Bundesgerichtshof Urteil, 26. Feb. 2016 - V ZR 250/14

ECLI:ECLI:DE:BGH:2016:260216UVZR250.14.0
bei uns veröffentlicht am26.02.2016
vorgehend
Amtsgericht Niebüll, 18 C 42/13, 05.02.2014
Landgericht Itzehoe, 11 S 13/14, 14.10.2014

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
V ZR 250/14 Verkündet am:
26. Februar 2016
Weschenfelder
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Die Erfüllung der öffentlich-rechtlichen Anforderungen an den Stellplatznachweis
ist Aufgabe aller Wohnungseigentümer, wenn der Bauträger bei
der Errichtung der Wohnanlage und der Teilung nach § 8 WEG von den der
Baugenehmigung zugrundeliegenden Plänen abgewichen ist und dadurch
die öffentlich-rechtliche Verpflichtung besteht, weitere Stellplätze zu schaffen.
BGH, Urteil vom 26. Februar 2016 - V ZR 250/14 - LG Itzehoe
AG Niebüll
ECLI:DE:BGH:2016:260216UVZR250.14.0

Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 26. Februar 2016 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Stresemann, die Richterinnen Dr. Brückner und Weinland, den Richter Dr. Kazele und die Richterin Haberkamp

für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil der 11. Zivilkammer des Landgerichts Itzehoe vom 14. Oktober 2014 wird auf Kosten der Beklagten mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass der letzte Absatz des Urteilstenors zu 1 wie folgt lautet: Es ist beschlossen, die öffentlich-rechtlichen Anforderungen an den Stellplatznachweis bezüglich der Eigentumswohnung Nr. 339 im Gebäudeblock A, Haus Metropol, A. -Straße, S. zu erfüllen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Die Parteien bilden eine Wohnungseigentümergemeinschaft. Die beiden im Eigentum der Klägerin stehenden Wohnungen (Nr. 337 und 339) sind in der 1968 erteilten Baugenehmigung als eine Wohneinheit (Nr. 337) erfasst. Die Wohnung wurde später durch den Bauträger geteilt. In der Teilungserklärung vom 29. Mai 1969 sind beide Wohnungen aufgeführt.
2
Eine Klage des Rechtsvorgängers der Klägerin auf bauaufsichtliche Genehmigung der Nutzungsänderung blieb mangels Stellplatznachweises ohne Erfolg.
3
In der Eigentümerversammlung am 31. Mai 2013 wurde unter TOP 12 folgender Beschlussantrag der Klägerin mehrheitlich abgelehnt:
4
„Die Verwaltung wird ermächtigt, den fehlenden Pkw-Stellplatznachweis für die Wohnungen 337 und 339 bzw. für alle Wohnungen, zu denen keine Stellplatznachweise bestehen, durch einen zu beauftragenden Architekten erarbeiten zu lassen bzw. an die Gemeinde (…) eine Ablösesumme als Stellplatzablösung zu zahlen. In diesem Fall wird der Verwalter beauftragt, mit der Gemeinde (…) Verhandlungen zu führen, eine Stellplatzablösevereinbarung zu schließen und die vereinbarte Stellplatzablösesumme zu bezahlen. Diese Be- träge werden aus den Bewirtschaftungskosten finanziert.“
5
Die Klägerin hat verlangt, den Beschluss für ungültig zu erklären und die Beklagten zu verpflichten, einen Stellplatznachweis für das Wohnungseigentum Nr. 337 und Nr. 339 zu führen, hilfsweise einen Stellplatzablösevertrag mit der Gemeinde für die Ersetzung des Stellplatznachweises für beide Wohnungen abzuschließen.
6
Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat das Landgericht den angefochtenen Beschluss für ungültig erklärt. Ferner hat es die Beklagten verpflichtet, die öffentlich-rechtlichen Anforderungen an den Stellplatznachweis in Bezug auf die Wohnung Nr. 339 zu erfüllen. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Mit der von dem Landgericht zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, wollen die Beklagten die Wiederherstellung des amtsgerichtlichen Urteils erreichen.

Entscheidungsgründe:


I.


7
Das Berufungsgericht, dessen Urteil in ZMR 2015, 961 veröffentlicht ist, meint, der Klägerin stehe nach § 21 Abs. 4 WEG ein unverjährbarer Anspruch gegen die übrigen Wohnungseigentümer auf erstmalige Herstellung eines ordnungsmäßigen Zustandes des gemeinschaftlichen Eigentums und des Sondereigentums entsprechend der Teilungserklärung, der Gemeinschaftsordnung, dem Aufteilungsplan und den Bauplänen zu. Dieser umfasse auch die Einhaltung öffentlich-rechtlicher Vorschriften. Zwar entspreche die Errichtung der Wohnungen nicht dem genehmigten Bauplan. Da jedoch an den beiden Wohnungen Sondereigentum begründet worden sei, seien insoweit auch die öffentlich -rechtlichen Anforderungen an den Stellplatznachweis nach der Landesbauordnung Schleswig-Holstein (LBO SH) zu erfüllen. Diese Verpflichtung treffe die Gesamtheit der Wohnungseigentümer als Dauerverpflichtung. Daher widerspreche der angegriffene Beschluss ordnungsmäßiger Verwaltung. Welche Maßnahmen die Wohnungseigentümer zur Herstellung eines ordnungsmäßigen Zustandes wählten, liege in ihrem Ermessen. Diese könnten - und dies auch nur in Bezug auf die Wohnung Nr. 339, da die erteilte Baugenehmigung die Wohnung Nr. 337 umfasse - lediglich dazu verpflichtet werden, die öffentlichrechtlichen Anforderungen an den Stellplatznachweis zu erfüllen.

II.


8
Dies hält rechtlicher Nachprüfung im Wesentlichen stand.
9
1. Rechtsfehlerfrei geht das Berufungsgericht davon aus, dass die Anfechtungsklage begründet ist. Der angefochtene Negativbeschluss entspricht nicht ordnungsmäßiger Verwaltung, weil die Klägerin von den Beklagten die Erfüllung der öffentlich-rechtlichen Anforderungen für den Stellplatznachweis bezüglich der aus der Teilung entstandenen zusätzlichen Wohnung fordern kann.
10
a) Nach § 21 Abs. 4 i.V.m. Abs. 5 Nr. 2 WEG kann jeder Wohnungseigentümer von den übrigen Mitgliedern der Wohnungseigentümergemeinschaft grundsätzlich verlangen, dass das Gemeinschaftseigentum plangerecht hergestellt wird, da unter Instandsetzung auch die erstmalige Herstellung des Gemeinschaftseigentums zu verstehen ist (Senat, Urteil vom 20. November2015 - V ZR 284/14, NJW 2016, 473 Rn. 7, vorgesehen zum Abdruck in BGHZ; Urteil vom 14. November 2014 - V ZR 118/13, NJW 2015, 2027 Rn. 20). Der ordnungsmäßigen Instandhaltung des gemeinschaftlichen Eigentums dienen auch Maßnahmen zur Erfüllung öffentlich-rechtlicher Anforderungen (Senat, Beschluss vom 19. September 2002 - V ZB 37/02, BGHZ 152, 63, 74 f.).
11
b) Die Erfüllung der öffentlich-rechtlichen Anforderungen an den Stellplatznachweis bezüglich der Eigentumswohnung Nr. 339 betrifft die erstmalige ordnungsmäßige Herstellung des Gemeinschaftseigentums.
12
aa) Für die Bestimmung des ordnungsmäßigen Anfangszustandes des Gemeinschaftseigentums ist entgegen der Ansicht der Beklagten vorliegend nicht auf die im Jahre 1968 erteilte Baugenehmigung und die ihr zugrundeliegenden Baupläne abzustellen. Maßgebend ist vielmehr der Inhalt der Teilungserklärung vom 29. Mai 1969. Mit dieser Teilungserklärung in Verbindung mit dem Aufteilungsplan wurde erstmals die verbindliche Zuordnung von Räumen oder Gebäudeteilen zum Sonder- oder Gemeinschaftseigentum vorgenommen. Den für die Erstherstellung maßgeblichen Bauplänen und der Baubeschreibung kann dagegen nur Bedeutung zukommen, wenn der Aufteilungsplan keine Aussage trifft (vgl. Staudinger/Bub, BGB [2005], § 21 WEG Rn. 186a). Dies ist vorliegend nicht der Fall. Die Teilungserklärung weist die beiden Wohneinheiten Nr. 337 und 339 aus, die nunmehr im Eigentum der Klägerin stehen. Dass die der zuvor erteilten Baugenehmigung zugrunde liegenden Pläne in diesem Bereich nur eine Wohneinheit vorgesehen haben, begründet eine formelle Baurechtswidrigkeit.
13
bb) Die Erfüllung der öffentlich-rechtlichen Anforderungen an den Stellplatznachweis ist Aufgabe aller Wohnungseigentümer, weil der Bauträger bereits bei der Errichtung der Wohnanlage und der Teilung nach § 8 WEG von den der Baugenehmigung zugrundeliegenden Plänen abgewichen ist und dadurch die öffentlich-rechtliche Verpflichtung besteht, weitere Stellplätze zu schaffen.
14
Nach § 50 Abs. 1 Satz 1 LBO SH dürfen bauliche Anlagen, bei denen ein Zu- oder Abgangsverkehr zu erwarten ist, nur errichtet werden, wenn Stellplätze oder Garagen in ausreichender Größe und in geeigneter Beschaffenheit hergestellt werden. Die Stellplätze und Garagen sind gemäß § 50 Abs. 5 Satz 1 HS 1 LBO SH grundsätzlich auf dem Baugrundstück herzustellen. Die Verpflichtung zur Herstellung von Stellplätzen ist daher auf die bauliche Anlage und das Baugrundstück bezogen. Dies rechtfertigt es, die Erfüllung der öffentlich-rechtlichen Vorgaben der ordnungsmäßigen Herstellung des Gemeinschaftseigentums zuzurechnen. Dass der fehlende Nachweis eines Stellplatzes hier einer bestimmten Wohnung zugeordnet werden kann, lässt die Pflicht der Wohnungseigentümer , den Anforderungen an den Stellplatznachweis nachzukommen, unberührt.
Entscheidend ist, dass der Stellplatznachweis bereits durch den Bauträger vor dem Entstehen der werdenden Wohnungseigentümergemeinschaft zu führen gewesen wäre (vgl. allgemein auch Staudinger/Bub, BGB [2005], § 21 WEG Rn. 186). Das Vorbringen der Beklagten, der Bauträger habe auf Veranlassung eines Käufers die Teilung der Wohnung in zwei Einheiten vorgenommen, ist unerheblich; denn es stand dem Bauträger bis zu dem Entstehen einer werdenden Wohnungseigentümergemeinschaft frei, das Grundstück abweichend von den Bauplänen aufzuteilen (§ 903 BGB; Senat, Urteil vom 14. November 2014 - V ZR 118/13, NJW 2015, 2027 Rn. 10).
15
Für den Anspruch eines Wohnungseigentümers auf erstmalige ordnungsmäßige Herstellung des Gemeinschaftseigentums ist es ohne Belang, dass ein einzelner Wohnungseigentümer - neben der Gesamtheit der Wohnungseigentümer - als öffentlich-rechtlicher Zustandsstörer (vgl. dazu Elzer, ZMR 2015, 962) angesehen werden kann. Die öffentlich-rechtliche Störerhaftung dient der Einhaltung von im allgemeinen Interesse bestehenden Rechtsvorschriften und gibt der zuständigen Behörde entsprechende Eingriffsmöglichkeiten. Hingegen hat sie keine Auswirkungen auf den Anspruch des Wohnungseigentümers auf erstmalige Herstellung eines ordnungsmäßigen Zustands des Gemeinschaftseigentums.
16
2. a) Rechtsfehlerhaft ist dagegen die Annahme des Berufungsgerichts, die Beklagten schuldeten die Erfüllung des Stellplatznachweises unmittelbar und könnten daher durch Urteil entsprechend verpflichtet werden. Die Beklagten trifft lediglich die Pflicht, einen Beschluss zu fassen, um die Grundlage für ein Vorgehen des Verwalters nach § 27 Abs. 1 Nr. 1 WEG zu schaffen (vgl. OLG München, NJOZ 2010, 1872, 1873). Kommen sie dieser Verpflichtung - wie hier - nicht nach, kann das Gericht im Wege der Beschlussersetzungskla- ge nach § 21 Abs. 8 WEG anordnen, dass die Anforderungen an den Stellplatznachweis zu erfüllen sind.
17
b) Ein Beschlussersetzungsantrag ist von der Klägerin gestellt worden.
18
aa) Dem Wortlaut nach ist ihr Klageantrag zwar darauf gerichtet, die übrigen Wohnungseigentümer zu verpflichten, einen Stellplatznachweis für die beiden Wohnungen der Klägerin zu führen, hilfsweise einen Stellplatzablösevertrag zu schließen. Für die Auslegung von Anträgen ist aber nicht allein der Wortlaut maßgebend. Entscheidend ist vielmehr der erklärte Wille, wie er aus der Klagebegründung, den sonstigen Begleitumständen und nicht zuletzt der Interessenlage hervorgeht. Im Zweifel gilt, was nach den Maßstäben der Rechtsordnung vernünftig ist und der recht verstandenen Interessenlage entspricht (vgl. Senat, Urteil vom 12. Dezember 2014 - V ZR 53/14, NZM 2015, 218 Rn. 9; BGH, Urteil vom 7. März 2013 - VII ZR 223/11, NJW 2013, 1744 Rn. 23). Die Auslegung des klägerischen Antrags kann auch noch das Revisionsgericht vornehmen (vgl. Senat, Urteil vom 12. Dezember 2014 - V ZR 53/14, aaO Rn. 8).
19
bb) Hiervon ausgehend ist das als Verpflichtungsantrag formulierte Klagebegehren im Sinne einer Gestaltungsklage nach § 21 Abs. 8 WEG zu verstehen. Das Rechtsschutzziel der Klägerin besteht - wie aus der Verbindung mit der Anfechtung des Negativbeschlusses und dem Klagevorbringen entnommen werden kann - darin, die in dem Beschlussantrag zu TOP 12 beschriebene Grundlage für ein Tätigwerden der Verwaltung zur Behebung der formellen Baurechtswidrigkeit ihrer Wohnungen zu schaffen. Mithin ist die Klage neben der Beschlussanfechtung auf eine Beschlussersetzung gerichtet. Dass der Klageantrag keinen konkreten Beschlussinhalt wiedergibt, ist unerheblich. Ausrei- chend für die Bestimmtheit des Klageantrages ist insoweit - anders als nach der allgemeinen Vorschrift des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO - die Angabe des Rechtsschutzziels , weil bei der Beschlussersetzung nach § 21 Abs. 8 WEG das grundsätzlich den Wohnungseigentümern zustehende Ermessen von dem Gericht ausgeübt wird (vgl. Senat, Urteil vom 24. Mai 2013 - V ZR 182/12, NJW 2013, 2271 Rn. 23 mwN).
20
c) Gemäß § 21 Abs. 8 WEG kann das Gericht an Stelle der Wohnungseigentümer über eine nach dem Gesetz erforderliche Maßnahme nach billigem Ermessen entscheiden, wenn die Wohnungseigentümer diese nicht treffen, soweit sich die Maßnahme nicht aus dem Gesetz, einer Vereinbarung oder einem Beschluss der Wohnungseigentümer ergibt. Diese Voraussetzungen liegen vor, da die Beklagten die von der Klägerin beantragte Maßnahme zur Erfüllung der Vorgaben des § 50 LBO SH und der damit verbundenen Führung des Stellplatznachweises mehrheitlich abgelehnt haben (vgl. Senat, Urteil vom 15. Januar 2010 - V ZR 114/09, BGHZ 184, 88 Rn. 21).
21
Wegen des mit der Beschlussersetzung nach § 21 Abs. 8 WEG verbundenen Eingriffs in die Privatautonomie der Wohnungseigentümer dürfen Maßnahmen nur insoweit angeordnet werden, als dies zur Gewährleistung eines effektiven Rechtsschutzes unbedingt notwendig ist (Senat, Urteil vom 24. Mai 2013 - V ZR 182/12, NJW 2013, 2271 Rn. 31). Dem ist vorliegend dadurch Rechnung zu tragen, dass sich die gerichtliche Gestaltung auf die Anordnung beschränkt, dass den Anforderungen des § 50 LBO SH im Hinblick auf die Wohnung Nr. 339 der Klägerin nachzukommen ist. Entgegen der Ansicht der Revision ist ein Beschluss mit einem derartigen Inhalt auch hinreichend bestimmt. Die unterschiedlichen Handlungsmöglichkeiten der Wohnungseigentümer zur Wahrung der Vorgaben des Bauordnungsrechts ergeben sich unmittel- bar aus § 50 LBO SH. Auf welchem WEG dies erfolgt, bleibt den Wohnungseigentümern überlassen.

III.


22
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.
Stresemann Brückner Weinland
Kazele Haberkamp

Vorinstanzen:
AG Niebüll, Entscheidung vom 05.02.2014 - 18 C 42/13 -
LG Itzehoe, Entscheidung vom 14.10.2014 - 11 S 13/14 -

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(1) Die Kosten einer baulichen Veränderung, die einem Wohnungseigentümer gestattet oder die auf sein Verlangen nach § 20 Absatz 2 durch die Gemeinschaft der Wohnungseigentümer durchgeführt wurde, hat dieser Wohnungseigentümer zu tragen. Nur ihm gebühren die Nutzungen.

(2) Vorbehaltlich des Absatzes 1 haben alle Wohnungseigentümer die Kosten einer baulichen Veränderung nach dem Verhältnis ihrer Anteile (§ 16 Absatz 1 Satz 2) zu tragen,

1.
die mit mehr als zwei Dritteln der abgegebenen Stimmen und der Hälfte aller Miteigentumsanteile beschlossen wurde, es sei denn, die bauliche Veränderung ist mit unverhältnismäßigen Kosten verbunden, oder
2.
deren Kosten sich innerhalb eines angemessenen Zeitraums amortisieren.
Für die Nutzungen gilt § 16 Absatz 1.

(3) Die Kosten anderer als der in den Absätzen 1 und 2 bezeichneten baulichen Veränderungen haben die Wohnungseigentümer, die sie beschlossen haben, nach dem Verhältnis ihrer Anteile (§ 16 Absatz 1 Satz 2) zu tragen. Ihnen gebühren die Nutzungen entsprechend § 16 Absatz 1.

(4) Ein Wohnungseigentümer, der nicht berechtigt ist, Nutzungen zu ziehen, kann verlangen, dass ihm dies nach billigem Ermessen gegen angemessenen Ausgleich gestattet wird. Für seine Beteiligung an den Nutzungen und Kosten gilt Absatz 3 entsprechend.

(5) Die Wohnungseigentümer können eine abweichende Verteilung der Kosten und Nutzungen beschließen. Durch einen solchen Beschluss dürfen einem Wohnungseigentümer, der nach den vorstehenden Absätzen Kosten nicht zu tragen hat, keine Kosten auferlegt werden.

(1) Der Eigentümer eines Grundstücks kann durch Erklärung gegenüber dem Grundbuchamt das Eigentum an dem Grundstück in Miteigentumsanteile in der Weise teilen, dass mit jedem Anteil Sondereigentum verbunden ist.

(2) Im Fall des Absatzes 1 gelten § 3 Absatz 1 Satz 2, Absatz 2 und 3, § 4 Absatz 2 Satz 2 sowie die §§ 5 bis 7 entsprechend.

(3) Wer einen Anspruch auf Übertragung von Wohnungseigentum gegen den teilenden Eigentümer hat, der durch Vormerkung im Grundbuch gesichert ist, gilt gegenüber der Gemeinschaft der Wohnungseigentümer und den anderen Wohnungseigentümern anstelle des teilenden Eigentümers als Wohnungseigentümer, sobald ihm der Besitz an den zum Sondereigentum gehörenden Räumen übergeben wurde.

(1) Die Kosten einer baulichen Veränderung, die einem Wohnungseigentümer gestattet oder die auf sein Verlangen nach § 20 Absatz 2 durch die Gemeinschaft der Wohnungseigentümer durchgeführt wurde, hat dieser Wohnungseigentümer zu tragen. Nur ihm gebühren die Nutzungen.

(2) Vorbehaltlich des Absatzes 1 haben alle Wohnungseigentümer die Kosten einer baulichen Veränderung nach dem Verhältnis ihrer Anteile (§ 16 Absatz 1 Satz 2) zu tragen,

1.
die mit mehr als zwei Dritteln der abgegebenen Stimmen und der Hälfte aller Miteigentumsanteile beschlossen wurde, es sei denn, die bauliche Veränderung ist mit unverhältnismäßigen Kosten verbunden, oder
2.
deren Kosten sich innerhalb eines angemessenen Zeitraums amortisieren.
Für die Nutzungen gilt § 16 Absatz 1.

(3) Die Kosten anderer als der in den Absätzen 1 und 2 bezeichneten baulichen Veränderungen haben die Wohnungseigentümer, die sie beschlossen haben, nach dem Verhältnis ihrer Anteile (§ 16 Absatz 1 Satz 2) zu tragen. Ihnen gebühren die Nutzungen entsprechend § 16 Absatz 1.

(4) Ein Wohnungseigentümer, der nicht berechtigt ist, Nutzungen zu ziehen, kann verlangen, dass ihm dies nach billigem Ermessen gegen angemessenen Ausgleich gestattet wird. Für seine Beteiligung an den Nutzungen und Kosten gilt Absatz 3 entsprechend.

(5) Die Wohnungseigentümer können eine abweichende Verteilung der Kosten und Nutzungen beschließen. Durch einen solchen Beschluss dürfen einem Wohnungseigentümer, der nach den vorstehenden Absätzen Kosten nicht zu tragen hat, keine Kosten auferlegt werden.

7
a) Im Ausgangspunkt stützt sich der geltend gemachte Anspruch auf § 21 Abs. 4 i.V.m. Abs. 5 Nr. 2 WEG. Hiernach kann jeder Wohnungseigentümer von den übrigen Mitgliedern der Wohnungseigentümergemeinschaft grundsätzlich verlangen, dass das Gemeinschaftseigentum plangerecht hergestellt wird, da unter Instandsetzung auch die erstmalige Herstellung des Gemeinschaftseigentums zu verstehen ist. Beschließen die Wohnungseigentümer die plangerechte Herrichtung der Wohnanlage auf Kosten der Gemeinschaft mehrheitlich nach § 21 Abs. 3 WEG, sind die hiervon betroffenen Wohnungseigentümer ab diesem Zeitpunkt nach § 14 Nr. 4 WEG zur Duldung des Umbaus verpflichtet. § 22 WEG steht dem nicht entgegen, weil die erstmalige plangerechte Herrichtung keine bauliche Veränderung im Sinne der genannten Norm darstellt. Dies gilt im Grundsatz auch dann, wenn ein Gebäude planwidrig erstellt wurde und sodann die Planwidrigkeit behoben wird (vgl. zum Ganzen Senat, Urteil vom 14. November 2014 - V ZR 118/13, NJW 2015, 2027 Rn. 20, vorgesehen zum Abdruck in BGHZ).

Tenor

Die Revision gegen das Urteil der 19. Zivilkammer des Landgerichts Stuttgart vom 24. April 2013 wird auf Kosten der Kläger zurückgewiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand

1

Die Parteien sind Miteigentümer eines nach dem Wohnungseigentumsgesetz geteilten Grundstücks, auf dem eine Mehrhausanlage errichtet wurde. Die Eigentumswohnung Nr. 13 der Kläger und die Wohnung Nr. 14 der Beklagten befinden sich in demselben Gebäude, wobei sich das Sondereigentum der Beklagten auf einen im zweiten Dachgeschoss gelegenen Abstellraum erstreckt. Ihr Wohnungseigentum erwarben die Parteien aufgrund notarieller Kaufverträge, die unter Bezugnahme auf die Teilungserklärung mit dem - mittlerweile insolventen - Bauträger geschlossen worden waren. Der Kaufvertrag der Kläger wurde am 7. Februar 2005, derjenige der Beklagten am 12. November 2004 geschlossen. Die Wohnungsgrundbücher wurden am 7. Dezember 2004 angelegt, die Gebäude von dem Bauträger in den Jahren 2005 und 2006 errichtet.

2

Die von den Beklagten genutzten Räume entsprechen in ihrer räumlichen Ausdehnung und Errichtung zwar dem mit dem Bauträger geschlossenen Kaufvertrag, weichen aber von der Teilungserklärung in Verbindung mit den in Bezug genommenen Aufteilungsplänen ab. Insbesondere wurden entgegen diesen Plänen eine für das Treppenhaus vorgesehene Freifläche und eine Aufzugstür in die Wohnung der Beklagten integriert sowie im verbliebenen Treppenhaus eine Treppe „aufgedoppelt“. Der Zugang zum Dachgeschossraum wurde nicht über die vorgesehene Auszugstreppe hergestellt, sondern an anderer Stelle über eine Spindeltreppe. Darüber hinaus wurde dieser Raum mit in den Plänen nicht vorgesehenen Fenstern sowie mit Heizkörpern und Heißwasserzuleitungen versehen.

3

Die Kläger verlangen die Herstellung eines der Teilungserklärung entsprechenden Zustands sowie die Unterlassung der behaupteten Nutzung des Dachgeschossraums als Wohnraum. Das Amtsgericht hat der Klage im Wesentlichen stattgegeben; lediglich hinsichtlich der „aufgedoppelten“ Treppe hat es die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Beklagten ist die Klage auch im Übrigen abgewiesen worden; die gegen die teilweise Klageabweisung gerichtete Anschlussberufung hat das Landgericht zurückgewiesen. Mit der zugelassenen Revision verfolgen die Kläger ihre Anträge weiter. Die Beklagten beantragen die Zurückweisung des Rechtsmittels.

Entscheidungsgründe

I.

4

Nach Auffassung des Berufungsgerichts scheidet ein gegen die Beklagten gerichteter „Rückbauanspruch“ gemäß § 1004 BGB i.V.m. § 22 Abs. 1 Satz 1 WEG aus, weil die Wohnungseigentumsanlage von vornherein abweichend von dem Aufteilungsplan errichtet worden sei. § 22 Abs. 1 Satz 1 WEG erfasse nur bauliche Veränderungen; die erstmalige plangerechte Herstellung falle nicht darunter. Das gelte unabhängig davon, ob Planabweichungen vom teilenden Bauträger ausgingen oder auf Wünschen des von der Abweichung Begünstigten beruhten. Auch ein Anspruch nach § 1004 BGB i.V.m. § 15 Abs. 3 WEG sei nicht gegeben. Zwar habe bereits zur Zeit der Bauausführung eine werdende Wohnungseigentümergemeinschaft bestanden. Da die erste Eigentumswohnung am 10. September 2005 bezogen worden und von einem Besitzübergang an einen durch eine Auflassungsvormerkung gesicherten Ersterwerber auszugehen sei, fänden ab diesem Zeitpunkt die §§ 10 bis 29 WEG entsprechende Anwendung. Gleichwohl sei zu berücksichtigen, dass die Beklagten selbst keine baulichen Veränderungen vorgenommen hätten, sondern der Bauträger die planwidrige Ausführung zu verantworten habe. Auch seien die Parteien bei der Bauausführung noch nicht Mitglieder der werdenden Wohnungseigentümergemeinschaft gewesen, weil sämtliche Miteigentümer des von den Parteien bewohnten Hauses erst Mitte 2006 und damit nach dem ganz überwiegenden Abschluss der Baumaßnahmen in den Besitz des Sonder- und Gemeinschaftseigentums gelangt seien. Ungeachtet dessen stehe den geltend gemachten Beseitigungsansprüchen jedenfalls der Grundsatz von Treu und Glauben entgegen.

5

Auch die auf Unterlassung einer Nutzung des Dachgeschossraumes zu Wohnzwecken gerichtete Klage sei unbegründet. Auf der Grundlage der von dem Amtsgericht im Wege der Augenscheinseinnahme getroffenen Feststellungen sei eine Nutzung zu Wohnzwecken nicht erwiesen.

II.

6

Die Revision ist unbegründet.

7

1. Der Sache nach zutreffend bejaht das Berufungsgericht die Zulässigkeit der Klage. Insbesondere sind die Kläger jedenfalls solange befugt, die auf § 1004 Abs. 1 BGB gestützten Ansprüche alleine geltend zu machen, wie die Gemeinschaft die Rechtsausübung – woran es hier fehlt – nicht durch Vereinbarung oder Mehrheitsbeschluss nach § 10 Abs. 6 Satz 3 Halbsatz 2 WEG an sich gezogen hat (vgl. Senat, Urteil vom 7. Februar 2014 – V ZR 25/13, NJW 2014, 1090 Rn. 6; Timme/Elzer, WEG, 2. Aufl., § 22 Rn. 293 f., § 43 Rn. 76 mwN).

8

2. Im Ergebnis zu Recht geht das Berufungsgericht auch davon aus, dass den Klägern die mit der Klage geltend gemachten Ansprüche nicht zustehen.

9

a) Das gilt zunächst für die in Rede stehenden Beseitigungsansprüche. Der Erwerber einer Eigentumswohnung, der mit dem teilenden Eigentümer eine von dem Teilungsplan abweichende bauliche Ausgestaltung vereinbart, ist hinsichtlich der sich daraus ergebenden Veränderungen des Gemeinschaftseigentums nicht Störer und daher gegenüber den übrigen Wohnungseigentümern nicht zur Beseitigung des planwidrigen Zustands verpflichtet.

10

aa) Soweit planwidrige Baumaßnahmen vor dem Entstehen einer werdenden Wohnungseigentümergemeinschaft (dazu und zu den Voraussetzungen vgl. nur Senat, Urteil vom 11. Mai 2012 – V ZR 196/11, BGHZ 193, 219 Rn. 5 ff.) durchgeführt worden sein sollten, folgt dies schon daraus, dass es an der von § 1004 Abs. 1 BGB vorausgesetzten Eigentumsbeeinträchtigung fehlt. Zu dem genannten Zeitpunkt stand es dem teilenden Bauträger als Alleineigentümer frei, mit der Sache auch bei der Bauausführung nach Belieben zu verfahren (§ 903 BGB). Nach der Teilung (§ 8 WEG) änderte sich hieran bis zum Entstehen der werdenden Wohnungseigentümergemeinschaft nichts. Die Rechtslage ist nicht anders, als wenn ein Eigentümer ein ihm gehörendes Grundstück nach seinen Vorstellungen bebaut und dann Eigentum daran überträgt (BayObLG, NJW-RR 1987, 717, 718).

11

Der Erwerber hat auch nach der Eigentumsumschreibung keinen Anspruch aus § 1004 BGB gegen den früheren Eigentümer auf Beseitigung von baulichen Maßnahmen, mögen diese für sein Eigentum auch von Nachteil sein und den vertraglichen Ansprüchen widersprechen (vgl. auch BGH, Urteil vom 30. Mai 1963 – VII ZR 236/61, BGHZ 39, 366, 367; BayObLG, NJW-RR 1988, 587, 588). Das Eigentum des Erwerbers ist durch die baulichen Maßnahmen nicht im Sinne des § 1004 BGB beeinträchtigt, der frühere Eigentümer schon deshalb nicht Störer (vgl. OLG Hamm, Beschluss vom 21. Juni 1993 – 15 W 386/92, juris Rn. 22 u. NJW-RR 1998, 371, 372). Umso weniger kann ein anderer Erwerber, der mit dem teilenden Eigentümer eine von den ursprünglichen Plänen abweichende bauliche Ausgestaltung vereinbart hat und damit nur eine mittelbare Ursache für die Ausübung der dem Bauträger nach § 903 BGB zustehenden sachenrechtlichen Befugnisse setzt, als Handlungsstörer angesehen werden (vgl. BayObLG, NJW-RR 1986, 954, 955; OLG Frankfurt, NZM 2008, 322, 323 aE mwN; Merle in Bärmann, WEG, 12. Aufl., § 22 Rn. 314). Auch eine Haftung dieses Erwerbers als Zustandsstörer scheidet in solchen Fällen aus (Merle in Bärmann, aaO, § 22 Rn. 315).

12

bb) Soweit die planwidrige Bauausführung erst nach dem Entstehen der werdenden Wohnungseigentümergemeinschaft durchgeführt oder fertiggestellt worden sein sollte, scheidet eine Inanspruchnahme der Beklagten auf Beseitigung des planwidrigen Zustandes ebenfalls aus. Diese sind auch insoweit nicht als Störer zu qualifizieren.

13

(1) Bei der Bestimmung der Störereigenschaft nach § 1004 Abs. 1 BGB geht es um die Zurechnung von Ursachen, die in Eigentumsbeeinträchtigungen einmünden (vgl. nur MünchKomm-BGB/Baldus, 6. Aufl., § 1004 Rn. 149; Staudinger/Gursky [2013], § 1004 Rn. 92), und damit letztlich um den Zuschnitt von Verantwortungsbereichen.

14

(a) In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist anerkannt, dass für die Zurechnung nicht schon die Sachherrschaft über die störende Sache und die damit einhergehende Möglichkeit genügt, die Störung zu beenden, um jemanden als Störer im Sinne des § 1004 BGB anzusehen. So ist Zustandsstörer nur derjenige, durch dessen maßgebenden Willen der beeinträchtigende Zustand aufrechterhalten wird; die Beeinträchtigung muss - wenigstens mittelbar - auf den Willen des Eigentümers oder Besitzers der störenden Sache zurückgehen. Ob diese Voraussetzung vorliegt, kann nicht begrifflich, sondern nur in wertender Betrachtung festgestellt werden. Entscheidend ist, ob es nach den Umständen des jeweiligen Einzelfalles Sachgründe dafür gibt, der als Störer in Betracht kommenden Person die Verantwortung für das Geschehen aufzuerlegen (zum Ganzen Senat, Urteil vom 1. Dezember 2006 – V ZR 112/06, NJW 2007, 437 Rn. 11 ff. mwN; vgl. auch Senat, Beschluss vom 4. März 2010 – V ZB 130/09, NJW-RR 2010, 807 Rn. 14).

15

(b) Als mittelbarer Handlungsstörer kommt nur derjenige in Betracht, der die Beeinträchtigung durch einen anderen in adäquater Weise durch seine Willensbetätigung verursacht und in der Lage ist, die unmittelbar auftretende Störung zu verhindern (std. Rspr., vgl. nur Senat, Urteil vom 16. Mai 2014 – V ZR 131/13, NJW 2014, 2640 Rn. 8 mwN). Geht es – wie hier – um eine von dem Zustand einer Sache ausgehende fortdauernde Eigentumsbeeinträchtigung, sind die Übergänge zum Zustandsstörer allerdings fließend (zutreffend Merle in Bärmann, aaO, § 22 Rn. 328) und entziehen sich einer klaren Abgrenzung zum Handlungsstörer jedenfalls dann, wenn der Handelnde später – wie hier – Eigentümer der Sache geworden ist. Denn auch bei der Verursachung durch eine Handlung – wie hier bei der (teilweise) planwidrigen Errichtung eines Bauwerks aufgrund bestimmter Wünsche des Erwerbers – wird die Beeinträchtigung erst über den Zustand der Sache vermittelt (MünchKomm-BGB/Baldus, aaO, § 1004 Rn. 153). Das lässt es sachgerecht erscheinen, die Zurechnung und den damit einhergehenden Zuschnitt der Verantwortungsbereiche in derartigen Konstellationen auch bei der Bestimmung des mittelbaren Handlungsstörers von einer wertenden Betrachtung abhängig zu machen (vgl. auch LG München I, ZWE 2010, 411, 412; Merle in Bärmann, aaO, § 22 Rn. 314).

16

(2) Bei der danach gebotenen wertenden Betrachtung sind die Beklagten weder als mittelbare Handlungs- noch als Zustandsstörer anzusehen. Es fehlt an ausreichenden Sachgründen dafür, den Beklagten die Verantwortung für das Geschehen aufzuerlegen.

17

(a) Durch den Abschluss des Kaufvertrags haben die Beklagten zwar eine adäquate Ursache für die teilweise planwidrige Errichtung des Gebäudes gesetzt. Unter Berücksichtigung der schutzwürdigen Belange des Rechtsverkehrs reicht dies jedoch nicht aus, dem Käufer die Verantwortung für die planwidrige Bauausführung durch den teilenden Bauträger zuzuschreiben (vgl. auch LG München I, ZWE 2010, 411, 412; Merle in Bärmann, aaO, § 22 Rn. 314). Vielmehr darf ein Käufer in aller Regel davon ausgehen, dass der Bauträger die Bauausführung im Rahmen seiner (Eigentums-)Befugnisse bzw. – sofern der Bau erst nach Entstehen einer (werdenden) Wohnungseigentümergemeinschaft fertiggestellt wird – notfalls im Zuge einer Anpassung der Teilungserklärung und in Übereinstimmung mit den anderweit eingegangenen vertraglichen Verpflichtungen (vgl. Senat, Urteil vom 17. Juni 2005 - V ZR 328/03, NZBau 2005, 587 f.) durchführen wird. Wollte man das anders sehen, würde Käufern von noch zu errichtenden Eigentumswohnungen ein erhebliches Risiko auferlegt und damit der Kauf von Wohnungseigentum ohne Not erschwert.

18

(b) Zudem erscheint es kaum überzeugend, dem Gestaltungswünsche äußernden zukünftigen Erwerber eine Mitverantwortung als Störer je nachdem aufzuerlegen, ob dem teilenden Bauträger die planwidrige Fertigstellung des Gebäudes noch vor Entstehen der (werdenden) Wohnungseigentümergemeinschaft gelingt (dann keine Zurechnung) oder aber erst danach (dann Zurechnung; so jedenfalls im Ergebnis BayObLG, NJW-RR 1987, 717 f.; OLG Hamm, Beschluss vom 21. Juni 1993 – 15 W 386/92, juris Rn. 23 ff.). Auch hinsichtlich der Beseitigungsverpflichtung ergäben sich Abgrenzungsschwierigkeiten; denn verlangt werden könnte von dem Erwerber nach § 1004 BGB nur die Wiederherstellung des baulichen Zustandes, der vor der Störung, also im Zeitpunkt der - von Zufälligkeiten abhängigen - Entstehung der werdenden Wohnungseigentümergemeinschaft, bestand.

19

(c) Der von dem Senat befürwortete Zuschnitt der Verantwortungsbereiche harmoniert damit, dass die erstmalige plangerechte Herstellung des Gemeinschaftseigentums nach den Bestimmungen des Wohnungseigentumsgesetzes nicht einem einzelnen Wohnungseigentümer obliegt, sondern Sache aller Wohnungseigentümer ist (vgl. nur BayObLG NJW-RR 1986, 954, 955; 1988, 587, 588; OLG Hamm, Beschluss vom 21. Juni 1993 – 15 W 386/92, aaO, Rn. 24 u. NJW-RR 1998, 371, 372; Merle in Bärmann, aaO, § 22 Rn. 22; vgl. auch OLG Frankfurt, NZM 2008, 322, 323 aE mwN). Schutzwürdige Belange der übrigen Wohnungseigentümer bleiben dabei gewahrt.

20

(aa) Da unter Instandsetzung auch die erstmalige Herstellung des Gemeinschaftseigentums zu verstehen ist (vgl. nur Merle in Bärmann, aaO, § 21 Rn. 118 mwN), kann jeder Wohnungseigentümer nach § 21 Abs. 4 i.V.m. Abs. 5 Nr. 2 WEG von den übrigen Mitgliedern der Wohnungseigentümergemeinschaft grundsätzlich verlangen, dass das Gemeinschaftseigentum plangerecht hergestellt wird (vgl. Merle in Bärmann, aaO, § 22 Rn. 20 u. 22 mwN; KG, NJW-RR 1991, 1421 f.). Beschließen die Wohnungseigentümer die plangerechte Herrichtung der Wohnanlage auf Kosten der Gemeinschaft (vgl. BayObLG NJW-RR 1987, 717, 718; KG, NJW-RR 1991, 1421, 1422) mehrheitlich nach § 21 Abs. 3 WEG, sind die hiervon betroffenen Wohnungseigentümer ab diesem Zeitpunkt nach § 14 Nr. 4 WEG zur Duldung des Umbaus verpflichtet. § 22 WEG steht dem nicht entgegen, weil die erstmalige plangerechte Herrichtung keine bauliche Veränderung im Sinne der genannten Norm darstellt, und zwar im Grundsatz auch dann, wenn ein Gebäude planwidrig erstellt wurde und sodann die Planwidrigkeit behoben wird (vgl. BayObLG, NJW-RR 1986, 954, 955; Hogenschurz in Jennißen, WEG, 4. Aufl., § 22 Rn. 7 f.; Merle in Bärmann, aaO, § 22 Rn. 20 u. 22; jeweils mwN).

21

(bb) Der Anspruch auf erstmalige Herstellung eines den Plänen entsprechenden Zustands wird allerdings durch den Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) begrenzt und entfällt deshalb, wenn seine Erfüllung den übrigen Wohnungseigentümern nach den Umständen des Einzelfalls nicht zuzumuten ist (vgl. BayObLG, ZMR 2004, 524, 525 mwN). So kann es etwa liegen, wenn die plangerechte Herstellung tiefgreifende Eingriffe in das Bauwerk erfordert oder Kosten verursacht, die auch unter Berücksichtigung der berechtigten Belange der von der abweichenden Bauausführung unmittelbar betroffenen Wohnungseigentümer unverhältnismäßig sind. In einem solchen Fall sind die Wohnungseigentümer verpflichtet, Teilungsvertrag und Aufteilungsplan so zu ändern, dass diese der tatsächlichen Bauausführung entsprechen (vgl. Senat, Urteil vom 5. Dezember 2003 – V ZR 447/01, NJW 2004, 1798, 1800 für einen sondereigentumslosen Miteigentumsanteil und Urteil vom 11. Mai 2012– V ZR 189/11, NJW-RR 2012, 1036 Rn. 11). Die Interessen der hiervon nachteilig betroffenen Wohnungseigentümer werden dadurch gewahrt, dass sie jedenfalls gravierende Abweichungen zu Lasten ihres Sondereigentums unter Umständen nur gegen eine Ausgleichszahlung hinnehmen müssen (vgl. Senat, Urteil vom 5. Dezember 2003 - V ZR 447/01, aaO).

22

b) Die Unterlassungsklage hat das Berufungsgericht ohne Rechtsfehler mit der Erwägung abgewiesen, auf der Grundlage der von dem Amtsgericht im Wege der Augenscheinseinnahme getroffenen Feststellungen sei eine Nutzung des Dachgeschossraums zu Wohnzwecken nicht erwiesen. Entgegen der Auffassung der Kläger war das Berufungsgericht nicht verpflichtet, die Augenscheinseinnahme zu wiederholen. Richtig ist zwar, dass insoweit im Prinzip dieselben Grundsätze gelten, die zur Unzulässigkeit der abweichenden Würdigung einer in erster Instanz protokollierten Zeugenaussage durch das Berufungsgericht ohne eigene Beweiserhebung entwickelt worden sind (BGH, Urteil vom 21. Mai 1985 – VI ZR 235/83, NJW-RR 1986, 190, 191). Danach ist die erneute Vernehmung eines Zeugen erforderlich, wenn das Berufungsgericht dessen protokollierte Aussage anders verstehen oder werten will als die Vorinstanz (st. Rspr.; vgl. BGH, Beschluss vom 14. Juli 2009 – VIII ZR 3/09, NJW-RR 2009, 1291 Rn. 5 mwN). Anders liegt es dagegen, wenn dem Berufungsgericht der objektive Beweiswert der als wahr unterstellten Aussage des Zeugen nicht ausreicht, um die Beweisfrage zu bejahen; in diesem Fall ist eine Wiederholung der Beweisaufnahme entbehrlich (Senat, Urteil vom 19. Juli 2002– V ZR 240/01, WM 2003, 154, 156; BGH, Urteil vom 2. Juni 1999– VIII ZR 112/98, NJW 1999, 2972, 2974). So verhält es sich der Sache nach auch hier. Das Berufungsgericht hat die von dem Amtsgericht im Wege der Augenscheinsnahme getroffenen Feststellungen als wahr unterstellt, sie aber nicht als ausreichend angesehen, um die Nutzung des zweiten Dachgeschosses zu Wohnzwecken als erwiesen anzusehen. Das lässt Rechtsfehler nicht erkennen.

23

Soweit die Revision darüber hinaus rügt, das Berufungsgericht habe in diesem Zusammenhang bestimmte Anlagen und Sachvortrag u.a. in einem Parallelverfahren nicht berücksichtigt, hat der Senat auch diese Rügen geprüft, sie aber nicht für durchgreifend erachtet (§ 564 Satz 1 ZPO).

III.

24

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Stresemann                       Schmidt-Räntsch                      Brückner

                    Weinland                                  Kazele

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
V ZB 37/02
vom
19. September 2002
in der Wohnungseigentumssache
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja

a) Soweit durch Gemeinschaftsordnung oder Eigentümerbeschluß nichts anderes
geregelt ist, kann der Leiter einer Wohnungseigentümerversammlung das tatsächliche
Ergebnis einer Abstimmung grundsätzlich auch dadurch feststellen, daß
er bereits nach der Abstimmung über zwei von drei - auf Zustimmung, Ablehnung
oder Enthaltung gerichteten - Abstimmungsfragen die Zahl der noch nicht abgegebenen
Stimmen als Ergebnis der dritten Abstimmungsfrage wertet (sog. Subtraktionsmethode
).

b) Durch die Subtraktionsmethode kann das tatsächliche Abstimmungsergebnis allerdings
nur dann hinreichend verläßlich ermittelt werden, wenn für den Zeitpunkt
der jeweiligen Abstimmung die Anzahl der anwesenden und vertretenen Wohnungseigentümer
und - bei Abweichung vom Kopfprinzip - auch deren Stimmkraft
feststeht.
BGH, Beschl. v. 19. September 2002 - V ZB 37/02 - BayObLG
LG Bayreuth
AG Bayreuth
Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 19. September 2002 durch
den Vizepräsidenten des Bundesgerichtshofes Dr. Wenzel und die Richter
Prof. Dr. Krüger, Dr. Klein, Dr. Gaier und Dr. Schmidt-Räntsch

beschlossen:
Die sofortige weitere Beschwerde der Antragsteller wird, soweit über sie nicht durch den Beschluß des Bayerischen Obersten Landesgerichts vom 11. Juli 2002 entschieden ist, zurückgewiesen.
Von Gerichtskosten des Verfahrens tragen die Antragsteller 4/5 und die Antragsgegner 1/5. Außergerichtliche Kosten werden nicht erstattet.
Der Gegenstandswert für das Rechtsbeschwerdeverfahren wird auf 20.500

Gründe:

I.


Die Beteiligten sind die Wohnungseigentümer und die Verwalterin einer aus mindestens 180 Einheiten bestehenden Wohnungseigentumsanlage, die von der Rechtsvorgängerin der Antragstellerin zu 1 vor etwa dreißig Jahren errichtet worden ist. Nach der Teilungserklärung trifft die Eigentümerversammlung Entscheidungen "mit einfacher Mehrheit der vertretenen 1000stel Anteile." Der Miteigentumsanteil der Antragstellerin zu 1 beläuft sich auf 55,71/1000, während auf den Miteigentumsanteil des Antragstellers zu 2, des Geschäftsführers ihrer Komplementärin, 118,01/1000 entfallen.
Aus Anlaß behördlicher Beanstandungen wegen des unzureichenden Brandschutzes fand am 29. März 2001 eine außerordentliche Eigentümerversammlung statt. Bei der Beschlußfassung zu Tagesordnungspunkt 3, die in fünf Unterpunkten verschiedene Anträge zu einzelnen Maßnahmen zum Gegenstand hatte, waren 104 Wohnungseigentümer anwesend, die 559,92/1000 Miteigentumsanteile vertraten. Die Versammlungsleiterin stellte zu vier Unterpunkten jeweils die abgegebenen Nein-Stimmen und die Stimmenthaltungen fest, errechnete dann als Differenz zu den vertretenen Miteigentumsanteilen die Ja-Stimmen und stellte auf dieser Grundlage jeweils die Annahme der Beschlußanträge fest. In einem Fall zählte die Versammlungsleiterin neben den Stimmenthaltungen die abgegebenen Ja-Stimmen aus, errechnete in der geschilderten Weise die Zahl der Nein-Stimmen und gelangte so zur Feststellung der Ablehnung des betreffenden Beschlußantrages zu Tagesordnungspunkt 3 b. Die Antragstellerin zu 1 konnte sich nur an der Abstimmung zu Tagesordnungspunkt 3 a beteiligen, hinsichtlich der weiteren Beschlußanträge
wurde sie durch die Versammlungsleiterin von der Abstimmung ausgeschlossen.
Das Amtsgericht hat die zu Tagesordnungspunkt 3 gefaßten Beschlüsse antragsgemäß für ungültig erklärt. Auf die sofortige Beschwerde der Antragsgegner hat das Landgericht die Entscheidung aufgehoben und den Antrag abgewiesen. Hiergegen richtet sich die sofortige weitere Beschwerde der Antragsteller , der das Bayerische Oberste Landesgericht teilweise stattgegeben und den Beschluß des Amtsgerichts insoweit wiederhergestellt hat, als in ihm der Eigentümerbeschluß zu Tagesordnungspunkt 3 c für ungültig erklärt worden ist. Im übrigen möchte das Bayerische Oberste Landesgericht das Rechtsmittel zurückweisen, sieht sich hieran jedoch durch den Beschluß des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 3. April 2000 (NJW-RR 2001, 11) gehindert und hat insoweit die Sache durch Beschluß vom 11. Juli 2002 dem Bundesgerichtshof vorgelegt.

II.


Die Vorlage ist statthaft (§ 43 Abs. 1, § 45 Abs. 1 WEG i.V.m. § 28 Abs. 2 FGG).
Das vorlegende Gericht hält an seiner Ansicht fest, daß der Versammlungsleiter - mangels abweichender Regelung - das Ergebnis der Abstimmung der Wohnungseigentümer auch im Subtraktionsverfahren feststellen dürfe, indem er zunächst nur die Nein-Stimmen und Enthaltungen abfrage und danach den Rest der Stimmen als Ja-Stimmen werte (so bereits BayObLG, WuM 1989,
459, 460 im Anschluß an KG WuM 1984, 101). Entsprechendes gelte nach Abgabe der Ja-Stimmen und Enthaltungen für die Feststellung der Nein-Stimmen. Demgegenüber vertritt das Oberlandesgericht Düsseldorf (NJW-RR 2001, 11, 12) in einer auf weitere Beschwerde ergangenen Entscheidung die Auffassung, die Feststellung einer Stimmenmehrheit für die Annahme eines Beschlußantrages setze die exakte Ermittlung der Ja-Stimmen voraus, eine bloße Schlußfolgerung genüge nicht. Da die Divergenz beider Auffassungen die Zulässigkeit der Subtraktionsmethode für die Feststellung des Abstimmungsergebnisses im allgemeinen betrifft, ist die Vorlage in vollem Umfang gerechtfertigt.

III.


Soweit der Senat auf Grund der zulässigen Vorlage als Rechtsbeschwerdegericht über die sofortige weitere Beschwerde zu entscheiden hat, ist das Rechtsmittel zulässig (§§ 45 Abs. 1, 43 Abs. 1 Nr. 4 WEG, §§ 27, 29 FGG), jedoch nicht begründet. Mängel der noch verfahrensgegenständlichen Eigentümerbeschlüsse hat das Beschwerdegericht zu Recht verneint. Wie von der Versammlungsleiterin festgestellt und verkündet, sind die Eigentümerbeschlüsse zu den Tagesordnungspunkten 3 a, 3 d und 3 e mit jeweils positivem Beschlußergebnis sowie zu Tagesordnungspunkt 3 b mit negativem Beschlußergebnis zustande gekommen und leiden auch nicht an inhaltlichen Mängeln.
1. Entgegen der Ansicht der Antragsteller wurde das tatsächliche Ergebnis der Abstimmung über die zugrundeliegenden Beschlußanträge von der Versammlungsleiterin fehlerfrei ermittelt. Die Ermittlung der Zahl der zu einem Beschlußantrag von den Wohnungseigentümern abgegebenen Ja- und Nein-
Stimmen sowie der Stimmenthaltungen ist Aufgabe des Leiters der Eigentü- merversammlung; sie ist Grundlage der ihm ebenfalls - nach Prüfung der Gültigkeit der Stimmen - obliegenden Feststellung des Abstimmungsergebnisses, das wiederum nach rechtlicher Beurteilung durch den Versammlungsleiter zur Feststellung und Verkündung des Beschlußergebnisses führt (vgl. Senat, BGHZ 148, 355, 342 f). Fehlt es - wie im vorliegenden Fall - an Regeln zur Ermittlung des tatsächlichen Ergebnisses der Abstimmung, wie sie sich aus der Gemeinschaftsordnung oder einem Eigentümerbeschluß ergeben können (vgl. KG, WuM 1985, 101; Bärmann/Pick/Merle, WEG, 8. Aufl., § 23 Rdn. 25), so begegnet es keinen grundsätzlichen Bedenken, wenn sich der Versammlungsleiter hierbei der Subtraktionsmethode bedient und bereits nach der Abstimmung über zwei von drei - auf Zustimmung, Ablehnung oder Enthaltung gerichteten - Abstimmungsfragen die Zahl der noch nicht abgegebenen Stimmen als Ergebnis der dritten Abstimmungsfrage wertet. Bei größeren Eigentümerversammlungen , zumal wenn - wie hier - in Abweichung von § 25 Abs. 2 WEG eine Stimmkraft nach der Größe der Miteigentumsanteile vereinbart ist (Wertoder Anteilsstimmrecht), sind mit diesem Verfahren deutliche Erleichterungen bei der Stimmauszählung verbunden (vgl. Röll, Handbuch für Wohnungseigentümer und Verwalter, 7. Aufl., Rdn. 242; für die Hauptversammlung einer Aktiengesellschaft auch Zöllner, ZGR 1974, 1, 5). Allerdings darf nicht verkannt werden, daß dieses Verfahren begleitende organisatorische Maßnahmen verlangt , damit sich das tatsächliche Abstimmungsergebnis hinreichend verläßlich ermitteln läßt.

a) Die Zulässigkeit der Subtraktionsmethode zur Ermittlung des tatsächlichen Abstimmungsergebnisses war für das Wohnungseigentumsrecht nicht nur in der obergerichtlichen Rechtsprechung bis zur Entscheidung des Ober-
landesgerichts Düsseldorf (NJW-RR 2001, 11, 12; anders wohl noch WuM 1993, 305), soweit ersichtlich, außer Streit (vgl. BayObLG, WuM 1989, 459, 460; KG, WuM 1985, 101; OLG Stuttgart, Beschl. v. 15. März 1990, 8 W 567/89 - nicht veröffentlicht), sondern entspricht auch der überwiegenden Auffassung in der Literatur (vgl. Bärmann/Pick/Merle, aaO, § 23 Rdn. 25; Staudinger /Bub, BGB, 12. Aufl., § 24 Rdn. 101; Röll, aaO, Rdn. 242; Bub, PiG 25, 49, 59; Merle, PiG 25, 119, 124 = WE 1987, 138, 139; einschränkend Wangemann /Drasdo, Die Eigentümerversammlung nach WEG, 2. Aufl., Rdn. 530: Rückrechnung nur bei Feststellung auch der nicht abgegebenen Stimmen). Von der Rechtsprechung (vgl. OLG Frankfurt a.M., NZG 1999, 119, 120; LG Dortmund, AG 1968, 390; a.A. KG, RzU KGZ 101, 7 für die Mitgliederversammlung eines wirtschaftlichen Vereins) und der herrschenden Literaturansicht (vgl. Hüffer, AktG, 5. Aufl., § 133 Rdn. 24; KölnerKomm-AktG/Zöllner, § 133 Rdn. 57; ders., ZGR 1974, 1, 5; MünchHdb-AG/Semler, § 39 Rdn. 28; Lamers, DNotZ 1962, 287, 298; von Falkenhausen, BB 1966, 337, 343; einschränkend Großkomm-AktG/Barz, 3. Aufl., § 119 Anm. 41; Eckardt, in Geßler /Hefermehl/Eckardt/Kropff, AktG, § 133 Rdn. 15 ff; Henseler, BB 1962, 1023, 1025: nur nach Hinweis des Versammlungsleiters; ablehnend Brox, DB 1965, 731, 732 f; 1203, 1204) wird das Subtraktionsverfahren zudem für Hauptversammlungen von Aktiengesellschaften (zur GmbH vgl. Zöllner, in Baumbach /Hueck, GmbHG, 17. Aufl., § 47 Rdn. 12) als zulässige Methode zur Ermittlung des tatsächlichen Abstimmungsergebnisses anerkannt.

b) Bei Prüfung der Zulässigkeit der Subtraktionsmethode ist zu beachten , daß sie nur ein rechnerisches Verfahren zur Erleichterung der Stimmenauszählung bedeutet, das eine bestimmte Auslegung des Verhaltens der Woh-
nungseigentümer voraussetzt, die bei den bis dahin vom Versammlungsleiter gestellten beiden Fragen ihre Stimme noch nicht abgegeben haben.
aa) Das Verhalten dieser Wohnungseigentümer ist einer Auslegung zugänglich. Der Eigentümerbeschluß, der durch die Abstimmung zustande kommt, ist ein mehrseitiges Rechtsgeschäft in der besonderen Form eines Gesamtaktes , durch den mehrere gleichgerichtete Willenserklärungen der Wohnungseigentümer gebündelt werden (vgl. Senat, BGHZ 139, 288, 297 m.w.N.). Die von den Wohnungseigentümern abgegebenen Einzelstimmen sind hiernach empfangsbedürftige Willenserklärungen gegenüber dem Versammlungsleiter. Auf sie finden die allgemeinen zivilrechtlichen Regeln einschließlich der zur Anfechtbarkeit wegen Willensmängeln (§§ 119 ff BGB) Anwendung (BayObLGZ 1995, 407, 411; 2000, 66, 68 f; Bärmann/Pick/Merle, aaO, § 23 Rdn. 20; Weitnauer/Lüke, WEG, 8. Aufl., § 23 Rdn. 12; Staudinger/Bub, aaO, § 23 Rdn. 69; vgl. auch BGHZ 14, 264, 267 für das Gesellschaftsrecht). Auch eine Auslegung der Stimmabgabe nach § 133 BGB ist hiernach eröffnet (Staudinger /Bub, aaO, § 23 Rdn. 69).
bb) Der Auslegung steht nicht entgegen, daß die Wohnungseigentümer, die zu der ersten und zu der zweiten Abstimmungsfrage nicht abgestimmt haben , bei dem Subtraktionsverfahren keine Gelegenheit erhalten haben, auf die dritte Frage durch Abgabe ihrer Stimmen im vorgesehenen Modus - etwa durch Handheben - zu antworten. Wie jede andere Willenserklärung muß auch die Stimmabgabe nicht "ausdrücklich" erfolgen (vgl. Brox, DB 1965, 731, 733). Unschädlich ist überdies, daß bei einem Vorgehen nach der Subtraktionsmethode die unterbliebenen Stimmabgaben zu den bisherigen Abstimmungsfragen, also das Schweigen der betreffenden Wohnungseigentümer auszulegen ist. Zwar
ist das bloße Schweigen regelmäßig keine Willenserklärung (vgl. BGHZ 1, 353, 355; 18, 212, 216; BGH, Urt. v. 24. September 1980, VIII ZR 299/79, NJW 1981, 43, 44), so daß auch die unterlassene Teilnahme an der Abstimmung grundsätzlich nicht als Stimmabgabe zu werten ist (vgl. Staudinger/Bub, aaO, § 23 Rdn. 72). Als Willenserklärung ist aber ein Schweigen anzusehen, dem ausnahmsweise ein - durch Auslegung im einzelnen zu bestimmender - Erklärungswert zukommt (vgl. MünchKomm-BGB/Kramer, 4. Aufl., vor § 116 Rdn. 24; MünchKomm-BGB/Mayer-Maly/Busche, aaO, § 133 Rdn. 54; Soergel /Hefermehl, BGB, 13. Aufl., § 133 Rdn. 16; Erman/Palm, BGB, 10. Aufl., § 133 Rdn. 10; auch BGHZ 144, 349, 355). Das ist der Fall, wenn das Schweigen bei verständiger Würdigung aller Umstände nur die Bedeutung einer Willenserklärung haben kann (Soergel/Hefermehl, aaO, vor § 116 Rdn. 34), ihm also - nicht vorschnell zu bejahende - "unmißverständliche Konkludenz" (so MünchKomm-BGB/Kramer, aaO, vor § 116 Rdn. 24) zukommt. Unter diesen Voraussetzungen kann auf eine Willenserklärung mit bestimmtem Inhalt geschlossen werden, wenn der Erklärungsempfänger angesichts der Gesamtumstände nach Treu und Glauben und mit Rücksicht auf die Verkehrssitte eine gegenteilige Äußerung des Schweigenden erwarten durfte (vgl. Canaris, Festschrift für Wilburg zum 70. Geburtstag, 1975, S. 77, 82; auch BGHZ 61, 282, 285; BGH, Urt. v. 14. Februar 1995, XI ZR 65/94, NJW 1995, 1281; Urt. v. 5. Februar 1997, VIII ZR 41/96, NJW 1997, 1578, 1579; Urt. v. 10. Februar 1999, IV ZR 56/98, NJW-RR 1999, 818, 819; RGRK-BGB/Krüger-Nieland, 12. Aufl., vor § 116 Rdn. 18 m.w.N.).
cc) Von den Wohnungseigentümern, die ihre Stimme mit dem Inhalt der ersten oder zweiten Abstimmungsfrage abgeben wollten, war eine entsprechende Teilnahme an dem Abstimmungsverfahren zu erwarten. Haben die
Wohnungseigentümer, was auch noch durch einen Geschäftsordnungsbeschluß in der betreffenden Eigentümerversammlung geschehen kann (vgl. Bärmann/Pick/Merle, aaO, § 23 Rdn. 25), keine abweichende Regelung getroffen , so hat der Versammlungsleiter (§ 24 Abs. 5 WEG) über die Maßnahmen zu befinden, die erforderlich sind, um den Mehrheitswillen korrekt festzustellen und diesen in Form von Eigentümerbeschlüssen umzusetzen (vgl. Staudinger/Bub, aaO, § 24 WEG Rdn. 101). Der Versammlungsleiter entscheidet danach insbesondere über die Reihenfolge der Fragen, mit der ein Beschlußantrag zur Abstimmung gestellt wird (vgl. BayObLG, WuM 1989, 459, 460; KG, WuM 1985, 101; OLG Düsseldorf, WuM 1993, 305; Bärmann /Pick/Merle, aaO, § 24 Rdn. 99; Staudinger/Bub, aaO, § 24 WEG, Rdn. 101). Soll diese Befugnis zur Leitung des Abstimmungsverfahrens ihr Ziel nicht verfehlen, müssen mit ihr entsprechende Obliegenheiten der Wohnungseigentümer korrespondieren, die ihre Grundlage letztlich in den Treuepflichten aus dem zwischen ihnen bestehenden Gemeinschaftsverhältnis (vgl. dazu BayObLG, WuM 1993, 85, 86) finden. Wird mithin der Wille der einzelnen Wohnungseigentümer über einen entsprechend gefaßten Beschlußantrag in Form der allein denkbaren positiven oder negativen Reaktionen erfragt und zudem die Möglichkeit eröffnet, sich der Teilnahme an der Beschlußfassung durch Stimmenthaltung zu entziehen, so muß von den Wohnungseigentümern erwartet werden, daß sie ihre Stimmen bei den Fragen nach Zustimmung, Ablehnung oder Enthaltung abgeben. Dem Gesamtverhalten eines Wohnungseigentümers , das sich aus seinem Schweigen auf die erste Abstimmungsfrage nach der Ablehnung des Beschlußantrages - oder auch nach der Zustimmung zu diesem - sowie aus seinem Schweigen auf die zweite Abstimmungsfrage nach einer Stimmenthaltung zusammensetzt, ist deshalb Erklärungswert beizulegen. Der Erklärungsinhalt unterliegt keinem Zweifel, weil nur noch die dritte
Abstimmungsfrage offen ist, so daß bei vernünftiger Betrachtung aus Sicht des Versammlungsleiters (als des Erklärungsempfängers) sich das bisherige Schweigen als Stimmabgabe für die Zustimmung zum Beschlußantrag - oder bei gegenteiliger erster Abstimmungsfrage nach dessen Ablehnung - darstellt (so im Ergebnis auch Canaris, aaO, S. 78; MünchKomm-BGB/Kramer, aaO, vor § 116 Rdn. 24; Palandt/Heinrichs, BGB, 61. Aufl., vor § 116 Rdn. 7). Damit kann darauf verzichtet werden, die dritte Abstimmungsfrage noch zu stellen.
dd) Ein - hier nicht festgestellter - Hinweis des Versammlungsleiters auf die geschilderte Bedeutung des Schweigens vor Beginn der Abstimmung ist zwar ohne Zweifel insbesondere zur Vermeidung späterer Beschlußanfechtungen ratsam, nicht aber Voraussetzung für das dargestellte Auslegungsergebnis (a.A. Großkomm-AktG/Barz, 3. Aufl., § 119 Anm. 41; Eckardt, in Geßler /Hefermehl/Eckardt/Kropff, AktG, § 133 Rdn. 15 ff; Henseler, BB 1962, 1023, 1025 für das Aktienrecht).
(1) Eine solche Unterrichtung kann - wenn sie nicht ausnahmsweise zur Vereinbarung des Schweigens als Erklärungszeichen führt (vgl. Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 2. Bd., 3. Aufl., S. 64) - lediglich fehlendem Erklärungsbewußtsein der Wohnungseigentümer entgegenwirken. Abgesehen davon, daß ein solcher Erfolg des Hinweises nicht in jedem Einzelfall sichergestellt werden kann (so Brox, DB 1965, 731, 733 für Zeitung lesende Aktionäre), steht fehlendes Erklärungsbewußtsein der Annahme einer Willenserklärung auch dann nicht entgegen, wenn diese aus einem schlüssigen Verhalten gefolgert wird. Es reicht vielmehr aus, wenn der Erklärende fahrlässig nicht erkannt hat, daß sein Verhalten als Willenserklärung aufgefaßt werden konnte, und wenn der Empfänger es tatsächlich auch so verstanden hat (BGHZ
109, 171, 177; 128, 41, 49; BGH, Urt. v. 29. November 1994, XI ZR 175/93, NJW 1995, 953; auch BGHZ 91, 324, 329 f; insoweit überholt Brox, DB 1965, 731, 733). Diese Grundsätze sind zwar für Willenserklärungen entwickelt worden , die durch (aktives) konkludentes Handeln abgegeben werden. Da aber auch das Schweigen unter besonderen Umständen, wie sie hier gegeben sind, nichts anderes als eine Willenserklärung durch konkludentes Verhalten ist (vgl. Canaris, aaO, S. 77; MünchKomm-BGB/Kramer, aaO, vor § 116 Rdn. 24; Soergel/Hefermehl, aaO, vor § 116 Rdn. 32, § 133 Rdn. 16; Erman/Palm, aaO, § 133 Rdn. 10; wohl auch BGH, Urt. v. 14. Februar 1995, XI ZR 65/94, NJW 1995, 1281; offengelassen von BGH, Urt. v. 6. Mai 1975, VI ZR 120/74, NJW 1975, 1358, 1359; a.A. Palandt/Heinrichs, aaO, vor § 116 Rdn. 8), kann im vorliegenden Fall nichts anderes gelten (vgl. MünchKomm-BGB/Kramer, aaO, § 119 Rdn. 99 f; auch Soergel/Hefermehl, aaO, vor § 116 Rdn. 34; anders aber Flume, aaO, S. 65). Kommt nämlich einem Schweigen in Ausnahmefällen Erklärungswert zu, so handelt es sich lediglich um eine der Möglichkeiten konkludenter Willenserklärungen, ohne qualitativen Unterschied zu den Fällen aktiven schlüssigen Verhaltens (Canaris, aaO, S. 78; MünchKomm-BGB/Kramer, aaO, vor § 116 Rdn. 24). Ob diese Regeln auch für das Schweigen auf ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben, das die Rechtsprechung bislang nicht als Willenserklärung versteht (vgl. BGHZ 11, 1, 5), Anwendung finden können, bedarf hier keiner Entscheidung.
(2) Die Voraussetzungen, unter denen fehlendes Erklärungsbewußtsein eine Willenserklärung nicht ausschließt, sind vorliegend erfüllt. Dem Subtraktionsverfahren liegt nämlich eine Situation zugrunde, in der die betroffenen Wohnungseigentümer bei dem Versammlungsleiter zumindest fahrlässig Vertrauen hinsichtlich einer bestimmten Stimmabgabe geschaffen haben. Daß der
Versammlungsleiter das Verhalten der verbleibenden Wohnungseigentümer tatsächlich als Stimmabgabe für die dritte Frage verstanden hat, zeigt sich schon an der von ihm angestellten Rückrechnung auf das entsprechende Abstimmungsergebnis. Ferner kann für jeden Wohnungseigentümer, der nicht für die beiden ersten Abstimmungsfragen votierte, bei der gebotenen Sorgfalt kein Zweifel bestehen, daß sein Verhalten nur als Erklärung im Sinne der dritten Abstimmungsalternative zu verstehen ist, verbleibt ihm doch allein noch diese Möglichkeit der Abstimmung. Er darf insbesondere nicht darauf vertrauen, daß für ihn auch bei der Abstimmungsfrage noch die Gelegenheit bestehen wird, sich einer persönlichen Entscheidung zum Beschlußantrag durch schlichte Passivität zu entziehen. Mit seiner Anwesenheit in der Versammlung während der Abstimmung verfolgt ein Wohnungseigentümer im Zweifel auch die Absicht, sich an der Willensbildung der Eigentümergemeinschaft zu beteiligen. Will er die Versammlung nicht verlassen, gleichwohl aber zu einem Beschlußantrag keine Stimme abgeben, so bleibt ihm - was die Gegenansicht (vgl. OLG Düsseldorf , NJW-RR 1991, 11, 12; auch KG, RzU KGZ 101, 7 f) nicht beachtet - nur die Möglichkeit, die von ihm durch seine Präsenz vermittelte Teilnahmebereitschaft dadurch zu widerlegen, daß er bei der zweiten Abstimmungsfrage nach der Stimmenthaltung votiert (ähnlich KölnerKomm-AktG/Zöllner, § 133 Rdn. 57). In der Stimmenthaltung liegt weder in tatsächlicher noch in rechtlicher Hinsicht ein Unterschied zu einem völlig passiven Verhalten während des gesamten Abstimmungsverfahrens (dies lassen Wangemann/Drasdo, aaO, Rdn. 530 außer acht, wenn sie für das Subtraktionsverfahren die Feststellung der "nicht abgegebenen Stimmen" verlangen). Auch wer sich der Stimme enthält , will weder ein zustimmendes noch ein ablehnendes Votum abgeben, weshalb Stimmenthaltungen bei der Bestimmung der Mehrheit im Sinne von § 25 Abs. 1 WEG nicht mitzuzählen sind (Senat, BGHZ 106, 179, 183).

ee) Gegen dieses Ergebnis läßt sich nicht einwenden, dem Wohnungs- eigentümer, der sich lediglich während der gesamten Abstimmung passiv habe verhalten wollen, werde eine von ihm nicht gewollte Stimmabgabe aufgezwungen. Die privatautonome Gestaltung in Selbstbestimmung ist für einen solchen Wohnungseigentümer durch die Möglichkeit einer Anfechtung ausreichend gesichert. Ist er sich nämlich nicht bewußt, daß der Versammlungsleiter seinem Schweigen die Bedeutung einer rechtsgeschäftlichen Erklärung beilegen kann, so berechtigt ihn dieses fehlende Erklärungsbewußtsein in analoger Anwendung des § 119 Abs. 1 Alt. 2 BGB zur Anfechtung (vgl. BGHZ 91, 324, 329 f; Soergel/Hefermehl, aaO, vor § 116 Rdn. 34; MünchKomm-BGB/Kramer, aaO, § 119 Rdn. 100). Einschränkungen der Anfechtbarkeit bei Schweigen auf ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben (vgl. BGHZ 11, 1, 5; BGH, Urt. v. 7. Juli 1969, VII ZR 104/67, NJW 1969, 1711; Urt. v. 7. Oktober 1971, VII ZR 177/69, NJW 1972, 45) beruhen auf Besonderheiten dieses Instituts (vgl. MünchKomm-BGB/Kramer, aaO, § 119 Rdn. 100) und sind deshalb hier nicht maßgeblich. Die erfolgreiche Anfechtung der Stimmabgabe wegen eines Willensmangels führt zur Unwirksamkeit der Einzelstimme. Dies kann wiederum, wenn ohne die betroffene Stimme die erforderliche Mehrheit nicht erreicht wird, Grundlage für einen Erfolg der Anfechtung des Eigentümerbeschlusses (§§ 23 Abs. 4, 41 Abs. 1 Nr. 4 WEG) sein (Bärmann/Pick/Merle, aaO, § 23 Rdn. 157; Staudinger/Bub, aaO, § 23 Rdn. 276).

c) Damit in einem zweiten Schritt der Subtraktionsmethode das tatsächliche Abstimmungsergebnis durch eine Rechenoperation hinreichend verläßlich ermittelt werden kann, sind allerdings begleitende organisatorische Maßnahmen zur korrekten Feststellung der Anwesenheiten erforderlich.

aa) Die unterlassene Stimmabgabe zu den beiden ersten Abstimmungs- fragen kann nur dann als Votum für die dritte Abstimmungsfrage verstanden werden, wenn der betreffende Wohnungseigentümer zum Zeitpunkt der Abstimmung in der Versammlung zugegen war. Das Schweigen eines Wohnungseigentümers , der nicht anwesend ist, darf der Versammlungsleiter schon deshalb nicht als Stimmabgabe auffassen, weil diese nach § 23 Abs. 1 WEG in der Eigentümerversammlung erfolgen müßte. Durch Subtraktion kann mithin die Zahl der Stimmen für die dritte Abstimmungsfrage nur dann zweifelsfrei aus der Zahl der Stimmen für die beiden ersten Abstimmungsfragen errechnet werden , wenn für den Zeitpunkt der jeweiligen Abstimmung die Anzahl der anwesenden und vertretenen Wohnungseigentümer und - bei Abweichung vom Kopfprinzip - auch deren Stimmkraft feststeht (vgl. OLG Köln, NZM 2002, 458 f; Merle, PiG 25, 119, 124 = WE 1987, 138, 139; Röll, aaO, Rdn. 242; für die Hauptversammlung einer Aktiengesellschaft auch Hüffer, aaO, § 133 Rdn. 24; Großkomm-AktG/Barz, aaO, § 119 Anm. 41; KölnerKomm-AktG/Zöllner, § 133 Rdn. 57; ders., ZGR 1974, 1, 5; Eckardt, in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff, aaO, § 133 Rdn. 17; MünchHdb-AG/Semler, § 39 Rdn. 28). Dabei sind insbesondere bei knappen Mehrheitsverhältnissen genaue Feststellungen zu den anwesenden oder vertretenen Wohnungseigentümern erforderlich, etwa durch sorgfältige Kontrolle des Teilnehmerverzeichnisses und dessen ständige Fortschreibung , die den einzelnen Abstimmungen zugeordnet werden kann (vgl. Röll, aaO, Rdn. 242). Sind im Einzelfall die notwendigen organisatorischen Maßnahmen zur exakten Feststellung der Gesamtanzahl der Stimmen nicht sichergestellt, so sollte dies für den Versammlungsleiter, zu dessen Aufgaben die korrekte Feststellung des Mehrheitswillens zählt, Anlaß sein, von der Subtraktionsmethode Abstand zu nehmen. Das gilt um so mehr, als in solchen Si-
tuationen Umstände maßgebende Bedeutung gewinnen können, die bei klaren Mehrheiten wegen ihrer geringen praktischen Bedeutung zu vernachlässigen sind. So kann etwa die "Passivität" eines während der Versammlung eingeschlafenen Wohnungseigentümers mangels eines willensgetragenen Verhaltens nicht als Stimmabgabe gewertet werden, und auch die Gefahr des Übersehens von Stimmverboten (etwa nach § 25 Abs. 5 WEG) ist bei der Subtraktionsmethode größer als bei Abgabe und Auszählung aller Stimmen (vgl. Wangemann /Drasdo, aaO, Rdn. 530). Läßt sich die Zahl der anwesenden Wohnungseigentümer nicht mehr aufklären und verbleiben dadurch Zweifel an den Mehrheitsverhältnissen, so ist im Falle der Beschlußanfechtung davon auszugehen , daß der Versammlungsleiter die Zahl der Ja-Stimmen zu Unrecht festgestellt hat (OLG Köln, NZM 2002, 458 f).
bb) Im vorliegenden Fall ist das Beschwerdegericht zu Recht von einer hinreichend verläßlichen Ermittlung des tatsächlichen Abstimmungsergebnisses nach der Subtraktionsmethode ausgegangen. Die Gesamtanzahl der anwesenden oder vertretenen Wohnungseigentümer und der von ihnen repräsentierten Stimmkraft ist in dem Protokoll der Eigentümerversammlung vom 29. März 2001 vermerkt. Das Protokoll dokumentiert auch Veränderungen in der Anwesenheit und stellt diese durch Zeitangaben und die Abfolge der Darstellung in Bezug zu der Behandlung der Tagesordnungspunkte. Für die Beschlußfassungen zu Tagesordnungspunkt 3 ist eine Gesamtzahl von 104 Wohnungseigentümern mit einer Stimmkraft von zusammen 559,92/1000 Miteigentumsanteilen ausgewiesen. Die Richtigkeit dieser Angaben ziehen auch die Antragsteller nicht in Zweifel. Unter diesen Umständen besteht kein Anlaß zu weiteren Ermittlungen über die Anwesenheit der Wohnungseigentümer (vgl. Senat, BGHZ 146, 241, 249 f).

2. Über die zugrundeliegenden Beschlußanträge konnten die Wohnungseigentümer nach § 21 Abs. 3 WEG mit Stimmenmehrheit befinden. Dies gilt auch für die zu Tagesordnungspunkt 3 d beschlossene Ausführung der durch behördlichen Bescheid geforderten Brandschutzmaßnahmen; denn der ordnungsgemäßen Instandhaltung des gemeinschaftlichen Eigentums (§ 21 Abs. 5 Nr. 2 WEG) dienen auch Maßnahmen zur Erfüllung öffentlich-rechtlicher Anforderungen (vgl. BayObLG, ZMR 1980, 381, 382; NJW 1981, 690; NJW-RR 1992, 81, 83; NZM 1998, 817; OLG Hamm, OLGZ 1982, 260, 262; OLG Celle, OLGZ 1986, 397, 400; Bärmann/Pick/Merle, aaO, § 21 Rdn. 130, § 22 Rdn. 18; Weitnauer/Lüke, aaO, § 21 Rdn. 31; ders., PiG 48, 41, 46; Staudinger/Bub, aaO, § 21 Rdn. 176).
Wegen der Maßgeblichkeit der Mehrheit der Stimmen bedarf es keiner Entscheidung über die Frage, ob die Antragstellerin zu 1 von der Abstimmung über die Tagesordnungspunkte 3 b, 3 d und 3 e zu Recht nach § 25 Abs. 5 WEG ausgeschlossen worden ist. Ein etwaiger Fehler hätte ohne jeden Zweifel an den Mehrheitsverhältnissen nichts ändern und daher auch nicht zur Ungültigerklärung der genannten Beschlüsse führen können (vgl. Bärmann/Pick/ Merle, aaO, § 23 Rdn. 157; Staudinger/Bub, aaO, § 23 Rdn. 276). Der nach der Gemeinschaftsordnung für ihre Stimmkraft maßgebliche Miteigentumsanteil der Antragstellerin zu 1 beläuft sich lediglich auf 55,71/1000. Wird ihre Stimme jeweils bei der Abstimmungsfrage nach Ja oder Nein berücksichtigt, die die geringste Stimmenzahl erhalten hat, so verbleibt es zu Tagesordnungspunkt 3 b bei der Ablehnung (173,72/1000 Ja- zu 379,87/1000 Nein-Stimmen) und bei den Tagesordnungspunkten 3 d und 3 e bei der Annahme der Beschlußanträge
(386,20/1000 Ja- zu 173,72/1000 Nein-Stimmen bzw. 382,31/1000 Ja- zu 177,61/1000 Nein-Stimmen).
3. Die angefochtenen Beschlüsse verletzen schließlich auch nicht die Grundsätze ordnungsgemäßer Verwaltung, sondern entsprechen nach billigem Ermessen dem Interesse der Gesamtheit der Wohnungseigentümer (§ 21 Abs. 4 WEG). Entgegen der Ansicht der Antragsteller mußten sich die sachkundig durch einen Bausachverständigen und einen Rechtsanwalt beratenen Wohnungseigentümer nicht zunächst auf eine rechtliche Auseinandersetzung mit mehr als zweifelhaften Erfolgsaussichten einlassen.
4. Die Kostenentscheidung folgt aus § 47 WEG und berücksichtigt den Erfolg der Antragsteller durch die Entscheidung des vorlegenden Gerichts über einen Teil der Rechtsbeschwerde. Die Festsetzung des Geschäftswerts beruht auf § 48 Abs. 3 WEG.
Wenzel Krüger Klein Gaier Schmidt-Räntsch

(1) Die Kosten einer baulichen Veränderung, die einem Wohnungseigentümer gestattet oder die auf sein Verlangen nach § 20 Absatz 2 durch die Gemeinschaft der Wohnungseigentümer durchgeführt wurde, hat dieser Wohnungseigentümer zu tragen. Nur ihm gebühren die Nutzungen.

(2) Vorbehaltlich des Absatzes 1 haben alle Wohnungseigentümer die Kosten einer baulichen Veränderung nach dem Verhältnis ihrer Anteile (§ 16 Absatz 1 Satz 2) zu tragen,

1.
die mit mehr als zwei Dritteln der abgegebenen Stimmen und der Hälfte aller Miteigentumsanteile beschlossen wurde, es sei denn, die bauliche Veränderung ist mit unverhältnismäßigen Kosten verbunden, oder
2.
deren Kosten sich innerhalb eines angemessenen Zeitraums amortisieren.
Für die Nutzungen gilt § 16 Absatz 1.

(3) Die Kosten anderer als der in den Absätzen 1 und 2 bezeichneten baulichen Veränderungen haben die Wohnungseigentümer, die sie beschlossen haben, nach dem Verhältnis ihrer Anteile (§ 16 Absatz 1 Satz 2) zu tragen. Ihnen gebühren die Nutzungen entsprechend § 16 Absatz 1.

(4) Ein Wohnungseigentümer, der nicht berechtigt ist, Nutzungen zu ziehen, kann verlangen, dass ihm dies nach billigem Ermessen gegen angemessenen Ausgleich gestattet wird. Für seine Beteiligung an den Nutzungen und Kosten gilt Absatz 3 entsprechend.

(5) Die Wohnungseigentümer können eine abweichende Verteilung der Kosten und Nutzungen beschließen. Durch einen solchen Beschluss dürfen einem Wohnungseigentümer, der nach den vorstehenden Absätzen Kosten nicht zu tragen hat, keine Kosten auferlegt werden.

(1) Der Eigentümer eines Grundstücks kann durch Erklärung gegenüber dem Grundbuchamt das Eigentum an dem Grundstück in Miteigentumsanteile in der Weise teilen, dass mit jedem Anteil Sondereigentum verbunden ist.

(2) Im Fall des Absatzes 1 gelten § 3 Absatz 1 Satz 2, Absatz 2 und 3, § 4 Absatz 2 Satz 2 sowie die §§ 5 bis 7 entsprechend.

(3) Wer einen Anspruch auf Übertragung von Wohnungseigentum gegen den teilenden Eigentümer hat, der durch Vormerkung im Grundbuch gesichert ist, gilt gegenüber der Gemeinschaft der Wohnungseigentümer und den anderen Wohnungseigentümern anstelle des teilenden Eigentümers als Wohnungseigentümer, sobald ihm der Besitz an den zum Sondereigentum gehörenden Räumen übergeben wurde.

(1) Die Kosten einer baulichen Veränderung, die einem Wohnungseigentümer gestattet oder die auf sein Verlangen nach § 20 Absatz 2 durch die Gemeinschaft der Wohnungseigentümer durchgeführt wurde, hat dieser Wohnungseigentümer zu tragen. Nur ihm gebühren die Nutzungen.

(2) Vorbehaltlich des Absatzes 1 haben alle Wohnungseigentümer die Kosten einer baulichen Veränderung nach dem Verhältnis ihrer Anteile (§ 16 Absatz 1 Satz 2) zu tragen,

1.
die mit mehr als zwei Dritteln der abgegebenen Stimmen und der Hälfte aller Miteigentumsanteile beschlossen wurde, es sei denn, die bauliche Veränderung ist mit unverhältnismäßigen Kosten verbunden, oder
2.
deren Kosten sich innerhalb eines angemessenen Zeitraums amortisieren.
Für die Nutzungen gilt § 16 Absatz 1.

(3) Die Kosten anderer als der in den Absätzen 1 und 2 bezeichneten baulichen Veränderungen haben die Wohnungseigentümer, die sie beschlossen haben, nach dem Verhältnis ihrer Anteile (§ 16 Absatz 1 Satz 2) zu tragen. Ihnen gebühren die Nutzungen entsprechend § 16 Absatz 1.

(4) Ein Wohnungseigentümer, der nicht berechtigt ist, Nutzungen zu ziehen, kann verlangen, dass ihm dies nach billigem Ermessen gegen angemessenen Ausgleich gestattet wird. Für seine Beteiligung an den Nutzungen und Kosten gilt Absatz 3 entsprechend.

(5) Die Wohnungseigentümer können eine abweichende Verteilung der Kosten und Nutzungen beschließen. Durch einen solchen Beschluss dürfen einem Wohnungseigentümer, der nach den vorstehenden Absätzen Kosten nicht zu tragen hat, keine Kosten auferlegt werden.

Der Eigentümer einer Sache kann, soweit nicht das Gesetz oder Rechte Dritter entgegenstehen, mit der Sache nach Belieben verfahren und andere von jeder Einwirkung ausschließen. Der Eigentümer eines Tieres hat bei der Ausübung seiner Befugnisse die besonderen Vorschriften zum Schutz der Tiere zu beachten.

Tenor

Die Revision gegen das Urteil der 19. Zivilkammer des Landgerichts Stuttgart vom 24. April 2013 wird auf Kosten der Kläger zurückgewiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand

1

Die Parteien sind Miteigentümer eines nach dem Wohnungseigentumsgesetz geteilten Grundstücks, auf dem eine Mehrhausanlage errichtet wurde. Die Eigentumswohnung Nr. 13 der Kläger und die Wohnung Nr. 14 der Beklagten befinden sich in demselben Gebäude, wobei sich das Sondereigentum der Beklagten auf einen im zweiten Dachgeschoss gelegenen Abstellraum erstreckt. Ihr Wohnungseigentum erwarben die Parteien aufgrund notarieller Kaufverträge, die unter Bezugnahme auf die Teilungserklärung mit dem - mittlerweile insolventen - Bauträger geschlossen worden waren. Der Kaufvertrag der Kläger wurde am 7. Februar 2005, derjenige der Beklagten am 12. November 2004 geschlossen. Die Wohnungsgrundbücher wurden am 7. Dezember 2004 angelegt, die Gebäude von dem Bauträger in den Jahren 2005 und 2006 errichtet.

2

Die von den Beklagten genutzten Räume entsprechen in ihrer räumlichen Ausdehnung und Errichtung zwar dem mit dem Bauträger geschlossenen Kaufvertrag, weichen aber von der Teilungserklärung in Verbindung mit den in Bezug genommenen Aufteilungsplänen ab. Insbesondere wurden entgegen diesen Plänen eine für das Treppenhaus vorgesehene Freifläche und eine Aufzugstür in die Wohnung der Beklagten integriert sowie im verbliebenen Treppenhaus eine Treppe „aufgedoppelt“. Der Zugang zum Dachgeschossraum wurde nicht über die vorgesehene Auszugstreppe hergestellt, sondern an anderer Stelle über eine Spindeltreppe. Darüber hinaus wurde dieser Raum mit in den Plänen nicht vorgesehenen Fenstern sowie mit Heizkörpern und Heißwasserzuleitungen versehen.

3

Die Kläger verlangen die Herstellung eines der Teilungserklärung entsprechenden Zustands sowie die Unterlassung der behaupteten Nutzung des Dachgeschossraums als Wohnraum. Das Amtsgericht hat der Klage im Wesentlichen stattgegeben; lediglich hinsichtlich der „aufgedoppelten“ Treppe hat es die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Beklagten ist die Klage auch im Übrigen abgewiesen worden; die gegen die teilweise Klageabweisung gerichtete Anschlussberufung hat das Landgericht zurückgewiesen. Mit der zugelassenen Revision verfolgen die Kläger ihre Anträge weiter. Die Beklagten beantragen die Zurückweisung des Rechtsmittels.

Entscheidungsgründe

I.

4

Nach Auffassung des Berufungsgerichts scheidet ein gegen die Beklagten gerichteter „Rückbauanspruch“ gemäß § 1004 BGB i.V.m. § 22 Abs. 1 Satz 1 WEG aus, weil die Wohnungseigentumsanlage von vornherein abweichend von dem Aufteilungsplan errichtet worden sei. § 22 Abs. 1 Satz 1 WEG erfasse nur bauliche Veränderungen; die erstmalige plangerechte Herstellung falle nicht darunter. Das gelte unabhängig davon, ob Planabweichungen vom teilenden Bauträger ausgingen oder auf Wünschen des von der Abweichung Begünstigten beruhten. Auch ein Anspruch nach § 1004 BGB i.V.m. § 15 Abs. 3 WEG sei nicht gegeben. Zwar habe bereits zur Zeit der Bauausführung eine werdende Wohnungseigentümergemeinschaft bestanden. Da die erste Eigentumswohnung am 10. September 2005 bezogen worden und von einem Besitzübergang an einen durch eine Auflassungsvormerkung gesicherten Ersterwerber auszugehen sei, fänden ab diesem Zeitpunkt die §§ 10 bis 29 WEG entsprechende Anwendung. Gleichwohl sei zu berücksichtigen, dass die Beklagten selbst keine baulichen Veränderungen vorgenommen hätten, sondern der Bauträger die planwidrige Ausführung zu verantworten habe. Auch seien die Parteien bei der Bauausführung noch nicht Mitglieder der werdenden Wohnungseigentümergemeinschaft gewesen, weil sämtliche Miteigentümer des von den Parteien bewohnten Hauses erst Mitte 2006 und damit nach dem ganz überwiegenden Abschluss der Baumaßnahmen in den Besitz des Sonder- und Gemeinschaftseigentums gelangt seien. Ungeachtet dessen stehe den geltend gemachten Beseitigungsansprüchen jedenfalls der Grundsatz von Treu und Glauben entgegen.

5

Auch die auf Unterlassung einer Nutzung des Dachgeschossraumes zu Wohnzwecken gerichtete Klage sei unbegründet. Auf der Grundlage der von dem Amtsgericht im Wege der Augenscheinseinnahme getroffenen Feststellungen sei eine Nutzung zu Wohnzwecken nicht erwiesen.

II.

6

Die Revision ist unbegründet.

7

1. Der Sache nach zutreffend bejaht das Berufungsgericht die Zulässigkeit der Klage. Insbesondere sind die Kläger jedenfalls solange befugt, die auf § 1004 Abs. 1 BGB gestützten Ansprüche alleine geltend zu machen, wie die Gemeinschaft die Rechtsausübung – woran es hier fehlt – nicht durch Vereinbarung oder Mehrheitsbeschluss nach § 10 Abs. 6 Satz 3 Halbsatz 2 WEG an sich gezogen hat (vgl. Senat, Urteil vom 7. Februar 2014 – V ZR 25/13, NJW 2014, 1090 Rn. 6; Timme/Elzer, WEG, 2. Aufl., § 22 Rn. 293 f., § 43 Rn. 76 mwN).

8

2. Im Ergebnis zu Recht geht das Berufungsgericht auch davon aus, dass den Klägern die mit der Klage geltend gemachten Ansprüche nicht zustehen.

9

a) Das gilt zunächst für die in Rede stehenden Beseitigungsansprüche. Der Erwerber einer Eigentumswohnung, der mit dem teilenden Eigentümer eine von dem Teilungsplan abweichende bauliche Ausgestaltung vereinbart, ist hinsichtlich der sich daraus ergebenden Veränderungen des Gemeinschaftseigentums nicht Störer und daher gegenüber den übrigen Wohnungseigentümern nicht zur Beseitigung des planwidrigen Zustands verpflichtet.

10

aa) Soweit planwidrige Baumaßnahmen vor dem Entstehen einer werdenden Wohnungseigentümergemeinschaft (dazu und zu den Voraussetzungen vgl. nur Senat, Urteil vom 11. Mai 2012 – V ZR 196/11, BGHZ 193, 219 Rn. 5 ff.) durchgeführt worden sein sollten, folgt dies schon daraus, dass es an der von § 1004 Abs. 1 BGB vorausgesetzten Eigentumsbeeinträchtigung fehlt. Zu dem genannten Zeitpunkt stand es dem teilenden Bauträger als Alleineigentümer frei, mit der Sache auch bei der Bauausführung nach Belieben zu verfahren (§ 903 BGB). Nach der Teilung (§ 8 WEG) änderte sich hieran bis zum Entstehen der werdenden Wohnungseigentümergemeinschaft nichts. Die Rechtslage ist nicht anders, als wenn ein Eigentümer ein ihm gehörendes Grundstück nach seinen Vorstellungen bebaut und dann Eigentum daran überträgt (BayObLG, NJW-RR 1987, 717, 718).

11

Der Erwerber hat auch nach der Eigentumsumschreibung keinen Anspruch aus § 1004 BGB gegen den früheren Eigentümer auf Beseitigung von baulichen Maßnahmen, mögen diese für sein Eigentum auch von Nachteil sein und den vertraglichen Ansprüchen widersprechen (vgl. auch BGH, Urteil vom 30. Mai 1963 – VII ZR 236/61, BGHZ 39, 366, 367; BayObLG, NJW-RR 1988, 587, 588). Das Eigentum des Erwerbers ist durch die baulichen Maßnahmen nicht im Sinne des § 1004 BGB beeinträchtigt, der frühere Eigentümer schon deshalb nicht Störer (vgl. OLG Hamm, Beschluss vom 21. Juni 1993 – 15 W 386/92, juris Rn. 22 u. NJW-RR 1998, 371, 372). Umso weniger kann ein anderer Erwerber, der mit dem teilenden Eigentümer eine von den ursprünglichen Plänen abweichende bauliche Ausgestaltung vereinbart hat und damit nur eine mittelbare Ursache für die Ausübung der dem Bauträger nach § 903 BGB zustehenden sachenrechtlichen Befugnisse setzt, als Handlungsstörer angesehen werden (vgl. BayObLG, NJW-RR 1986, 954, 955; OLG Frankfurt, NZM 2008, 322, 323 aE mwN; Merle in Bärmann, WEG, 12. Aufl., § 22 Rn. 314). Auch eine Haftung dieses Erwerbers als Zustandsstörer scheidet in solchen Fällen aus (Merle in Bärmann, aaO, § 22 Rn. 315).

12

bb) Soweit die planwidrige Bauausführung erst nach dem Entstehen der werdenden Wohnungseigentümergemeinschaft durchgeführt oder fertiggestellt worden sein sollte, scheidet eine Inanspruchnahme der Beklagten auf Beseitigung des planwidrigen Zustandes ebenfalls aus. Diese sind auch insoweit nicht als Störer zu qualifizieren.

13

(1) Bei der Bestimmung der Störereigenschaft nach § 1004 Abs. 1 BGB geht es um die Zurechnung von Ursachen, die in Eigentumsbeeinträchtigungen einmünden (vgl. nur MünchKomm-BGB/Baldus, 6. Aufl., § 1004 Rn. 149; Staudinger/Gursky [2013], § 1004 Rn. 92), und damit letztlich um den Zuschnitt von Verantwortungsbereichen.

14

(a) In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist anerkannt, dass für die Zurechnung nicht schon die Sachherrschaft über die störende Sache und die damit einhergehende Möglichkeit genügt, die Störung zu beenden, um jemanden als Störer im Sinne des § 1004 BGB anzusehen. So ist Zustandsstörer nur derjenige, durch dessen maßgebenden Willen der beeinträchtigende Zustand aufrechterhalten wird; die Beeinträchtigung muss - wenigstens mittelbar - auf den Willen des Eigentümers oder Besitzers der störenden Sache zurückgehen. Ob diese Voraussetzung vorliegt, kann nicht begrifflich, sondern nur in wertender Betrachtung festgestellt werden. Entscheidend ist, ob es nach den Umständen des jeweiligen Einzelfalles Sachgründe dafür gibt, der als Störer in Betracht kommenden Person die Verantwortung für das Geschehen aufzuerlegen (zum Ganzen Senat, Urteil vom 1. Dezember 2006 – V ZR 112/06, NJW 2007, 437 Rn. 11 ff. mwN; vgl. auch Senat, Beschluss vom 4. März 2010 – V ZB 130/09, NJW-RR 2010, 807 Rn. 14).

15

(b) Als mittelbarer Handlungsstörer kommt nur derjenige in Betracht, der die Beeinträchtigung durch einen anderen in adäquater Weise durch seine Willensbetätigung verursacht und in der Lage ist, die unmittelbar auftretende Störung zu verhindern (std. Rspr., vgl. nur Senat, Urteil vom 16. Mai 2014 – V ZR 131/13, NJW 2014, 2640 Rn. 8 mwN). Geht es – wie hier – um eine von dem Zustand einer Sache ausgehende fortdauernde Eigentumsbeeinträchtigung, sind die Übergänge zum Zustandsstörer allerdings fließend (zutreffend Merle in Bärmann, aaO, § 22 Rn. 328) und entziehen sich einer klaren Abgrenzung zum Handlungsstörer jedenfalls dann, wenn der Handelnde später – wie hier – Eigentümer der Sache geworden ist. Denn auch bei der Verursachung durch eine Handlung – wie hier bei der (teilweise) planwidrigen Errichtung eines Bauwerks aufgrund bestimmter Wünsche des Erwerbers – wird die Beeinträchtigung erst über den Zustand der Sache vermittelt (MünchKomm-BGB/Baldus, aaO, § 1004 Rn. 153). Das lässt es sachgerecht erscheinen, die Zurechnung und den damit einhergehenden Zuschnitt der Verantwortungsbereiche in derartigen Konstellationen auch bei der Bestimmung des mittelbaren Handlungsstörers von einer wertenden Betrachtung abhängig zu machen (vgl. auch LG München I, ZWE 2010, 411, 412; Merle in Bärmann, aaO, § 22 Rn. 314).

16

(2) Bei der danach gebotenen wertenden Betrachtung sind die Beklagten weder als mittelbare Handlungs- noch als Zustandsstörer anzusehen. Es fehlt an ausreichenden Sachgründen dafür, den Beklagten die Verantwortung für das Geschehen aufzuerlegen.

17

(a) Durch den Abschluss des Kaufvertrags haben die Beklagten zwar eine adäquate Ursache für die teilweise planwidrige Errichtung des Gebäudes gesetzt. Unter Berücksichtigung der schutzwürdigen Belange des Rechtsverkehrs reicht dies jedoch nicht aus, dem Käufer die Verantwortung für die planwidrige Bauausführung durch den teilenden Bauträger zuzuschreiben (vgl. auch LG München I, ZWE 2010, 411, 412; Merle in Bärmann, aaO, § 22 Rn. 314). Vielmehr darf ein Käufer in aller Regel davon ausgehen, dass der Bauträger die Bauausführung im Rahmen seiner (Eigentums-)Befugnisse bzw. – sofern der Bau erst nach Entstehen einer (werdenden) Wohnungseigentümergemeinschaft fertiggestellt wird – notfalls im Zuge einer Anpassung der Teilungserklärung und in Übereinstimmung mit den anderweit eingegangenen vertraglichen Verpflichtungen (vgl. Senat, Urteil vom 17. Juni 2005 - V ZR 328/03, NZBau 2005, 587 f.) durchführen wird. Wollte man das anders sehen, würde Käufern von noch zu errichtenden Eigentumswohnungen ein erhebliches Risiko auferlegt und damit der Kauf von Wohnungseigentum ohne Not erschwert.

18

(b) Zudem erscheint es kaum überzeugend, dem Gestaltungswünsche äußernden zukünftigen Erwerber eine Mitverantwortung als Störer je nachdem aufzuerlegen, ob dem teilenden Bauträger die planwidrige Fertigstellung des Gebäudes noch vor Entstehen der (werdenden) Wohnungseigentümergemeinschaft gelingt (dann keine Zurechnung) oder aber erst danach (dann Zurechnung; so jedenfalls im Ergebnis BayObLG, NJW-RR 1987, 717 f.; OLG Hamm, Beschluss vom 21. Juni 1993 – 15 W 386/92, juris Rn. 23 ff.). Auch hinsichtlich der Beseitigungsverpflichtung ergäben sich Abgrenzungsschwierigkeiten; denn verlangt werden könnte von dem Erwerber nach § 1004 BGB nur die Wiederherstellung des baulichen Zustandes, der vor der Störung, also im Zeitpunkt der - von Zufälligkeiten abhängigen - Entstehung der werdenden Wohnungseigentümergemeinschaft, bestand.

19

(c) Der von dem Senat befürwortete Zuschnitt der Verantwortungsbereiche harmoniert damit, dass die erstmalige plangerechte Herstellung des Gemeinschaftseigentums nach den Bestimmungen des Wohnungseigentumsgesetzes nicht einem einzelnen Wohnungseigentümer obliegt, sondern Sache aller Wohnungseigentümer ist (vgl. nur BayObLG NJW-RR 1986, 954, 955; 1988, 587, 588; OLG Hamm, Beschluss vom 21. Juni 1993 – 15 W 386/92, aaO, Rn. 24 u. NJW-RR 1998, 371, 372; Merle in Bärmann, aaO, § 22 Rn. 22; vgl. auch OLG Frankfurt, NZM 2008, 322, 323 aE mwN). Schutzwürdige Belange der übrigen Wohnungseigentümer bleiben dabei gewahrt.

20

(aa) Da unter Instandsetzung auch die erstmalige Herstellung des Gemeinschaftseigentums zu verstehen ist (vgl. nur Merle in Bärmann, aaO, § 21 Rn. 118 mwN), kann jeder Wohnungseigentümer nach § 21 Abs. 4 i.V.m. Abs. 5 Nr. 2 WEG von den übrigen Mitgliedern der Wohnungseigentümergemeinschaft grundsätzlich verlangen, dass das Gemeinschaftseigentum plangerecht hergestellt wird (vgl. Merle in Bärmann, aaO, § 22 Rn. 20 u. 22 mwN; KG, NJW-RR 1991, 1421 f.). Beschließen die Wohnungseigentümer die plangerechte Herrichtung der Wohnanlage auf Kosten der Gemeinschaft (vgl. BayObLG NJW-RR 1987, 717, 718; KG, NJW-RR 1991, 1421, 1422) mehrheitlich nach § 21 Abs. 3 WEG, sind die hiervon betroffenen Wohnungseigentümer ab diesem Zeitpunkt nach § 14 Nr. 4 WEG zur Duldung des Umbaus verpflichtet. § 22 WEG steht dem nicht entgegen, weil die erstmalige plangerechte Herrichtung keine bauliche Veränderung im Sinne der genannten Norm darstellt, und zwar im Grundsatz auch dann, wenn ein Gebäude planwidrig erstellt wurde und sodann die Planwidrigkeit behoben wird (vgl. BayObLG, NJW-RR 1986, 954, 955; Hogenschurz in Jennißen, WEG, 4. Aufl., § 22 Rn. 7 f.; Merle in Bärmann, aaO, § 22 Rn. 20 u. 22; jeweils mwN).

21

(bb) Der Anspruch auf erstmalige Herstellung eines den Plänen entsprechenden Zustands wird allerdings durch den Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) begrenzt und entfällt deshalb, wenn seine Erfüllung den übrigen Wohnungseigentümern nach den Umständen des Einzelfalls nicht zuzumuten ist (vgl. BayObLG, ZMR 2004, 524, 525 mwN). So kann es etwa liegen, wenn die plangerechte Herstellung tiefgreifende Eingriffe in das Bauwerk erfordert oder Kosten verursacht, die auch unter Berücksichtigung der berechtigten Belange der von der abweichenden Bauausführung unmittelbar betroffenen Wohnungseigentümer unverhältnismäßig sind. In einem solchen Fall sind die Wohnungseigentümer verpflichtet, Teilungsvertrag und Aufteilungsplan so zu ändern, dass diese der tatsächlichen Bauausführung entsprechen (vgl. Senat, Urteil vom 5. Dezember 2003 – V ZR 447/01, NJW 2004, 1798, 1800 für einen sondereigentumslosen Miteigentumsanteil und Urteil vom 11. Mai 2012– V ZR 189/11, NJW-RR 2012, 1036 Rn. 11). Die Interessen der hiervon nachteilig betroffenen Wohnungseigentümer werden dadurch gewahrt, dass sie jedenfalls gravierende Abweichungen zu Lasten ihres Sondereigentums unter Umständen nur gegen eine Ausgleichszahlung hinnehmen müssen (vgl. Senat, Urteil vom 5. Dezember 2003 - V ZR 447/01, aaO).

22

b) Die Unterlassungsklage hat das Berufungsgericht ohne Rechtsfehler mit der Erwägung abgewiesen, auf der Grundlage der von dem Amtsgericht im Wege der Augenscheinseinnahme getroffenen Feststellungen sei eine Nutzung des Dachgeschossraums zu Wohnzwecken nicht erwiesen. Entgegen der Auffassung der Kläger war das Berufungsgericht nicht verpflichtet, die Augenscheinseinnahme zu wiederholen. Richtig ist zwar, dass insoweit im Prinzip dieselben Grundsätze gelten, die zur Unzulässigkeit der abweichenden Würdigung einer in erster Instanz protokollierten Zeugenaussage durch das Berufungsgericht ohne eigene Beweiserhebung entwickelt worden sind (BGH, Urteil vom 21. Mai 1985 – VI ZR 235/83, NJW-RR 1986, 190, 191). Danach ist die erneute Vernehmung eines Zeugen erforderlich, wenn das Berufungsgericht dessen protokollierte Aussage anders verstehen oder werten will als die Vorinstanz (st. Rspr.; vgl. BGH, Beschluss vom 14. Juli 2009 – VIII ZR 3/09, NJW-RR 2009, 1291 Rn. 5 mwN). Anders liegt es dagegen, wenn dem Berufungsgericht der objektive Beweiswert der als wahr unterstellten Aussage des Zeugen nicht ausreicht, um die Beweisfrage zu bejahen; in diesem Fall ist eine Wiederholung der Beweisaufnahme entbehrlich (Senat, Urteil vom 19. Juli 2002– V ZR 240/01, WM 2003, 154, 156; BGH, Urteil vom 2. Juni 1999– VIII ZR 112/98, NJW 1999, 2972, 2974). So verhält es sich der Sache nach auch hier. Das Berufungsgericht hat die von dem Amtsgericht im Wege der Augenscheinsnahme getroffenen Feststellungen als wahr unterstellt, sie aber nicht als ausreichend angesehen, um die Nutzung des zweiten Dachgeschosses zu Wohnzwecken als erwiesen anzusehen. Das lässt Rechtsfehler nicht erkennen.

23

Soweit die Revision darüber hinaus rügt, das Berufungsgericht habe in diesem Zusammenhang bestimmte Anlagen und Sachvortrag u.a. in einem Parallelverfahren nicht berücksichtigt, hat der Senat auch diese Rügen geprüft, sie aber nicht für durchgreifend erachtet (§ 564 Satz 1 ZPO).

III.

24

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Stresemann                       Schmidt-Räntsch                      Brückner

                    Weinland                                  Kazele

(1) Der Verwalter ist gegenüber der Gemeinschaft der Wohnungseigentümer berechtigt und verpflichtet, die Maßnahmen ordnungsmäßiger Verwaltung zu treffen, die

1.
untergeordnete Bedeutung haben und nicht zu erheblichen Verpflichtungen führen oder
2.
zur Wahrung einer Frist oder zur Abwendung eines Nachteils erforderlich sind.

(2) Die Wohnungseigentümer können die Rechte und Pflichten nach Absatz 1 durch Beschluss einschränken oder erweitern.

(1) Die Kosten einer baulichen Veränderung, die einem Wohnungseigentümer gestattet oder die auf sein Verlangen nach § 20 Absatz 2 durch die Gemeinschaft der Wohnungseigentümer durchgeführt wurde, hat dieser Wohnungseigentümer zu tragen. Nur ihm gebühren die Nutzungen.

(2) Vorbehaltlich des Absatzes 1 haben alle Wohnungseigentümer die Kosten einer baulichen Veränderung nach dem Verhältnis ihrer Anteile (§ 16 Absatz 1 Satz 2) zu tragen,

1.
die mit mehr als zwei Dritteln der abgegebenen Stimmen und der Hälfte aller Miteigentumsanteile beschlossen wurde, es sei denn, die bauliche Veränderung ist mit unverhältnismäßigen Kosten verbunden, oder
2.
deren Kosten sich innerhalb eines angemessenen Zeitraums amortisieren.
Für die Nutzungen gilt § 16 Absatz 1.

(3) Die Kosten anderer als der in den Absätzen 1 und 2 bezeichneten baulichen Veränderungen haben die Wohnungseigentümer, die sie beschlossen haben, nach dem Verhältnis ihrer Anteile (§ 16 Absatz 1 Satz 2) zu tragen. Ihnen gebühren die Nutzungen entsprechend § 16 Absatz 1.

(4) Ein Wohnungseigentümer, der nicht berechtigt ist, Nutzungen zu ziehen, kann verlangen, dass ihm dies nach billigem Ermessen gegen angemessenen Ausgleich gestattet wird. Für seine Beteiligung an den Nutzungen und Kosten gilt Absatz 3 entsprechend.

(5) Die Wohnungseigentümer können eine abweichende Verteilung der Kosten und Nutzungen beschließen. Durch einen solchen Beschluss dürfen einem Wohnungseigentümer, der nach den vorstehenden Absätzen Kosten nicht zu tragen hat, keine Kosten auferlegt werden.

(1) Die Erhebung der Klage erfolgt durch Zustellung eines Schriftsatzes (Klageschrift).

(2) Die Klageschrift muss enthalten:

1.
die Bezeichnung der Parteien und des Gerichts;
2.
die bestimmte Angabe des Gegenstandes und des Grundes des erhobenen Anspruchs, sowie einen bestimmten Antrag.

(3) Die Klageschrift soll ferner enthalten:

1.
die Angabe, ob der Klageerhebung der Versuch einer Mediation oder eines anderen Verfahrens der außergerichtlichen Konfliktbeilegung vorausgegangen ist, sowie eine Äußerung dazu, ob einem solchen Verfahren Gründe entgegenstehen;
2.
die Angabe des Wertes des Streitgegenstandes, wenn hiervon die Zuständigkeit des Gerichts abhängt und der Streitgegenstand nicht in einer bestimmten Geldsumme besteht;
3.
eine Äußerung dazu, ob einer Entscheidung der Sache durch den Einzelrichter Gründe entgegenstehen.

(4) Außerdem sind die allgemeinen Vorschriften über die vorbereitenden Schriftsätze auch auf die Klageschrift anzuwenden.

(5) Die Klageschrift sowie sonstige Anträge und Erklärungen einer Partei, die zugestellt werden sollen, sind bei dem Gericht schriftlich unter Beifügung der für ihre Zustellung oder Mitteilung erforderlichen Zahl von Abschriften einzureichen. Einer Beifügung von Abschriften bedarf es nicht, soweit die Klageschrift elektronisch eingereicht wird.

(1) Die Kosten einer baulichen Veränderung, die einem Wohnungseigentümer gestattet oder die auf sein Verlangen nach § 20 Absatz 2 durch die Gemeinschaft der Wohnungseigentümer durchgeführt wurde, hat dieser Wohnungseigentümer zu tragen. Nur ihm gebühren die Nutzungen.

(2) Vorbehaltlich des Absatzes 1 haben alle Wohnungseigentümer die Kosten einer baulichen Veränderung nach dem Verhältnis ihrer Anteile (§ 16 Absatz 1 Satz 2) zu tragen,

1.
die mit mehr als zwei Dritteln der abgegebenen Stimmen und der Hälfte aller Miteigentumsanteile beschlossen wurde, es sei denn, die bauliche Veränderung ist mit unverhältnismäßigen Kosten verbunden, oder
2.
deren Kosten sich innerhalb eines angemessenen Zeitraums amortisieren.
Für die Nutzungen gilt § 16 Absatz 1.

(3) Die Kosten anderer als der in den Absätzen 1 und 2 bezeichneten baulichen Veränderungen haben die Wohnungseigentümer, die sie beschlossen haben, nach dem Verhältnis ihrer Anteile (§ 16 Absatz 1 Satz 2) zu tragen. Ihnen gebühren die Nutzungen entsprechend § 16 Absatz 1.

(4) Ein Wohnungseigentümer, der nicht berechtigt ist, Nutzungen zu ziehen, kann verlangen, dass ihm dies nach billigem Ermessen gegen angemessenen Ausgleich gestattet wird. Für seine Beteiligung an den Nutzungen und Kosten gilt Absatz 3 entsprechend.

(5) Die Wohnungseigentümer können eine abweichende Verteilung der Kosten und Nutzungen beschließen. Durch einen solchen Beschluss dürfen einem Wohnungseigentümer, der nach den vorstehenden Absätzen Kosten nicht zu tragen hat, keine Kosten auferlegt werden.

23
(2) Mit Blick auf den mit der zweiten Klage verfolgten (Hilfs-)Antrag auf Beschlussersetzung ist das Rechtschutzbedürfnis gegeben, nachdem der Beschlussantrag der Klägerin mehrheitlich abgelehnt wurde (vgl. Senat, Urteil vom 15. Januar 2010 - V ZR 114/09, BGHZ 184, 88, 92 f.). Der Klageantrag ist schon deshalb hinreichend bestimmt, weil bei der Beschlussersetzung nach § 21 Abs. 8 WEG das grundsätzlich den Wohnungseigentümern zustehende Ermessen von dem Richter ausgeübt wird und deshalb - anders als nach der allgemeinen Vorschrift des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO - die Angabe des Rechtsschutzziels genügt (vgl. nur Suilmann in Jennißen, WEG, 3. Aufl., § 21 Rn. 122, 126; Merle in Bärmann, aaO, § 21 Rn. 199, 208).

(1) Die Kosten einer baulichen Veränderung, die einem Wohnungseigentümer gestattet oder die auf sein Verlangen nach § 20 Absatz 2 durch die Gemeinschaft der Wohnungseigentümer durchgeführt wurde, hat dieser Wohnungseigentümer zu tragen. Nur ihm gebühren die Nutzungen.

(2) Vorbehaltlich des Absatzes 1 haben alle Wohnungseigentümer die Kosten einer baulichen Veränderung nach dem Verhältnis ihrer Anteile (§ 16 Absatz 1 Satz 2) zu tragen,

1.
die mit mehr als zwei Dritteln der abgegebenen Stimmen und der Hälfte aller Miteigentumsanteile beschlossen wurde, es sei denn, die bauliche Veränderung ist mit unverhältnismäßigen Kosten verbunden, oder
2.
deren Kosten sich innerhalb eines angemessenen Zeitraums amortisieren.
Für die Nutzungen gilt § 16 Absatz 1.

(3) Die Kosten anderer als der in den Absätzen 1 und 2 bezeichneten baulichen Veränderungen haben die Wohnungseigentümer, die sie beschlossen haben, nach dem Verhältnis ihrer Anteile (§ 16 Absatz 1 Satz 2) zu tragen. Ihnen gebühren die Nutzungen entsprechend § 16 Absatz 1.

(4) Ein Wohnungseigentümer, der nicht berechtigt ist, Nutzungen zu ziehen, kann verlangen, dass ihm dies nach billigem Ermessen gegen angemessenen Ausgleich gestattet wird. Für seine Beteiligung an den Nutzungen und Kosten gilt Absatz 3 entsprechend.

(5) Die Wohnungseigentümer können eine abweichende Verteilung der Kosten und Nutzungen beschließen. Durch einen solchen Beschluss dürfen einem Wohnungseigentümer, der nach den vorstehenden Absätzen Kosten nicht zu tragen hat, keine Kosten auferlegt werden.

21
c) Weder das Berufungsgericht noch die Revision haben erkannt, dass Anspruchsgrundlage für die Durchsetzung der Einzelfallregelung die Vorschriften der §§ 16 Abs. 4, 21 Abs. 4 und Abs. 8 WEG sind. Denn wenn ein Beschluss zur abweichenden Verteilung der Kosten für Instandhaltungen und Instandsetzungen des Gemeinschaftseigentums (§ 16 Abs. 4 WEG) nicht zustande kommt, kann derjenige Wohnungseigentümer, dessen entsprechender Antrag in der Wohnungseigentümerversammlung nicht die erforderliche Mehrheit gefunden hat, sowohl - wie hier - zusammen mit der Anfechtung des Negativbeschlusses als auch ohne diese Anfechtung seinen Anspruch auf ordnungsmäßige Verwaltung nach § 21 Abs. 4 WEG im Wege der Gestaltungsklage nach § 21 Abs. 8 WEG gerichtlich (§ 43 Nr. 1 WEG) geltend machen (Wenzel in Bärmann, aaO, § 10 Rdn. 164; Becker in Bärmann, aaO, § 16 Rdn. 135; Riecke /Schmid/Elzer, aaO, § 16 Rdn. 42).

(1) Die Kosten einer baulichen Veränderung, die einem Wohnungseigentümer gestattet oder die auf sein Verlangen nach § 20 Absatz 2 durch die Gemeinschaft der Wohnungseigentümer durchgeführt wurde, hat dieser Wohnungseigentümer zu tragen. Nur ihm gebühren die Nutzungen.

(2) Vorbehaltlich des Absatzes 1 haben alle Wohnungseigentümer die Kosten einer baulichen Veränderung nach dem Verhältnis ihrer Anteile (§ 16 Absatz 1 Satz 2) zu tragen,

1.
die mit mehr als zwei Dritteln der abgegebenen Stimmen und der Hälfte aller Miteigentumsanteile beschlossen wurde, es sei denn, die bauliche Veränderung ist mit unverhältnismäßigen Kosten verbunden, oder
2.
deren Kosten sich innerhalb eines angemessenen Zeitraums amortisieren.
Für die Nutzungen gilt § 16 Absatz 1.

(3) Die Kosten anderer als der in den Absätzen 1 und 2 bezeichneten baulichen Veränderungen haben die Wohnungseigentümer, die sie beschlossen haben, nach dem Verhältnis ihrer Anteile (§ 16 Absatz 1 Satz 2) zu tragen. Ihnen gebühren die Nutzungen entsprechend § 16 Absatz 1.

(4) Ein Wohnungseigentümer, der nicht berechtigt ist, Nutzungen zu ziehen, kann verlangen, dass ihm dies nach billigem Ermessen gegen angemessenen Ausgleich gestattet wird. Für seine Beteiligung an den Nutzungen und Kosten gilt Absatz 3 entsprechend.

(5) Die Wohnungseigentümer können eine abweichende Verteilung der Kosten und Nutzungen beschließen. Durch einen solchen Beschluss dürfen einem Wohnungseigentümer, der nach den vorstehenden Absätzen Kosten nicht zu tragen hat, keine Kosten auferlegt werden.

23
(2) Mit Blick auf den mit der zweiten Klage verfolgten (Hilfs-)Antrag auf Beschlussersetzung ist das Rechtschutzbedürfnis gegeben, nachdem der Beschlussantrag der Klägerin mehrheitlich abgelehnt wurde (vgl. Senat, Urteil vom 15. Januar 2010 - V ZR 114/09, BGHZ 184, 88, 92 f.). Der Klageantrag ist schon deshalb hinreichend bestimmt, weil bei der Beschlussersetzung nach § 21 Abs. 8 WEG das grundsätzlich den Wohnungseigentümern zustehende Ermessen von dem Richter ausgeübt wird und deshalb - anders als nach der allgemeinen Vorschrift des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO - die Angabe des Rechtsschutzziels genügt (vgl. nur Suilmann in Jennißen, WEG, 3. Aufl., § 21 Rn. 122, 126; Merle in Bärmann, aaO, § 21 Rn. 199, 208).

(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.

(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.

(3) (weggefallen)