 BGB) abgeschlossen worden sind. Infolge der genannten EG-Richtline ist der Zweck des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen um den Verbraucherschutz erweitert worden ist (vgl. Heinrichs, NJW 1996, 2190, 2194). Als Unternehmer im Sinne dieser Vorschrift und damit als Normadressat sollen auch Einrichtungen der öffentlichen Hand jedenfalls dann anzusehen sein, wenn sie privatrechtliche Verträge abschließen (vgl. Ulmer, in Ulmer/Brandner/Hensen, aaO, § 24a Rdn. 18; Wolf in Wolf/Horn/Lindacher, AGB-Gesetz, 4. Aufl., Art. 2 RiLi Rdn. 12). Sollte dem zu folgen sein, müßte das Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen auch für - zumindest privatrechtliche - städtebauliche Verträge Geltung beanspruchen können (vgl. Grziwotz, BauR 2001, 1839, 1841; ders. NVwZ 2002, 391, 394).
4. Daß hiernach das Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen in Fällen wie dem vorliegenden keine Anwendung findet, macht die Erwerber von Grundstücken im Rahmen von Einheimischenmodellen nicht schutzlos gegenüber den von der Gemeinde - oder in ihrem Auftrag - gestellten Vertragsbedingungen.

a) Dem Gebot angemessener Vertragsgestaltung (vgl. § 11 Abs. 2 Satz 1 BauGB) ist nach übereinstimmender Auffassung in Rechtsprechung und
Schrifttum genügt, wenn bei wirtschaftlicher Betrachtung des Gesamtvorgangs die Gegenleistung nicht außer Verhältnis zu der Bedeutung und dem Wert der von der Behörde erbrachten oder zu erbringenden Leistung steht und die vertragliche Übernahme von Pflichten auch ansonsten zu keiner unzumutbaren Belastung für den Vertragspartner der Behörde führt (BVerwGE 42, 331, 345; Krautzberger, in Ernst/Zinkahn/Bielenberg, aaO, § 11 Rdn. 166; Quaas, in Schrödter, aaO, § 11 Rdn. 42; Bonk, aaO, § 56 Rdn. 54; Kopp, aaO, § 56 Rdn. 13; vgl. auch BGHZ 26, 84, 88 ff). Danach ist nicht nur - insofern weitergehend als nach dem Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen (vgl. dazu Senat, BGHZ 146, 331, 338; Urt. v. 22. Februar 2002, V ZR 251/00, ZIP 2002, 808, 809) - eine Kontrolle des vertraglichen Austauschverhältnisses eröffnet (zu eng daher Hofstetter, BWNotZ 2000, 5, 6), vielmehr wird - insoweit in Übereinstimmung mit dem AGB-Gesetz - auch eine Überprüfung der einzelnen Vertragsklauseln ermöglicht (Grziwotz, NVwZ 2002, 391, 393 f). Bei dieser sind die den §§ 10 und 11 AGBG (jetzt §§ 308 und 309 BGB) zugrunde liegenden Wertungen zu berücksichtigen; denn Bestimmungen, die nach diesen Vorschriften unwirksam wären, können eine durch den Vertragszweck nicht mehr gedeckte, unverhältnismäßige und damit unangemessene Belastung des Vertragspartners der Gemeinde begründen (vgl. Rastätter, DNotZ 2000, 17, 24). Nichts anderes kann für die Generalklausel aus § 9 AGBG (jetzt § 307 Abs. 1, 2 BGB) gelten (vgl. VGH München, NVwZ 1999, 1008, 1010; Rastätter, DNotZ 2000, 17, 24), zumal der allgemeine Grundsatz, auf dem sie beruht, selbst für öffentlich-rechtliche Verträge zu beachten ist (vgl. BVerwGE 74, 78, 83). All das hat nicht zur Folge, daß die besondere Interessenlage namentlich der Gemeinde beim Abschluß von Verträgen im Rahmen von Einheimischenmodellen außer Betracht bleiben kann (so aber Brohm, JZ 2000, 321, 331). Sie wäre vielmehr auch bei einer Angemessenheitsprüfung nach § 9 AGBG zu
berücksichtigen (so auch Wagner, BayVBl. 1997, 539), weil die Inhaltskontrolle am Maßstab der Generalklausel eine umfassende Abwägung der typischen Interessen der an Geschäften der betreffenden Art beteiligten Kreise erfordert (Brandner, in Ulmer/Brandner/Hensen, aaO, § 9 Rdn. 78 m.w.N.).

b) Die Inhaltskontrolle einzelner Vertragsbestimmungen nach Maßgabe des Angemessenheitsgebots führt nicht stets zu denselben Ergebnissen wie eine Überprüfung nach dem Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen (a.A. wohl VGH München, NVwZ 1999, 1008, 1010; Stich, in Schlichter/Stich, aaO, § 11 Rdn. 22). Für die nach Kriterien des öffentlichen Rechts bestimmte Angemessenheit ist entscheidend, ob bei wirtschaftlicher Betrachtung des Gesamtvorgangs die gegenseitigen Rechte und Pflichten ausgewogen gestaltet wurden (vgl. BVerwGE 42, 331, 345). Dies ermöglicht insbesondere eine im Vergleich zum Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen weitergehende Kompensation von Vertragsklauseln, die für sich genommen unangemessen sind, durch vorteilhafte Bestimmungen im übrigen Vertrag. Zwar ist auch bei einer Prüfung der Angemessenheit nach § 9 AGBG der gesamte Vertragsinhalt zu berücksichtigen (vgl. BGHZ 116, 1, 4), zum Ausschluß einer unangemessenen Benachteiligung wird eine Kompensation aber grundsätzlich nur durch konnexe, in Wechselbeziehung stehende Klauseln zugelassen (vgl. Staudinger /Coester, BGB [1998], § 9 AGBG Rdn. 91; Brandner, in Ulmer/ Brandner/Hensen, aaO, § 9 Rdn. 85; auch BGHZ 94, 105, 113 ff; 114, 238, 246), während eine umfassende Kompensationswirkung nur kollektiv ausgehandelten , anerkannten Klauselwerken, wie etwa dem Gesamtgefüge der Verdingungsordnung für Bauleistungen Teil B (BGHZ 101, 357, 364; 138, 176, 177 f) oder der Allgemeinen Deutschen Spediteur-Bedingungen (BGHZ 127, 275, 281), beigelegt wird (vgl. Staudinger/Coester, aaO, § 9 AGBG Rdn. 93;
Brandner, in Ulmer/Brandner/Hensen, aaO, § 9 Rdn. 86). Ist dagegen wie im Fall des Angemessenheitsgebots allein die Ausgewogenheit der Vertragsgestaltung unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten maßgeblich, so gibt es für eine vergleichbare Einschränkung der Kompensation keine Grundlage (a.A. wohl Grziwotz, NVwZ 2002, 391, 394).
5. Die vom Berufungsgericht versäumte Überprüfung nach den Regeln des Angemessenheitsgebots kann der Senat auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen nachholen (§ 563 Abs. 3 ZPO). Dieser Kontrolle hält die Mehrerlösabführungsklausel in § 6 Abs. 3 Satz 1 des notariellen Vertrags vom 8. Februar 1988 stand.

a) Die von den Beklagten übernommene Verpflichtung, im Falle der vorzeitigen Weiterveräußerung des Grundstücks den Unterschiedsbetrag zwischen Ankaufspreis und Verkaufspreis bzw. - im Fall der Bebauung - zwischen Ankaufspreis und Bodenwert an die Klägerin abzuführen, stellt einen Teil der von ihnen für den Grundstückserwerb zu entrichtenden Gegenleistung dar, der neben ihre Verpflichtung zur Kaufpreiszahlung trat. Damit sollte dem Umstand Rechnung getragen werden, daß die Klägerin das Grundstück - durch die von ihr hinzugezogene Zwischenerwerberin - im Rahmen eines Einheimischenmodells zu einem unter dem Verkehrswert liegenden Preis veräußerte. Der Verkehrswert des unbebauten Grundstücks ohne Berücksichtigung der Erschließungskosten belief sich im Jahre 1987 auf 160 bis 200 DM/m², wobei es keinen Anhaltspunkt dafür gibt, daß sich der Verkehrswert bis zum Abschluß des notariellen Vertrags vom 8. Februar 1988 erheblich geändert haben könnte. Mit den Beklagten wurde jedoch - wiederum ohne Berücksichtigung der Erschließungskosten - ein Kaufpreis auf der Basis von lediglich 131 DM/m² vereinbart. Eine
solche Veräußerung unter dem objektiven Verkehrswert ist den Gemeinden aus haushaltsrechtlichen Gründen wegen des Gebots der sparsamen Verwendung öffentlicher Mittel (hier: § 92 Abs. 2 HGO) nur dann gestattet, wenn dies der Erfüllung legitimer öffentlicher Aufgaben - wie etwa der Förderung des (Einheimischen-)Wohnungsbaus - dient, und darüber hinaus die zweckentsprechende Mittelverwendung sichergestellt wird (VGH München, NVwZ 1999, 1008, 1011; Jäde, BayVBl. 1995, 283; Albrecht, DNotZ 1996, 546, 550; Grziwotz , NJW 1997, 237; Busse, DNotZ 1998, 486, 489; Raststätter, DNotZ 2000, 17, 25, 38; Otto, DVP 2001, 37). Die Klägerin war daher nicht nur berechtigt, sondern sogar verpflichtet, für eine vertragliche Absicherung des - den verbilligten Grundstücksverkauf rechtfertigenden - Ziels der Einheimischenförderung Sorge zu tragen. Hierzu mußte sie sicherstellen, daß die bevorzugten ortsansässigen Käufer die auf den Grundstücken zu errichtenden Eigenheime zumindest für einen bestimmten Zeitraum tatsächlich selbst nutzten und nicht auf Kosten der Allgemeinheit Spekulationsgewinne erzielten, indem sie das verbilligte Bauland alsbald zum Verkehrswert weiterveräußerten. Dementsprechend sieht die zwischen den Parteien streitige Mehrerlösabführungsklausel vor, daß der volle Wert des Grundstücks den Käufern erst nach Ablauf einer zehnjährigen Bindungsfrist zugute kommen soll. Diese Bindung, die der Preis für den verbilligten Erwerb der Grundstücke ist (vgl. LG Traunstein, NotBZ 1998, 198, 200; Otto, DVP 2001, 37), stellt als solche keine unverhältnismäßige Belastung der Käufer dar. Mit ihr wurden die rechtlichen Voraussetzungen für die Vergabe preisgünstigen Baulands überhaupt erst geschaffen (vgl. hierzu Kopp, aaO, § 56 Rdn. 13; Henneke, aaO, § 56 Rdn. 14); zudem ist wegen der zeitlich begrenzten Bindung eine Realisierung des vollen Grundstückswerts durch die Käufer nicht etwa ausgeschlossen, sondern lediglich aufgeschoben.
Kein anderes Ergebnis folgt unter Berücksichtigung der Wertungen, die § 9 AGBG zugrunde liegen. Insbesondere ist die Vereinbarung einer Nachforderung auf ein erkennbar "vorläufiges" Entgelt in Allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht zu beanstanden, wenn eine endgültige Bezifferung des geschuldeten Kaufpreises bei Vertragsschluß nicht möglich war (Senat, Urt. v. 22. Februar 2002, aaO, 810 m.w.N.). So liegen die Dinge hier; denn die Beklagten sollten durch die höhere Gegenleistung die Vorteile des günstigen Erwerbs aus Gründen der Einheimischenförderung erst im Fall einer vorzeitigen Weiterveräußerung verlieren.

b) Unter Berücksichtigung des von der Klägerin verfolgten städtebaulichen Ziels steht auch die vereinbarte "Bindungsdauer" von zehn Jahren, während derer die Käufer zur Abführung des Mehrerlöses verpflichtet sind, einer angemessenen Vertragsgestaltung nicht entgegen und führt insbesondere nicht zu einer unzumutbaren Belastung der Beklagten (vgl. BVerwGE 92, 56, 66; VGH München, NVwZ 1990, 979, 981). Da die Bindungsfrist der Sicherung der mit der Bauleitplanung in zulässiger Weise verfolgten Ziele dient, kann sie jedenfalls für einen der regelmäßigen Geltungsdauer eines Bebauungsplans entsprechenden Zeitraum von etwa 15 Jahren wirksam vereinbart werden (vgl. Jachmann, MittBayNot, 1994, 93, 108; Grziwotz, VIZ 1997, 197, 200; ders., DNotZ 1999, 646, 650; Raststätter, DNotZ 2000, 17, 39; auch OLG München, DNotZ 1998, 810, 811; OLG Oldenburg, OLGR 2001, 34, 35; Deutrich, MittBayNot 1996, 201, 202 jeweils zur Zulässigkeit von Bindungsfristen bis zu 20 Jahren).

c) Ebensowenig ist zu beanstanden, daß sich die Verpflichtung der Käufer zur Abführung des Mehrerlöses nicht auf die Differenz zwischen dem
Ankaufspreis und dem Verkehrswert des Grundstücks im Zeitpunkt des Ankaufs und damit auf die Herausgabe des unmittelbaren Subventionsvorteils beschränkt, sondern auch eine nachfolgende Steigerung des Bodenwerts bis zur Weiterveräußerung des Grundstücks umfaßt (Grziwotz, MittBayNot 1994, 465, 466 f; Jäde, BayVBl. 1995, 282, 283; a.A. OLG München, MittBayNot 1994, 464, 465). Auch diese Bestimmung ist vielmehr mit Blick auf das verfolgte Ziel der Einheimischenförderung angemessen; denn sie verhindert für den Fall einer vorzeitigen Weiterveräußerung in vollem Umfang eine Bereicherung auf Kosten der Allgemeinheit. Die hier durch eine erhöhte Gegenleistung auszugleichende Beeinträchtigung öffentlicher Interessen besteht nämlich nicht nur in den Verlusten wegen des verbilligten Grundstücksverkaufs, sondern auch und gerade in der Verfehlung des von der Gemeinde verfolgten Zwecks einer Förderung ortsansässiger Bürger (Grziwotz, MittBayNot 1994, 465, 466 f). Es kommt hinzu, daß sich als Alternative zur Absicherung der Ziele von Einheimischenmodellen die Vereinbarung eines Wiederkaufsrechts anbietet (vgl. dazu OLG Karlsruhe, NJW-RR 1992, 18; OLG Koblenz, MDR 1995, 1110, 1111; OLG Hamm, NJW 1996, 2104; LG Traunstein, NJW-RR 1999, 891, 892; Grziwotz, NJW 1997, 237, 238). Macht die Gemeinde von dieser Möglichkeit Gebrauch, so kommt ihr ebenfalls eine zwischenzeitliche Steigerung des Bodenwertes zugute; denn nach § 497 Abs. 2 BGB a.F. (jetzt § 456 BGB) entspricht der Wiederkaufspreis im Zweifel dem ursprünglichen Kaufpreis. Wenn eine Gemeinde, namentlich weil ihr die für den Wiederkauf erforderlichen finanziellen Mittel fehlen, das gleiche wirtschaftliche Ergebnis durch die Vereinbarung einer Mehrerlösabführungsklausel zu erreichen versucht, kann dies nicht als unangemessene Benachteiligung ihres Vertragspartners angesehen werden (Grziwotz, MittBayNot 1994, 465; Rastätter, DNotZ 2000, 17, 42).

d) Die Mehrerlösabführungsklausel führt auch nicht deshalb zu einer unzumutbaren Belastung der Beklagten, weil sie sich nach ihrer Darstellung allein aus finanziellen Gründen von dem Anwesen trennen und bei der Weiterveräußerung zudem Verluste hinnehmen mußten. Die Finanzierung des Grunderwerbs und des Hausbaus fällt ausschließlich in den Risikobereich des Erwerbers. Erweist sich die vorgesehene Finanzierung aus Gründen wie Arbeitslosigkeit , Scheidung oder Tod des Ehegatten als undurchführbar, verwirklicht sich ein allgemeines Lebensrisiko des Erwerbers, dem die Gemeinde nicht schon im Rahmen des Grundstückskaufvertrags Rechnung tragen muß (Grziwotz , NJW 1997, 237, 238; Rastätter, DNotZ 2000, 17, 40; a.A. wohl OLG München, NVwZ 1999, 1025, 1026).
Das besagt jedoch nicht, daß die besonderen Umstände des jeweiligen Einzelfalls ohne jede Bedeutung wären. Vielmehr können sie im Rahmen der von der Gemeinde zu treffenden Ermessensentscheidung zu berücksichtigen sein, ob und inwieweit der Anspruch auf Zahlung des Mehrerlöses überhaupt geltend gemacht werden soll (Grziwotz, NJW 1997, 237, 238; Brohm, JZ 2000, 321, 332). Auch im Bereich des Verwaltungsprivatrechts hat die Gemeinde nicht nur die Schranken von Treu und Glauben (§ 242 BGB) zu beachten, sondern ist weitergehenden Bindungen unterworfen, zu denen insbesondere die Einhaltung des Übermaßverbotes zählt (BGHZ 93, 372, 381; Senat, Urt. v. 15. Oktober 1993, V ZR 19/92, NJW 1994, 586, 589). Hierbei können auch die persönlichen Verhältnisse der betroffenen Bürger Bedeutung erlangen (vgl. BGHZ 93, 372, 381 f). Vorliegend ist die Klägerin bei der Ausübung ihres Ermessens - auch mit Blick auf die angestrebte Einheimischenförderung - nicht gezwungen, den Interessen der Beklagten noch weiter entgegenzukommen, als sie dies bereits mit der Ermäßigung auf die Hälfte des von dem Gutachteraus-
schuß ermittelten Betrages getan hat. Insbesondere machen die Beklagten nicht geltend, auf Grund ihrer finanziellen Situation unfähig zu sein, die Klageforderung zu begleichen.

e) Schließlich ist die Mehrerlösabführungsklausel auch nicht deshalb unangemessen, weil sie für den - hier gegebenen - Fall einer Veräußerung nach Bebauung des Grundstücks die Ermittlung des für die Höhe des Abführungsbetrags maßgeblichen Bodenwerts durch den Gutachterausschuß gemäß §§ 192 ff BauGB vorsieht. Anderes läßt sich auch den Grundsätzen nicht entnehmen , die zu § 9 AGBG entwickelt worden sind. Zwar wird, wie das Berufungsgericht im Ansatz zutreffend annimmt, die Rechtsverfolgung unangemessen erschwert, wenn eine Vertragsklausel die Anrufung eines Schiedsgutachters vorschreibt und hierbei den Eindruck erweckt, dessen Entscheidung sei endgültig und der Rechtsweg ausgeschlossen (BGHZ 101, 307, 319). Unter § 6 Abs. 3 der notariellen Urkunde haben die Vertragsparteien jedoch kein Schiedsgutachten mit der Folge vereinbart, daß die Wertermittlung durch den Gutachterausschuß bis zur Grenze der offenbaren Unrichtigkeit entsprechend § 319 Abs. 1 Satz 1 BGB verbindlich wäre (vgl. BGHZ 43, 374, 376; 81, 229, 237). Die Auslegung der Klausel durch das Berufungsgericht ist - ungeachtet der Frage der Verwendung der Klausel über den Bezirk eines Oberlandesgerichts hinaus - für den Senat nicht verbindlich, weil die umfassende Verweisung auf die Verfahrensvorschriften der §§ 192 ff BauGB übersehen und damit nicht alle maßgeblichen Umstände berücksichtigt worden sind (vgl. Senat, Urt. v. 14. Oktober 1994, V ZR 196/93, NJW 1995, 45, 46 m.w.N.). Durch diese vom Berufungsgericht nicht beachtete Bezugnahme wird klargestellt, daß das einzuholende Gutachten mangels anderweitiger Vereinbarung keine bindende Wirkung hat (§ 193 Abs. 4 BauGB) und in einem gerichtlichen Verfahren auf
entsprechende Einwände hin in vollem Umfang nachgeprüft werden kann (vgl. Dieterich, in Ernst/Zinkahn/Bielenberg, aaO [Stand: Oktober 1991], § 193 Rdn. 132).

III.

Nach alledem hat das Berufungsurteil keinen Bestand (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da der Sachverhalt geklärt ist und weitere Feststellungen nicht zu erwarten sind, kann der Senat den Rechtsstreit auch der Höhe nach abschließend entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO).
Wegen der vorzeitigen Grundstücksveräußerung kann die Klägerin als begünstigte Dritte (§ 328 Abs. 1 BGB) von den Beklagten gemäß § 6 Abs. 3 Satz 1 und Abs. 4 des notariellen Vertrags vom 8. Februar 1988 die Zahlung der Differenz zwischen Ankaufspreis und Bodenwert verlangen, wobei die Klägerin aufgrund der von ihr getroffenen Ermessensentscheidung lediglich /. 0 1 -% 243 5 76 8 einen Betrag in Höhe von 65.912,19 DM (= 33.700,37 +-, Beklagten haben keine erheblichen Einwände gegen die Höhe des Bodenwertes erhoben, die von der Klägerin auf der Grundlage der Wertermittlung des Gutachterausschusses behauptet worden ist. Soweit sie gerügt haben, bei der Wertermittlung sei von einem unzutreffenden Alter des Gebäudes ausgegangen worden, bleibt das ohne Auswirkungen auf den festgestellten Bodenwert. Entgegen dem Vorbringen der Beklagten in der Berufungsinstanz ist der Umstand , daß auf dem Grundstück ein Gebäude errichtet wurde, nicht vernachlässigt worden. Vielmehr wird im Wertermittlungsgutachten ausdrücklich darauf hingewiesen, daß der Bodenwert eines bebauten Grundstücks in der Regel unter dem Bodenwert eines unbebauten Grundstücks liege, weil die vorhande-
ne Bebauung hinsichtlich Art und Ausmaß der baulichen Nutzung die Wünsche eines potentiellen Käufers in den seltensten Fällen vollständig erfülle. Dementsprechend hat der Gutachterausschuß den Bodenwert des Grundstücks in unbebautem Zustand mit 389.950 DM und in bebautem Zustand mit lediglich 290.690 DM angegeben.
Der von der Klägerin geltend gemachte Zinsanspruch ergibt sich aus § 288 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F.

IV.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO.
Wenzel Krüger Klein Gaier Schmidt-Räntsch

Tatbestand:

1

Der Beklagte ist eigenen Angaben zufolge Rechtsnachfolger des früheren Eigentümers eines im heutigen Mecklenburg-Vorpommern gelegenen, 1945 enteigneten landwirtschaftlichen Guts. Er hat ehemals volkseigene landwirtschaftliche Flächen von der durch die Bundesanstalt für vereinigungsbedingte Sonderaufgaben mit der Privatisierung solcher Flächen beauftragten Klägerin gepachtet. Im November 1998 stellte er bei der Klägerin einen Antrag nach dem Ausgleichsleistungsgesetz auf begünstigten Erwerb von bis zu 100 ha Waldfläche zur Ergänzung seines landwirtschaftlichen Betriebes (Bauernwald). Zu den Antragsunterlagen gehörte eine Erklärung des Beklagten, dass er seinen Hauptwohnsitz vor Abschluss des Kaufvertrages in die Nähe der Betriebsstätte verlegen werde sowie eine Meldebescheinigung, die einen entsprechenden Wohnsitz auswies.

2

Mit notariellem Vertrag vom 22. Dezember 1998 verkaufte die Klägerin dem Beklagten rund 96 ha Waldfläche in der Gemarkung S. zum Preis von 156.853,17 DM. In § 9 des Kaufvertrages ist unter der Überschrift „Sicherung der Zweckbindung“ vereinbart: 1. Der Abschluß dieses Vertrages erfolgt in der Annahme, daß dem Käufer für den Kaufgegenstand ein Erwerbsanspruch nach den Bestimmungen des AusglLeistG zusteht……. 2. Die Verkäuferin ist berechtigt, von diesem Vertrage zurückzutreten, …….…..
d) wenn feststeht, dass die von dem Käufer für den Abschluß dieses Vertrages gegenüber der Verkäuferin erbrachten Nachweise und Angaben falsch waren, insbesondere also nicht die Voraussetzungen für den Erwerb von sogenanntem „Bauernwald“ im Sinne des § 3 Abs. 4 AusglLeistG gegeben waren….

3

Nachdem die Klägerin festgestellt hatte, dass der Beklagte mit erstem Wohnsitz in Lübeck und mit Nebenwohnsitz in Ratzeburg gemeldet war und auch faktisch nicht unter der von ihm angegebenen Adresse in der Nähe der Betriebsstätte lebte, erklärte sie den Rücktritt vom Vertrag. Mit der Klage verlangt sie dessen Rückabwicklung.

4

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben; die Berufung des Beklagten ist erfolglos geblieben. Mit der von dem Senat zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, verfolgt der Beklagte seinen Antrag auf Abweisung der Klage weiter.

Entscheidungsgründe:

I.

5

Das Berufungsgericht meint, die Klägerin sei zum Rücktritt vom Kaufvertrag berechtigt, weil der Beklagte falsche Angaben zu seinem Hauptwohnsitz gemacht habe. Der Beklagte könne sich nicht darauf berufen, dass das Ausgleichsleistungsgesetz bei Alteigentümern keine Ortsansässigkeit fordere und er deshalb zu falschen Angaben in diesem Punkt berechtigt gewesen sei. Da der Verkauf der Waldflächen durch einen privatrechtlichen Vertrag erfolgt sei, habe die Klägerin innerhalb der Grenzen der Privatautonomie selbst bestimmen können, welche Voraussetzungen ein Käufer erfüllen müsse. Das gelte unabhängig davon, ob das Ausgleichleistungsgesetz einen Hauptwohnsitz des Erwerbers in der Nähe seiner Betriebsstätte voraussetze. Ausreichend sei ein berechtigtes und schutzwürdiges Interesse der Klägerin daran, dass ein Käufer hierzu wahrheitsgemäße Angaben mache. Ein solches Interesse sei schon deshalb gegeben, weil die Klägerin gegebenenfalls zwischen mehreren Bewerbern auswählen könne. Die Klägerin habe auch nicht gegen Grundsätze des Verwaltungsprivatrechts verstoßen; denn es sei weder willkürlich noch unverhältnismäßig , wenn sie angesichts objektiv falscher Angaben des Beklagten zu einem für sie wichtigen Punkt die Rückabwicklung des Kaufvertrages verlange.

II.

6

Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Nachprüfung nur im Ergebnis stand.

7

1. Im Ausgangspunkt noch zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, dass die Klägerin auf der Grundlage des im Kaufvertrag unter § 9 Ziff. 2 d vereinbarten Rücktrittsrechts wegen der falschen Angaben, die der Beklagte zu seinem Wohnsitz gemacht hat, die Rückgängigmachung des Vertrages verlangen kann. Nicht zu beanstanden ist auch das Verständnis dieser Vertragsbestimmung dahin, dass nur solche unzutreffenden Angaben zum Rücktritt berechtigen sollten, die eine der Voraussetzungen für den Erwerb des Bauernwaldes betreffen.

8

2. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kann allerdings nicht dahinstehen, ob die Berechtigung, Bauernwald vergünstigt zu kaufen, nach dem Ausgleichsleistungsgesetz davon abhängt, dass der Erwerber in der Nähe seines landwirtschaftlichen Betriebes ortsansässig ist bzw. wird. Die Annahme des Berufungsgerichts, die Klägerin habe in den Grenzen der Privatautonomie selbst bestimmen können, von welchen Vorgaben sie den Vertragsschluss mit dem Beklagten abhängig mache, ist rechtsfehlerhaft; denn sie berücksichtigt nicht die Bindungen, denen die Klägerin aufgrund des Ausgleichsleistungsgesetzes unterliegt.

9

a) Die durch das Treuhand- und das Ausgleichsleistungsgesetz geregelte Privatisierung ehemals volkseigener land- und forstwirtschaftlicher Flächen ist eine öffentliche Aufgabe (vgl. BGHZ 158, 253, 259). Nimmt der Staat eine solche Aufgabe - wie hier - in den Formen des Privatrechts wahr (sog. Verwaltungsprivatrecht ), stehen ihm nur die privatrechtlichen Rechtsformen, nicht aber die Freiheiten und Möglichkeiten der Privatautonomie zu. Demgemäß kann sich die zuständige Verwaltungsbehörde den für die Erfüllung der öffentlichen Aufgabe bestehenden gesetzlichen Vorgaben nicht durch den Hinweis auf die Grundsätze der Privatautonomie entziehen (vgl. BGHZ 91, 84, 96; Senat, Urt. v. 21. Juli 2006, V ZR 158/05, WM 2006, 2101, 2103). Insbesondere kann sie die Bedingungen für die Gewährung von Subventionen und ähnlichen Vergünstigungen nicht privatautonom, also abweichend von den gesetzlich festgelegten Voraussetzungen bestimmen (Senat, Urt. v. 21. Juli 2006, V ZR 158/05, aaO).

10

b) Diese Bindung hat Auswirkungen auf die Auslegung eines zur Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe von einer Behörde oder einer von ihr beauftragten Person geschlossenen privatrechtlichen Vertrages. Da davon ausgegangen werden kann, dass sich die Behörde an die öffentlich-rechtlichen Vorgaben für ihren Verwaltungsauftrag halten will und daher beabsichtigt, diese in der Form des Privatrechts zur Geltung zu bringen, und da weiter unterstellt werden darf, dass sie Dritte, die sie mit ihren Aufgaben betraut, zu einem entsprechenden Vorgehen verpflichtet hat, sind vertragliche Regelungen in einem dem Verwaltungsprivatrecht zuzuordnenden Vertrag im Zweifel so auszulegen, dass sie mit den Anforderungen der einschlägigen öffentlich-rechtlichen Rechtsgrundlagen in Übereinstimmung stehen (vgl. BGHZ 155, 166, 170; BGH, Urt. v. 17. Januar 1972, III ZR 86/69, WM 1972, 339, 340 f.).

11

Bei Beachtung dieses Grundsatzes durfte das Berufungsgericht den zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag über den Erwerb von Bauernwald (vgl. § 3 Abs. 4 AusglLeistG) nicht dahin auslegen, dass die Klägerin den Vertragsschluss auch für den Fall von der Ortsansässigkeit des Beklagten abhängig machen wollte, dass das Ausgleichsleistungsgesetz keine solche Anforderung enthält. Umstände, die für eine dahingehende Absicht der Klägerin sprechen könnten, liegen im Übrigen auch nicht vor. Aus dem Vertrag ergibt sich vielmehr das Gegenteil, da es dort in dem Abschnitt "Sicherung der Zweckbindung" heißt, der Vertragsabschluss erfolge in der Annahme, dass dem Käufer für den Kaufgegenstand ein Erwerbsanspruch nach den Bestimmungen des Ausgleichsleistungsgesetzes zustehe. Auch die Regelung in § 9 Ziff. 2 d, in der konkretisiert wird, dass zum Rücktritt der Klägerin berechtigende falsche Angaben insbesondere dann vorliegen, wenn sie die Voraussetzungen für den Erwerb von sogenanntem Bauernwald im Sinne des § 3 Abs. 4 AusglLeistG betreffen, lässt keinen Zweifel daran, dass die Klägerin den Vertragsschluss nur von den im Ausgleichsleistungsgesetz genannten Voraussetzungen und den entsprechenden Vorgaben in § 12 FlErwV (vgl. Zimmermann in Rechtshandbuch Vermögen und Investitionen in der ehemaligen DDR, Stand April 2006, § 12 FlErwV Rdn. 3) abhängig machen wollte.

12

Die offenbar nur spekulative Erwägung des Berufungsgerichts, die Klägerin habe ein Interesse an wahrheitsgemäßen Angaben des Beklagten zu seinem Hauptwohnsitz gehabt, um gegebenenfalls zwischen mehreren Bewerbern auswählen zu können, rechtfertigt keine andere Beurteilung. Weder lassen sich dem Kaufvertrag Anhaltspunkte dafür entnehmen, dass die Ortsansässigkeit des Beklagten für die Klägerin ein maßgebliches Auswahlkriterium zwischen zwei Erwerbsberechtigten darstellte, noch hat das Berufungsgericht Feststellungen dazu getroffen, dass es einen weiteren Berechtigten gab, der an dem Kauf derselben Waldflächen interessiert war.

13

c) Im Übrigen wäre nach den Grundsätzen des Verwaltungsprivatrechts das Rücktrittsrecht der Klägerin eingeschränkt gewesen, wenn sie den Vertragsschluss von weitergehenden Voraussetzungen als im Ausgleichsleistungsgesetz vorgesehen abhängig gemacht und der Beklagte hierzu unrichtige Nachweise vorgelegt hätte. Ebenso wenig wie die Verwaltung die Voraussetzungen für die Gewährung einer Subvention privatautonom gestalten kann, (vgl. Senat, Urt. v. 21. Juli 2006, V ZR 158/05, WM 2006, 2101, 2103), war die im Auftrag der Bundesanstalt für vereinigungsbedingte Sonderaufgaben tätige Klägerin berechtigt, die Voraussetzungen für die Teilnahme an dem begünstigen Flächenerwerb gemäß § 3 AusglLeistG abweichend von den gesetzlichen Vorgaben nach eigenem Ermessen zu bestimmen. Das führt dazu, dass die Nichteinhaltung der von dem Beklagten zur Sicherung der Zweckbindung des Vertrages übernommenen Verpflichtung, seinen Hauptwohnsitz in die Nähe der Betriebsstätte zu verlegen, nur dann zum Anlass für eine Rückabwicklung des Vertrages genommen werden darf, wenn ohne die Wohnsitzverlegung der - nach dem Inhalt des Ausgleichsleistungsgesetzes zu bestimmende - Zweck des Kaufvertrages verfehlt worden ist. Zum Rücktritt vom Vertrag berechtigende unrichtige Angaben des Beklagten lägen daher nicht vor, wenn er nach dem Ausgleichsleistungsgesetz berechtigt gewesen wäre, die streitgegenständlichen Waldflächen unabhängig davon zu erwerben, wo sich sein Wohnsitz zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses befand.

14

3. Das Berufungsurteil erweist sich im Ergebnis aber deshalb als richtig, weil die von dem Beklagten für sich in Anspruch genommene Erwerbsberechtigung als Wiedereinrichter nach § 3 Abs. 2 Satz 3 i.V.m. § 3 Abs. 4 AusglLeistG seine Ortsansässigkeit erfordert. Allerdings wird die Frage, ob neben Wiedereinrichtern nach § 3 Abs. 2 Satz 1 AusglLeistG auch diejenigen im Sinne von § 3 Abs. 2 Satz 3 AusglLeistG ortsansässig sein bzw. werden müssen, unterschiedlich beantwortet.

15

a) Teilweise wird angenommen, für Wiedereinrichter nach § 3 Abs. 2 Satz 3 AusglLeistG gelte das Erfordernis der Ortsansässigkeit nicht (so Ludden in Kimme, Offene Vermögensfragen, Stand März 2006, § 3 AusglLeistG Rdn. 49 ff.; Heller/Quandt/Sannwald, Entschädigungs- und Ausgleichsleistungsgesetz , 1995, § 3 AusglLeistG Rdn. 10 f.; Witt, Der Flächenerwerb in den neuen Bundesländern, 1996, Rdn. 76).

16

b) Die überwiegende Auffassung geht demgegenüber davon aus, dass auch Wiedereinrichter im Sinne des § 3 Abs. 2 Satz 3 AusglLeistG nur im Falle ihrer Ortsansässigkeit erwerbsberechtigt sind (so OLG Naumburg OLG-NL 2005, 106, 108; Zilch in Motsch/Rodenbach/Löffler/Schäfer/Zilch, Kommentar zum Entschädigungs- und Ausgleichsleistungsgesetz, 1995, § 3 AusglLeistG Rdn. 58; Meixner in Rädler/Raupach/Bezzenberger, Vermögen in der ehemaligen DDR, Stand Dezember 2004, § 3 AusglLeistG Rdn. 41 u. 44; Zimmermann in Rechtshandbuch Vermögen und Investitionen in der ehemaligen DDR, Stand April 2006, § 3 AusglLeistG Rdn. 42 u. 47; Schmidt-Preuß, NJW 1994, 3249, 3254; Bergsdorf AUR 2003, 37, 39; wohl auch Hauer in Fieberg /Reichenbach/Messerschmidt/Neuhaus, VermG, Stand März 2005, § 3 AusglLeistG Rdn. 71 sowie v. Arnim, OV Spezial 1996, 286).

17

c) Der Senat hält die überwiegende Auffassung für zutreffend.

18

aa) Der Gesetzeswortlaut lässt allerdings beide Auslegungen zu. In § 3 Abs. 2 Satz 1 AusglLeistG werden Wiedereinrichter als Personen definiert, die auf von ihnen gepachteten, ehemals volkseigenen Flächen "ihren ursprünglichen Betrieb wiedereingerichtet haben und ortsansässig sind (Wiedereinrichter )". Ergänzend bestimmt § 3 Abs. 2 Satz 3 AusglLeistG, dass Wiedereinrichter im Sinne des Satzes 1 auch natürliche Personen sind, bei denen die Rückgabe ihres ursprünglichen land- oder forstwirtschaftlichen Betriebes aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen ausgeschlossen ist, sowie Personen, denen landund forstwirtschaftliche Vermögenswerte durch Enteignung auf besatzungsrechtlicher oder besatzungshoheitlicher Grundlage entzogen worden sind.

19

(1) Diese Formulierungen ermöglichen einerseits die Auslegung, dass für die in Satz 3 genannten Personen nicht nur das Tatbestandsmerkmal "ursprünglicher Betrieb", sondern auch dasjenige der "Ortsansässigkeit" ersetzt wird (so Ludden in Kimme, Offene Vermögensfragen, Stand März 2006, § 3 AusglLeistG Rdn. 47). Die Ortsansässigkeit in Satz 1 stellt sich nämlich - da sie vor dem in Klammern gesetzten Begriff "Wiedereinrichter" steht - als Teil der Definition des Wiedereinrichters dar. Wird Satz 3 dahin verstanden, dass eine weitere, von Satz 1 nicht erfasste Personengruppe zu Wiedereinrichtern erklärt wird, handelte es sich um eine eigenständige und abschließende Definition ei- nes Wiedereinrichters, die einen Rückgriff auf die in Satz 1 genannten Merkmale eines Wiedereinrichters nicht zuließe.

20

(2) Andererseits ist aber auch ein Verständnis nicht ausgeschlossen, das Satz 3 keine den Kreis der Berechtigten erweiternde, sondern lediglich eine klarstellende Funktion beimisst (so Hauer in Fieberg/Reichenbach/ Messerschmidt/Neuhaus, VermG, Stand März 2005, § 3 AusglLeistG Rdn. 71; Zimmermann, Rechtshandbuch Vermögen und Investitionen in der ehemaligen DDR, Stand April 2006, § 3 AusglLeistG Rdn. 47). Bei dieser Sichtweise beschränkt sich der Regelungsgehalt von Satz 3 auf die Aussage, dass auch Alteigentümer - obwohl die Enteignung ihres Grundbesitzes nicht rückgängig gemacht wird - ihren ursprünglichen Betrieb im Rechtssinne wiedereinrichten können , also anderen Wiedereinrichtern - nämlich Landwirten mit Restitutionsanspruch sowie nicht enteigneten Landwirten, die ihr Land in eine LPG einbringen mussten und es zurückerhalten haben (vgl. näher Hauer, aaO, Rdn. 71) - gleichstehen.

21

(3) Aus der von der Revision hervorgehobenen, zum Ende des Gesetzgebungsverfahrens erfolgten Änderung des Wortlauts der Vorgängerreglung von § 3 Abs. 2 Satz 3 AusglLeistG lässt sich der Wille des Gesetzgebers ebenfalls nicht mit der gebotenen Gewissheit entnehmen. Zwar enthielt die - damals noch in der mit "Siedlungskauf" überschriebenen Vorschrift des § 4 befindliche - Vorgängerregelung den zusätzlichen Halbsatz "soweit die übrigen Voraussetzungen des Satzes 1 erfüllt sind" und verwies damit unter anderem auf das in § 4 Abs. 1 Satz 1 des Entwurfs enthaltene Erfordernis der Ortsansässigkeit (vgl. die Formulierung von § 4 Abs. 1 Satz 1 und 3 des Entwurfs in dem Beschluss des Bundestages vom 30. Juni 1994 - BR-Drs. 689/94). Aus der Streichung dieses Zusatzes im Rahmen des zweiten Vermittlungsverfahrens (vgl. die Beschlussempfehlung des Vermittlungsausschusses vom 1. September 1994 - BT-Drucks. 12/8413) kann aber nicht geschlossen werden, dass der Gesetzgeber beabsichtigte, die Gruppe der in Satz 3 genannten Alteigentümer von dem Erfordernis der Ortsansässigkeit freizustellen. Erst in diesem Vermittlungsverfahren wurden nämlich das bis dahin in der mit „Landerwerb“ überschriebenen Vorschrift des § 3 enthaltene Wiedergutmachungsprogramm für Alteigentümer und das in § 4 ("Siedlungskauf") geregelte Förderprogramm zum Aufbau der Land- und Forstwirtschaft in den neuen Bundesländern in einer Vorschrift - dem dann Gesetz gewordenen § 3 ("Flächenerwerb") - zusammengefasst. Dabei gelangten zwar weite Teile der ursprünglichen Regelung zum Siedlungskauf in die ersten Absätze der neuen Vorschrift - darunter mit kleinen Änderungen und unter Fortfall des genannten Halbsatzes auch der Vorläufer von § 3 Abs. 2 Satz 3 AusglLeistG. Zugleich wurde der Aufbau der Vorschrift aber dahin geändert, dass die grundlegende Erwerbsvoraussetzung, nämlich die langfristige Pacht ehemals volkseigener, von der Treuhandanstalt zu privatisierender landwirtschaftlicher Flächen, die sich zuvor zusammen mit allen anderen Erwerbsvoraussetzungen in § 4 Abs. 1 Satz 1 des Entwurfs befunden hatte, nunmehr in einem gesonderten Absatz vorangestellt wurde (§ 3 Abs. 1 AusglLeistG), während die weiteren Anforderungen - Wieder- oder Neueinrichter, Ortsansässigkeit und Selbstbewirtschaftung - erst in dem nächsten Absatz folgten (§ 3 Abs. 2 Satz 1 AusglLeistG). Angesichts dieses neuen Aufbaus liegt die Annahme nicht fern, dass der genannte Halbsatz ("soweit die übrigen Voraussetzungen des Satzes 1 erfüllt sind") aus der Erwägung gestrichen worden ist, es könne angesichts des nunmehr vorangestellten ersten Absatzes - im Gegensatz zu § 4 des Entwurfs - kein Zweifel bestehen, dass auch die in Absatz 2 Satz 3 genannten Alteigentümer nur berechtigt sein sollten, von ihnen zuvor gepachtete Flächen zu erwerben, und dass Überlegungen zum Erfordernis der Ortsansässigkeit in diesem Zusammenhang keine Rolle gespielt haben.

22

bb) Auch Sinn und Zweck der in § 3 AusglLeistG geregelten Flächenerwerbsmöglichkeiten kann nicht eindeutig entnommen werden, ob Wiedereinrichter im Sinne von § 3 Abs. 2 Satz 3 AusglLeistG ortsansässig sein müssen. Der Gesetzgeber hat in § 3 AusglLeistG nämlich zwei unterschiedliche Regelungsinhalte zusammengefasst. Je nachdem, welcher der beiden Inhalte bei der Auslegung von Satz 3 in den Vordergrund gestellt wird, lässt sich bezüglich der Notwendigkeit der Ortsansässigkeit der Alteigentümer ein unterschiedliches Ergebnis begründen.

23

(1) Zum einen enthält die Vorschrift - der Zielrichtung des Ausgleichsleistungsgesetzes entsprechend - ein Wiedergutmachungsprogramm für Alteigentümer , darunter insbesondere für diejenigen, denen land- und forstwirtschaftliche Vermögenswerte durch Enteignung auf besatzungsrechtlicher oder besatzungshoheitlicher Grundlage entzogen worden sind (vgl. § 1 Abs. 8 Buchst. a VermG). Wird dieser Zweck des Ausgleichsleistungsgesetzes betont, lässt sich gegen das Erfordernis der Ortsansässigkeit mit guten Gründen anführen, dass von Wiedereinrichtern, die ihren Grundbesitz endgültig verloren haben, nicht erwartet werden könne, auf irgendwo in den neuen Bundesländern gepachteten Flächen ortsansässig zu werden (so Ludden in Kimme, Offene Vermögensfragen , Stand März 2006, § 3 AusglLeistG Rdn. 51; Witt, Der Flächenerwerb in den neuen Bundesländern, 1996, Rdn. 76). Dieser Gesichtspunkt rechtfertigte zugleich eine unterschiedliche Behandlung der Alteigentümer im Sinne von Satz 3 im Vergleich zu den übrigen Wiedereinrichtern, die - da sie entweder einen durchsetzbaren Restitutionsanspruch haben oder, wie Landwirte, die ihr Land in eine LPG einbringen mussten, gar nicht enteignet worden sind - ihre Grundstücke zurückerhalten haben.

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(2) (a) Die Vorschrift des § 3 AusglLeistG enthält neben dem Wiedergutmachungsprogramm aber auch ein eigenständiges Förderprogramm zum Auf- bau der Land- und Forstwirtschaft in den neuen Bundesländern (vgl. BVerfGE 112, 1, 39; 102, 254, 332; 94, 334, 349 f.). Mit diesem verfolgt der Gesetzgeber das Ziel, für den Bereich der ostdeutschen Land- und Forstwirtschaft neue Eigentumsstrukturen und damit funktionsfähige Grundlagen für Erhalt und Fortentwicklung dieses Erwerbszweigs zu schaffen. Dabei hat er primär die ortsansässigen selbstwirtschaftenden Pächter im Blick ohne die Alteigentümer auszuschließen. Wird vorrangig auf diese Zielrichtung des Gesetzes abgestellt, ist Sinn und Zweck von § 3 Abs. 2 Satz 3 AusglLeistG darin zu sehen, dass auch die Alteigentümer am begünstigen Flächenerwerb teilnehmen und damit zum strukturellen Neuaufbau in den neuen Ländern beitragen können, sofern sie ortsansässige, selbstwirtschaftende Pächter sind (so BVerfGE 94, 334, 350).

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Für diese Auslegung spricht, dass die - hier in Rede stehende - Erwerbsmöglichkeit für selbstwirtschaftende Pächter nach § 3 Abs. 1 bis 4 AusglLeistG dem Förderprogramm zum Aufbau der Land- und Forstwirtschaft zugerechnet wird (vgl. BVerfGE 94, 334, 349), während sich das in § 3 AusglLeistG enthaltene Wiedergutmachungsprogramm in erster Linie in den Regelungen über die Erwerbsberechtigung der nicht selbstwirtschaftenden Alteigentümer (§ 3 Abs. 5 AusglLeistG) findet (vgl. Ludden, VIZ 1997, 129, 130).

26

(b) Andererseits stellt sich auch die Einbeziehung der selbstwirtschaftenden Alteigentümer in das landwirtschaftliche Förderprogramm als Teil der Wiedergutmachung dar. Das tritt in der aktuellen, auf das Vermögensrechtsänderungsgesetz vom 15. September 2000 (BGBl. I. S. 1382) zurückgehenden Gesetzesfassung zwar nicht mehr deutlich hervor. In der ursprünglichen, am 1. Dezember 1994 in Kraft getretenen Fassung von § 3 AusglLeistG (BGBl. I S. 2624) war der in der Regelung von § 3 Abs. 2 Satz 3 AusglLeistG enthaltene Wiedergutmachungsaspekt allerdings noch klar erkennbar. Zu dem ursprüngli- chen Kreis der nach § 3 Abs. 1 bis 4 AusglLeistG berechtigten natürlichen Personen gehörten neben Wiedereinrichtern nämlich lediglich Neueinrichter, die am 3. Oktober 1990 im Beitrittsgebiet ansässig waren. Da die zuletzt genannte Voraussetzung praktisch nur von ehemaligen Bürgern der DDR erfüllt wurde, konnten Personen aus den alten Bundesländern, die nicht Eigentümer oder Restitutionsberechtigte von in den neuen Ländern belegenen landwirtschaftlichen Flächen waren, von dem Förderprogramm zum Aufbau der Land- und Forstwirtschaft in den neuen Ländern nur profitieren, wenn sie Wiedereinrichter im Sinne von § 3 Abs. 2 Satz 3 AusglLeistG waren. Ihre Bevorzugung gegenüber anderen Bürgern aus den alten Bundesländern, die an einem vergünstigen Erwerb landwirtschaftlicher Flächen im Beitrittsgebiet interessiert und erforderlichenfalls auch zu einem Wohnsitzwechsel bereit waren, rechtfertigte sich allein aus dem in § 3 Abs. 2 Satz 3 AusglLeistG enthaltenen Wiedergutmachungsaspekt.

27

Dass die Vorschrift nicht nur Teil des Förderprogramms zum Aufbau der Land- und Forstwirtschaft, sondern auch Teil des Wiedergutmachungsprogramms ist, wird zudem aus den Folgerungen deutlich, die von dem Gesetzgeber aus der Entscheidung der Europäischen Kommission vom 20. Januar 1999 (1999/268/EG, ABl. L 107/21) gezogen wurden. Darin hatte die Kommission das im Ausgleichsleistungsgesetz enthaltene Flächenerwerbsprogramm als eine teilweise mit Gemeinschaftsrecht nicht zu vereinbarende Beihilfe im Sinne von Art. 92 Abs. 1 EG-Vertrag angesehen, hiervon jedoch die Erwerbsberechtigung der Wiedereinrichter ohne (durchsetzbaren) Restitutionsanspruch ausdrücklich ausgenommen. Der ihnen gewährte Vorteil wurde von der Kommission als Kompensation für Enteignungen oder enteignungsgleiche Eingriffe auf hoheitlicher Grundlage ohne Elemente einer Beihilfe angesehen (ABl. L 107/36 f.). Demgemäß hat der zur Rückforderung der unzulässigen Beihilfen verpflichtete Gesetzgeber nicht nur die den Alteigentümern nach § 3 Abs. 5 AusglLeistG - und damit zweifelsfrei zur Wiedergutmachung - gewährten Vorteile unberührt gelassen, sondern auch die auf der Grundlage einer Erwerbsberechtigung nach § 3 Abs. 2 Satz 3 AusglLeistG mit Alteigentümern geschlossenen Kaufverträge uneingeschränkt bestätigt (vgl. § 3a Abs. 1 AusglLeistG).

28

Der Wille des Gesetzgebers, den in der Erwerbsberechtigung nach § 3 Abs. 2 Satz 3 AusglLeistG liegenden Wiedergutmachungsaspekt sichtbar zu belassen, kann im Übrigen der Grund dafür sein, dass Satz 3 beibehalten worden ist, obwohl sich die Voraussetzungen dieser Erwerbsberechtigung seit der Änderung der Vorschrift durch das Vermögensrechtsänderungsgesetz vom 15. September 2000 (BGBl. I. S. 1382) nicht mehr von denjenigen unterscheiden , die gemäß § 3 Abs. 2 Satz 1 Alt. 2 für Neueinrichter gelten. Daher spricht das Argument, die Regelung in § 3 Abs. 2 Satz 3 AusglLeistG habe neben der Alternative der Neueinrichter keine eigenständige Bedeutung mehr, wenn auch von den Alteigentümern die Ortsansässigkeit gefordert werde (so Ludden in Kimme, Offene Vermögensfragen, Stand März 2006, § 3 AusglLeistG Rdn. 54), nicht entscheidend gegen die Annahme, dass auch nach dieser Vorschrift Berechtigte ortsansässig sein müssen.

29

cc) Der Wille des Gesetzgebers, auch von den Alteigentümern im Sinne des § 3 Abs. 2 Satz 3 AusglLeistG die Ortsansässigkeit zu fordern, kommt jedoch darin deutlich zum Ausdruck, dass er die Erwerbsberechtigung nach § 3 Abs. 1 bis 4 AusglLeistG nur Personen eingeräumt hat, die Pächter der zu privatisierenden Flächen sind. Damit hat der Gesetzgeber mittelbar auf die eine Verpachtung solcher Flächen regelnde Richtlinie der Treuhandanstalt für die Durchführung der Verwertung und Verwaltung volkseigener land- und forstwirtschaftlicher Flächen vom 26. Juni 1992 (abgedruckt in VIZ 1993, 347) in der Fassung der Anpassungsrichtlinie vom 22. Juni 1993 (abgedruckt in BT/Drucks. 12/5861 S. 3) Bezug genommen. Im Rahmen des Anwendungsbereichs dieser Richtlinie kann kein Zweifel bestehen, dass nur ortsansässige Alteigentümer Wiedereinrichter im Rechtssinne sind. Die Richtlinie definiert Wiedereinrichter nämlich als Personen, "die ortsansässig sind oder im Zusammenhang mit der Wiedereinrichtung ortsansässig werden, ihren ursprünglichen landwirtschaftlichen Betrieb wiedereinrichten und selbst bewirtschaften wollen, und zwar auch solche, bei denen die Rückgabe ihres ursprünglichen Betriebes aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen ausgeschlossen ist sowie natürliche Personen, denen Vermögenswerte durch Enteignungen auf besatzungsrechtlicher oder besatzungshoheitlicher Grundlage entzogen worden sind oder deren Erben, die ihren ehemaligen Betrieb wiedereinrichten und selbst bewirtschaften wollen".

30

Hieraus folgt, dass Alteigentümer neben anderen Wiedereinrichtern und neben ortsansässigen Neueinrichtern nur dann eine gleichberechtigte Chance hatten, zu privatisierende ehemals volkseigene land- und forstwirtschaftliche Flächen zu pachten, wenn sie ortsansässig waren. Die Anpassungsrichtlinie vom 22. Juni 1993 sah bei annähernd gleichwertigen Betriebskonzepten nämlich vor, dass der Zuschlag vorrangig Wiedereinrichtern im Sinne der Richtlinie, also ortsansässigen Personen, sowie am 3. Oktober 1990 ortsansässigen Neueinrichtern zu erteilen war und im Range nachfolgend bestimmte auf der Basis des Landwirtschaftsanpassungsgesetzes aus der Umstrukturierung ehemaliger LPG hervorgegange Gesellschaften zu berücksichtigen waren. Hierdurch sollte ausgeschlossen werden, dass Personen ohne regionalen Bezug Flächen pachteten und mit einem ortsansässigen Betriebsleiter oder Verwalter bewirtschafteten. Personen sollten - in Konkurrenz zu den örtlichen Interessenten - nur pachten können, wenn sie sich vor Ort engagierten (Zilch in Motsch/Rodenbach/Löffler/Schäfer/Zilch, Kommentar zum Entschädigungs- und Ausgleichsleistungsgesetz, 1995, § 3 AusglLeistG Rdn. 58).

31

Es liegt daher nahe, dass der Gesetzgeber, hätte er Alteigentümern ohne Restitutionsanspruch ein Erwerbsrecht nach § 3 Abs. 1 bis 4 AusglLeistG unabhängig ihrer Ortsansässigkeit einräumen wollen, für eine Änderung dieser Verpachtungspraxis, also dafür Sorge getragen hätte, dass auch nicht ortsansässige Alteigentümer die Möglichkeit hatten, Flächen im Sinne von § 3 Abs. 1 AusglLeistG gleichrangig neben anderen Wiedereinrichtern und am 3. Oktober 1990 ortsansässigen Neueinrichtern zu pachten. Andernfalls wären viele Alteigentümer schon mangels Abschlusses eines Pachtvertrages über zu privatisierende Flächen von einem Erwerb nach § 3 Abs. 1 bis 4 AusglLeistG ausgeschlossen gewesen. Zudem wäre auch eine Klarstellung im Ausgleichsleistungsgesetz zu erwarten gewesen, wenn der Gesetzgeber die Erwerbsberechtigung nach § 3 Abs. 1 bis 4 dieses Gesetzes einerseits an die auf der Grundlage der genannten Treuhandrichtlinie abgeschlossenen Pachtverträge anknüpft, andererseits aber in demselben Zusammenhang einen von der Richtlinie abweichenden Wiedereinrichterbegriff verwendet sehen wollte.

32

3. Die Klägerin war berechtigt, von ihrem Rücktrittsrecht Gebrauch zu machen, da der Beklagte nach den Feststellungen des Berufungsgerichts bei Abschluss des Kaufvertrages und auch in der Folgezeit nicht ortsansässig war. Dabei kann dahinstehen, ob das Erfordernis der Ortsansässigkeit nur dann erfüllt ist, wenn der Hauptwohnsitz des Erwerbers in der Nähe der Betriebsstätte liegt - hiervon geht die auf der Grundlage von § 4 Abs. 3 AusglLeistG erlassene Flächenerwerbsverordnung aus (vgl. § 2 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 1 Abs. 3 FlErwV) - oder ob es insbesondere bei verheirateten Erwerbern mit Rücksicht auf die aus Art. 6 Abs. 1 GG folgende Schutzpflicht des Staates im Einzelfall ausreichend sein kann, wenn die Ortsansässigkeit auf andere Weise nachgewiesen wird (vgl. hierzu Ludden in Kimme, Offene Vermögensfragen, Stand März 2006, § 3 AusglLeistG Rdn. 43a ff.; Hauer in Fieberg/Reichenbach/ Messerschmidt/Neuhaus, VermG, Stand März 2005, § 1 FlErwV Rdn. 23; Witt, Der Flächenerwerb in den neuen Bundesländern, 1996, Rdn. 85). Hierauf käme es nur an, wenn Umstände vorlägen, die es bei Anlegung eines gegenüber der Flächenerwerbsverordnung weniger strengen Maßstabs rechtfertigen könnten, den Beklagten als im Zeitpunkt des Vertragsschlusses ortsansässig anzusehen, wenn also beispielsweise ein regelmäßig aufgesuchter oder mit besonderem örtlichen Engagement verbundener Zweitwohnsitz in der Nähe der Betriebsstätte vorhanden gewesen wäre. So verhält es sich indessen nicht. Nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts hat sich der Beklagte in der maßgeblichen Zeit in S. , also in der Nähe seines landwirtschaftlichen Betriebes, nicht regelmäßig, sondern nur sporadisch und dann auch lediglich als Gast aufgehalten. Kann der Beklagte aber nicht einmal auf eine eigene Wohnung in der Nähe der Betriebsstätte verweisen, scheidet die Annahme, er sei dort ortsansässig gewesen, in jedem Fall, also unabhängig von den nach der Flächenerwerbsverordnung zu erfüllenden Anforderungen aus.

33

4. Entgegen der Auffassung der Revision, die sich insoweit auf zwei von dem Beklagten eingeholte Rechtsgutachten stützt, erfordert die Frage, ob § 3 Abs. 2 Satz 3 AusglLeistG mit Art. 39 EG-Vertrag (Arbeitnehmerfreizügigkeit), Art. 43 EG-Vertrag (Niederlassungsfreiheit) und dem in Art. 2 Abs. 1 des Protokolls Nr. 4 zu der Konvention der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK) gewährleisteten Recht auf freie Wohnsitzwahl (vgl. dazu EuGH, Urt. v. 25. Januar 2007, Rs. C-370/05) vereinbar ist, keine Vorlage an den Europäischen Gerichtshof. Eine Vorlagepflicht gemäß Art. 234 Abs. 3 EG-Vertrag besteht nicht, wenn das letztinstanzliche nationale Gericht in dem bei ihm schwebenden Verfahren feststellt, dass die betreffende entscheidungserhebliche gemeinschaftsrechtliche Frage bereits Gegenstand der Auslegung durch den Europäischen Gerichtshof war oder die richtige Anwendung des Gemeinschaftsrechts offenkundig und damit für einen vernünftigen Zweifel keinerlei Raum ist (vgl. EuGH, Urt. v. 6. Oktober 1982, Rs. 283/81, Slg. 1982, 3415, 3430 Rdn. 16 = NJW 1983, 1257, 1258; BVerfG NJW 1988, 1456; BGHZ 109, 29, 35). Letzteres ist hier der Fall.

34

a) Zwar kann ein grenzüberschreitender Bezug des zu beurteilenden Sachverhalts (vgl. zu diesem Erfordernis EuGH, Urt. v. 28. Januar 1992, Rs. C-332/90, Slg. 1992 I, 341, 356 f. Rdn. 9; Urt. v. 15. Dezember 1995, Rs. C-415/93, Slg. 1995 I, 4921, 5067 Rdn. 89) aufgrund des zweitinstanzlichen Vortrags des Beklagten nicht von vornherein ausgeschlossen werden, das Erfordernis der Ortsansässigkeit in der Nähe seines landwirtschaftlichen Betriebs hindere ihn, seine - längere Aufenthalte in Italien erfordernden - Tätigkeiten als Lehrbeauftragter einer italienischen Universität und als Geschäftsführer einer mit einer Zweigniederlassung in Italien vertretenen Kommanditgesellschaft auszuüben.

35

b) Eine unzulässige Beschränkung der dem Beklagten durch das Gemeinschaftsrecht garantierten Grundfreiheiten liegt aber nicht vor.

36

aa) Der Regelung in § 3 Abs. 2 Satz 3 AusglLeistG kann schon keine die Freizügigkeit im weiteren Sinne (Arbeitnehmerfreizügigkeit, Niederlassungsfreiheit , Recht auf freie Wohnsitzwahl) beeinträchtigende Wirkung zugemessen werden. Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs stellen zwar auch unterschiedslos anwendbare, also nichtdiskriminierende Bestimmungen des nationalen Rechts, die einen Staatsangehörigen eines Mitgliedsstaats daran hindern oder davon abhalten, sein Herkunftsland zu verlassen, um von seinem Recht auf Freizügigkeit Gebrauch zu machen, Beeinträchtigungen dieses Rechts dar (EuGH, Urt. v. 27. Januar 2000, Rs. C-190/98, Slg. 2000 I, 493, 523 Rdn. 23). Allerdings ist nicht jede Bestimmung, die sich faktisch als Hindernis für eine wirtschaftliche Tätigkeit in einem anderen Mitgliedsstaat darstellt, eine Beeinträchtigung im Rechtssinne. Dies kann vielmehr nur angenommen wer- den, wenn die Bestimmung den Zugang des Angehörigen eines Mitgliedsstaates zu dem Arbeits- oder Wirtschaftsmarkt anderer Mitgliedstaaten beeinflusst (vgl. EuGH, aaO).

37

Eine solche Wirkung hat die Vorschrift des § 3 Abs. 2 Satz 3 AusglLeistG nicht. Zwar kann der Beklagte infolge der Notwendigkeit, in der Nähe seines landwirtschaftlichen Betriebs ansässig zu sein, keiner wirtschaftlichen Tätigkeit in Italien nachgehen, die es in zeitlicher Hinsicht erforderlich macht, überwiegend dort zu leben. Der Zugang zu dem Arbeits- und Wirtschaftsmarkt Italiens ist ihm dadurch aber weder verschlossen noch wird er ihm erschwert.

38

Darüber hinaus fehlt es auch deshalb an einer Beschränkung des Freizügigkeitsrechts im weiteren Sinn, weil die indirekten Auswirkungen, die das Erfordernis der Ortsansässigkeit auf wirtschaftliche Tätigkeiten des Beklagten in anderen Mitgliedstaaten hat, Folge seiner Entscheidung sind, an dem Erwerbsprogramm des Ausgleichsleistungsgesetzes teilzunehmen, d.h. landwirtschaftliche Flächen zu einem deutlich unter dem Verkehrswert liegenden Preis zu erwerben. Anders als in dem der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom 25. Januar 2007 (Rs. C-370/05) zugrunde liegenden Sachverhalt, in dem die beanstandete nationale Bestimmung es zur Voraussetzung für den Erwerb jeglichen landwirtschaftlichen Grundstücks machte, dass der Käufer auf diesem Grundstück seinen ständigen Wohnsitz begründete, betrifft das in § 3 Abs. 2 Satz 3 AusglLeistG enthaltene Erfordernis der Ortsansässigkeit nur Erwerber, die die besonderen Vergünstigungen des Flächenerwerbsprogramms nach § 3 Abs. 1 bis 4 AusglLeistG in Anspruch nehmen. Wer nicht ortsansässig sein kann oder möchte, kann landwirtschaftliche Flächen auf dem freien Markt erwerben. Dem Beklagten war es zudem nach § 3 Abs. 5 AusglLeistG möglich, zu privatisierende landwirtschaftliche Flächen und Waldflächen mit derselben Verbilligung , wie sie ihm im Kaufvertrag vom 22. Dezember 1998 gewährt wurde, aber ohne die Verpflichtung zur Selbstbewirtschaftung und zur Ortsansässigkeit zu erwerben, wenn auch beschränkt auf Flächen, die nicht für einen Erwerb nach § 3 Abs. 1 bis 4 AusglLeistG in Anspruch genommen wurden. Angesichts dieser zumutbaren Alternativen, land- oder forstwirtschaftliche Flächen ohne eine damit verbundene Verpflichtung zur Wohnsitznahme zu kaufen, stellen sich die mit dem Erfordernis der Ortsansässigkeit verbundenen Auswirkungen auf die Grundfreiheiten des Beklagten nicht als eine staatliche Beschränkung, sondern als Folge einer von ihm eigenverantwortlich getroffenen wirtschaftlichen Entscheidung dar.

39

bb) Selbst wenn aber ein Eingriff in eines der Grundfreiheiten des Beklagten vorliegen sollte, wäre dieser jedenfalls gerechtfertigt. Aus der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs ergibt sich, dass nationale Regelungen , die die Ausübung der durch den EG-Vertrag garantierten grundlegenden Freiheiten behindern oder weniger attraktiv machen, wirksam sind, wenn sie ein im Allgemeininteresse liegendes Ziel verfolgen, in nichtdiskriminierender Weise angewandt werden und mit dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit in Einklang stehen (vgl. Urt. v. 30. November 1995, Rs. C-55/94, Slg. 1995 I, 4165, 4197 f. Rdn. 37; Urt. v. 25. Januar 2007, Rs. C-370/05). Diese Voraussetzungen sind hier offenkundig erfüllt.

40

Mit dem Erfordernis der Ortsansässigkeit verfolgt der Gesetzgeber ein im Zusammenhang mit der deutschen Wiedervereinigung im Allgemeininteresse liegendes Ziel. Durch die Bevorzugung ortsansässiger und selbstwirtschaftender Landwirte bei der Privatisierung ehemals volkseigener land- und forstwirtschaftlicher Flächen in Ostdeutschland sollen neue und funktionsfähige Eigentumsstrukturen in diesem Bereich geschaffen werden (vgl. BVerfGE 94, 334, 350). Mit der Pflicht zur Selbstbewirtschaftung will der Gesetzgeber verhindern, dass Land nur als Kapitalanlage preisgünstig erworben wird; das Erfordernis der Ortsansässigkeit soll ausschließen, dass Personen ohne regionalen Bezug Flächen erwerben und mit einem ortsansässigen Betriebsleiter bewirtschaften. In Konkurrenz zu den örtlichen Interessenten sollen andere Personen Flächen nur pachten und erwerben können, wenn sie sich vor Ort engagieren (vgl. Zilch, in Motsch/Rodenbach/Löffler/Schäfer/Zilch, Kommentar zum Entschädigungsund Ausgleichsleistungsgesetz, 1995, § 3 AusglLeistG Rdn. 58 u. 61). Dieses Anliegen rechtfertigt etwaige Einschränkungen der durch das Gemeinschaftsrecht garantierten Grundfreiheiten der Erwerber. Die Europäische Kommission hat es als legitimes Ziel des deutschen Gesetzgebers bezeichnet, besondere Regelungen zu schaffen, die dazu dienen, die ostdeutschen Eigentumsstrukturen nach der Wiedervereinigung Deutschlands an das neue Wirtschaftssystem anzupassen. Ferner hat sie hervorgehoben, dass es in den meisten Mitgliedsstaaten Bodenreformen gegeben hat, die es den Bauern ermöglichte, das von ihnen bearbeitete Land zu erwerben (Entscheidung vom 20. Januar 1999, 1999/268/EG, ABl. L 107/45). Die Berücksichtigung einer so verstandenen territorialen Verbundenheit - welche die Grundlage für die Bevorzugung ortsansässiger Erwerbsinteressenten bildet - hat die Kommission dabei ausdrücklich als legitim angesehen.

41

Das Erfordernis der Ortsansässigkeit ist ein geeignetes Mittel um zu erreichen , dass die zu privatisierenden land- und forstwirtschaftlichen Flächen vorrangig in das Eigentum von Personen mit einer solchen territorialen Verbundenheit gelangen und sie von anderen Interessenten nur verdrängt werden können, wenn diese willens sind, eine vergleichbare regionale Verbundenheit aufzubauen. Die von der Revision aufgeworfene Frage, ob die nähere Ausgestaltung des Erfordernisses der Ortsansässigkeit über das hinausgeht, was zur Erreichung dieses Ziels erforderlich ist, ob also in jedem Fall der Erstwohnsitz in der Nähe der Betriebsstätte begründet werden muss und für welchen Zeitraum die Ortsansässigkeit verlangt werden kann, ist hier aus den zu II. 3. ausgeführten Gründen nicht entscheidungserheblich.

III.

42

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Krüger Lemke Schmidt-Räntsch Stresemann Czub

Vorinstanzen:
LG Neubrandenburg, Entscheidung vom 26.04.2005 - 4 O 292/04 -
OLG Rostock, Entscheidung vom 18.05.2006 - 7 U 63/05 -

Tatbestand:

Die Klägerin ist Eigentümerin eines Hausgrundstücks in K. . Das benachbarte Grundstück stand zunächst im Eigentum der Beklagten zu 1; seit dem 25. Oktober 2000 ist die Beklagte zu 2 als Eigentümerin im Grundbuch eingetragen. Auf dem Nachbargrundstück befindet sich nahe der gemeinsamen Grundstücksgrenze eine 17,5 m hohe Rotfichte. Von der Stammmitte aus gemessen ist der Baum 0,75 m von der Außenwand einer Garage entfernt, die auf dem Grundstück der Klägerin entlang der Grenze errichtet ist.
An der grenzseitigen Garagenwand sowie an einer neben der Garagenzufahrt verlaufenden Stützmauer zu dem höher gelegenen Nachbargrundstück bildeten sich Risse. Deren Ursache sieht die Klägerin in dem Wurzelwerk der Fichte auf dem Nachbargrundstück. Im vorliegenden Rechtsstreit nimmt sie beide Beklagten in erster Linie auf Entfernung dieses Baumes und hilfsweise auf geeignete Maßnahmen zur Verhinderung von Schäden durch den Baum und dessen Wurzeln in Anspruch. Daneben hat sie von der Beklagten zu 1 die Zahlung von 2.000 DM sowie gegenüber beiden Beklagten die Feststellung von deren Verpflichtung zu Schadensersatz verlangt. Das Amtsgericht hat die
Beklagte zu 1 zur Beseitigung der Rotfichte und Durchtrennung der im Boden verbleibenden Wurzeln verurteilt; es hat ferner dem Zahlungsantrag und - hinsichtlich der Verzugsschäden - dem Feststellungsantrag gegenüber der Beklagten zu 1 stattgegeben. Die Beklagte zu 2 hat das Amtsgericht nur auf den Hilfsantrag zu geeigneten Maßnahmen der Schadensverhinderung verurteilt und ferner deren Ersatzpflicht für Schäden seit ihrem Eigentumserwerb festgestellt. Gegen dieses Urteil haben beide Beklagte mit dem Ziel vollständiger Klageabweisung sowie die Klägerin mit dem Ziel der Verurteilung der Beklagten zu 2 auf den Hauptantrag jeweils ohne Erfolg Berufung eingelegt. Mit ihrer Revision erstrebt die Klägerin weiterhin eine Verurteilung der Beklagten zu 2 zur Entfernung der Fichte. Die von den Beklagten eingelegten Revisionen sind nicht begründet worden.

Entscheidungsgründe:

I.

Das Berufungsgericht meint, die Beklagte zu 1 sei auf Grund einer Vereinbarung mit der Klägerin zur Beseitigung der Fichte und zur Zahlung von 2.000 DM verpflichtet. Da sie mit der Erfüllung ihrer Verpflichtungen in Verzug geraten sei, müsse sie außerdem den hierdurch entstandenen Schaden ersetzen. Gegenüber der Beklagten zu 2 ergebe sich ein Beseitigungsanspruch der Klägerin aus § 1004 Abs. 1 BGB. Nach dem eingeholten Sachverständigengutachten habe das Wurzelwerk des Baumes an der Mauer einen "Druckstempel" ausgebildet, der sich bei Einwirkung von Windenergien auf den Baum gegen die Garagenwand presse. Der Beseitigungsanspruch sei weder durch die Aus-
schlußfristen des Hessischen Nachbarrechtsgesetzes gehindert noch gemäß § 195 BGB a.F. verjährt. Hinsichtlich Art und Weise der Beseitigung der Eigentumsbeeinträchtigung habe die Beklagte zu 2 allerdings ein Wahlrecht. Ihre Verpflichtung dürfe nicht auf die Beseitigung des Baumes verengt werden, weil dies nicht die einzige insoweit in Betracht kommende Möglichkeit sei. Nach den Ausführungen des Sachverständigen reiche es etwa aus, den Baum auf hälftiger Höhe zu kappen und in der Folgezeit für einen Rückschnitt zu sorgen, oder auch den Baum mit statisch gesichertem und stabilem Material zu umbauen.
Dies hält den Angriffen der Revision der Klägerin nicht stand.

II.

Die Revisionen der Beklagten sind unzulässig, weil beide die erforderliche Begründung ihrer Rechtsmittel (§ 551 ZPO) versäumt haben. Hingegen ist die Revision der Klägerin zulässig und begründet.
1. Die Statthaftigkeit der Revision der Klägerin scheitert nicht an der fehlenden Zulassung des Rechtsmittels für diese Partei (§ 543 Abs. 1 ZPO). Zwar hätte das Berufungsgericht die Zulassung der Revision auf die Beklagten beschränken können, nachdem es die von ihm als zulassungsrelevant angesehene Rechtsfragen der Verjährung und des Fristablaufs nach dem Hessischen Nachbarrechtsgesetz ausschließlich zu deren Ungunsten entschieden hat (vgl. BGHZ 7, 62, 63; 130, 50, 59; MünchKomm-ZPO/Wenzel, Aktualisierungsband, § 543 Rdn. 33). Es hat jedoch in den Tenor eine solche Beschränkung nicht aufgenommen. Auch aus den Entscheidungsgründen des Berufungsurteils, die
für die Prüfung des Umfangs einer zugelassenen Revision ebenfalls heranzuziehen sind (vgl. BGHZ 48, 134, 136; BGH, Urt. v. 8. März 1995, VIII ZR 156/94, NJW 1995, 1481, 1482; Urt. v. 12. Juli 2000, XII ZR 159/98, NJW-RR 2001, 485, 486), ergibt sich eine Beschränkung der Zulassung der Revision nicht mit der gebotenen Deutlichkeit (vgl. Senat, Urt. v. 11. Juli 2003, V ZR 430/02, Umdruck S. 7 f, insoweit in ZOV 2003, 310 nicht abgedruckt; BGH, Urt. v. 7. Juli 1983, III ZR 119/82, NJW 1984, 615).
2. In der Sache selbst bejaht das Berufungsgericht zu Recht einen Abwehranspruch der Klägerin gegen die Beklagte zu 2. Dieser ergibt sich allerdings nicht aus § 1004 Abs. 1 Satz 1 BGB, sondern als Unterlassungsanspruch aus § 1004 Abs. 1 Satz 2 BGB. Nicht beizutreten ist zudem der Auffassung des Berufungsgerichts, mit dem Abwehranspruch könne im vorliegenden Fall nicht die Entfernung der Fichte verlangt werden.

a) Eine Beeinträchtigung des Eigentums der Klägerin steht im vorliegenden Fall wegen der eingetretenen Substanzverletzung außer Frage (vgl. Senat, BGHZ 142, 66, 68). Nach den rechtsfehlerfreien - und von der Klägerin als ihr günstig hingenommenen - Feststellungen des Berufungsgerichts führte das Wurzelwerk der Fichte zu Druckschäden an der Mauer der Garage auf dem Grundstück der Klägerin. Die bereits eingetretenen Schäden am Mauerwerk begründen allerdings nicht die - für den Beseitigungsanspruch nach § 1004 Abs. 1 Satz 1 BGB erforderliche - Gegenwärtigkeit der Einwirkung. Es handelt sich hierbei vielmehr um die Folgen aus dem störenden Eingriff in das Grundeigentum der Klägerin, deren Beseitigung ausschließlich im Wege des Schadensersatzes verlangt werden kann (vgl. Senat, Urt. v. 1. Dezember 1995, V ZR 9/94, NJW 1996, 845, 846). Demgemäß zielt der geltend gemachte Ab-
wehranspruch auch auf die Ursache der Eigentumsbeeinträchtigung, die nach den getroffenen Feststellungen in dem über die Wurzeln abgeleiteten Winddruck auf den Stamm des Baumes zu sehen ist. Insoweit geht es der Klägerin darum, künftige weitere Störungen ihres Eigentums in Gestalt zusätzlicher Schäden am Mauerwerk abzuwenden. Hierfür gibt das Gesetz den Unterlassungsanspruch gemäß § 1004 Abs. 1 Satz 2 BGB. Hingegen erstrebt die Klägerin nicht die Beseitigung von Baumwurzeln, die von dem Grundstück der Beklagten zu 2 her eindringen (vgl. dazu Senat, BGHZ 135, 235, 238 - Tennisplatz /Pappelwurzel; Urt. v. 28. November 2003, V ZR 99/03, Umdruck S. 6, zur Veröffentlichung vorgesehen - Betonplatte/Kirschbaumwurzel). Folgerichtig hat das Berufungsgericht auch keine Feststellungen dazu getroffen, ob die Wurzeln der Fichte über die Grenze hinweg in das Grundstück der Klägerin gewachsen sind.
Die Voraussetzungen für einen Unterlassungsanspruch nach § 1004 Abs. 1 Satz 2 BGB sind erfüllt. Insbesondere spricht angesichts des bereits erfolgten rechtswidrigen Eingriffs eine tatsächliche Vermutung für das Vorliegen der erforderlichen Wiederholungsgefahr (vgl. BGH, Urt. v. 27. Mai 1986, VI ZR 169/85, NJW 1986, 2503, 2505).

b) Der Unterlassungsanspruch richtet sich gegen die Beklagte zu 2 als Störerin. Insoweit ist unerheblich, daß sie den Baum nicht selbst angepflanzt, sondern das Grundstück bereits mit dem Baumbewuchs erworben hat, der eine weitere Beeinträchtigung des Eigentums der Klägerin besorgen läßt. Auch Störungen , die allein auf natürlichen Vorgängen beruhen - wie hier der Druck des Wurzelwerks gegen die Garagenwand - können dem Grundstückseigentümer zurechenbar sein. So muß der Grundstückseigentümer z.B. dafür Sorge tragen,
daß Baumwurzeln nicht über die Grenzen seines Grundstücks hinauswachsen und die Nutzung des Nachbargrundstücks beeinträchtigen. Das ergibt sich aus § 910 BGB (Senat, Urt. v. 28. November 2003, V ZR 99/03, Umdruck S. 7 - Betonplatte/Kirschbaumwurzel). Dringen die Wurzeln dagegen nicht in das Nachbargrundstück ein, üben sie jedoch unter dem Einfluß von Wind als zusätzlichem Naturereignis auf Grund der Hebelwirkung des Baumes einen das Nachbargrundstück schädigenden Druck aus, so kommt es nach der neueren Rechtsprechung des Senats darauf an, ob den Eigentümer des störenden Grundstücks eine "Sicherungspflicht" trifft (Senat, Urt. v. 14. November 2003, V ZR 102/03, Umdruck S. 12, zur Veröffentlichung - auch in BGHZ - vorgesehen - Kiefernadeln; Urt. v. 28. November 2003, V ZR 99/03, Umdruck S. 7 - Betonplatte/Kirschbaumwurzel). Dies ist nach den Umständen des Einzelfalls zu beurteilen, wobei u.a. entscheidend ist, ob sich die Nutzung des störenden Grundstücks im Rahmen ordnungsgemäßer Bewirtschaftung hält. Von diesem Ansatz aus ist die Störereigenschaft der Beklagten zu 2 allein schon deswegen zu bejahen, weil sie den im Streit befindlichen Baum unter Verletzung der einschlägigen landesrechtlichen Bestimmungen zum Grenzabstand (§ 38 Nr. 1 lit. b HNRG) unterhält (vgl. Senat, Urt. v. 14. November 2003, V ZR 102/03, Umdruck S. 13 - Kiefernadeln; zur Veröffentlichung - auch in BGHZ - vorgesehen ).

c) Aus § 907 Abs. 2 BGB folgt kein Hindernis für den geltend gemachten Unterlassungsanspruch nach § 1004 Abs. 1 Satz 2 BGB. Die Vorschrift nimmt Bäume und Sträucher von dem Anwendungsbereich des § 907 Abs. 1 BGB aus (vgl. Senat, Urt. v. 16. Februar 2001, V ZR 422/99, aaO). Betrifft sie danach lediglich den speziellen Abwehranspruch nach § 907 Abs. 1 BGB, so kann der
Regelung nichts für den hier entscheidenden allgemeinen Abwehranspruch aus § 1004 BGB entnommen werden.

d) Zu Recht hat das Berufungsgericht die Verjährung des Unterlassungsanspruchs verneint. Hierfür ist zunächst das Bürgerliche Gesetzbuch in der Fassung maßgebend, die vor dem 1. Januar 2002 galt (vgl. Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 2, Abs. 4 Satz 1 EGBGB). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes unterfielen dabei die Abwehransprüche aus § 1004 BGB der dreißigjährigen Verjährungsfrist des § 195 BGB a.F. (Senat, BGHZ 60, 235, 238; BGHZ 125, 56, 63; Senat, Urt. v. 8. Juni 1979, V ZR 46/78, LM § 1004 BGB Nr. 156 jeweils für den Beseitigungsanspruch; Senat, Urt. v. 22. Juni 1990, V ZR 3/89, NJW 1990, 2555, 2556, insoweit in BGHZ 112, 1 nicht abgedruckt , für den Unterlassungsanspruch). Entscheidend für den Beginn dieser Verjährung ist entgegen der Ansicht der Beklagten zu 2 nicht etwa der Zeitpunkt der Anpflanzung, sondern gemäß § 198 BGB a.F. der Zeitpunkt der Entstehung des Unterlassungsanspruchs (Senat, Urt. v. 22. Juni 1990, V ZR 3/89, aaO). Das Berufungsgericht hat hierfür zutreffend auf den Zeitpunkt des erstmaligen Auftretens von Mauerwerksschäden zu Anfang der neunziger Jahre des letzten Jahrhunderts abgestellt. Zum Zeitpunkt der Klageerhebung im Jahr 2000 war mithin noch keine Verjährung eingetreten, so daß mit der Rechtshängigkeit die Verjährung gemäß § 209 Abs. 1 BGB a.F. unterbrochen wurde. Seit dem 1. Januar 2002 ist an die Stelle der Unterbrechung die Hemmung der Verjährung nach § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB n.F. getreten (Art. 229 § 6 Abs. 2 EGBGB). Es führt hier im übrigen zu keinem anderen Ergebnis, wenn mit der Gegenauffassung eine Verjährung des Unterlassungsanspruchs, weil dieser nur künftige Beeinträchtigungen abwenden solle, schlechthin (so etwa Staudinger /Gursky, BGB [1999], § 1004 Rdn. 218; MünchKomm-BGB/Medicus,
3. Aufl., § 1004 Rdn. 83 jeweils m.w.N.) oder mit Blick auf § 902 Abs. 1 BGB nur für Ansprüche aus dem Grundeigentum (so etwa LG Tübingen, NJW-RR 1990, 338; Picker, JuS 1974, 357, 358 f) verneint wird.

e) Zur Erfüllung ihrer mithin zu bejahenden Unterlassungsverpflichtung schuldet die Beklagte zu 2 unter den gegeben Umständen die Entfernung der Rotfichte. Mit Erfolg wendet sich die Revision der Klägerin gegen die Auffassung des Berufungsgerichts, die Beklagte zu 2 sei lediglich verpflichtet, "geeignete Maßnahmen" vorzunehmen, um eine Beschädigung der Garagenwand durch das Wurzelwerk des Baumes zu verhindern.
aa) Ihrer Verurteilung zur Entfernung des Baumes steht nicht entgegen, daß die Beklagte zu 2 (lediglich) eine Unterlassungspflicht trifft. Läßt sich nämlich die drohende Beeinträchtigung nur durch aktives Eingreifen verhindern, so schuldet der zur Unterlassung Verpflichtete das erforderliche positive Tun (Staudinger/Gursky, aaO, § 1004 Rdn. 204). Dabei geht das Berufungsgericht im Ansatz zu Recht davon aus, daß der Störer regelmäßig zwischen verschiedenen zur Abhilfe geeigneten Maßnahmen wählen kann. Es bleibt grundsätzlich ihm überlassen, auf welchem Weg er die bevorstehende Eigentumsbeeinträchtigung abwendet (Senat, BGHZ 120, 239, 248; Urt. v. 17. Dezember 1982, V ZR 55/82, NJW 1983, 751, 752; vgl. auch Senat, BGHZ 111, 63, 72; Urt. v. 11. November 1983, V ZR 231/82, NJW 1984, 1242, 1243). Dies hat seinen Grund in der Überlegung, daß die Rechte des Störers nicht weitergehend eingeschränkt werden sollen, als dies der Schutz des Berechtigten vor Beeinträchtigungen seines Eigentums erfordert (Senat, BGHZ 67, 252, 253). Der Urteilsausspruch kann daher in der Regel nur allgemein auf Unterlassung von
Störungen bestimmter Art lauten (Senat, Urt. v. 17. Dezember 1982, V ZR 55/82, aaO).
bb) Folgerichtig steht aber einer Verurteilung zu einer konkreten Maßnahme dann nichts im Wege, wenn nur sie den Nichteintritt der drohenden Beeinträchtigung gewährleistet (vgl. Senat, BGHZ 67, 252, 254; Urt. v. 11. November 1983, V ZR 231/82, aaO). Nichts anderes kann gelten, wenn weitere Maßnahmen zwar möglich sind, vernünftigerweise aber nicht ernsthaft in Betracht gezogen werden können (so wohl auch MünchKomm-BGB/Medicus, aaO, § 1004 Rdn. 86). In dieser Lage fehlt es an einem schutzwürdigen Eigeninteresse des Störers, zwischen verschiedenen Abhilfemaßnahmen wählen zu können. Das Beharren auf einer solchen nur formalen Position ohne materiellen Gehalt läßt die Rechtsordnung nicht zu (vgl. Senat, BGHZ 105, 154, 158; BGHZ 100, 95, 105 jeweils zu § 242 BGB).
cc) Im vorliegenden Fall fehlt der Beklagten zu 2 nach vernünftigen Maßstäben das Interesse an anderen Abhilfemaßnahmen als dem Entfernen des Baumes. Zwar kommen nach den Feststellungen des Berufungsgerichts zwei weitere Möglichkeiten in Betracht, um den Druck des Wurzelwerks gegen die Garagenwand zu verhindern. Dabei legt aber das Berufungsgericht selbst dem zuerst erwogenen Kappen des Baumes auf hälftiger Höhe "verheerende Folgen" bei. Es wäre nicht nur das Erscheinungsbild des Baumes unwiederbringlich zerstört, die Beklagte zu 2 müßte vielmehr mit dem Absterben des Baumes binnen weniger Jahre rechnen. Sie müßte zudem ein erneutes Wachsen des Baumes durch wiederholten Rückschnitt verhindern. Ein nachvollziehbarer Vorteil gegenüber einer Fällung der Fichte ist hiernach nicht zu erkennen. Dies gilt erst recht für die zweite vom Berufungsgericht festgestellte Alter-
native der "Umbauung des Baumes mit einem statisch gesicherten und stabilen Material." Dabei verkennt das Berufungsgericht nicht, daß eine solche Maßnahme für die Beklagte zu 2 "wirtschaftlich und/oder ästhetisch … unsinnig" sein mag. Für ein gleichwohl vorhandenes vernünftiges Interesse der Beklagten zu 2 am Erhalt der Fichte in umbautem Zustand fehlt jeder Hinweis.
dd) Einer Verurteilung zur Beseitigung des Baumes auf Grund eines Unterlassungsanspruchs stehen die Regelungen des Hessischen Nachbarrechtsgesetzes (HNRG) nicht entgegen, obwohl nach der - für den Senat insoweit bindenden (§§ 560, 545 Abs. 1 ZPO) - Entscheidung des Berufungsgerichts der Ablauf der Frist nach § 43 Abs. 1 HNRG einen Beseitigungsanspruch der Klägerin wegen des nicht eingehaltenen Grenzabstandes von 2 m (§ 38 Nr. 1 lit. b HNRG) ausschließt. Eine solche landesgesetzliche Regelung kann - wie Art. 124 EGBGB zeigt - das Grundstückseigentum zugunsten des Nachbarn weitergehenden Beschränkungen unterwerfen, nicht aber umgekehrt dem Nachbarn Rechte nehmen, die sich für ihn aus dem Bürgerlichen Gesetzbuch ergeben (vgl. Staudinger/Albrecht [1997], Art. 124 EGBGB Rdn. 8; MünchKomm -BGB/Säcker, 3. Aufl., Art. 124 EGBGB Rdn. 1; Palandt/Bassenge, BGB, 63. Aufl., Art. 124 EGBGB Rdn. 1). Vorliegend gewährt das Landesrecht einen Anspruch auf Entfernung des Baumes allein schon deswegen, weil der maßgebende Grenzabstand nicht eingehalten ist. Daneben besteht ein Unterlassungsanspruch aus § 1004 Abs. 1 Satz 2 BGB, der von zusätzlichen Voraussetzungen , insbesondere einer zu besorgenden weiteren Eigentumsbeeinträchtigung abhängig ist. Der Ausschluß des für den Nachbarn vorteilhafteren landesrechtlichen Anspruchs bleibt mithin auf seinen Anwendungsfall beschränkt und läßt einen konkurrierenden - nur unter strengeren Voraussetzungen begründeten - Anspruch aus dem Bürgerlichen Gesetzbuch unberührt.
Insbesondere ändert die Verwirklichung des Ausschlußtatbestandes des § 43 Abs. 1 HNRG nichts an der Störereigenschaft der Beklagten zu 2 (vgl. Senat, Urt. v. 14. November 2003, V ZR 102/03, Umdruck S. 14 - Kiefernadeln) und steht Abwehransprüchen aus § 1004 BGB selbst dann nicht entgegen, wenn sich die nicht zu duldenden Einwirkungen aus dem weiteren Wachstum des Baumes ergeben (vgl. Senat, Urt. v. 14. November 2003, V ZR 102/03, Umdruck S. 7 - Kiefernadeln).
3. Das Berufungsurteil hat demnach keinen Bestand, soweit es die Abweisung des in erster Linie verfolgten Antrags auf Entfernung des Baumes bestätigt (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der Senat kann in der Sache selbst entscheiden, weil der Sachverhalt geklärt ist und weitere Feststellungen nicht zu erwarten sind (§ 563 Abs. 3 ZPO). Dies führt zur Verurteilung der Beklagten zu 2 auf den Hauptantrag.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 Abs. 1 Satz 1, 97 Abs. 1, 100 Abs. 2 ZPO.
Soweit die Entscheidung als Versäumnisurteil ergangen ist, war sie nach § 708 Nr. 2 ZPO für vorläufig vollstreckbar zu erklären.
Wenzel Tropf Krüger Gaier Schmidt-Räntsch

Tatbestand:

Im Verlag der Klägerin erscheinen die Zeitung "Handelsblatt" und die Zeitschrift "DM". Einzelne darin veröffentlichte Beiträge nimmt die Klägerin auch in ihr Internet-Informationsangebot auf.
Die Beklagten, die eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts bilden, bieten im Internet unter der Adresse "www.paperboy.de" einen Suchdienst für tagesaktuelle Nachrichten, insbesondere Zeitungsnachrichten, an. Der Suchdienst
"Paperboy" wertet die Website (d.h. den Internetauftritt als die Gesamtheit der unter einer Internetadresse in das Internet gestellten Webseiten) von mehreren hundert Nachrichtenanbietern aus. Weit überwiegend handelt es sich dabei um die Webangebote von Zeitungstiteln, darunter auch von "Handelsblatt" und "DM", aber auch um Veröffentlichungen von Unternehmen und Organisationen, Staatsorganen, Behörden und politischen Parteien. In die Suche werden nur tagesaktuelle Informationen einbezogen. Aus diesem Material weist "Paperboy" auf Anfrage diejenigen Veröffentlichungen in Form einer Auflistung nach, die den vom Nutzer (insbesondere durch Suchworte) vorgegebenen Suchkriterien entsprechen. Zugleich werden aus der betreffenden Veröffentlichung Stichworte und, zumindest teilweise, Satzteile oder Sätze angegeben, um den Inhalt der Veröffentlichung näher zu kennzeichnen.
Ein Beispiel ist folgender Hinweis auf eine Webseite des "K. Express" :
"[K. Express]: Express Online - News Donnerstag, 25. Februar 1999, 02.39 Uhr News Bundestag: Es krachte gewaltig Kanzler kontra CSU-Chef exp Bonn - Die Redeschlacht war hart, die Wortwahl markig. Regierung und Opposition schenkten sich am zweiten Investoren Vorgängerregierung Schieflage Union FDP Kampf 759 Wörter, 5550 Bytes". Die beiden Aussagen "Bundestag: Es krachte gewaltig" und "Kanzler kontra CSU-Chef" geben wörtlich Überschriften des nachgewiesenen Artikels wieder. Dem Artikel entstammen weiter der Satz "Die Redeschlacht war hart, die Wortwahl markig", der Satzteil "Regierung und Opposition schenkten sich am zweiten" sowie die Worte "Investoren Vorgängerregierung Schieflage Union FDP Kampf".
In der jeweils ersten Zeile der aufgelisteten Suchergebnisse ist die Quelle angegeben (im Beispiel: "[K. Express]: Express Online - News"). Diese Angabe ist als ein Hyperlink (elektronischer Verweis) ausgestaltet, über den der Nutzer die angegebene Datei unmittelbar aufrufen kann. Durch Anklicken des Links kann die Datei mittels des im Computer des Nutzers eingerichteten Webbrowsers (eines Programms, das im World Wide Web den Zugang zu Webseiten und deren Betrachtung ermöglicht) automatisch abgerufen, in den Computer geladen und auf dem Bildschirm dargestellt werden. Bei dem Suchdienst "Paperboy" führt das Anklicken des Hyperlinks den Nutzer nicht auf die Startseite (Homepage) der Website des Informationsanbieters, sondern als sog. Deep-Link unmittelbar auf die ("tieferliegende") Webseite, auf der sich das Angebot befindet. Auf diese Weise wird der Nutzer an den Werbeeintragungen, die sich auf der Startseite des Internetauftritts befinden, vorbeigeleitet.
Die Beklagten bieten weiter an, dem Nutzer täglich eine Zusammenstellung aller tagesaktuellen Veröffentlichungen zu Suchworten, die von ihm angegeben werden, per E-Mail zu übermitteln. Diese Zusammenstellung bezeichnen sie als "persönliche Tageszeitung".
Die Klägerin ist der Ansicht, daß der Suchdienst "Paperboy" ihre Rechte an dem Online-Angebot von "Handelsblatt" und "DM" verletze. Die von ihr auf diese Weise in das Internet gestellten Artikel seien urheberrechtlich schutzfähige Werke sowie Teile von Datenbanken, die nach § 87a UrhG geschützt seien. Mit der Nutzung der unter den Adressen "www.handelsblatt.com" und "www.dm-online.de" zugänglichen Datenbanken sei sie nur einverstanden, wenn dazu die von ihr selbst eingerichteten Suchmaschinen (etwa "Handelsblatt Topix") verwendet würden. Die Übermittlung von Teilen einzelner Artikel an den Nutzer des Suchdienstes sei ebenso rechtswidrig wie die Ermöglichung
des unmittelbaren Aufrufs des Volltextes der Artikel durch Hyperlinks. Das Suchdienstangebot von "Paperboy" und die Herstellung der "persönlichen Ta- geszeitung" seien zudem als unlautere Ausbeutung einer fremden Leistung, Rufausbeutung und Behinderung wettbewerbswidrig. Die Werbung mit der Bezeichnung "Ihre persönliche Tageszeitung" sei schließlich auch irreführend, weil der Nutzer durch die E-Mail-Übermittlung lediglich Hinweise auf Veröffentlichungen erhalte, auf die er mittels Hyperlink zugreifen könne.
Die Klägerin hat beantragt, die Beklagten zu verurteilen, es zu unterlassen , wie auf ihren - in den Antrag in Form von Ausdrucken aufgenommenen - Webseiten
1. im Geschäftsverkehr das Paperboy-Informationssuchsystem für tagesaktuelle Nachrichten anzubieten und/oder anbieten zu lassen und/oder dafür zu werben und/oder dafür werben zu lassen, soweit sich dies auf die Presseobjekte der Klägerin "DM" und/oder "Handelsblatt" bezieht, und/oder 2. die Einrichtung einer persönlichen Tageszeitung anzubieten und/ oder anbieten zu lassen. Auf einer der im Antrag wiedergegebenen Webseiten, deren Inhalt sich auch aus dem Berufungsurteil (S. 3-12) ergibt, wird "Paperboy" wie folgt vorgestellt :
"Paperboy ... Ihre persönliche Tageszeitung Paperboy ist ein Informationssuchsystem für tagesaktuelle Nachrichten. Mit Paperboy können Sie zum einen in den heutigen Meldungen von mehr als 290 der wichtigsten Nachrichtenanbietern suchen und zum anderen Ihre persönliche Tageszeitung erstellen, die Ihnen fortan jeden morgen als e-mail zugestellt wird, so daß Ihnen garantiert nichts mehr über Ihr
Unternehmen, Ihren Verein oder interessante Persönlichkeiten entgehen wird. Dieser Service ist kostenlos. Paperboy ist ein Service des H. systemhauses, H.. Wir bieten Lösungen für Inter- und Intranetanwendungen." Bei den übrigen in den Antrag aufgenommenen Webseiten handelt es sich um die Startseite (Homepage) von "Paperboy", die lediglich den Einstieg zu den anderen Webseiten eröffnet, eine Seite mit Hinweisen zum richtigen Suchen mit Hilfe des Suchdienstes, eine Liste der ausgewerteten Quellen (deren Zahl mit "zur Zeit 302" angegeben wird), eine Webseite mit der Aufforderung, weitere auszuwertende Quellen mitzuteilen, eine Zusammenstellung anderer Suchmaschinen und Verzeichnisse sowie eine Webseite, auf der angegeben wird, wie sich der Nutzer eine "persönliche Tageszeitung" einrichten könne.
Die Beklagten haben ein rechtswidriges Handeln in Abrede gestellt.
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Es liege zwar keine Urheberrechtsverletzung vor, wohl aber ein Verstoß gegen § 1 UWG unter dem Gesichtspunkt des sittenwidrigen Ausnutzens eines fremden Arbeitsergebnisses.
Das Berufungsgericht hat auf die Berufung der Beklagten das landgerichtliche Urteil teilweise abgeändert und im Hauptausspruch insgesamt wie folgt neu gefaßt:
Die Beklagten werden verurteilt, es bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zur Höhe von 500.000 DM, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zur Dauer von sechs Monaten zu unterlassen,
die Einrichtung einer persönlichen Tageszeitung wie auf den nachfolgenden Seiten 3 bis 12 dieses Urteils wiedergegeben anzubieten und/oder anbieten zu lassen. Im übrigen hat das Berufungsgericht die Klage abgewiesen und die weitergehende Berufung zurückgewiesen (OLG Köln GRUR-RR 2001, 97).
Gegen dieses Urteil wendet sich die Klägerin mit ihrer Revision. Die Revisionsbeklagten waren in der mündlichen Verhandlung nicht vertreten. Die Klägerin beantragt, das Berufungsurteil durch Versäumnisurteil aufzuheben, soweit zu ihrem Nachteil erkannt worden ist, und insoweit die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:

I. Das Berufungsgericht hat den - im Revisionsverfahren allein noch zu beurteilenden - Klageantrag zu 1 abgewiesen, weil das Informationssuchsystem "Paperboy" weder unter urheberrechtlichen noch unter wettbewerbsrechtlichen Gesichtspunkten zu beanstanden sei.
Der Klägerin stünden auch dann keine Unterlassungsansprüche aus dem Urheberrechtsgesetz zu, wenn unterstellt werde, daß jedenfalls einzelne der Artikel aus "Handelsblatt" und "DM" urheberrechtlich geschützte Werke seien und angenommen werde, daß der im Internet zugängliche geordnete Bestand einer Vielzahl von Artikeln und Beiträgen aus beiden Presseerzeugnissen eine Datenbank im Sinne des § 87a UrhG sei.
Wenn "Paperboy" für seine Nutzer auf Suchanfrage hin tagesaktuelle Veröffentlichungen aufliste, würden keine urheberrechtlichen Nutzungsrechte verletzt. Die Rechte an der Vervielfältigung und Verbreitung betroffener Werke würden dadurch schon deshalb nicht berührt, weil nicht dargetan sei, daß bei der Angabe einzelner Sätze, Satzteile oder Stichworte auch nur in Einzelfällen urheberrechtlich schutzfähige Werkteile übernommen worden seien.
Eine solche Wiedergabe von Ausschnitten aus den einzelnen Artikeln greife auch nicht in etwaige Rechte der Klägerin an einer Datenbank ein, weil sie weder einer normalen Auswertung der Datenbank zuwiderlaufe noch die berechtigten Interessen der Klägerin an der Datenbank unzumutbar beeinträchtige.
Urheberrechtliche Nutzungsrechte der Klägerin würden auch nicht dadurch verletzt, daß der Suchdienst "Paperboy" nicht jeweils auf die Startseite (Homepage) des Internetauftritts (der Website) der Klägerin, sondern durch Deep-Links unmittelbar auf den gesuchten Beitrag verweise. Da die Beiträge durch die Nutzer aufgerufen würden, komme insoweit nur eine Haftung der Beklagten als Störer oder Anstifter in Betracht. Eine solche Haftung sei jedoch nicht gegeben, weil die Nutzer nicht rechtswidrig handelten. Die abgerufenen Beiträge würden nicht im Sinne des § 17 UrhG verbreitet. Wenn ein einzelner Beitrag durch den Nutzer vorübergehend im Arbeitsspeicher seines Computers gespeichert werde, sei dies zwar eine Vervielfältigung im Sinne des § 16 UrhG, diese sei aber nicht rechtswidrig, weil sie nur zum eigenen Gebrauch vorgenommen werde und daher von der Urheberrechtsschranke des § 53 UrhG gedeckt sei.
Die Nutzung der tagesaktuellen Veröffentlichungen sei weiterhin kein rechtswidriger Eingriff in das - unterstellte - Recht der Klägerin als Herstellerin einer Datenbank aus § 87b UrhG, weil durch den Abruf einzelner, allenfalls weniger Beiträge jedenfalls nicht nach Art und Umfang wesentliche Teile der Datenbank der Klägerin genutzt würden. Die Datenbank werde von den Nutzern, auch wenn diese wiederholt auf sie zugreifen sollten, nicht systematisch vervielfältigt.
Die tägliche Auflistung der jeweils aktuellen Veröffentlichungen gemäß den vom Nutzer bestimmten Suchworten und die E-Mail-Übermittlung dieser Liste an den Nutzer als "persönliche Tageszeitung" greife ebenfalls nicht in Rechte der Klägerin an den einzelnen Artikeln oder der Datenbank ein. Insoweit gelte letztlich nichts anderes als bei der Beurteilung der Vorgänge bei den einzelnen Suchabfragen.
Die Beklagten handelten auch nicht wettbewerbswidrig, wenn sie Nutzer von "Paperboy", die einen gefundenen Beitrag abrufen wollten, durch die Verwendung von Deep-Links an der Werbung vorbeiführten, die sich auf den "überschlagenen" Webseiten befinde. Dabei könne offenbleiben, ob die Klägerin dies technisch verhindern könne. Der Nutzer habe ein Interesse daran, schnell und ohne als Umweg empfundene Zwischenstufen an sein Ziel geleitet zu werden. Dieses Interesse müsse sich die Klägerin entgegenhalten lassen, nehme sie doch durch die Präsentation ihrer Beiträge im Internet ein Medium für ihre gewerblichen Zwecke in Anspruch, bei dem ein möglichst unmittelbarer und schneller Zugriff auf die Fülle der dort zugänglichen Informationen im allgemeinen Interesse liege. Die Minderung ihrer Werbeeinnahmen wiege für die Klägerin nicht schwer genug, um das Vorgehen der Beklagten wettbewerbswid-
rig zu machen. Die Klägerin könne zudem ihre Werbeeinblendungen weitgehend auf die Webseiten mit den Beiträgen verlagern.
II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Revisionsangriffe haben keinen Erfolg.
Der Klageantrag zu 1 ist - abweichend von der Ansicht des Berufungsgerichts - nicht als unbegründet, sondern als unzulässig abzuweisen, da er nicht hinreichend bestimmt ist (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO). Ein derartiger Mangel ist auch im Revisionsverfahren von Amts wegen zu beachten (BGHZ 144, 255, 263 - Abgasemissionen).
Nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO darf ein Unterlassungsantrag - und nach § 313 Abs. 1 Nr. 4 ZPO eine darauf beruhende Verurteilung - nicht derart undeutlich gefaßt sein, daß der Streitgegenstand und der Umfang der Prüfungsund Entscheidungsbefugnis des Gerichts nicht mehr klar umrissen sind, der Beklagte sich deshalb nicht erschöpfend verteidigen kann und im Ergebnis dem Vollstreckungsgericht die Entscheidung darüber überlassen bleibt, was dem Beklagten verboten ist (st. Rspr.; vgl. BGHZ 144, 255, 263 - Abgasemissionen; BGH, Urt. v. 4.7.2002 - I ZR 38/00, GRUR 2002, 1088, 1089 = WRP 2002, 1269 - Zugabenbündel; Urt. v. 13.3.2003 - I ZR 143/00, Umdruck S. 7 - Erbenermittler , jeweils m.w.N.). Diesen Anforderungen genügt der Klageantrag zu 1 nicht.
Es ist Sache des Klägers, mit seinem Klageantrag den Umfang seines Unterlassungsbegehrens abzugrenzen und damit den Streitgegenstand zu bestimmen. Dies ist hier nicht geschehen. Der Klageantrag zu 1 ist unbestimmt, weil die Zielrichtung, die er nach seinem Wortlaut hat, in Widerspruch zu seiner Begründung steht (vgl. dazu auch BGH, Urt. v. 12.10.1995 - I ZR 191/93,
GRUR 1996, 57, 60 = WRP 1996, 13 - Spielzeugautos). Der Antrag umschreibt - entgegen dem Vorbringen der Klägerin - nicht Verletzungshandlungen (konkrete Verletzungsformen), deren Verbot begehrt wird. Nach seinem Wortlaut richtet er sich vielmehr lediglich gegen die - durch Wiedergabe mehrerer Webseiten dargestellte - konkrete Art und Weise, wie der Suchdienst "Paperboy" im Internet öffentlich angeboten und beworben wird, soweit sich dies auf die Presseerzeugnisse "Handelsblatt" und "DM" bezieht. Um ein solches Verbot geht es der Klägerin mit ihrem Unterlassungsbegehren jedoch nicht. Nach der Klagebegründung sollen den Beklagten verschiedene Handlungen, die sie im Rahmen ihres Suchdienstes begehen, als rechtswidrig verboten werden. Welche konkreten Handlungen gemeint sind, ist dem Antrag selbst aber nicht zu entnehmen. Dies gilt insbesondere auch, soweit die Beanstandungen der Klägerin damit zusammenhängen, daß der Suchdienst der Beklagten Deep-Links auf Artikel setzt, die von der Klägerin im Rahmen ihrer Internetauftritte ins Netz gestellt worden sind. Deshalb ist es auch nicht möglich, im Wege der Auslegung den Gegenstand des Klageantrags anhand seiner Begründung zu konkretisieren.
Ein Verbot der verschiedenen Handlungen, die nach der Klagebegründung als Eingriffe in Rechte der Klägerin aus dem Urheberrechtsgesetz oder als wettbewerbswidrig beanstandet werden, hätte zudem - wie auch die Entscheidungsgründe des Berufungsurteils deutlich machen - jeweils sehr unterschiedliche tatsächliche und rechtliche Voraussetzungen. Bei einer derartigen Sachlage hätten die verschiedenen Handlungen, die Gegenstand des Rechtsstreits sein sollen, in gesonderten Anträgen als konkrete Verletzungsformen umschrieben werden müssen. Eine solche Konkretisierung des Klageziels erfordert insbesondere der Schutz des Beklagten, für den erkennbar sein muß, welche prozessualen Ansprüche gegen ihn erhoben werden, um seine Rechtsverteidi-
gung danach ausrichten zu können (vgl. dazu auch BGH, Urt. v. 3.4.2003 - I ZR 1/01, WRP 2003, 896, 899 - Reinigungsarbeiten, für BGHZ vorgesehen).
III. Die Unbestimmtheit des Klageantrags zu 1 hat nicht zur Folge, daß die Sache insoweit - unter teilweiser Aufhebung des Berufungsurteils - an das Berufungsgericht zurückzuverweisen ist, um der Klägerin Gelegenheit zu geben , das mit ihrer Klage verfolgte Begehren in Anträge zu fassen, die dem Bestimmtheitsgebot des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO entsprechen (vgl. dazu auch BGHZ 135, 1, 8 - Betreibervergütung; BGH, Urt. v. 19.4.2000 - XII ZR 332/97, NJW 2000, 2280, 2281; Urt. v. 12.7.2001 - I ZR 261/98, GRUR 2002, 77, 78 = WRP 2002, 85 - Rechenzentrum, jeweils m.w.N.). Denn der Klägerin stehen keine ihrem Begehren entsprechenden materiell-rechtlichen Unterlassungsansprüche zu. Dies kann der Senat auf der Grundlage des festgestellten und des unstreitigen Sachverhalts selbst beurteilen.
1. Unterlassungsansprüche der Klägerin aus § 97 Abs. 1 UrhG zur Verhinderung von Eingriffen in ihre Vervielfältigungsrechte an den Beiträgen aus dem "Handelsblatt" und aus "DM", die sie im Internet - nach den Feststellungen des Berufungsgerichts kostenlos - öffentlich zugänglich gemacht hat, bestehen nicht.

a) Die Klägerin kann von den Beklagten nicht verlangen, daß es diese unterlassen, Nutzern von "Paperboy" in dem dargelegten Umfang Ausschnitte aus Artikeln ihrer Presseerzeugnisse zu übermitteln. Dies gilt schon deshalb, weil weder vorgetragen noch ersichtlich ist, daß durch die Art und Weise, wie "Paperboy" Veröffentlichungen nachweist, selbständig urheberrechtlich schutzfähige Werkteile genutzt werden könnten. Aus diesem Grund kann auch die Übermittlung der "persönlichen Tageszeitung", die lediglich eine Zusammen-
stellung derartiger Hinweise auf tagesaktuelle Veröffentlichungen ist, keinen urheberrechtlichen Unterlassungsanspruch begründen.

b) Die Beklagten greifen durch das Setzen von Hyperlinks auch dann nicht in Vervielfältigungsrechte ein, wenn die Datei, zu der eine Verknüpfung hergestellt wird, ein geschütztes Werk enthält. Durch einen Hyperlink wird das Werk nicht im Sinne des § 16 UrhG vervielfältigt (vgl. Schricker/Loewenheim, Urheberrecht, 2. Aufl., § 16 Rdn. 22; Wiebe in Ernst/Vassilaki/Wiebe, Hyperlinks , 2002, Rdn. 29; Sosnitza, CR 2001, 693, 698; Plaß, WRP 2001, 195, 202). Ein Link ist lediglich eine elektronische Verknüpfung der den Link enthaltenden Datei mit einer anderen in das Internet eingestellten Datei. Erst wenn der Nutzer den Link anklickt, um diese Datei abzurufen, kann es zu einer urheberrechtlich relevanten Vervielfältigung - im Bereich des Nutzers - kommen.

c) Die Beklagten haften auch nicht als Störer dafür, daß sie Nutzern von "Paperboy" durch Deep-Links ermöglichen, unmittelbar den Volltext nachgewiesener Artikel aus "Handelsblatt" und "DM" abzurufen und zu vervielfältigen.
Eine Verletzung urheberrechtlicher Nutzungsrechte an bestimmten Werken durch Dritte als Voraussetzung für eine Störerhaftung der Beklagten hat die Klägerin nicht dargetan.
Die Frage, ob ein vorbeugender Unterlassungsanspruch gegen einen Störer auch dann in Betracht kommen kann, wenn (noch) nicht festgestellt ist, daß er bereits zu einer bestimmten rechtswidrigen Handlung eines Dritten beigetragen hat und eine Beeinträchtigung lediglich zu befürchten ist (vgl. BGH, Urt. v. 10.10.1996 - I ZR 129/94, GRUR 1997, 313, 315 = WRP 1997, 325 - Architektenwettbewerb; Urt. v. 21.2.2002 - I ZR 281/99, GRUR 2002, 902, 904
= WRP 2002, 1050 - Vanity-Nummer), kann dahinstehen. Gleiches gilt für die Frage, unter welchen Voraussetzungen ein Nutzer, der mit Hilfe der von "Paperboy" gesetzten Hyperlinks Presseartikel abruft, an diesen bestehende urheberrechtliche Befugnisse verletzt. Denn die Beklagten würden für ein rechtswidriges Handeln der Nutzer nicht allein deshalb als Störer haften, weil sie durch Hyperlinks den unmittelbaren Zugriff auf urheberrechtlich geschützte, vom Berechtigten öffentlich zugänglich gemachte Presseartikel vorbereiten.
Ein Berechtigter, der ein urheberrechtlich geschütztes Werk ohne technische Schutzmaßnahmen im Internet öffentlich zugänglich macht, ermöglicht dadurch bereits selbst die Nutzungen, die ein Abrufender vornehmen kann. Es ist seine Entscheidung, ob er das Werk trotz der Möglichkeit, daß nach Abruf auch rechtswidrige Nutzungen vorgenommen werden, weiter zum Abruf bereithält. Es wird deshalb grundsätzlich kein urheberrechtlicher Störungszustand geschaffen, wenn der Zugang zu dem Werk durch das Setzen von Hyperlinks (auch in der Form von Deep-Links) erleichtert wird (vgl. dazu auch Stadler, Haftung für Informationen im Internet, 2002, S. 172 ff.; Ernst, NJW-CoR 1997, 224; Plaß, WRP 2001, 195, 202). Die Gefahr rechtswidriger Nutzungen eines vom Berechtigten selbst im Internet öffentlich bereitgehaltenen Werkes wird durch Hyperlinks Dritter nicht qualitativ verändert, sondern nur insofern erhöht, als dadurch einer größeren Zahl von Nutzern der Zugang zum Werk eröffnet wird. Auch ohne Hyperlink kann ein Nutzer unmittelbar auf eine im Internet öffentlich zugängliche Datei zugreifen, wenn ihm deren URL (Uniform Resource Locator), die Bezeichnung ihres Fundorts im World Wide Web, genannt wird. Ein Hyperlink verbindet mit einem solchen Hinweis auf die Datei, zu der die Verknüpfung gesetzt wird, lediglich eine technische Erleichterung für ihren Abruf. Er ersetzt die sonst vorzunehmende Eingabe der URL im Adreßfeld des Webbrowsers und das Betätigen der Eingabetaste.

Bei dieser Sachlage kommt es nicht darauf an, inwieweit sich Nutzer hin- sichtlich der Vervielfältigung abgerufener Werke auf die Privilegierung von Vervielfältigungen zum privaten und sonstigen eigenen Gebrauch berufen können (§ 53 UrhG). Ebenso kann offenbleiben, ob ein Berechtigter, der ein Werk im Rahmen seines Internetauftritts allgemein zugänglich gemacht hat, stillschweigend sein Einverständnis mit Vervielfältigungen erklärt, die mit dem Abruf des Werkes notwendig verbunden sind (vgl. zu dieser Frage Leistner in Bettinger /Leistner, Werbung und Vertrieb im Internet, 2003, S. 109 ff. m.w.N.).

d) Die Frage, ob das Setzen eines Hyperlinks in der Form eines DeepLinks dann eine urheberrechtliche Störerhaftung begründen kann, wenn der Berechtigte solche Links auf technischem Weg verhindern will, der Linksetzende aber solche Sperren umgeht, kann offenbleiben. Die Klägerin hat nicht behauptet , daß sie technische Schutzmaßnahmen gegen den unmittelbaren Zugriff auf "tieferliegende" Webseiten ihrer Internetauftritte anwende. Die Revision trägt zwar vor, ein Zugang zu den einzelnen von der Klägerin zum Abruf bereitgehaltenen Artikeln sei dem gewöhnlichen Nutzer nur über die Startseite ihrer Internetauftritte möglich. Daraus folgt aber nicht, daß die Klägerin Maßnahmen gegen einen unmittelbaren Abruf von Artikeln mit Hilfe von Deep-Links getroffen hat. Der Umstand, daß Nutzer, denen kein Hyperlink zur Verfügung gestellt wird, den Weg über die Startseiten der Internetauftritte der Klägerin gehen müssen, wenn sie die URL als genaue Fundstelle der dort gesuchten Dateien nicht kennen, ist kein technisches Hindernis für den unmittelbaren Zugriff. Der Umweg über die Startseite kann einem Nutzer bereits durch eine - innerhalb oder außerhalb des Internets veröffentlichte - Fundstellenangabe, die einen unmittelbaren Aufruf der Datei ermöglicht, erspart werden.
2. Die Klägerin kann einen auf das Vorliegen von Wiederholungsgefahr gestützten Unterlassungsanspruch aus § 97 Abs. 1 UrhG auch nicht auf eine Verletzung ihr zustehender urheberrechtlicher Nutzungsrechte an der Zugänglichmachung von Artikeln aus "Handelsblatt" und "DM" stützen, weil das Setzen eines Hyperlinks auf eine Webseite mit einem urheberrechtlich geschützten Werk nicht in solche Rechte eingreift.

a) Nach § 15 UrhG steht dem Urheber das ausschließliche Recht zu, die öffentliche Zugänglichmachung seines Werkes zu erlauben oder zu verbieten. Dieses Recht ist als unbenanntes Recht der Verwertung des Werkes in unkörperlicher Form in dem umfassenden Verwertungsrecht aus § 15 UrhG enthalten. Dabei wird allerdings die Frage, welche konkreten Nutzungshandlungen durch dieses Recht erfaßt werden, unterschiedlich beurteilt. Nach der einen Ansicht ist das Recht der öffentlichen Zugänglichmachung nur als Recht an dem öffentlichen Bereithalten von Werken zur Abrufübertragung zu verstehen, nach anderer Ansicht nur als Recht an der Abrufübertragung selbst, nach einer dritten Ansicht als ein Verwertungsrecht, das sowohl ein Bereithaltungsrecht als auch ein Abrufübertragungsrecht umfaßt und sich damit - ähnlich wie das Verbreitungsrecht (§ 17 UrhG) - auf zwei verschiedene Verwertungshandlungen bezieht (vgl. dazu Nordemann in Fromm/Nordemann, Urheberrecht, 9. Aufl., § 15 Rdn. 2; Wandtke/Bullinger/Heerma, Urheberrecht, § 15 Rdn. 12 ff.; Schrikker /v. Ungern-Sternberg aaO § 15 Rdn. 22 ff.; Schack, Urheber- und Urhebervertragsrecht , 2. Aufl., Rdn. 415 ff.; Haberstumpf, Handbuch des Urheberrechts, 2. Aufl., Rdn. 286 ff.; Völker in Ensthaler/Bosch/Völker, Handbuch Urheberrecht und Internet, 2002, S. 177 ff., jeweils m.w.N.). Eine nähere Erörterung dieser Fragen kann hier jedoch unterbleiben, weil die beanstandeten Handlungen jedenfalls nicht in das Recht der öffentlichen Zugänglichmachung, gleichgültig auf welche Nutzungshandlungen dieses bezogen wird, eingegriffen haben.


b) Wer einen Hyperlink auf eine vom Berechtigten öffentlich zugänglich gemachte Webseite mit einem urheberrechtlich geschützten Werk setzt, begeht damit keine urheberrechtliche Nutzungshandlung, sondern verweist lediglich auf das Werk in einer Weise, die Nutzern den bereits eröffneten Zugang erleichtert (vgl. Dustmann, Die privilegierten Provider, 2001, S. 188 f.; Manz, Die Haftung für Urheberrechtsverletzungen im Internet nach deutschem und amerikanischem Recht, 1999, S. 53 f.; Börsch, Sind Hyperlinks rechtmäßig?, 2003, S. 148 f.; Plaß, WRP 2000, 599, 602; dies., WRP 2001, 195, 202; Schack, MMR 2001, 9, 14 Fn. 77; Nolte, ZUM 2003, 540, 541 f.; ebenso österr. OGH MR 2003, 35 f. - METEO-data, mit zustimmender Anmerkung Burgstaller/Krüger ; a.A. Marwitz, K&R 1998, 363, 373). Er hält weder das geschützte Werk selbst öffentlich zum Abruf bereit, noch übermittelt er dieses selbst auf Abruf an Dritte. Nicht er, sondern derjenige, der das Werk in das Internet gestellt hat, entscheidet darüber, ob das Werk der Öffentlichkeit zugänglich bleibt. Wird die Webseite mit dem geschützten Werk nach dem Setzen des Hyperlinks gelöscht , geht dieser ins Leere. Einem Nutzer, der die URL als genaue Bezeichnung des Fundorts der Webseite im Internet noch nicht kennt, wird der Zugang zu dem Werk durch den Hyperlink zwar erst ermöglicht und damit das Werk im Wortsinn zugänglich gemacht; dies ist aber auch bei einem Hinweis auf ein Druckwerk oder eine Webseite in der Fußnote einer Veröffentlichung nicht anders.

c) Die Informationsgesellschafts-Richtlinie (Richtlinie 2001/29/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 22.5.2001 zur Harmonisierung bestimmter Aspekte des Urheberrechts und der verwandten Schutzrechte in der Informationsgesellschaft, ABl. L 167 vom 22.6.2001 S. 10 = GRUR Int. 2001, 745), die bis zum 22. Dezember 2002 umzusetzen war (vgl. nunmehr den Ge-
setzesbeschluß des Deutschen Bundestages vom 11.4.2003, BR-Drucks. 271/03 für ein Gesetz zur Regelung des Urheberrechts in der Informationsgesellschaft ), hat die urheberrechtliche Beurteilung von Hyperlinks, wie sie hier in Rede stehen, nicht verändert (vgl. Burgstaller/Krüger, MR 2003, 37; Nolte, ZUM 2003, 540, 541 f.; a.A. Wiebe in Ernst/Vassilaki/Wiebe aaO Rdn. 33 ff.; Stomper , MR 2003, 33, 34). Nach Art. 3 Abs. 1 der InformationsgesellschaftsRichtlinie sind die Mitgliedstaaten verpflichtet, den Urhebern das ausschließliche Recht zu gewähren, die öffentliche Wiedergabe ihrer Werke einschließlich der öffentlichen Zugänglichmachung der Werke in der Weise, daß sie Mitgliedern der Öffentlichkeit von Orten und zu Zeiten ihrer Wahl zugänglich sind, zu erlauben oder zu verbieten. Diese Vorschrift bezieht sich auf Werknutzungen der öffentlichen Wiedergabe. Das Setzen eines Hyperlinks ist keine Wiedergabe in diesem Sinn; es bewirkt weder das (weitere) Bereithalten des Werkes noch eine Abrufübertragung des Werkes an den Nutzer.
3. Entgegen der Ansicht der Revision verletzen die Beklagten mit ihrem Suchdienst "Paperboy" auch nicht die Rechte, die der Klägerin nach ihrer Behauptung als Datenbankhersteller zustehen.

a) Zu den Rechten des Datenbankherstellers gemäß § 87b UrhG gehört nach weit überwiegender Ansicht schon nach geltendem Recht neben dem Vervielfältigungsrecht das Recht, die Datenbank öffentlich zugänglich zu machen (vgl. Leistner, Der Rechtsschutz von Datenbanken im deutschen und europäischen Recht, 2000, S. 307 f.; a.A. Koch, ZUM 2001, 839, 841 f.). Der Inhalt dieses Rechts wird nach der noch geltenden Rechtslage - wie bei dem entsprechenden Recht des Urhebers (vorstehend unter 2.) - unterschiedlich beurteilt. Teilweise wird es als Abrufübertragungsrecht verstanden (vgl. Schrikker /Vogel aaO § 87b Rdn. 5 f., 20; Lührig in Ensthaler/Bosch/Völker aaO
S. 136 f.; Fromm/Nordemann/Hertin aaO § 87b Rdn. 1; Haberstumpf, GRUR 2003, 14, 28) und teilweise als ein Recht, das ein Abrufübertragungsrecht und ein Bereitstellungsrecht umfaßt (vgl. Wandtke/Bullinger/Thum aaO § 87b Rdn. 38 ff.; Möhring/Nicolini/Decker, Urheberrechtsgesetz, 2. Aufl., § 87b Rdn. 5). Diese Frage kann jedoch unerörtert bleiben, weil der geltend gemachte Unterlassungsanspruch (§ 97 Abs. 1 i.V. mit § 87b UrhG) aus den nachstehend dargelegten Gründen keinen Erfolg haben kann.

b) Zugunsten der Klägerin kann unterstellt werden, daß die Artikel, die im Rahmen der Internetauftritte von "Handelsblatt" und "DM" öffentlich zugänglich gemacht werden, Bestandteile von Datenbanken sind. Mit dem Setzen von Hyperlinks zu diesen Artikeln nehmen die Beklagten jedenfalls keine Nutzungshandlungen vor, die einem Datenbankhersteller vorbehalten sind.
aa) Das Setzen von Deep-Links, die den Nutzern von "Paperboy" ermöglichen , unmittelbar den Volltext der Artikel abzurufen, ist als solches keine unter § 87b UrhG fallende Nutzungshandlung (a.A. Wiebe in Ernst/Vassilaki/Wiebe aaO Rdn. 68). Die oben (unter III. 1. und 2.) dargelegten Gründe, aus denen das Setzen eines Hyperlinks keine urheberrechtliche Nutzungshandlung ist, gelten hier entsprechend.
bb) Ebenso wird ein Datenbankherstellerrecht aus § 87b Abs. 1 Satz 2 UrhG nicht verletzt, wenn - wie hier - aus Zeitungs- und Zeitschriftenartikeln, die in einer Datenbank gespeichert sind, einzelne kleinere Bestandteile an Nutzer übermittelt werden, um diesen einen Anhalt dafür zu geben, ob der Abruf des Volltextes für sie sinnvoll wäre. Darin liegt keine unter § 87b Abs. 1 Satz 2 UrhG fallende Nutzungshandlung.
Der Suchdienst "Paperboy" geht zwar bei seiner Auswertung von Inter- netauftritten - auch denen von "Handelsblatt" und "DM" - im Sinne des § 87b Abs. 1 Satz 2 UrhG "wiederholt und systematisch" vor. Die beanstandeten Handlungen laufen aber einer normalen Auswertung der benutzten Datenbanken nicht zuwider. Diese wird nicht beeinträchtigt, wenn möglichen Nutzern aus eingespeicherten Presseartikeln einzelne splitterhafte Kleinbestandteile mitgeteilt werden, um den Inhalt der Artikel anzudeuten. Die Benutzung der Datenbank wird dadurch nicht ersetzt, sondern allenfalls angeregt. Auch durch wiederholte Zugriffe auf einzelne Datenbanken summieren sich die mitgeteilten Artikelbestandteile nicht zu wesentlichen Teilen der Datenbanken (vgl. dazu auch Schricker/Vogel aaO § 87b Rdn. 22; Möhring/Nicolini/Decker aaO § 87b Rdn. 8; Leistner, GRUR Int. 1999, 819, 833; vgl. weiter - zu Art. 7 Abs. 5 der Datenbankrichtlinie - Bensinger, Sui-generis Schutz für Datenbanken, 1992, S. 213 f.). Dies gilt hier auch, soweit die Beklagten solche Artikelbestandteile Nutzern mit den von ihnen als "persönliche Tageszeitung" bezeichneten Hyperlink -Hinweisen zu bestimmten Themen übermitteln.

c) Die Klägerin hat nicht geltend gemacht, daß Nutzer von "Paperboy" durch Abruf aus der Vielzahl von Datenbanken, die ausgewertet werden, wiederholt und systematisch gerade die Datenbanken von "Handelsblatt" und "DM" in einer Weise benutzen, die deren normaler Auswertung zuwiderläuft. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts ist dies auch nicht der Fall.
4. Das Berufungsgericht hat weiter zu Recht die Ansicht vertreten, daß die Beklagten nicht wettbewerbswidrig im Sinne des § 1 UWG handeln, wenn ihr Suchdienst Nutzern durch Hyperlinks ermöglicht, unmittelbar auf Artikel zuzugreifen , die im Rahmen der Internetauftritte von "Handelsblatt" und "DM" öffentlich zugänglich sind.

Im Hinblick darauf, daß die beanstandeten Handlungen urheberrechtlich unbedenklich sind, kämen Ansprüche aus § 1 UWG nur in Betracht, wenn sie wegen des Vorliegens besonderer Umstände gleichwohl als wettbewerbswidrig anzusehen wären (vgl. BGHZ 134, 250, 267 - CB-infobank I; 140, 183, 189 - Elektronische Pressearchive; 141, 13, 27 - Kopienversanddienst; vgl. weiter Wandtke/Bullinger/Thum aaO Vor § 87a ff. Rdn. 29). Solche Umstände sind hier nicht gegeben.
Durch das Setzen von Hyperlinks auf Artikel aus "Handelsblatt" und "DM" übernehmen die Beklagten keine Leistung der Klägerin. Sie erleichtern - wie dargelegt - nur den Zugriff auf Artikel, die der Öffentlichkeit bereits ohnehin zugänglich sind. Mit ihrem Suchdienst, der eine Vielzahl von Internetauftritten auswertet, bieten die Beklagten eine eigene Leistung an. Diese wäre ihnen zwar nicht möglich, wenn nicht Unternehmen wie die Klägerin ihre Informationsangebote im Internet öffentlich zugänglich machen würden, die Beklagten bieten aber der Allgemeinheit einen erheblichen zusätzlichen Nutzen durch die gemeinsame Erschließung dieser Informationsquellen. Die Herkunft der nachgewiesenen Artikel wird nicht verschleiert. Entgegen der Ansicht der Revision werden deshalb die Nutzer von "Paperboy" nicht irregeführt; ebensowenig wird der gute Ruf von Informationsanbietern wie der Klägerin ausgebeutet.
Die Beklagten handeln auch nicht deshalb unlauter, weil ihr Suchdienst durch Deep-Links den unmittelbaren Zugriff auf die von ihm nachgewiesenen Artikel ermöglicht und die Nutzer so an den Startseiten der Internetauftritte der Klägerin vorbeiführt. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts widerspricht dies zwar dem Interesse der Klägerin an Werbeeinnahmen, die sie dadurch erzielen kann, daß Nutzer, die Artikel über die Startseiten aufrufen, zu-
nächst der dort aufgezeigten Werbung begegnen. Die Klägerin, die ihre Artikel im Internet selbst öffentlich zugänglich macht, kann aber nicht verlangen, daß nur der umständliche Weg über die Startseiten ihrer Internetauftritte gegangen wird und die Möglichkeiten der Hyperlinktechnik ungenutzt bleiben (vgl. dazu auch Plaß, WRP 2000, 599, 607; Sosnitza, CR 2001, 693, 702 f.; vgl. weiter österr. OGH MR 2003, 35, 36 - METEO-data; a.A. Wiebe in Ernst/Vassilaki /Wiebe aaO Rdn. 103). Das Berufungsgericht hat zu Recht darauf hingewiesen , daß die Klägerin, wenn sie das Internet für ihre Angebote nutzt, auch die Beschränkungen in Kauf nehmen muß, die sich aus dem Allgemeininteresse an der Funktionsfähigkeit des Internets für die Durchsetzung ihrer Interessen ergeben. Ohne die Inanspruchnahme von Suchdiensten und deren Einsatz von Hyperlinks (gerade in der Form von Deep-Links) wäre die sinnvolle Nutzung der unübersehbaren Informationsfülle im World Wide Web praktisch ausgeschlossen. Ein Berechtigter, der die Vorteile des World Wide Web, die gerade auch auf der Hyperlinktechnik beruhen, für seine Angebote in Anspruch nimmt, kann es deshalb nicht als unlautere Behinderung beanstanden, wenn andere die Hyperlinktechnik zur Erschließung seines eigenen Webangebots für die Öffentlichkeit nutzen. Die Tätigkeit von Suchdiensten und deren Einsatz von Hyperlinks ist wettbewerbsrechtlich zumindest dann grundsätzlich hinzunehmen, wenn diese lediglich den Abruf vom Berechtigten öffentlich zugänglich gemachter Informationsangebote ohne Umgehung technischer Schutzmaßnahmen für Nutzer erleichtern (vgl. dazu auch Stadler aaO S. 199 f., 208).
Im übrigen kann die Klägerin, wie das Berufungsgericht festgestellt hat, ihre Werbeeinblendungen auch auf die "tieferliegenden" Webseiten mit den einzelnen Artikeln verlagern und so eine Beeinträchtigung ihrer Werbeeinnahmen zumindest abmildern, falls es ihr nicht - wie die Beklagten behaupten - möglich
sein sollte, den unmittelbaren Zugriff auf ihre Artikel mit Hilfe von Deep-Links mit technischen Mitteln zu verhindern.
IV. Die Revision der Klägerin gegen das Berufungsurteil war danach mit der Maßgabe zurückzuweisen, daß der Klageantrag zu 1 statt als unbegründet als unzulässig abgewiesen wird. Der Abweisung des Klageantrags zu 1 als unzulässig statt als unbegründet steht nicht entgegen, daß nur die Klägerin Revision eingelegt hat (vgl. BGHZ 144, 255, 264 - Abgasemissionen, m.w.N.).
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Ullmann v. Ungern-Sternberg Starck
Pokrant Büscher

Tatbestand:

Die Klägerin beliefert gewerbliche Abnehmer mit Computer-Software und -Hardware, insbesondere mit der für Computernetzwerke erforderlichen Ausstattung. Sie beschäftigt hochqualifizierte und spezialisierte Mitarbeiter, deren Kenntnisse und Fähigkeiten sie durch Schulungsmaßnahmen auf dem neue-
sten Stand hält. Der Beklagte befaßt sich als selbständiger Unternehmer mit der Suche und Vermittlung von Führungs- und Fachkräften.
Aufgrund eines Personalsuchauftrags nahm der Beklagte mit einer Projektleiterin der Klägerin durch einen Anruf an ihrem Arbeitsplatz Kontakt auf. Nach der Behauptung der Klägerin bot er ihr bei diesem Gespräch eine Stelle als Projektleiterin bei einem ausländischen Software-Unternehmen an.
Die Klägerin hält ein solches Vorgehen zur Abwerbung von Mitarbeitern für wettbewerbswidrig. Sie hat - nach übereinstimmender Teilerledigterklärung eines erstmals im Berufungsverfahren gestellten Klageantrags - zuletzt beantragt,
1. den Beklagten unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu verurteilen, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr Mitarbeiter der Klägerin an ihrem Arbeitsplatz zum Zwecke der Abwerbung anzurufen und/oder anrufen zu lassen; 2. den Beklagten zu verurteilen, der Klägerin Auskunft über diejenigen Telefongespräche, welche der Beklagte in der Vergangenheit mit Mitarbeitern der Klägerin an deren Arbeitsplatz - zu Zwecken der Abwerbung der Mitarbeiter - geführt hat oder hat führen lassen, zu erteilen unter Angabe von Name, Anschrift des Anrufenden, Name des angerufenen Mitarbeiters, Zeitpunkt, Dauer und Inhalt des Telefonats , Name und Anschrift des Unternehmens, zu dessen Gunsten abgeworben werden sollte, sowie [über] weiter nach dem ersten Anruf erfolgte Telefonate; 3. festzustellen, daß der Beklagte verpflichtet ist, denjenigen Schaden zu ersetzen, welcher der Klägerin aus den Handlungen gemäß Klageantrag Ziff. 1 und 2 entstanden ist und noch entstehen wird; 4. den Beklagten zur Zahlung von DM 6.554,53 nebst 4 % Zinsen seit 15. Dezember 2000 zu verurteilen.

Der Beklagte hat demgegenüber die Ansicht vertreten, es sei zulässig, Mitarbeiter eines Unternehmens an ihrem Arbeitsplatz anzurufen, um sie abzuwerben. Dieses Mittel der Personalsuche entspreche nicht nur den Interessen der angerufenen Mitarbeiter, sondern fördere auch einen wirksamen Wettbewerb um Arbeitskräfte. Der Beklagte hat weiter vorgetragen, im konkreten Fall habe er die Mitarbeiterin der Klägerin nicht abwerben wollen; vielmehr habe er sich von ihr Hinweise auf leitende Vertriebsfachleute von Softwareherstellern aus dem Kundenkreis der Klägerin erhofft.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen (LG Mannheim WRP 2001, 974). Die Berufung der Klägerin ist ohne Erfolg geblieben (OLG Karlsruhe WRP 2001, 1092 = NJW-RR 2002, 397).
Mit ihrer Revision verfolgt die Klägerin ihre Klageanträge weiter. Die Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:

A. Das Berufungsgericht hat die Klageansprüche als unbegründet angesehen. Das Abwerben von Beschäftigten eines anderen Unternehmens sei in einer freien, auf Wettbewerb angelegten Marktwirtschaft grundsätzlich zulässig und könne nur bei Hinzutreten besonderer Umstände als wettbewerbswidrig angesehen werden. Entgegen der Ansicht der Klägerin sei es nicht schlechthin unlauter, mit einem Arbeitnehmer, dessen Abwerbung in Betracht komme, an dessen Arbeitsplatz einen ersten telefonischen Kontakt aufzunehmen. Abzuwä-
gen seien vielmehr die Belange des Arbeitgebers, die Interessen des umworbenen Arbeitnehmers sowie die Interessen des Abwerbenden und seines Auftraggebers. Durch einen ersten Telefonanruf werde der Betriebsablauf kaum beeinträchtigt. Der angerufene Mitarbeiter werde dadurch in aller Regel nur wenige Minuten in Anspruch genommen. Da spezialisierte und für Leitungsfunktionen geeignete Arbeitnehmer grundsätzlich daran interessiert seien, sich beruflich zu verbessern, liege es nahe, ihr mutmaßliches Einverständnis mit einem Werbeanruf eines Personalberaters anzunehmen. Ein allgemeines Verbot der Direktansprache am Arbeitsplatz würde die Tätigkeit der Personalberater unverhältnismäßig beschränken. Der Arbeitgeber sei nicht berechtigt, seine Mitarbeiter von jeder äußeren Einflußnahme und von telefonischen Kontaktaufnahmen am Arbeitsplatz abzuschirmen.
B. Die Revision der Klägerin führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, daß sich der Unterlassungsantrag - enger als sein Wortlaut - nur darauf bezieht, daß ein Mitarbeiter der Klägerin, dessen Abwerbung in Betracht kommt, erstmals an seinem Arbeitsplatz unter Benutzung der betrieblichen Telefoneinrichtung auf einen Stellenwechsel angesprochen wird. Dies ergibt sich aus dem Vorbringen der Klägerin, das zur Auslegung ihres Antrags heranzuziehen ist (vgl. BGH, Urt. v. 2.10.2003 - I ZR 117/01, GRUR 2004, 247, 248 = WRP 2004, 337 - Krankenkassenzulassung , m.w.N.). Der Antrag erfaßt dagegen nicht Anrufe bei Mitarbeitern der Klägerin während der Arbeitszeit an einem häuslichen Arbeitsplatz, über ein dienstliches Mobiltelefon sowie erneute Anrufe nach Aufnahme des Kontakts. Mit diesen Einschränkungen begehrt die Klägerin, dem Beklagten die
telefonische Direktansprache ihrer Mitarbeiter (EDV-Spezialisten) am Arbeitsplatz allgemein zu verbieten.
II. Das Berufungsgericht hat - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - über den Inhalt des Telefongesprächs des Beklagten mit der Mitarbeiterin der Klägerin keine Feststellungen getroffen. Eine abschließende Entscheidung ist jedoch ohne solche Tatsachenfeststellungen nicht möglich.
1. Ein Personalberater, der in fremdem Auftrag den Mitarbeiter eines Unternehmens zum Zweck der Personalsuche anruft, handelt im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs im Sinne des § 1 UWG. Der Arbeitgeber des Angerufenen und der Auftraggeber des Personalberaters sind durch dessen Anruf in Wettbewerb um den Angerufenen als Arbeitskraft getreten (vgl. Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 22. Aufl., § 1 UWG Rdn. 583; Piper, GRUR 1990, 643, 644; Trube, WRP 2001, 97, 99); es ist deshalb unerheblich, ob sie auch sonst Wettbewerber sind. Der Personalberater handelt in der Absicht , den Wettbewerb seines Auftraggebers zu fördern.
2. Das Abwerben fremder Mitarbeiter ist als Teil des freien Wettbewerbs grundsätzlich erlaubt. Es ist nur dann sittenwidrig im Sinne des § 1 UWG, wenn wettbewerbsrechtlich unlautere Begleitumstände hinzukommen, insbesondere unlautere Mittel eingesetzt oder unlautere Zwecke verfolgt werden (vgl. BGH, Urt. v. 17.3.1961 - I ZR 26/60, GRUR 1961, 482, 483 - Spritzgußmaschine; Urt. v. 19.11.1965 - Ib ZR 123/63, GRUR 1966, 263, 264 f. - Bau-Chemie; Urt. v. 22.9.1983 - I ZR 166/81, GRUR 1984, 129, 130 f. = WRP 1984, 134 - shop-inthe -shop; v. Gamm, Wettbewerbsrecht, 5. Aufl., Kap. 33 Rdn. 13; Baumbach/ Hefermehl aaO § 1 UWG Rdn. 582 f.; Großkomm.UWG/Brandner/Bergmann, § 1 Rdn. A 243 ff.; vgl. auch österr. OGH ÖBl. 1997, 158, 160 - S-Powerfrauen).

3. In der Rechtsprechung und Literatur ist umstritten, ob es ein wettbewerbsrechtlich unlauteres Mittel der Abwerbung ist, den Mitarbeiter eines Wettbewerbers am Arbeitsplatz anzurufen, um mit ihm erstmals über einen Stellenwechsel zu sprechen (bejahend u.a. OLG Stuttgart GRUR 2000, 1096, 1097 f. = WRP 2000, 318, Revision gemäß Beschl. v. 2.11.2000 - I ZR 22/00 - nicht angenommen; Baumbach/Hefermehl aaO § 1 UWG Rdn. 583, 594; Piper in Köhler/Piper, UWG, 3. Aufl., § 1 Rdn. 906; Trube, WRP 2001, 97 ff.; Schmidt, WRP 2001, 1138 ff.; Krügermeyer-Kalthoff/Reutershan, MDR 2002, 139 ff.; vgl. weiter Schloßer, Personalabwerbung als Wettbewerbshandlung, 2002, S. 134 ff.; ders., WRP 2002, 1349, 1353 ff.; a.A. Quiring, WRP 2000, 33 ff.; ders., WRP 2001, 470 ff.; Reufels, GRUR 2001, 214, 216 ff.; differenzierend Lindacher, Festschrift für Erdmann, 2002, S. 647, 652 ff.). Nach zutreffender Beurteilung liegt ein Wettbewerbsverstoß nur dann vor, wenn der Anruf über eine erste kurze Kontaktaufnahme hinausgeht.

a) Zweck des § 1 UWG ist es, die Lauterkeit des Wettbewerbs im Interesse der Marktbeteiligten und der Allgemeinheit zu schützen. Der Begriff der Sittenwidrigkeit im Sinne des § 1 UWG ist demgemäß wettbewerbsbezogen - d.h. entsprechend dem Zweck der Vorschrift auf die Lauterkeit des Wettbewerbs bezogen - auszulegen (vgl. BGHZ 147, 296, 303 - Gewinn-Zertifikat; BGH, Urt. v. 15.5.2003 - I ZR 292/00, GRUR 2003, 969, 970 = WRP 2003, 1350 - Ausschreibung von Vermessungsleistungen, jeweils m.w.N.).
Die Beurteilung, ob ein beanstandetes Wettbewerbsverhalten sittenwidrig im Sinne des § 1 UWG ist, erfordert regelmäßig eine am Schutzzweck des § 1 UWG auszurichtende Würdigung des Gesamtcharakters des Verhaltens nach seinem konkreten Anlaß, seinem Zweck, den eingesetzten Mitteln, seinen Be-
gleitumständen und Auswirkungen. Die Bedeutung der Grundrechte ist dabei schon bei der Prüfung, ob das angegriffene Verhalten sittenwidrig ist, mit abzuwägen (vgl. BVerfGE 32, 311, 316 ff. = GRUR 1972, 358 - Grabsteinwerbung; BVerfG GRUR 2001, 1058, 1060 = WRP 2001, 1160; BGH, Urt. v. 16.12.1993 - I ZR 285/91, GRUR 1994, 380, 382 = WRP 1994, 262 - Lexikothek). Unerheblich ist es, ob eine solche Vorgehensweise in der Branche verbreitet oder gar üblich ist (vgl. BGH, Urt. v. 27.6.2002 - I ZR 86/00, GRUR 2002, 1093, 1094 = WRP 2003, 975 - Kontostandsauskunft).

b) Ein bestimmtes typisches Wettbewerbsverhalten kann unabhängig von den Besonderheiten des Einzelfalls schon als solches unlauter im Sinne des § 1 UWG sein, wenn von ihm seiner Art nach eine besondere Gefahr für die Lauterkeit des Wettbewerbs ausgeht. Wenn der mit einem solchen Wettbewerbshandeln typischerweise verbundenen Rechtsgutgefährdung nicht hinreichend durch ein auf den Einzelfall abstellendes Verbot begegnet werden kann, ist es auf Antrag allgemein zu verbieten, wobei aber von einem Verbot jedenfalls Verhaltensweisen auszunehmen sind, deren allgemeine Untersagung nicht zur Wahrung des lauteren Wettbewerbs notwendig ist (vgl. BGH, Urt. v. 8.7.1999 - I ZR 118/97, GRUR 2000, 235, 236 = WRP 2000, 168 - Werbung am Unfallort IV). Eine derartige Orientierung des Lauterkeitsurteils an typischen Situationen der Gefährdung des Schutzguts des § 1 UWG muß allerdings den miteinander kollidierenden grundrechtlichen Positionen - wenn auch in abstrakter Weise - Rechnung tragen und darf nicht im Einzelfall zu einem unverhältnismäßigen Verbot führen (vgl. BVerfG WRP 2003, 69, 71).

c) Bei der Beurteilung, ob ein Personalberater wettbewerbswidrig handelt, wenn er zum Zweck der Personalsuche durch Telefonanruf am Arbeitsplatz ein erstes Gespräch mit dem Mitarbeiter eines Wettbewerbers seines Auftragge-
bers führt, sind die Interessen des Personalberaters und seines Auftraggebers, des betroffenen Mitarbeiters und seines Arbeitgebers, soweit sie im Rahmen des § 1 UWG berücksichtigungsfähig sind, gegeneinander abzuwägen. Diese Abwägung ergibt, daß eine erste Kontaktaufnahme, bei der ein Mitarbeiter nach seinem Interesse an einer neuen Stelle befragt und diese kurz beschrieben wird sowie gegebenenfalls eine Kontaktmöglichkeit außerhalb des Unternehmens besprochen wird, nicht wettbewerbswidrig ist.
aa) Der Beklagte hat als Personalberater ein durch Art. 12 Abs. 1 GG geschütztes Recht an der freien Ausübung seines Berufs, solange sich diese in erlaubten Formen bewegt. Sein Interesse, bei der Suche nach Bewerbern für eine offene Stelle möglichst wenigen Einschränkungen zu unterliegen, deckt sich im Einzelfall mit den Interessen seines jeweiligen Auftraggebers.
Der Anruf bei Personen, die für die Besetzung einer offenen Stelle geeignet sein könnten, an deren Arbeitsplatz ist ein einfaches, zeitsparendes und kostengünstiges Mittel, um mit ihnen in Kontakt zu treten. Dies gilt einmal dann, wenn eine Stelle zu besetzen ist, für die nur ein kleinerer Kreis von Personen in Betracht kommt. Ein praktisch noch wichtigerer Vorteil der telefonischen Direktansprache am Arbeitsplatz liegt für den Personalberater aber darin, daß er auf diese Weise auch an Personen herantreten kann, von denen er kaum mehr als ihre gegenwärtige Stellung bei einem auf dem Markt tätigen Unternehmen kennt.
Ein Personalberater hat allerdings auch vielfache andere Möglichkeiten, Bewerber für eine offene Stelle zu suchen und anzusprechen. Neben der Werbung durch Anzeigen oder im Internet (z.B. im Rahmen von Internet-Jobbörsen) können mögliche Bewerber - wenn der Personalberater über die dazu notwen-
digen Informationen verfügt - außerhalb des Unternehmens persönlich (auch unter Einschaltung Dritter) angesprochen werden, z.B. auch - bei einem mutmaßlichen Einverständnis - durch Telefonanruf im privaten Bereich (vgl. OLG Karlsruhe WRP 2002, 338, 339 f., Revision gemäß Beschl. v. 13.12.2001 - I ZR 54/01 - nicht angenommen; OLG Jena GRUR-RR 2003, 158 f.).
Der Umstand, daß andere Wege weniger bequem und kostengünstig sind als die telefonische Kontaktaufnahme am Arbeitsplatz und dieser aus der Sicht des Personalberaters auch sonst häufig nicht gleichwertig sind, kann die nachfolgend dargelegten wettbewerbsrechtlichen Bedenken nicht ausgleichen, die gegen diesen Weg des Ansprechens von Mitarbeitern bestehen, wenn der Anruf über eine erste Kontaktaufnahme hinausgeht (vgl. dazu auch Schloßer, WRP 2002, 1349, 1363 f.).
bb) Die angesprochenen Mitarbeiter werden in vielen Fällen mit einem Anruf am Arbeitsplatz, mit denen ein Personalberater einen ersten Kontakt aufnehmen will, einverstanden sein. Es liegt nicht fern, daß ein Mitarbeiter ein Interesse daran hat, von Möglichkeiten zu erfahren, wie er seine berufliche Situation durch einen Arbeitsplatzwechsel verbessern oder verändern könnte. Seine Freiheit, über sein berufliches Fortkommen nach dem Ende des Arbeitsverhältnisses selbst zu bestimmen, vor allem den Arbeitsplatz frei zu wählen, wird durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützt (vgl. BVerfGE 97, 169, 175 = NJW 1998, 1475; BAG ZIP 1994, 642, 645). Die Entgegennahme des Anrufs eines Personalberaters am Arbeitsplatz kann für den Mitarbeiter ein einfaches und wichtiges Informationsmittel sein.
Ein Interesse der angerufenen Mitarbeiter mit der telefonischen Kontaktaufnahme am Arbeitsplatz kann aber nicht uneingeschränkt angenommen wer-
den. Auch aus ihrer Sicht ist es deshalb geboten, die wettbewerbsrechtliche Zulässigkeit dieser Form der Kontaktaufnahme zu beschränken.
Der Werbeanruf eines Personalberaters wird für den angesprochenen Mitarbeiter schon seinem Inhalt nach vielfach ohne Interesse sein (vgl. dazu auch Schmidt, WRP 2001, 1138, 1139). Ein Personalberater wird mit einem Mitarbeiter oft gerade deshalb an dessen Arbeitsplatz telefonisch Kontakt aufnehmen, weil er nur dessen Stellung bei dem gegenwärtigen Arbeitgeber kennt (vgl. dazu auch Quiring, WRP 2001, 470, 478; Krügermeyer-Kalthoff/ Reutershan, MDR 2002, 139; Schloßer, WRP 2002, 1349, 1361). In vielen Fällen wird eine Besetzung der offenen Stelle mit dem angerufenen Mitarbeiter dementsprechend von vornherein kaum in Betracht kommen. Dies vermindert das allgemeine Interesse der Mitarbeiter an einer telefonischen Direktansprache am Arbeitsplatz auch dann erheblich, wenn diese Werbemaßnahme seriös und unaufdringlich eingesetzt wird und der Angerufene nicht lediglich einer von vielen auf einer Liste ist, die bei einem weitmaschigen Suchen "abgearbeitet" wird.
Der anrufende Personalberater kennt zudem nur ausnahmsweise die Umstände am Arbeitsplatz, unter denen er den Mitarbeiter erreicht. Er muß deshalb damit rechnen, daß er diesen schon durch den Anruf als solchen belästigt (vgl. dazu auch BGHZ 54, 188, 191 f. - Telefonwerbung I). Das aufgedrängte Gespräch kann den Angerufenen bei eiligen oder Konzentration erfordernden Arbeiten stören; sein Telefon ist vorübergehend blockiert, auch wenn ihm daran gelegen ist, auf diesem Weg erreichbar zu sein.
Hinzu kommt, daß nicht jeder Arbeitnehmer in der für ihn so wichtigen und oft heiklen Frage eines möglichen Arbeitsplatzwechsels unvermutet von einer
ihm fremden Person - und dies noch dazu am Arbeitsplatz - angerufen werden will.
cc) Aus der Sicht des Arbeitgebers betreibt ein Personalberater, der einen seiner Mitarbeiter am Arbeitsplatz telefonisch zum Zweck der Abwerbung anspricht , in seinem eigenen Betrieb eine gegen ihn gerichtete Werbung zugunsten eines Wettbewerbers. Der Arbeitgeber muß zwar als Folge des freien Wettbewerbs hinnehmen, daß Mitarbeiter abgeworben werden. Sein durch Art. 2 Abs. 1, Art. 12 Abs. 1 GG geschütztes Recht auf wirtschaftliche Betätigungsfreiheit würde aber unzumutbar beeinträchtigt, wenn er auch unbeschränkt dulden müßte, daß zum Zweck der Abwerbung Mittel seines Betriebs in Anspruch genommen werden und der Arbeitsablauf in seinem Betrieb gestört wird.
Durch den Anruf des Personalberaters wird der angesprochene Mitarbeiter während der Arbeitszeit von seiner Tätigkeit für das Unternehmen abgehalten. Mit einem vom Arbeitgeber hingenommenen oder zugelassenen Anruf aus privaten Gründen ist der Anruf eines Personalberaters, mit dem dieser von sich aus einen ersten Kontakt sucht, nicht vergleichbar. Es gibt - entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts - auch keinen Grund anzunehmen, daß ein erstes Telefongespräch in aller Regel nur wenige Minuten dauert und den Angerufenen (auch bei einer nachwirkenden Beschäftigung mit dem für ihn meist ungewöhnlichen Gespräch) nur geringfügig in seiner Konzentration auf die Arbeit beeinträchtigt. Der Personalberater muß zu Beginn eines Gesprächs in aller Regel sich und sein Unternehmen vorstellen und den Grund seines Anrufs darlegen. Wenn das Gespräch danach nicht gleich endet, wird der Personalberater Einzelheiten zu der Stelle, die zu besetzen ist, zumindest insoweit angeben, als
dies erforderlich ist, um das Interesse des Angerufenen als eines möglichen Bewerbers um diese Stelle zu wecken oder zu erhalten.
Der Personalberater bedient sich zudem bei seinem Anruf, gleichgültig wie lange der erste Kontakt dauert, im Interesse eines Wettbewerbers der Betriebsorganisation des Unternehmens, in dem der Angerufene tätig ist, insbesondere der betrieblichen Telefoneinrichtung sowie gegebenenfalls der Vermittlung durch eine Telefonzentrale oder durch Kollegen des Angerufenen. Für den Personalberater wäre dieser ohne seine Eingliederung in den Betrieb mangels näherer Kenntnisse oft gar nicht erreichbar. Das betroffene Unternehmen wird so vom Personalberater ungewollt als Helfer in Anspruch genommen (vgl. OLG Stuttgart GRUR 2000, 1096, 1098; Krügermeyer-Kalthoff/Reutershan, MDR 2002, 139, 140).
Ein Abwerbungszwecken dienender Telefonanruf kann weiterhin vor allem dann, wenn er nicht unbemerkt bleibt, Unruhe in den Betrieb tragen. Es besteht auch die Gefahr, daß ein Abwerbungsgespräch dazu benutzt wird, die Mitarbeiter auszuhorchen. Diese Gefahr ist zwar mit jedem Abwerbungsversuch verbunden , wird hier aber dadurch verstärkt, daß der Angesprochene bei einem unvermuteten ersten Abwerbungsgespräch in eine Lage gebracht wird, in der ihm - zumindest zunächst - die in Aussicht gestellte Möglichkeit eines Arbeitsplatzwechsels für die eigene berufliche Entwicklung besonders bedeutsam erscheinen kann.
dd) Bei Abwägung der beteiligten und berücksichtigungsfähigen Interessen ist es - gerade auch unter Einbeziehung des Interesses der Allgemeinheit an einem wirksamen Wettbewerb um Arbeitskräfte - grundsätzlich nicht als wettbewerbswidrig zu beurteilen, wenn der Mitarbeiter eines Unternehmens zum
Zweck der Abwerbung erstmals mit einem kurzen Telefonanruf am Arbeitsplatz angesprochen wird.
Angerufene Mitarbeiter, die während der üblichen Arbeitszeiten meist nur am Arbeitsplatz persönlich erreichbar sind, werden immer wieder ein Interesse daran haben, mit einem Personalberater, der Bewerber für eine offene Stelle sucht, erst einmal in Kontakt zu kommen. Der Personalberater und sein Auftraggeber haben ebenfalls ein Interesse an einer solchen Kontaktaufnahme, dem auf anderem Weg in vielen Fällen nicht gleichwertig entsprochen werden kann. Bei dieser Sachlage ist es anderen Mitarbeitern, die den erstmaligen Telefonanruf eines Personalberaters am Arbeitsplatz als belästigend ansehen, sowie dem Arbeitgeber grundsätzlich zuzumuten, eine erste (und einmalige) telefonische Kontaktaufnahme durch einen Personalberater hinzunehmen. Dies gilt jedoch nur für die Kontaktaufnahme als solche. Diese muß sich demgemäß auf das dazu Notwendige beschränken. Auf eine bestimmte Dauer des Gesprächs kann dabei zwar nicht abgestellt werden, da die Grenzziehung weitgehend willkürlich und in der Praxis kaum durchzuführen wäre. Eine wenige Minuten überschreitende Gesprächsdauer ist aber ein Indiz dafür, daß der Personalberater bereits den ersten Kontakt in wettbewerbswidriger Weise, insbesondere zu einem unzulässigen Umwerben des Angerufenen, genutzt hat (vgl. Lindacher aaO S. 647, 655). Der Personalberater ist gehalten, nachdem er sich bekannt gemacht und den Zweck seines Anrufs mitgeteilt hat, zunächst festzustellen , ob der Angerufene an einer Kontaktaufnahme als solcher und zu diesem Zeitpunkt Interesse hat. Nur wenn dies der Fall ist, darf er die in Rede stehende offene Stelle knapp umschreiben und, falls das Interesse des Mitarbeiters danach fortbesteht, eine Kontaktmöglichkeit außerhalb des Arbeitsbereichs verabreden. In jedem Fall handelt ein Personalberater wettbewerbswidrig, wenn er das Gespräch fortsetzt, obwohl der Angerufene - sei es auch ohne Angabe von
Gründen - zu erkennen gegeben hat, daß er an einem Wechsel des Arbeitsplatzes allgemein kein Interesse hat oder das Gespräch jedenfalls nicht zu diesem Zeitpunkt führen will.
Ein zu Abwerbungszwecken geführtes Telefongespräch, das über eine solche Kontaktaufnahme hinausgeht, ist als unlauterer Wettbewerb zu beurteilen , weil dann vor allem die schutzwürdigen Interessen des Arbeitgebers des angesprochenen Mitarbeiters weit überwiegen. Je weniger der erste Telefonanruf am Arbeitsplatz auf das zur ersten Kontaktaufnahme Notwendige beschränkt wird, desto mehr werden die schutzwürdigen Interessen des Arbeitgebers und gegebenenfalls auch die Interessen eines Mitarbeiters, der einen solchen Anruf als belästigend ansieht, beeinträchtigt.
4. Ein Unterlassungsantrag kann dahingehend gefaßt werden, daß dem Beklagten untersagt werden soll, im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken Mitarbeiter des Klägers erstmals und unaufgefordert an ihrem betrieblichen Arbeitsplatz zum Zweck der Abwerbung mit einem Telefongespräch anzusprechen , das über eine erste Kontaktaufnahme hinausgeht.
Ein solcher Antrag ist nicht unbestimmt im Sinne des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO, wenn aus seiner Begründung hervorgeht, daß der verwendete Begriff der ersten Kontaktaufnahme so verstanden werden soll, wie dies vorstehend dargelegt ist. Auch nach dieser Konkretisierung enthält ein solcher Klageantrag allerdings mit dem Bezug auf ein Telefongespräch, "das über eine erste Kontaktaufnahme hinausgeht", eine auslegungsbedürftige Wendung. Eine solche Antragsfassung ist jedoch im Hinblick auf die Besonderheiten der Werbemethode, um die es hier geht, im Interesse eines wirksamen Schutzes vor unlauterem Wettbewerb zuzulassen.

Nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO darf ein Unterlassungsantrag - und nach § 313 Abs. 1 Nr. 4 ZPO eine darauf beruhende Verurteilung - nicht derart undeutlich gefaßt sein, daß der Streitgegenstand und der Umfang der Prüfungsund Entscheidungsbefugnis des Gerichts nicht mehr klar umrissen sind, der Beklagte sich deshalb nicht erschöpfend verteidigen kann und im Ergebnis dem Vollstreckungsgericht die Entscheidung darüber überlassen bleibt, was dem Beklagten verboten ist (vgl. BGHZ 144, 255, 263 - Abgasemissionen; BGH, Urt. v. 17.7.2003 - I ZR 259/00, GRUR 2003, 958, 960 = WRP 2003, 1341 - Paperboy , m.w.N., für BGHZ 156, 1 vorgesehen). In besonders gelagerten Fällen können aber bei der Bemessung der Anforderungen, die zur Sicherung der Bestimmtheit des Unterlassungsantrags und des entsprechenden Urteilsausspruchs aufzustellen sind, die Erfordernisse der Gewährung eines wirksamen Rechtsschutzes mit abzuwägen sein (vgl. BGHZ 142, 388, 391 - Musical-Gala). Die Anforderungen an die Konkretisierung des Streitgegenstands in einem Unterlassungsantrag sind demgemäß auch abhängig von den Besonderheiten des jeweiligen Sachgebiets (vgl. BGH, Urt. v. 4.7.2002 - I ZR 38/00, GRUR 2002, 1088, 1089 = WRP 2002, 1269 - Zugabenbündel).
Müßte in Fällen der vorliegenden Art ein auf § 1 UWG gestützter Unterlassungsantrag entsprechend den Besonderheiten des festgestellten Einzelfalls gefaßt werden, wäre für den Kläger eine antragsgemäße Verurteilung in aller Regel nutzlos, weil der konkrete Wettbewerbsverstoß kaum jemals in gleicher Weise wiederholt werden wird. Dies würde auch die Wirksamkeit des Schutzes gegen unlauteren Wettbewerb durch Abwerbungsversuche mittels Telefonanruf am Arbeitsplatz entscheidend beeinträchtigen. Es ist deshalb bei der Fassung des Klageantrags und des entsprechenden Urteilsausspruchs hinzunehmen, daß das Vollstreckungsgericht bei der Beurteilung behaupteter Verstöße gegen
ein in der dargelegten Weise gefaßtes Unterlassungsgebot auch Wertungen vornehmen muß (vgl. BGH GRUR 2002, 1088, 1089 - Zugabenbündel, m.w.N.). Die Rechtsverteidigung eines Beklagten und sein schützenswertes Interesse an Rechtsklarheit und Rechtssicherheit hinsichtlich der Entscheidungswirkungen werden dadurch nicht unzumutbar beeinträchtigt.
C. I. An einer eigenen Sachentscheidung ist der Senat gehindert. Nach dem Vorstehenden ist der von der Klägerin gestellte Unterlassungsantrag allerdings zu weit gefaßt. Der Antrag ist jedoch nicht bereits deshalb als unbegründet abzuweisen. Im Hinblick darauf, daß die Rechtslage im Berufungsverfahren noch ungeklärt war, ist es aus Gründen der prozessualen Fairneß geboten, der Klägerin durch erneute Eröffnung des Berufungsverfahrens Gelegenheit zu geben , sich durch eine sachdienliche Antragsfassung auf die dargelegte Rechtslage einzustellen (vgl. BGHZ 151, 15, 19 - Stadtbahnfahrzeug; 151, 92, 102 - Mischtonmeister).
II. Bei seiner erneuten Entscheidung wird das Berufungsgericht gegebenenfalls zu beachten haben, daß die Anträge auf Verurteilung des Beklagten zur Auskunftserteilung und Feststellung seiner Schadensersatzpflicht nur insoweit begründet sein können, als sie sich auf die konkret beanstandete Handlung beziehen. Ohne Anführung weiterer Verstöße - an der es hier fehlt - ist die Wahrscheinlichkeit eines weitergehenden Schadenseintritts nicht dargelegt. Ein Anspruch auf Auskunftserteilung darüber, ob ein Verletzer ähnliche Handlungen begangen hat, die weitergehende Schadensersatzansprüche rechtfertigen könnten, besteht nicht (vgl. BGH, Urt. v. 14.11.2002 - I ZR 137/00, GRUR 2003, 446, 447 = WRP 2003, 509 - Preisempfehlung für Sondermodelle, m.w.N.).

D. Auf die Revision der Klägerin war danach das Berufungsurteil aufzuheben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
Ullmann v. Ungern-Sternberg Bornkamm
Pokrant Schaffert

Tatbestand:

Die Klägerin ist Inhaberin eines ausschließlichen Nutzungsrechts an dem Computerprogramm "M. ". Sie schloß mit der Beklagten zu 1, einer GmbH, im Jahre 1994 einen Software-Vermarktungsvertrag über die Version "M. 3.4" und im Jahre 1997 einen weiteren Vertrag über die Version "M. 4.5" des Programms.
Der Beklagte zu 2 ist seit 1. Juli 1994 Geschäftsführer der Beklagten zu 1, deren Vertriebsleiterin seit 1995 die Beklagte zu 3 ist.
Die Klägerin hat vorgetragen, die Beklagte zu 1 habe unerlaubt Vervielfältigungsstücke des Computerprogramms erstellt und diese ohne Abrechnung weiterveräußert.
Die Klägerin hat beantragt,
1. die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen,

a) der Klägerin Auskunft über die von ihnen vorgenommenen Vervielfältigungen des Computerprogramms mit der Bezeichnung "M. " in den Versionen 3.4 OEM und 4.5 OEM sowie den Vertrieb der Vervielfältigungsstücke dieses Programms zu erteilen, insbesondere unter Angabe der Namen und Anschriften der gewerblichen und nicht gewerblichen Abnehmer , sowie unter Angabe der Mengen der kopierten und ausgelieferten Vervielfältigungsstücke,


b) der Klägerin über den Umfang der vorstehend zu 1 a) be- schriebenen Handlungen Rechnung zu legen und zwar unter Vorlage eines Verzeichnisses mit der Angabe der einzelnen Lieferungen unter Nennung
- der Liefermengen, Lieferzeiten, Lieferpreise und Namen und Anschriften der Abnehmer;
- der Gestehungskosten unter Angabe der einzelnen Kostenfaktoren ;
- sowie des erzielten Gewinns;
2. festzustellen, daß die Beklagten gesamtschuldnerisch verpflichtet sind, der Klägerin allen Schaden zu erstatten, der ihr aus den vorstehend zu 1 bezeichneten Handlungen entstanden ist oder künftig noch entstehen wird.
Das Landgericht hat die Beklagten antragsgemäß verurteilt. In der Berufungsinstanz haben die Parteien den Rechtsstreit bezogen auf den Auskunftsantrag in der Hauptsache für erledigt erklärt. Das Berufungsgericht hat die Verurteilung zur Rechnungslegung bestätigt, wobei es hinsichtlich des Beklagten zu 2 den 1. Juli 1994 und in bezug auf die Beklagte zu 3 das Jahr 1995 als Beginn bestimmt hat; die Feststellung der Schadensersatzverpflichtung hat es dagegen aufgehoben und insoweit die Klage abgewiesen.
Mit der Revision, deren Zurückweisung die Beklagten beantragen, verfolgt die Klägerin ihr Feststellungsbegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

I. Das Berufungsgericht hat den Antrag auf Feststellung der Schadensersatzpflicht mangels Rechtsschutzinteresses als unzulässig abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Klägerin hätte ihren Schadensersatzanspruch sogleich mit einer - noch unbezifferten - Leistungsklage im Wege der Stufenklage nach § 254 ZPO verfolgen können. Die Bezifferung des Schadens hänge allein von der Auskunft und Rechnungslegung der Beklagten ab. In einem solchen Fall müsse der Weg der Leistungsklage beschritten werden.
II. Die hiergegen gerichtete Revision hat Erfolg. Sie führt unter Berücksichtigung der übereinstimmenden Erledigterklärungen des Auskunftsbegehrens zur Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils. Der Feststellungsantrag ist zulässig und begründet.
1. Allerdings fehlt regelmäßig das für die Zulässigkeit einer Feststellungsklage gemäß § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse, wenn der Kläger eine entsprechende Leistungsklage erheben kann. Dabei steht der Zulässigkeit einer Feststellungsklage grundsätzlich ebenfalls die Möglichkeit entgegen, eine Stufenklage i.S. des § 254 ZPO zu erheben, es sei denn, die Schadensentwicklung ist im Zeitpunkt der Klageerhebung noch nicht abgeschlossen (BGH, Urt. v. 3.4.1996 - VIII ZR 3/95, NJW 1996, 2097, 2098; Urt. v.
17.5.2001 - I ZR 189/99, GRUR 2001, 1177 f. = WRP 2001, 1164 - Feststellungsinteresse

II).

Im gewerblichen Rechtsschutz und im Urheberrecht erfährt dieser Grundsatz jedoch Einschränkungen. Das rechtliche Interesse für eine Feststellungsklage entfällt in der Regel nicht bereits dadurch, daß der Kläger im Wege der Stufenklage auf Leistung klagen kann, weil die Feststellungsklage trotz an sich möglicher Leistungsklage meist durch prozeßökonomische Erwägungen geboten ist. Im Bereich des gewerblichen Rechtsschutzes und im Urheberrecht bereitet die Begründung des Schadensersatzanspruchs häufig auch nach erteilter Auskunft Schwierigkeiten und erfordert eine eingehende sachliche Prüfung zur Berechnungsmethode des Schadens. Das Feststellungsurteil schützt den Verletzten zudem vor einer Verjährung im Umfang des gesamten Schadens. Der Senat hat daher bereits zur Rechtslage vor der Neuregelung des Verjährungsrechts zum 1. Januar 2002, die zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht maßgeblich war, darauf abgestellt, daß sich in der Praxis die Erhebung der Stufenklage im Wettbewerbsrecht wegen der kurzen Verjährungsfrist von sechs Monaten (§ 21 UWG), aber auch im sonstigen gewerblichen Rechtsschutz und Urheberrecht im Hinblick auf die dreijährige Verjährungsfrist als besonders nachteilig erwies (vgl. BGH GRUR 2001, 1177, 1178 - Feststellungsinteresse II). Der Verletzte mußte, wenn die zugesprochene Auskunft erteilt war, den Prozeß fortsetzen. Ansonsten begann nach § 211 Abs. 2 BGB a.F. die Verjährungsfrist erneut zu laufen. Für den Verletzten brachte dies zusätzliche Schwierigkeiten mit sich, wenn es zum Streit darüber kam, ob die Auskunft vollständig erteilt war. Diese Erwägungen gelten nach der Neuregelung des Verjährungsrechts zum 1. Januar 2002 in noch stärkerem Maße, nachdem die Erhebung der Klage nach § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB
nur eine Hemmung der Verjährung zur Folge hat, die binnen sechs Monaten nach einem Stillstand des Verfahrens endet (§ 204 Abs. 2 Satz 1 und 2 BGB).
Darüber hinaus entspricht es prozessualer Erfahrung, daß die Parteien solcher Verfahren nach erfolgter Auskunft und Rechnungslegung in den meisten Fällen auf Grund des Feststellungsurteils zu einer Regulierung des Schadens finden, ohne gerichtliche Hilfe in Anspruch zu nehmen. Es besteht deshalb kein Anlaß, dem Geschädigten aus prozessualen Gründen zu gebieten, das Gericht nach erfolgter Rechnungslegung mit einem Streit über die Höhe des Schadensbetrags zu befassen.
Aufgrund dieser im gewerblichen Rechtsschutz und Urheberrecht bestehenden Besonderheiten entspricht es für diesen Bereich einhelliger Meinung, daß das für eine Klage auf Feststellung der Schadensersatzpflicht nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Interesse grundsätzlich auch dann besteht, wenn der Kläger im Wege der Stufenklage (§ 254 ZPO) auf Leistung klagen kann (vgl. BGH GRUR 2001, 1177, 1178 - Feststellungsinteresse II, m.w.N.).
2. Die Feststellungsklage ist begründet. Es ist außer Streit, daß auf Grund der vom Berufungsgericht festgestellten Verletzungshandlungen - entsprechend dem für erledigt erklärten Klageantrag I 1 a) in Verbindung mit den zeitlichen Beschränkungen (Haftung des Beklagten zu 2 ab 1. Juli 1994 und der Beklagten zu 3 ab 1995) - der Klägerin ein Schaden entstanden ist und möglicherweise noch entstehen wird. Für diesen haben die drei Beklagten, soweit sie in zeitlicher Hinsicht übereinstimmend haften, gesamtschuldnerisch einzustehen. Deren Verantwortlichkeit ist vom Berufungsgericht im Rahmen der Verur-
teilung zur Rechnungslegung festgestellt. Rechtliche Bedenken dagegen bestehen nicht.
III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 Satz 1, § 97 Abs. 1, § 100 Abs. 4 ZPO.
Ullmann RiBGH Dr. v. Ungern-Sternberg Starck befindet sich im Urlaub und ist an der Unterschrift verhindert. Ullmann RiBGH Pokrant Büscher befindet sich im Urlaub und ist an der Unterschrift verhindert. Ullmann