Bundesgerichtshof Urteil, 22. Juni 2007 - V ZR 136/06

Tatbestand:

1

Die Klägerin ist Eigentümerin eines Grundstücks im früheren Ostteil von Berlin, das seinen damaligen jüdischen Eigentümern am 1. August 1938 verfolgungsbedingt entzogen wurde. Am 17. November 1961 wurde es als Eigentum des Volkes gebucht. Nach dem Wirksamwerden des Beitritts wurde es zunächst durch Zuordnungsbescheid vom 18. Mai 1992 dem Land Berlin und später durch einen weiteren Zuordnungsbescheid vom 3. November 1995 der Beklagten zugeordnet. Beiden Zuordnungsbescheiden lagen entsprechende Einigungen zwischen dem Land Berlin und der Beklagten zugrunde. Die Übergabe des Grundstücks an die Beklagte erfolgte am 1. März 1996.

2

Durch Restitutionsbescheid vom 24. Juli 2002, der am 30. August 2002 bestandskräftig wurde, übertrug das Landesamt zur Regelung offener Vermö- gensfragen in Berlin das Grundstück auf die Klägerin. Die Beklagte übergab der Klägerin das Grundstück am 29. November 2002. Sie zahlte ihr den Mietüberschuss für den Zeitraum vom 1. März 1996 bis zum 29. November 2002.

3

Die Klägerin verlangt, soweit noch Gegenstand des Rechtsstreits, Auskunft über die in dem Zeitraum vom 1. Juli 1994 bis zum 28. Februar 1996 erzielten und von Mietern geschuldeten Mieten sowie deren Herausgabe nach Maßgabe von § 7 Abs. 7 VermG. Das lehnt die Beklagte ab, weil das Grundstück in diesem Zeitraum dem Land Berlin gehört habe und dieses Schuldner sei. Diese Ansicht teilt die Klägerin nicht. Sie nahm allerdings das Angebot der Beklagten, ihr ihre Ansprüche gegen das Land Berlin abzutreten, an.

4

Das Landgericht hat die Klage, soweit hier von Interesse, abgewiesen. Das Kammergericht hat die Beklagte zur Erteilung der verlangten Auskunft verurteilt und den Rechtsstreit wegen der weiteren Ansprüche an das Landgericht zurückverwiesen. Dagegen richtet sich die von dem Kammergericht zugelassene Revision der Beklagten, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt.

Entscheidungsgründe:

I.

5

Nach Ansicht des Berufungsgerichts kann die Klägerin von der Beklagten Auskunft über Mieterträge und Herausgabe eines etwaigen Mietüberschusses auch für den Zeitraum verlangen, in dem das Grundstück dem Land Berlin zugeordnet war. Die Beklagte sei nicht nur bei Eintritt der Bestandskraft des Restitutionsbescheids Verfügungsberechtigte über das Grundstück gewesen, sondern als solche auch in der Zeit vor der Zuordnung des Grundstücks an sie an- zusehen. Das ergebe sich daraus, dass beide Zuordnungsbescheide die Rechtslage am 3. Oktober 1990 feststellten und die Zuordnung an die Beklagte deshalb Rückwirkung gehabt habe. Die Beklagte sei jedenfalls in die Verpflichtungen des Landes Berlin eingetreten. Nur so lasse sich erreichen, dass die Ansprüche der Klägerin nach dem Vermögensgesetz, wie geboten, durch die Zuordnung unberührt blieben. Der Beklagten stünden die Mieten in diesem Zeitraum im Sinne von § 7 Abs. 7 Satz 2 VermG zu, weil sie diese von dem Land Berlin herausverlangen könne.

II.

6

Diese Erwägungen halten revisionsrechtlicher Prüfung stand.

7

1. Die Beklagte ist der Klägerin zur Auskunft über die in dem noch nicht abgerechneten Zeitraum vom 1. Juli 1994 bis zum 28. Februar 1996 erzielten und von Mietern geschuldeten Mieten verpflichtet. Ein solcher Anspruch ist zwar im Vermögensgesetz nicht ausdrücklich vorgesehen. Er ergibt sich aber aus §§ 675, 666, 259 BGB. Zwischen dem Verfügungsberechtigten und dem Berechtigten besteht nämlich eine Rechtsbeziehung, die, insbesondere im Hinblick auf die Bestimmung des § 3 Abs. 3 Satz 6 VermG, Züge einer gesetzlichen Treuhand aufweist (Senat, BGHZ 128, 210, 211; Urt. v. 14. Dezember 2001, V ZR 493/99, VIZ 2002, 214 und v. 28. Juni 2002, V ZR 165/01, VIZ 2002, 622, 623; BGH, Urt. v. 16. Dezember 2004, III ZR 72/04, NJW-RR 2005, 391, 392). Diese gesetzliche Sonderbeziehung ist zwar nicht umfassend als Treuhandverhältnis ausgebildet, sondern nur in einzelnen, von dem Gesetz hervorgehobenen Fällen (BGH, Urt. v. 16. Dezember 2004, III ZR 72/04, aaO). Zu diesen Fällen gehört aber der in § 7 Abs. 7 VermG besonders ausgestaltete Anspruch auf Herausgabe der Entgelte aus Miet-, Pacht- und anderen Nut- zungsverhältnissen, zu dessen Durchsetzung deshalb auf die Auskunftsvorschriften des Geschäftsbesorgungsrechts zurückgegriffen werden kann. Nach deren Maßgaben hat der Verfügungsberechtigte dem Berechtigten Auskunft über Mieten und andere Entgelte für die Nutzung des restituierten Grundstücks zu erteilen, soweit dieser deren Herausgabe nach § 7 Abs. 7 VermG verlangen kann. Ein solcher Anspruch auf Herausgabe von Mieten stehtder Klägerin auch für die Zeit vor der tatsächlichen Übergabe des Grundstücks an die Beklagte zu.

8

2. Die Beklagte war bei Eintritt der Bestandskraft des Restitutionsbescheids am 30. August 2002 Eigentümerin des Grundstücks. Ob sie es auch war, bevor sie die Verwaltung des Grundstücks am 1. März 1996 übernahm, ist unerheblich.

9

a) Herausgabe der Mieten schuldet nach § 7 Abs. 7 Sätze 1 und 2 VermG „der Verfügungsberechtigte“. Das ist gemäß § 2 Abs. 3 Satz 1 Fall 3 VermG derjenige, in dessen Eigentum das Grundstück in dem maßgeblichen Zeitpunkt steht. Dies ist nach § 7 Abs. 7 Satz 3 VermG der Eintritt der Bestandskraft des Rückübertragungsbescheids. Der Begriff des Verfügungsberechtigten wird indes in § 7 VermG nicht immer im gleichen Sinne verstanden und umfasst etwa in § 7 Abs. 2 VermG auch frühere Verfügungsberechtigte (dazu : Senat, Urt. v. 24. Juni 2005, V ZR 96/04, NJW-RR 2005, 1330, 1331).

10

b) In § 7 Abs. 7 Satz 2 VermG ist aber der letzte Verfügungsberechtigte vor dem Berechtigten gemeint. Dies wird in § 7 Abs. 7 Satz 4 VermG deutlich, der von dem „bisherigen“ Verfügungsberechtigten spricht. Als solcher kommt ein früherer Verfügungsberechtigter nicht in Betracht, weil das Vermögensgesetz einen Wechsel des Verfügungsberechtigten bis zum Erlass des Restituti- onsbescheids im Grundsatz nicht zulässt. Nach § 3 Abs. 3 Satz 1 VermG darf das Restitutionsgrundstück nämlich nicht veräußert werden. Die zu seiner Veräußerung notwendige Grundstücksverkehrsgenehmigung wäre nach § 1 Abs. 2 Satz 1 GVO zu versagen. Eine Ausnahme gilt nach § 3c VermG nur bei öffentlichen Stellen und setzt voraus, dass sich der Erwerber zur Duldung der Restitution verpflichtet, die nach § 3c Abs. 2 VermG dann bei diesem auch zu den gleichen Bedingungen durchgeführt wird wie bei dem Veräußerer. Nichts anderes gilt nach § 7 Abs. 1 Satz 1 VZOG bei dem rechtlich möglichen Wechsel der Verfügungsberechtigung nach dem Vermögenszuordnungsrecht oder bei einer Gesamtrechtsnachfolge, bei welcher der Gesamtrechtsnachfolger in vollem Umfang in die Rechtsstellung des Rechtsvorgängers einrückt.

11

3. Der Beklagten stehen die im Zeitraum vom 1. Juli 1994 bis zum 28. Februar 1996 etwa erzielten oder von Mietern geschuldeten Entgelte aus der Vermietung des Grundstücks im Sinne von § 7 Abs. 7 Satz 2 VermG zu.

12

a) Für den Zeitraum vom 3. November 1995 bis zum 28. Februar 1996 ergibt sich das schon aus dem Zuordnungsbescheid vom 3. November 1995 selbst. Dieser beruhte auf einer Einigung der Beklagten mit dem Land Berlin und wurde deshalb nach § 2 Abs. 1 Satz 6 VZOG (Fassung 1993, heute: § 2 Abs. 1 Satz 7 VZOG) mit seinem Erlass wirksam, was er in seiner Schlusspassage auch ausdrücklich festlegt. Die Beklagte ist damit am 3. November 1995 Eigentümerin geworden, ohne dass es dazu auf den Vollzug des Zuordnungsbescheids im Grundbuch ankäme. Sie ist gleichzeitig nach § 1a Abs. 1 VZOG kraft Zuordnungsbescheids in die Mietverhältnisse an dem Grundstück auf Vermieterseite eingetreten, ohne dass es dazu besonderer Übertragungsakte bedurft hätte. Dass ihr das Grundstück erst am 1. März 1996 übergeben wurde, ändert daran nichts. Damit standen ihr die Mieten zu.

13

b) Für den Zeitraum vom 25. September 1995 bis zum 2. November 1995 ergibt sich das aus der Vereinbarung der Beklagten mit dem Land Berlin vom 24. September 1995, die dem Zuordnungsbescheid vom 3. November 1995 zugrunde lag. Danach sollten Nutzen und Lasten des Grundstücks am Tag nach der beiderseitigen Unterzeichnung, also ab dem 25. September 1995, übergehen. Von diesem Zeitpunkt an war die Einziehung der Mieten nicht mehr Sache des Landes, sondern Recht der Beklagten. Dennoch eingezogene Mieten musste das Land Berlin der Beklagten herausgeben. Offen bleiben kann dabei, ob sich das aus einer stillschweigenden Geschäftsführung (§§ 675, 667 BGB) oder aus Geschäftsführung ohne Auftrag (§§ 681, 687, 667 BGB) ergibt. Mietentgelte stehen einem Verfügungsberechtigten nämlich auch dann zu, wenn er zwar nicht selbst vermietet, aber von dem Vermieter Herausgabe der Mieten verlangen kann (Senat, Urt. v. 11. Juli 2003, V ZR 430/02, VIZ 2003, 526, 528). Das ist hier in beiden Alternativen der Fall.

14

c) Der Beklagten stehen schließlich auch Mieten im Sinne von § 7 Abs. 7 Satz 2 VermG zu, die vom 1. Juli 1994 bis zum 24. September 1995 etwa erzielt wurden oder von Mietern geschuldet waren.

15

aa) Das ergibt sich allerdings entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht daraus, dass die Beklagte rückwirkend in die Mietverträge eingetreten wäre.

16

(1) Das ist zwar möglich, wenn ein Zuordnungsbescheid nach § 7 Abs. 4 Satz 2 VZOG geändert wird, der die Zuordnungslage nach Maßgabe der in § 1 VZOG genannten Zuordnungsvorschriften feststellt. Denn sowohl der Ausgangsbescheid als auch der Änderungsbescheid stellten dann nur die Rechtslage fest, die am 3. Oktober 1990 bestanden hat (vgl. BGH, Beschl. v. 29. Juli 1999, III ZR 238/98, NJW 1999, 3331). Eine solche Fallkonstellation liegt hier aber nicht vor.

17

(2) Der Ausgangsbescheid vom 18. Mai 1992 beruht nicht auf der Anwendung der Zuordnungsvorschriften, sondern auf einer Einigung der Zuordnungsbeteiligten. Nach dem Inhalt des Bescheids hat sich die Beklagte nämlich seinerzeit mit dem Land Berlin darauf geeinigt, dass das Grundstück nach Art. 21 Abs. 2 EinigV dem Land zusteht. Sowohl die Zuordnungsbehörde als auch die Zuordnungsbeteiligten haben damit die nach Art. 21 Abs. 2 EinigV erforderliche Prüfung, ob das Grundstück für eine Verwaltungsaufgabe genutzt wurde und wer für diese Aufgabe zuständig war, gerade nicht durchgeführt und sich losgelöst hiervon für eine Zuordnung an das Land Berlin entschieden. Das war nach § 2 Abs. 1 Satz 2 VZOG (Fassung 1992, heute § 2 Abs. 1 Satz 6 VZOG) zulässig, führt aber nicht zu der deklaratorischen Feststellung eines Eigentumserwerbs zum 3. Oktober 1990, sondern zu einem konstitutiven Eigentumserwerb kraft Zuordnungsbescheids (BGH, Beschl. v. 29. Juli 1999, III ZR 238/98, aaO). Das Gleiche gilt für den Änderungsbescheid vom 3. November 1995. Auch er beruht auf einer Einigung nach § 2 Abs. 1 Satz 2 VZOG (Fassung 1992) und konnte den konstitutiven Eigentumserwerb des Landes Berlin auch nur mit konstitutiver Wirkung ändern. Ob die Zuordnungsbehörde eine solche Wirkung grundsätzlich auch rückwirkend hätte anordnen können, bedarf keiner Entscheidung. Die Behörde hat eine entsprechende Anordnung nicht getroffen; sie wäre auch von der Einigung der Parteien, der der Zuordnungsbescheid im Fall des § 2 Abs. 1 Satz 2 VZOG (Fassung 1992) entsprechen muss, nicht gedeckt gewesen.

18

(3) An der fehlenden Rückwirkung des Zuordnungsbescheids vom 3. November 1995 ändert der Hinweis auf § 7 Abs. 4 VZOG (Fassung 1995) entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nichts. Nach dessen Satz 2 kann ein Zuordnungsbescheid auch geändert werden, wenn er zwar nicht rechtswidrig ist, eine andere Zuordnung den Zuordnungsvorschriften aber eher entspricht. Von dieser Möglichkeit hat die Zuordnungsbehörde in ihrem Bescheid vom 3. November 1995 aber ersichtlich keinen Gebrauch gemacht. Der geänderte Bescheid vom 18. Mai 1992 beruhte nicht auf den Zuordnungsvorschriften. Auch der Änderungsbescheid erging aufgrund einer Einigung der Beteiligten und war nicht durch die Überlegung bestimmt, dass das Grundstück statt als Verwaltungsvermögen des Landes Berlin zuordnungsnäher als Finanz- oder Verwaltungsvermögen des Bundes zu qualifizieren sei. Die Bezugnahme auf § 7 Abs. 4 VZOG (Fassung 1995) in dem Zuordnungsbescheid vom 3. November 1995 konnte deshalb nur der Absicherung gegen den Einwand dienen, die Einigung stelle sich haushaltsrechtlich für beide Beteiligten als unentgeltliche Abgabe von Vermögenswerten dar, die § 7 Abs. 4 Satz 1 VZOG (Fassung 1995) ermöglichte.

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bb) Mieten aus dem Zeitraum vom 1. Juli 1994 bis zum 24. September 1995 stehen der Beklagten auch nicht aus Geschäftsbesorgung oder Geschäftsführung ohne Auftrag zu. Beides würde zwar, wie ausgeführt, als Grundlage eines Anspruchs auf Herausgabe von Mieten nach § 7 Abs. 7 VermG ausreichen (Senat, Urt. v. 11. Juli 2003, V ZR 430/02, VIZ 2003, 526, 528). Der Beklagten steht ein solcher Anspruch aber nicht zu. In dem fragliche Zeitraum war das Land Berlin, wie dargelegt, Eigentümer und berechtigt, die Mieten einzuziehen. Es handelte dabei in eigenem Namen und Interesse. Der Annahme, das Land könne bei der Einziehung von Mieten in diesem Zeitraum mit oder ohne Auftrag wenigstens auch ein Geschäft der Beklagten geführt haben, fehlt damit jede Grundlage. Es kann deshalb auch offen bleiben, ob die Vereinba- rung der Beklagten mit dem Land Berlin auf die Ansprüche der Klägerin einwirken kann.

20

cc) Der Beklagten stehen die Mieten in diesem Zeitraum aber deshalb zu, weil die aufschiebend bedingte Verpflichtung des Landes Berlin zur Herausgabe der Mieten an den Berechtigten auf sie übergegangen und die Bedingung eingetreten ist.

21

(1) Das Land Berlin war allerdings während der Dauer seines Eigentums nicht zur Herausgabe von Mieten verpflichtet. Seine Verpflichtung hing nach § 7 Abs. 7 Satz 3 VermG davon ab, dass es zu dem Erlass eines Restitutionsbescheids kam und dieser bestandskräftig wurde. Diese Bedingung ist nicht während der Zeit seines Eigentums, sondern erst danach eingetreten.

22

(2) Zu berücksichtigen ist aber, dass der Grund für die Herausgabeverpflichtung des Landes Berlin nach § 7 Abs. 7 Satz 2 VermG damals bereits gelegt war. Denn das Land Berlin war in dem fraglichen Zeitraum Verfügungsberechtigter ; ihm standen die Mieten aus dem Grundstück auch im Sinne von § 7 Abs. 7 Satz 2 VermG zu. Der Herausgabeanspruch der Klägerin hing allein von dem Erlass des zu erwartenden Restitutionsbescheids und dem Eintritt seiner Bestandskraft ab. Den Eintritt dieser Bedingung konnte das Land als Verfügungsberechtigter auch durch eine Veräußerung des Grundstücks oder die Zustimmung zu seiner anderweitigen Zuordnung nicht verhindern. Eine Veräußerung setzte nach § 3c Abs. 1 VermG die Verpflichtung der Beklagten zur Duldung der Rückübertragung voraus. Eine Zuordnung auch durch Einigung unter den Zuordnungsbeteiligten ließ nach § 7 Abs. 1 Satz 1 VZOG das Vermögensgesetz unberührt. Das Land Berlin war damit aufschiebend bedingt zur Herausgabe der Mieten verpflichtet. Diese Verpflichtung beruht auf der Nutzung des Grundstücks und war grundstücksbezogen. Sie ist deshalb mit dem Wirksamwerden des Zuordnungsbescheids vom 3. November 1995 nach § 1a Abs. 1 VZOG auf die Beklagte übergegangen.

23

(3) Die Erfüllung auch des Auskunftsanspruchs ist der Beklagten nicht unmöglich. Sie mag zwar nicht selbst über Unterlagen für den hier zu beurteilenden Zeitraum verfügen. Sie kann sie sich aber von dem Land Berlin verschaffen. Dieses ist verpflichtet, sie der Beklagten zur Verfügung zu stellen. Hierfür kann offen bleiben, ob sich das als Nebenpflicht aus der Vereinbarung vom 24. September 1995 oder daraus ergibt, dass das Vermögensgesetz nach § 7 Abs. 1 Satz 1 VZOG von der Zuordnung und ihrer Änderung unberührt blieb und die Zuordnungsbeteiligten dies aufgrund ihrer Gesetzesbindung auch in der praktischen Umsetzung sicherstellen müssen. Am Ergebnis ändert die unterschiedliche Herleitung der Verpflichtung nichts.

24

c) Die Beklagte hat den Anspruch auch weder ganz noch teilweise erfüllt. Sie hat der Klägerin zwar ihre Ansprüche gegen das Land Berlin abgetreten. Diese Abtretung hat das Berufungsgericht aber als Abtretung erfüllungshalber angesehen. Diese Auslegung ist revisionsrechtlich nur eingeschränkt überprüfbar und in diesem Rahmen nicht zu beanstanden; sie liegt im Gegenteil nahe (vgl. MünchKomm-BGB/Wenzel, 4. Aufl., Bd. 2a, § 364 Rdn. 8). Erfolgte die Abtretung aber nur erfüllungshalber, entließ sie die Beklagte nicht aus ihrer Verpflichtung.

25

d) Die Klägerin ist auch aus Treu und Glauben nicht gehindert, sich an die Beklagte zu halten. Sie könnte zwar von dem Land Berlin Auskunft erhalten. Dieses ist ihr gegenüber aber nicht herausgabepflichtig und deshalb auch nicht in der Lage, verbindlich mitzuteilen, welche Aufwendungen gegen die Einnah- men verrechnet werden sollen. Sich erst an das Land wenden zu müssen, würde der Klägerin damit aber die Durchsetzung ihrer Rechte erschweren. Gerade das will § 7 Abs. 1 Satz 1 VZOG vermeiden. Deshalb kann sich der Berechtigte bei einem Eigentumswechsel durch Zuordnung während des laufenden Restitutionsverfahrens allein an den neuen Eigentümer halten.

III.

26

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Krüger Lemke Schmidt-Räntsch
Stresemann Czub
Vorinstanzen:
LG Berlin, Entscheidung vom 16.07.2004 - 23 O 68/04 -
KG Berlin, Entscheidung vom 27.01.2006 - 25 U 63/04 -

Tatbestand:

1

Die Klägerin ist Eigentümerin eines Grundstücks im früheren Ostteil von Berlin, das seinen damaligen jüdischen Eigentümern am 1. August 1938 verfolgungsbedingt entzogen wurde. Am 17. November 1961 wurde es als Eigentum des Volkes gebucht. Nach dem Wirksamwerden des Beitritts wurde es zunächst durch Zuordnungsbescheid vom 18. Mai 1992 dem Land Berlin und später durch einen weiteren Zuordnungsbescheid vom 3. November 1995 der Beklagten zugeordnet. Beiden Zuordnungsbescheiden lagen entsprechende Einigungen zwischen dem Land Berlin und der Beklagten zugrunde. Die Übergabe des Grundstücks an die Beklagte erfolgte am 1. März 1996.

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Durch Restitutionsbescheid vom 24. Juli 2002, der am 30. August 2002 bestandskräftig wurde, übertrug das Landesamt zur Regelung offener Vermö- gensfragen in Berlin das Grundstück auf die Klägerin. Die Beklagte übergab der Klägerin das Grundstück am 29. November 2002. Sie zahlte ihr den Mietüberschuss für den Zeitraum vom 1. März 1996 bis zum 29. November 2002.

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Die Klägerin verlangt, soweit noch Gegenstand des Rechtsstreits, Auskunft über die in dem Zeitraum vom 1. Juli 1994 bis zum 28. Februar 1996 erzielten und von Mietern geschuldeten Mieten sowie deren Herausgabe nach Maßgabe von § 7 Abs. 7 VermG. Das lehnt die Beklagte ab, weil das Grundstück in diesem Zeitraum dem Land Berlin gehört habe und dieses Schuldner sei. Diese Ansicht teilt die Klägerin nicht. Sie nahm allerdings das Angebot der Beklagten, ihr ihre Ansprüche gegen das Land Berlin abzutreten, an.

4

Das Landgericht hat die Klage, soweit hier von Interesse, abgewiesen. Das Kammergericht hat die Beklagte zur Erteilung der verlangten Auskunft verurteilt und den Rechtsstreit wegen der weiteren Ansprüche an das Landgericht zurückverwiesen. Dagegen richtet sich die von dem Kammergericht zugelassene Revision der Beklagten, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt.

Entscheidungsgründe:

I.

5

Nach Ansicht des Berufungsgerichts kann die Klägerin von der Beklagten Auskunft über Mieterträge und Herausgabe eines etwaigen Mietüberschusses auch für den Zeitraum verlangen, in dem das Grundstück dem Land Berlin zugeordnet war. Die Beklagte sei nicht nur bei Eintritt der Bestandskraft des Restitutionsbescheids Verfügungsberechtigte über das Grundstück gewesen, sondern als solche auch in der Zeit vor der Zuordnung des Grundstücks an sie an- zusehen. Das ergebe sich daraus, dass beide Zuordnungsbescheide die Rechtslage am 3. Oktober 1990 feststellten und die Zuordnung an die Beklagte deshalb Rückwirkung gehabt habe. Die Beklagte sei jedenfalls in die Verpflichtungen des Landes Berlin eingetreten. Nur so lasse sich erreichen, dass die Ansprüche der Klägerin nach dem Vermögensgesetz, wie geboten, durch die Zuordnung unberührt blieben. Der Beklagten stünden die Mieten in diesem Zeitraum im Sinne von § 7 Abs. 7 Satz 2 VermG zu, weil sie diese von dem Land Berlin herausverlangen könne.

II.

6

Diese Erwägungen halten revisionsrechtlicher Prüfung stand.

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1. Die Beklagte ist der Klägerin zur Auskunft über die in dem noch nicht abgerechneten Zeitraum vom 1. Juli 1994 bis zum 28. Februar 1996 erzielten und von Mietern geschuldeten Mieten verpflichtet. Ein solcher Anspruch ist zwar im Vermögensgesetz nicht ausdrücklich vorgesehen. Er ergibt sich aber aus §§ 675, 666, 259 BGB. Zwischen dem Verfügungsberechtigten und dem Berechtigten besteht nämlich eine Rechtsbeziehung, die, insbesondere im Hinblick auf die Bestimmung des § 3 Abs. 3 Satz 6 VermG, Züge einer gesetzlichen Treuhand aufweist (Senat, BGHZ 128, 210, 211; Urt. v. 14. Dezember 2001, V ZR 493/99, VIZ 2002, 214 und v. 28. Juni 2002, V ZR 165/01, VIZ 2002, 622, 623; BGH, Urt. v. 16. Dezember 2004, III ZR 72/04, NJW-RR 2005, 391, 392). Diese gesetzliche Sonderbeziehung ist zwar nicht umfassend als Treuhandverhältnis ausgebildet, sondern nur in einzelnen, von dem Gesetz hervorgehobenen Fällen (BGH, Urt. v. 16. Dezember 2004, III ZR 72/04, aaO). Zu diesen Fällen gehört aber der in § 7 Abs. 7 VermG besonders ausgestaltete Anspruch auf Herausgabe der Entgelte aus Miet-, Pacht- und anderen Nut- zungsverhältnissen, zu dessen Durchsetzung deshalb auf die Auskunftsvorschriften des Geschäftsbesorgungsrechts zurückgegriffen werden kann. Nach deren Maßgaben hat der Verfügungsberechtigte dem Berechtigten Auskunft über Mieten und andere Entgelte für die Nutzung des restituierten Grundstücks zu erteilen, soweit dieser deren Herausgabe nach § 7 Abs. 7 VermG verlangen kann. Ein solcher Anspruch auf Herausgabe von Mieten stehtder Klägerin auch für die Zeit vor der tatsächlichen Übergabe des Grundstücks an die Beklagte zu.

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2. Die Beklagte war bei Eintritt der Bestandskraft des Restitutionsbescheids am 30. August 2002 Eigentümerin des Grundstücks. Ob sie es auch war, bevor sie die Verwaltung des Grundstücks am 1. März 1996 übernahm, ist unerheblich.

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a) Herausgabe der Mieten schuldet nach § 7 Abs. 7 Sätze 1 und 2 VermG „der Verfügungsberechtigte“. Das ist gemäß § 2 Abs. 3 Satz 1 Fall 3 VermG derjenige, in dessen Eigentum das Grundstück in dem maßgeblichen Zeitpunkt steht. Dies ist nach § 7 Abs. 7 Satz 3 VermG der Eintritt der Bestandskraft des Rückübertragungsbescheids. Der Begriff des Verfügungsberechtigten wird indes in § 7 VermG nicht immer im gleichen Sinne verstanden und umfasst etwa in § 7 Abs. 2 VermG auch frühere Verfügungsberechtigte (dazu : Senat, Urt. v. 24. Juni 2005, V ZR 96/04, NJW-RR 2005, 1330, 1331).

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b) In § 7 Abs. 7 Satz 2 VermG ist aber der letzte Verfügungsberechtigte vor dem Berechtigten gemeint. Dies wird in § 7 Abs. 7 Satz 4 VermG deutlich, der von dem „bisherigen“ Verfügungsberechtigten spricht. Als solcher kommt ein früherer Verfügungsberechtigter nicht in Betracht, weil das Vermögensgesetz einen Wechsel des Verfügungsberechtigten bis zum Erlass des Restituti- onsbescheids im Grundsatz nicht zulässt. Nach § 3 Abs. 3 Satz 1 VermG darf das Restitutionsgrundstück nämlich nicht veräußert werden. Die zu seiner Veräußerung notwendige Grundstücksverkehrsgenehmigung wäre nach § 1 Abs. 2 Satz 1 GVO zu versagen. Eine Ausnahme gilt nach § 3c VermG nur bei öffentlichen Stellen und setzt voraus, dass sich der Erwerber zur Duldung der Restitution verpflichtet, die nach § 3c Abs. 2 VermG dann bei diesem auch zu den gleichen Bedingungen durchgeführt wird wie bei dem Veräußerer. Nichts anderes gilt nach § 7 Abs. 1 Satz 1 VZOG bei dem rechtlich möglichen Wechsel der Verfügungsberechtigung nach dem Vermögenszuordnungsrecht oder bei einer Gesamtrechtsnachfolge, bei welcher der Gesamtrechtsnachfolger in vollem Umfang in die Rechtsstellung des Rechtsvorgängers einrückt.

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3. Der Beklagten stehen die im Zeitraum vom 1. Juli 1994 bis zum 28. Februar 1996 etwa erzielten oder von Mietern geschuldeten Entgelte aus der Vermietung des Grundstücks im Sinne von § 7 Abs. 7 Satz 2 VermG zu.

12

a) Für den Zeitraum vom 3. November 1995 bis zum 28. Februar 1996 ergibt sich das schon aus dem Zuordnungsbescheid vom 3. November 1995 selbst. Dieser beruhte auf einer Einigung der Beklagten mit dem Land Berlin und wurde deshalb nach § 2 Abs. 1 Satz 6 VZOG (Fassung 1993, heute: § 2 Abs. 1 Satz 7 VZOG) mit seinem Erlass wirksam, was er in seiner Schlusspassage auch ausdrücklich festlegt. Die Beklagte ist damit am 3. November 1995 Eigentümerin geworden, ohne dass es dazu auf den Vollzug des Zuordnungsbescheids im Grundbuch ankäme. Sie ist gleichzeitig nach § 1a Abs. 1 VZOG kraft Zuordnungsbescheids in die Mietverhältnisse an dem Grundstück auf Vermieterseite eingetreten, ohne dass es dazu besonderer Übertragungsakte bedurft hätte. Dass ihr das Grundstück erst am 1. März 1996 übergeben wurde, ändert daran nichts. Damit standen ihr die Mieten zu.

13

b) Für den Zeitraum vom 25. September 1995 bis zum 2. November 1995 ergibt sich das aus der Vereinbarung der Beklagten mit dem Land Berlin vom 24. September 1995, die dem Zuordnungsbescheid vom 3. November 1995 zugrunde lag. Danach sollten Nutzen und Lasten des Grundstücks am Tag nach der beiderseitigen Unterzeichnung, also ab dem 25. September 1995, übergehen. Von diesem Zeitpunkt an war die Einziehung der Mieten nicht mehr Sache des Landes, sondern Recht der Beklagten. Dennoch eingezogene Mieten musste das Land Berlin der Beklagten herausgeben. Offen bleiben kann dabei, ob sich das aus einer stillschweigenden Geschäftsführung (§§ 675, 667 BGB) oder aus Geschäftsführung ohne Auftrag (§§ 681, 687, 667 BGB) ergibt. Mietentgelte stehen einem Verfügungsberechtigten nämlich auch dann zu, wenn er zwar nicht selbst vermietet, aber von dem Vermieter Herausgabe der Mieten verlangen kann (Senat, Urt. v. 11. Juli 2003, V ZR 430/02, VIZ 2003, 526, 528). Das ist hier in beiden Alternativen der Fall.

14

c) Der Beklagten stehen schließlich auch Mieten im Sinne von § 7 Abs. 7 Satz 2 VermG zu, die vom 1. Juli 1994 bis zum 24. September 1995 etwa erzielt wurden oder von Mietern geschuldet waren.

15

aa) Das ergibt sich allerdings entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht daraus, dass die Beklagte rückwirkend in die Mietverträge eingetreten wäre.

16

(1) Das ist zwar möglich, wenn ein Zuordnungsbescheid nach § 7 Abs. 4 Satz 2 VZOG geändert wird, der die Zuordnungslage nach Maßgabe der in § 1 VZOG genannten Zuordnungsvorschriften feststellt. Denn sowohl der Ausgangsbescheid als auch der Änderungsbescheid stellten dann nur die Rechtslage fest, die am 3. Oktober 1990 bestanden hat (vgl. BGH, Beschl. v. 29. Juli 1999, III ZR 238/98, NJW 1999, 3331). Eine solche Fallkonstellation liegt hier aber nicht vor.

17

(2) Der Ausgangsbescheid vom 18. Mai 1992 beruht nicht auf der Anwendung der Zuordnungsvorschriften, sondern auf einer Einigung der Zuordnungsbeteiligten. Nach dem Inhalt des Bescheids hat sich die Beklagte nämlich seinerzeit mit dem Land Berlin darauf geeinigt, dass das Grundstück nach Art. 21 Abs. 2 EinigV dem Land zusteht. Sowohl die Zuordnungsbehörde als auch die Zuordnungsbeteiligten haben damit die nach Art. 21 Abs. 2 EinigV erforderliche Prüfung, ob das Grundstück für eine Verwaltungsaufgabe genutzt wurde und wer für diese Aufgabe zuständig war, gerade nicht durchgeführt und sich losgelöst hiervon für eine Zuordnung an das Land Berlin entschieden. Das war nach § 2 Abs. 1 Satz 2 VZOG (Fassung 1992, heute § 2 Abs. 1 Satz 6 VZOG) zulässig, führt aber nicht zu der deklaratorischen Feststellung eines Eigentumserwerbs zum 3. Oktober 1990, sondern zu einem konstitutiven Eigentumserwerb kraft Zuordnungsbescheids (BGH, Beschl. v. 29. Juli 1999, III ZR 238/98, aaO). Das Gleiche gilt für den Änderungsbescheid vom 3. November 1995. Auch er beruht auf einer Einigung nach § 2 Abs. 1 Satz 2 VZOG (Fassung 1992) und konnte den konstitutiven Eigentumserwerb des Landes Berlin auch nur mit konstitutiver Wirkung ändern. Ob die Zuordnungsbehörde eine solche Wirkung grundsätzlich auch rückwirkend hätte anordnen können, bedarf keiner Entscheidung. Die Behörde hat eine entsprechende Anordnung nicht getroffen; sie wäre auch von der Einigung der Parteien, der der Zuordnungsbescheid im Fall des § 2 Abs. 1 Satz 2 VZOG (Fassung 1992) entsprechen muss, nicht gedeckt gewesen.

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(3) An der fehlenden Rückwirkung des Zuordnungsbescheids vom 3. November 1995 ändert der Hinweis auf § 7 Abs. 4 VZOG (Fassung 1995) entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nichts. Nach dessen Satz 2 kann ein Zuordnungsbescheid auch geändert werden, wenn er zwar nicht rechtswidrig ist, eine andere Zuordnung den Zuordnungsvorschriften aber eher entspricht. Von dieser Möglichkeit hat die Zuordnungsbehörde in ihrem Bescheid vom 3. November 1995 aber ersichtlich keinen Gebrauch gemacht. Der geänderte Bescheid vom 18. Mai 1992 beruhte nicht auf den Zuordnungsvorschriften. Auch der Änderungsbescheid erging aufgrund einer Einigung der Beteiligten und war nicht durch die Überlegung bestimmt, dass das Grundstück statt als Verwaltungsvermögen des Landes Berlin zuordnungsnäher als Finanz- oder Verwaltungsvermögen des Bundes zu qualifizieren sei. Die Bezugnahme auf § 7 Abs. 4 VZOG (Fassung 1995) in dem Zuordnungsbescheid vom 3. November 1995 konnte deshalb nur der Absicherung gegen den Einwand dienen, die Einigung stelle sich haushaltsrechtlich für beide Beteiligten als unentgeltliche Abgabe von Vermögenswerten dar, die § 7 Abs. 4 Satz 1 VZOG (Fassung 1995) ermöglichte.

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bb) Mieten aus dem Zeitraum vom 1. Juli 1994 bis zum 24. September 1995 stehen der Beklagten auch nicht aus Geschäftsbesorgung oder Geschäftsführung ohne Auftrag zu. Beides würde zwar, wie ausgeführt, als Grundlage eines Anspruchs auf Herausgabe von Mieten nach § 7 Abs. 7 VermG ausreichen (Senat, Urt. v. 11. Juli 2003, V ZR 430/02, VIZ 2003, 526, 528). Der Beklagten steht ein solcher Anspruch aber nicht zu. In dem fragliche Zeitraum war das Land Berlin, wie dargelegt, Eigentümer und berechtigt, die Mieten einzuziehen. Es handelte dabei in eigenem Namen und Interesse. Der Annahme, das Land könne bei der Einziehung von Mieten in diesem Zeitraum mit oder ohne Auftrag wenigstens auch ein Geschäft der Beklagten geführt haben, fehlt damit jede Grundlage. Es kann deshalb auch offen bleiben, ob die Vereinba- rung der Beklagten mit dem Land Berlin auf die Ansprüche der Klägerin einwirken kann.

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cc) Der Beklagten stehen die Mieten in diesem Zeitraum aber deshalb zu, weil die aufschiebend bedingte Verpflichtung des Landes Berlin zur Herausgabe der Mieten an den Berechtigten auf sie übergegangen und die Bedingung eingetreten ist.

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(1) Das Land Berlin war allerdings während der Dauer seines Eigentums nicht zur Herausgabe von Mieten verpflichtet. Seine Verpflichtung hing nach § 7 Abs. 7 Satz 3 VermG davon ab, dass es zu dem Erlass eines Restitutionsbescheids kam und dieser bestandskräftig wurde. Diese Bedingung ist nicht während der Zeit seines Eigentums, sondern erst danach eingetreten.

22

(2) Zu berücksichtigen ist aber, dass der Grund für die Herausgabeverpflichtung des Landes Berlin nach § 7 Abs. 7 Satz 2 VermG damals bereits gelegt war. Denn das Land Berlin war in dem fraglichen Zeitraum Verfügungsberechtigter ; ihm standen die Mieten aus dem Grundstück auch im Sinne von § 7 Abs. 7 Satz 2 VermG zu. Der Herausgabeanspruch der Klägerin hing allein von dem Erlass des zu erwartenden Restitutionsbescheids und dem Eintritt seiner Bestandskraft ab. Den Eintritt dieser Bedingung konnte das Land als Verfügungsberechtigter auch durch eine Veräußerung des Grundstücks oder die Zustimmung zu seiner anderweitigen Zuordnung nicht verhindern. Eine Veräußerung setzte nach § 3c Abs. 1 VermG die Verpflichtung der Beklagten zur Duldung der Rückübertragung voraus. Eine Zuordnung auch durch Einigung unter den Zuordnungsbeteiligten ließ nach § 7 Abs. 1 Satz 1 VZOG das Vermögensgesetz unberührt. Das Land Berlin war damit aufschiebend bedingt zur Herausgabe der Mieten verpflichtet. Diese Verpflichtung beruht auf der Nutzung des Grundstücks und war grundstücksbezogen. Sie ist deshalb mit dem Wirksamwerden des Zuordnungsbescheids vom 3. November 1995 nach § 1a Abs. 1 VZOG auf die Beklagte übergegangen.

23

(3) Die Erfüllung auch des Auskunftsanspruchs ist der Beklagten nicht unmöglich. Sie mag zwar nicht selbst über Unterlagen für den hier zu beurteilenden Zeitraum verfügen. Sie kann sie sich aber von dem Land Berlin verschaffen. Dieses ist verpflichtet, sie der Beklagten zur Verfügung zu stellen. Hierfür kann offen bleiben, ob sich das als Nebenpflicht aus der Vereinbarung vom 24. September 1995 oder daraus ergibt, dass das Vermögensgesetz nach § 7 Abs. 1 Satz 1 VZOG von der Zuordnung und ihrer Änderung unberührt blieb und die Zuordnungsbeteiligten dies aufgrund ihrer Gesetzesbindung auch in der praktischen Umsetzung sicherstellen müssen. Am Ergebnis ändert die unterschiedliche Herleitung der Verpflichtung nichts.

24

c) Die Beklagte hat den Anspruch auch weder ganz noch teilweise erfüllt. Sie hat der Klägerin zwar ihre Ansprüche gegen das Land Berlin abgetreten. Diese Abtretung hat das Berufungsgericht aber als Abtretung erfüllungshalber angesehen. Diese Auslegung ist revisionsrechtlich nur eingeschränkt überprüfbar und in diesem Rahmen nicht zu beanstanden; sie liegt im Gegenteil nahe (vgl. MünchKomm-BGB/Wenzel, 4. Aufl., Bd. 2a, § 364 Rdn. 8). Erfolgte die Abtretung aber nur erfüllungshalber, entließ sie die Beklagte nicht aus ihrer Verpflichtung.

25

d) Die Klägerin ist auch aus Treu und Glauben nicht gehindert, sich an die Beklagte zu halten. Sie könnte zwar von dem Land Berlin Auskunft erhalten. Dieses ist ihr gegenüber aber nicht herausgabepflichtig und deshalb auch nicht in der Lage, verbindlich mitzuteilen, welche Aufwendungen gegen die Einnah- men verrechnet werden sollen. Sich erst an das Land wenden zu müssen, würde der Klägerin damit aber die Durchsetzung ihrer Rechte erschweren. Gerade das will § 7 Abs. 1 Satz 1 VZOG vermeiden. Deshalb kann sich der Berechtigte bei einem Eigentumswechsel durch Zuordnung während des laufenden Restitutionsverfahrens allein an den neuen Eigentümer halten.

III.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Krüger Lemke Schmidt-Räntsch
Stresemann Czub
Vorinstanzen:
LG Berlin, Entscheidung vom 16.07.2004 - 23 O 68/04 -
KG Berlin, Entscheidung vom 27.01.2006 - 25 U 63/04 -

Tatbestand:

Die Parteien streiten um Nutzungen, die seit dem 3. Oktober 1990 aus ehemals volkseigenen Grundstücken gezogen worden sind.
Die Grundstücke P.-Straße und H.-Straße (im folgenden: Grundstücke) in F./S. (im folgenden: Stadt) waren früher Eigentum der C.- und P. AG. Auf ihnen steht ein Wohn- und Geschäftshaus. 1951 wurden die Grundstücke in Volkseigentum überführt. Als Rechtsträger wurde der Rat der Stadt in das Grundbuch eingetragen. Die Verwaltung der Grundstücke erfolgte durch den VEB G. (im folgenden VEB). Seit 1973 nutzte die klagende Sparkasse den überwiegenden Teil des Gebäudes aufgrund entgeltlicher Nutzungsverträge mit dem VEB. Nach der Wiedervereinigung Deutschlands führte die Stadt die bis zum 3. Oktober 1990 von dem VEB wahrgenommenen Aufgaben im Rahmen eines Eigenbetriebs fort.
Am 19. Juni 1991 beantragte die Klägerin festzustellen, daß sie gemäß Art. 21 Abs. 1, Abs. 2 EV Eigentümerin der Grundstücke sei. Diesem Antrag gab der Präsident der Oberfinanzdirektion C. durch Bescheid vom 14. Juli 1992, bestandskräftig seit dem 18. Juli 1996, statt. Am 4. Juni 1992 beschloß die Stadt, den Eigenbetrieb gemäß § 58 UmWG a.F. in eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung, die Beklagte, umzuwandeln. Die Umwandlungserklärung wurde am 22. Juni 1992 beurkundet. Nach der Anlage zu der Erklärung sollte das Eigentum an den Grundstücken auf die Beklagte übergehen. Am 25. August 1992 wurde die Beklagte in das Handelsregister eingetragen.
Im Dezember 1995 einigten sich die Parteien und die Stadt darauf, das Eigentum an den Grundstücken nach § 8 Abs. 5 VZOG der Klägerin zuordnen zu lassen. Durch Bescheid vom 22. Dezember 1995 ordnete der Präsident der Oberfinanzdirektion das Eigentum an den Grundstücken darauf erneut der Klägerin zu. Auf sein Ersuchen wurde die Klägerin am 22. Januar 1996 in das Grundbuch eingetragen.
Die Klägerin behauptet, sie habe für die Nutzung der Gebäude zwischen dem 3. Oktober 1990 und dem 30. Juni 1995 insgesamt 760.441,93 DM an die Beklagte bezahlt. Darüber hinaus habe die Beklagte aus der Vermietung der Wohnungen in dem Gebäude an Dritte weitere Einnahmen erzielt. Mit der Klage verlangt die Klägerin die Rückzahlung der von ihr gezahlten Beträge, Auskunft über die von der Beklagten im Zeitraum vom 3. Oktober 1990 bis zum 18. Juli 1996 mit Dritten geschlossenen Mietverträge, deren Vorlage und im Wege der Stufenklage Auskehrung der Mieterträge.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat der Berufung der Klägerin teilweise stattgegeben. Es hat festgestellt, daû die Forderung der Klägerin auf Rückzahlung der von ihr zwischen dem 22. Juni 1992 und dem 30. Juni 1995 gezahlten Mieten dem Grunde nach berechtigt ist, und die Beklagte verurteilt, Auskunft darüber zu erteilen in welcher Höhe sie zwischen dem 22. Juni 1992 und dem 22. Januar 1996 von Dritten für die Nutzung des Gebäudes Entgelt erzielt hat, welche Mietverträge sie mit Dritten während dieses Zeitraums geschlossen hat und die Mietverträge vorzulegen. Wegen des Betrags der Zahlungsansprüche hat es den Rechtsstreit an das Landgericht zurückverwiesen.
Mit der Revision erstrebt die Beklagte die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils. Mit der Anschluûrevision verfolgt die Klägerin die für den Zeitraum vom 3. Oktober 1990 bis zum 21. Juni 1992 geltend gemachten Ansprüche weiter.

Entscheidungsgründe

I.

Das Berufungsgericht meint, bis zur Gründung der Beklagten scheide ihre Haftung aus. Für die Zeit vom 22. Juni 1992 bis zum 22. Januar 1996 könne die Klägerin dagegen gemäû § 988 BGB Auskehr der von der Beklagten eingenommenen Entgelte verlangen, weil die Klägerin mit der Wiedervereinigung Deutschlands gemäû Art. 21 Abs. 1, 2 EV Eigentümerin der Grundstücke geworden sei und ihr Eigentum durch die Gründung der Beklagten und deren Eintragung in das Grundbuch nicht verloren habe. Die der Stadt durch § 6 Abs. 1 Satz 1 Buchst. a VZOG a.F., § 8 Abs. 1 Satz 1 Buchst. a VZOG n.F. eingeräumte Rechtsstellung habe die Übertragung der Grundstücke auf die Beklagte im Wege der Ausgliederung nach § 58 UmwG a.F. nämlich nicht ermöglicht.
Das hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung im wesentlichen nicht stand.

II.

Die Revision der Beklagten ist begründet, soweit das Berufungsgericht den Rückzahlungsanspruch für den Zeitraum vom 25. August 1992 bis zum 30. Juni 1995 und die weiter geltend gemachten Ansprüche für den Zeitraum vom 25. August 1992 bis zum 21. Dezember 1995 für begründet erachtet. Insoweit ist die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts zurückzuweisen. Im übrigen ist die Revision nicht begründet. Die Anschluûrevision führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht, soweit über die von der Klägerin für den Zeitraum vom 3. Oktober 1990 bis zum 21. Juni 1992 geltend gemachten Ansprüche zum Nachteil der Klägerin erkannt worden ist.
1. Mit der Wiedervereinigung Deutschlands am 3. Oktober 1990 wurde die Klägerin Eigentümerin der Grundstücke. Dies steht aufgrund der bestandskräftigen Entscheidung des Oberfinanzpräsidenten vom 14. Juli 1992 fest. Die Entscheidung bindet die Zivilgerichte (BGHZ 144, 100, 108; SchmittHabersack /Dick in: Kimme, Offene Vermögensfragen, § 2 VZOG, Stand Nov. 1996, Rdn. 18). Soweit die Stadt den Besitz an den Grundstücken ausgeübt und Nutzungen aus diesem gezogen hat, ist die Stadt als unentgeltliche Besitzerin der Grundstücke gemäû § 988 BGB verpflichtet, der Klägerin die von ihr gezogenen Nutzungen zu erstatten (BGHZ 144, 100, 117). Zu den Nutzungen gehören die von der Klägerin und von Dritten gezahlten Mieten.
Für die aus der Nutzung der Grundstücke durch die Stadt resultierenden Verbindlichkeiten haftet die Beklagte, sofern diese Verbindlichkeiten mit der
Eintragung der Beklagten in das Handelsregister am 25. August 1992 gemäû § 58 Abs. 2, § 55 Abs. 1 UmwG a.F. auf die Beklagte übergegangen sind. Der Übergang folgt entgegen der Meinung der Anschluûrevision allerdings nicht schon daraus, daû die Grundstücke in das Verzeichnis gemäû § 52 Abs. 4 Nr. 1 UmwG a.F. aufgenommen wurden und nach der Umwandlungserklärung vom 22. Juni 1992 alle Aktiva und Passiva des Eigenbetriebs auf die Beklagte übergehen sollten. Zum Übergang der Verbindlichkeiten bedurfte es vielmehr der Aufnahme der übergehenden Verbindlichkeiten in das der Umwandlungserklärung gemäû § 52 Abs. 4 Nr. 2 UmwG a.F. beizufügende Verzeichnis (Dehmer, Umwandlungsrecht, Umwandlungssteuerrecht, § 52 UmwG Anm. 9; Hachenburg/Schilling, GmbHG, 7. Aufl., § 55 UmwG Rdn. 2; Meyer-Landrut in Groûkommentar AktG, 3. Aufl., § 55 UmwG Anm. 2). Hierzu fehlt es an Feststellungen des Berufungsgerichts. Diese sind nachzuholen. Insoweit hat die Anschluûrevision der Klägerin Erfolg.
2. Mit der Gründung der Beklagten durch die Beurkundung ihrer Satzung am 22. Juni 1992 kam die Beklagte als Vorgesellschaft zustande. An dem Eigentum der Klägerin an den Grundstücken änderte sich hierdurch noch nichts. Unstreitig übte die Vorgesellschaft fortan den Besitz an den Grundstücken aus. Die Unentgeltlichkeit des Besitzes der Stadt lieû auch den Besitz der Vorgesellschaft unentgeltlich sein (vgl. Senatsurt. v. 24. August 1998, V ZR 22/97, VIZ 1998, 475, 476). Für den Zeitraum vom 22. Juni bis 24. August 1992 sind daher die Voraussetzungen eines Anspruchs der Klägerin auf Nutzungsherausgabe nach § 988 BGB und die Voraussetzungen eines Auskunftsanspruchs nach §§ 260 Abs. 1, 242 BGB (vgl. BGHZ 55, 201, 202 f) gegen die Vorgesellschaft erfüllt. Seit ihrer Eintragung in das Handelregister haftet die Beklagte für
diese Verbindlichkeiten (BGHZ 80, 129, 140; 91, 148, 151; 120, 103, 107). Insoweit ist die Revision nicht begründet.
3. Mit der Eintragung der Beklagten in das Handelsregister am 25. August 1992 ging gemäû §§ 58 Abs. 2, 55 Abs. 1, 52 Abs. 4 Nr. 1 UmwG a.F., das Eigentum an den Grundstücken von der Klägerin auf die Beklagte über. Für die Dauer ihres Eigentums standen der Beklagten damit auch die Nutzungen aus den Grundstücken zu. Die Revision ist insoweit begründet.

a) Die den Städten und Gemeinden durch § 8 Abs. 1 Satz 1 Buchst. a VZOG eingeräumte Rechtsstellung eröffnete den Städten und Gemeinden die Möglichkeit, im Rahmen der Umwandlung eines Eigenbetriebs nach § 58 UmwG a.F. auch solche Grundstücke auf eine aus der Umwandlung hervorgehende Gesellschaft mit beschränkter Haftung zu übertragen, die nicht im Eigentum der Städte und Gemeinden standen, sofern an den Grundstücken bis zum 3. Oktober 1990 Volkseigentum bestanden hatte und die betroffene Stadt oder Gemeinde oder ein Organ der Stadt oder Gemeinde als Rechtsträger des Volkseigentums im Grundbuch eingetragen war. Diese Voraussetzungen sind hier gegeben. Die Grundstücke standen bis zum 3. Oktober 1990 in Volkseigentum. Die Stadt war als Rechtsträger des Volkseigentums im Grundbuch eingetragen. Über die Grundstücke konnte die Stadt daher wirksam im Wege der Umwandlung zugunsten der Beklagten verfügen (Senatsurt. v. 27. November 1998, V ZR 180/97, VIZ 1999, 161, 163; BezG Dresden, VIZ 1993, 160, 161; Schmidt-Räntsch/Hiestand, RVI, Bd. II, Stand Januar 1998, § 8 VZOG Rdn. 6; Messerschmidt, VIZ 1993, 373, 376; Frenz, VIZ 1994, 144; Gohrke, ZOV 1997, 224; a.M. Keller VIZ 1993, 536, 538). Die Frage, ob § 8 Abs. 1 Satz 1 Buchst. a VZOG in der Fassung des Wohnraummodernisie-
rungssicherungsgesetzes rückwirkend auch die Rechtsmacht verleiht, über nicht entstandenes Volkseigentum wirksam zu verfügen (vgl. Senatsurt. v. 19. Juli 1998, V ZR 356/96, WM 1998, 1832), stellt sich hier nicht. Die Grundstücke waren in die Übersicht des Vermögens aufgenommen, das auf die Beklagte übergehen sollte (§§ 58 Abs. 2, 52 Abs. 4 Nr. 1 UmwG a.F.). Der Übergang wurde mit der Eintragung der Beklagten in das Handelregister am 25. August 1992 wirksam (§§ 58 Abs. 2, 55 Abs. 1 UmwG a.F.).

b) Die durch § 8 Abs. 1 Satz 1 Buchst. a VZOG den Städten und Gemeinden verliehene Verfügungsbefugnis begründete allerdings nur eine Berechtigung zur Verfügung im Verhältnis zum Erwerber, nicht dagegen auch im Verhältnis zum Eigentümer. Hieraus folgt jedoch kein Anspruch des Eigentümers auf Erstattung der von dem Erwerber aus dem Eigentum gezogenen Nutzungen. Das Fehlen der Berechtigung des Verfügenden führt vielmehr dazu, daû der in Zusammenhang mit der Verfügung erzielte Erlös, mindestens aber der Verkehrswert des betroffenen Grundstücks dem Eigentümer zu erstatten ist (§ 8 Abs. 4 Satz 2 HS 2 VZOG). Die Klägerin konnte mithin von der Stadt Ersatz des Wertes der Grundstücke verlangen. Der Anspruch entstand mit der Eintragung der Beklagten in das Handelsregister am 25. August 1992, die den Verlust ihres Eigentums an den Grundstücken bewirkte. Was die Beklagte mit den Grundstücken nach dem Erwerb des Eigentums tat und ob sie aus diesen Nutzungen zog, war für die Klägerin ohne Bedeutung. Für einen Anspruch auf Auskehrung der von der Beklagten für die Dauer ihres Eigentums an den Grundstücken gezogenen Nutzungen ist kein Raum.

c) Auch aus § 8 Abs. 5 VZOG ergibt sich der geltend gemachte Anspruch nicht. Die Stadt konnte ihre in § 8 Abs. 4 Satz 2 VZOG bestimmte Ver-
pflichtung zum Ersatz des Wertes der Grundstücke gemäû § 8 Abs. 5 VZOG dadurch erfüllen, daû sie der Klägerin das durch die Verfügung vom 22. Juni/25. August 1992 verlorene Eigentum wiederum verschaffte oder ihr Eigentum an anderen Grundstücken beschaffte. Von der ersten Möglichkeit hat die Stadt in Übereinstimmung mit den Parteien Gebrauch gemacht. Ein gesetzlich begründeter Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte, die bis zur Rückübertragung des Eigentums gezogene Nutzungen zu erstatten, folgt hieraus nicht. Daû im Zusammenhang mit der Einigung zwischen der Stadt und den Parteien eine solche Verpflichtung der Beklagten begründet worden wäre, hat die Klägerin nicht behauptet.
4. Der Übergang des Eigentums an den Grundstücken von der Beklagten auf die Klägerin erfolgte unabhängig von ihrer Eintragung in das Grundbuch mit Eintritt der Bestandskraft des Bescheids vom 22. Dezember 1995. Insoweit fehlt es zwar an einer Feststellung durch das Berufungsgericht. Der Senat kann sie aber selbst treffen, weil der Bescheid vom 22. Dezember 1995 vorgelegt worden ist. Er weist keinen Vorbehalt nach § 2 Abs. 1 Satz 5 HS 2 VZOG auf und wurde daher gemäû § 2 Abs. 1 Satz 5 HS 1 VZOG mit seinem Erlaû bestandskräftig.
Ein Recht der Beklagten zum Besitz der Grundstücke bestand fortan nicht mehr. Sie schuldet der Klägerin daher die Herausgabe der seit dem 22. Dezember 1995 gezogenen Nutzungen und Auskunft über diese, weil die
Klägerin in entschuldbarer Weise über den Umfang ihres Anspruches im ungewissen ist und die Beklagte hierüber unschwer Auskunft erteilen kann. Insoweit hat die Revision keinen Erfolg.
Wenzel Schneider Klein Lemke Gaier

Tatbestand:

Der Beklagte nutzte vom 1 Januar 1991 bis zum 15. Dezember 1997 ein ehemals volkseigenes Grundstück. Das Grundstück stand bis zum 3. Oktober 1990 in der Rechtsträgerschaft des Ministeriums des Innern der DDR. Das Innenministerium des Landes S. hatte das Grundstück am 14. Dezember 1990 dem Rechtsvorgänger des Beklagten zur mietweisen Nutzung für das Verkehrs - und Einwohnermeldeamt angeboten. Der Landrat des Rechtsvorgängers des Beklagten hatte das Vertragsformular zwar unterzeichnet, aber auf eine Anlage verwiesen, in der eine Zahlung von Mietzins abgelehnt wurde, weil die Zweite Vorläufige Anordnung über das Melde-, Ausweis- und Paßwesen im Land S. die Auslegung zulasse, daß die Überlassung unentgeltlich erfolge. Das Grundstück wurde in Besitz genommen und für die KfzZulassungsstelle genutzt. Mietzins wurde nicht gezahlt und nicht gefordert. Das Grundstück wurde zwischenzeitlich der Klägerin zugeordnet, die eine "! # %$ & Nutzungsentschädigung in Höhe von 116.534,46 Beklagte beruft sich unter anderem auf Verjährung.
Das Landgericht hat der Klage in vollem Umfang stattgegeben. Das Be- ! #' )(* + ,$ rufungsgericht hat sie bis auf einen Teilbetrag von 12.950,74 Mit der Revision verfolgt die Klägerin ihren Anspruch weiter.

Entscheidungsgründe:

I.

Nach Ansicht des Berufungsgerichts steht der Klägerin der geltend gemachte Anspruch aus § 988 BGB nur teilweise zu. Der Beklagte sei nicht zum Besitz des Grundstücks berechtigt. Ein Mietvertrag sei nicht zustande gekommen , weil der Beklagte und das Land S. über den wesentlichen Punkt der Entgeltlichkeit oder Unentgeltlichkeit nicht einig geworden seien. Für den Zeitraum vom 1. Januar 1991 bis zum Ablauf des 31. Dezember 1996 sei der Anspruch verjährt, weil auf ihn die Verjährungsfrist des § 197 BGB a.F. von vier Jahren anzuwenden sei. Für den Zeitraum vom 1. Januar 1997 bis zum Ablauf des 15. Dezember 1997 sei der Anspruch nur teilweise begründet. Die Klägerin sei dem Vortrag des Beklagten, die Kellerräume seien von der Polizei genutzt worden, nicht substantiiert entgegen getreten. Die Forderung sei deshalb um einen Teilbetrag von monatlich 527,04 DM (= 269,47 -,. /10 2 rzen.

II.

Dies hält einer revisionsrechtlichen Prüfung nicht stand. Die Klage ist in vollem Umfang begründet. Der Anspruch der Klägerin ist nicht verjährt.
1. Der Beklagte ist, wovon das Berufungsgericht zu Recht ausgegangen ist, auf Grund von § 988 BGB verpflichtet, der Klägerin den Wert seiner Nutzung des Grundstücks der Klägerin zu ersetzen.
Das streitgegenständliche Grundstück stand seit dem 3. Oktober 1990 nach Art. 22 Abs. 1 Satz 1 des Einigungsvertrages als Finanzvermögen im Eigentum der Klägerin. Der Beklagte war zur Nutzung dieses Grundstücks nicht berechtigt. Nach den – von der Revision nicht angegriffenen – Feststellungen des Berufungsgerichts ist ein Miet- oder ein Leihvertrag zwischen dem Land S. und dem Beklagten nicht zustande gekommen. Das Land S. hätte dem Beklagten aber auch bei wirksamem Abschluß eines solchen Vertrags kein Recht zum Besitz gegenüber der Klägerin verschaffen können. Das Grundstück stand in der Rechtsträgerschaft des Ministeriums des Inneren der DDR. Dies begründete weder auf Grund von § 6 VZOG (jetzt: § 8 VZOG) noch aus einem anderen Gesichtspunkt die dafür erforderliche Verfügungsbefugnis des Landes S..
Da der Beklagte den Besitz unentgeltlich erlangt hat, schuldet er der Klägerin nach bereicherungsrechtlichen Regeln die Herausgabe der vor Rechtshängigkeit gezogenen Nutzungen. Dies umfaßt nach §§ 100, 818 Abs. 2 BGB den Wertersatz für die durch die Eigennutzung erlangten Gebrauchsvorteile.
2. Der Wert der Nutzung beträgt, worüber zwischen den Parteien Einigkeit besteht, 2.729,60 DM im Monat. Dies ergibt bei einer unstreitigen Nutzungsdauer von 83,5 Monaten einen Betrag von 227.921,60 DM (= $3&4 " ' 65 7 8!'# 9#' '#';:' <4 "=> ?:' ' ;5 #' #' "=> 9 116.534,46 - /)@A/ auch nicht um den als solchen unstreitigen Betrag von monatlich 527,04 DM für die anteilige Nutzung der Kellerräume zu kürzen. Der Beklagte hat zwar unter Beweisantritt behauptet, die Kelleräume des Anwesens seien von einer Polizeistation genutzt worden. Das wäre aber nach § 988 BGB nur erheblich,
wenn der Beklagte in Ansehung der Kellerräume nicht als Besitzer anzusehen wäre. Das hat er entgegen der Annahme des Berufungsgerichts nicht hinreichend substantiiert dargelegt. Die Klägerin hat vorgetragen, daß der Beklagte das Grundstück insgesamt genutzt hat. Unstreitig ist zwischen den Parteien, daß der Beklagte das Objekt im Zuge der Trennung der polizeilichen von den ordnungsbehördlichen Aufgaben übernehmen sollte und nach dem beabsichtigten , aber nicht zustande gekommenen Vertrag auch einschließlich der Kellerräume übernehmen wollte. Dieser Sachverhalt schließt zwar Teilbesitz der Polizeiverwaltung an den Kellerräumen des Gebäudes nicht von vornherein aus. Voraussetzung hierfür ist aber nach §§ 865, 854 BGB, daß die Sachherrschaft über diese Räume allein von der Polizeiverwaltung und nicht von dem Beklagten ausgeübt wird. Dazu hat der Beklagte nichts vorgetragen.
3. Der Anspruch ist auch nicht verjährt.

a) Die Verjährungsfrist richtet sich nach Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1 EGBGB nach dem seit dem 1. Januar 2002 geltenden Verjährungsrecht. Danach beträgt die Verjährungsfrist drei Jahre (§ 195 BGB). Sie beginnt nach § 199 Abs. 1 BGB in dem Zeitpunkt, in dem der Anspruch entstanden ist und die Klägerin von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder infolge grober Fahrlässigkeit nicht erlangt. Wann das war, bedarf hier keiner Entscheidung. Bei vor dem 1. Januar 2002 entstandenen Ansprüchen beginnt die (neue) Verjährungsfrist nach Art. 233 § 6 Abs. 4 Satz 1 EGBGB nicht vor dem 1. Januar 2002, wenn sie zuvor einer längeren Verjährungsfrist unterlagen. So liegt es hier.

b) Der Anspruch aus § 988 BGB unterlag bis zum Ablauf des 31. Dezember 2001 der damals geltenden regelmäßigen Verjährung mit einer Frist von 30 Jahren nach § 195 BGB a.F. (BGH, Urt. v. 26. November 1953, IV ZR 139/53, LM Nr. 2 zu § 989 BGB; RGZ 117, 423, 425; OLG Karlsruhe, NJW 1990, 719; OLG Naumburg (2. Zivilsenat), VIZ 2001, 42, 43; Palandt /Bassenge, BGB, 61. Aufl., § 988 Rdn. 1; Staudinger/Peters, BGB [1995], § 195 Rdn. 48; für §§ 987, 989, 990 BGB auch Erman/W. Hefermehl, BGB, 10. Aufl., § 195 Rdn. 4; Soergel/Niedenführ, BGB, 13. Aufl., § 195 Rdn. 19). Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts (vgl. auch KG VZM 2002, 563) kam die vierjährige Verjährungsfrist aus § 197 BGB a.F. nicht zur Geltung. Zwar hat der Bundesgerichtshof diese Verjährungsfrist auf einen Bereicherungsanspruch angewandt, der sonst der früheren regelmäßigen Verjährungsfrist von 30 Jahren gemäß § 195 BGB a.F. unterlag (BGHZ 68, 307, 310). Dies beruhte aber auf dem Umstand, daß der Bereicherungsanspruch mit dem Entschädigungsanspruch des Vermieters aus § 557 BGB a.F. (jetzt § 546a BGB) konkurrierte, für den die kurze Verjährung galt. In dieser Situation war es notwendig, den durch die kurze Verjährung erstrebten Rechtsfrieden nicht durch eine längere Verjährungsfrist für konkurrierende Ansprüche zu gefährden. Hier ist es aber zu einem Vertragsverhältnis gerade nicht gekommen. Der Anspruch aus § 988 BGB konkurriert deshalb auch nicht mit einem Anspruch, der einer kurzen Verjährung unterliegt, sondern steht alleine.
Die Rechtsprechung hat die kurze Verjährungsfrist des § 197 BGB a.F. darüber hinaus auch auf Ansprüche auf Rückabwicklung von Leistungen auf Grund von gescheiterten oder sonst rückabzuwickelnden Verträgen angewandt (BGHZ 48, 125, 127; 57, 191, 196; 72, 229, 233 f.; 86, 313, 318; Urt. v. 14. Mai 2002, X ZR 144/00, BGH-Report 2003, 84, 87). Dies betraf aber An-
sprüche der Parteien aus dem gescheiterten oder rückabzuwickelnden Vertrag. Hier geht es demgegenüber um den Anspruch eines an dem nicht zustandegekommenen Vertrag nicht beteiligten Dritten.
Auch der mit § 197 BGB a.F. verfolgte Zweck, eine Ansammlung rückständiger wiederkehrender Leistungen und ein übermäßiges, möglicherweise existenzbedrohendes Anwachsen von Schulden zu verhindern, rechtfertigt keine entsprechende Anwendung dieser Vorschrift. Denn anders als der Anspruch aus § 558 BGB (jetzt: § 546a BGB), der auf die Zahlung der vereinbarten Miete als Entschädigung für die Vorenthaltung des Besitzes gerichtet ist, geht der Anspruch aus § 988 BGB nicht auf fortlaufende Leistungen, sondern auf Herausgabe der gezogenen Nutzungen. Er wird als solcher zwar nach fortlaufenden Leistungen, nämlich den tatsächlich gezahlten Mieten oder im Falle der Eigennutzung nach dem objektiven Mietzins, berechnet, ist dadurch aber seinem Inhalt nach noch nicht auf eine regelmäßig zu erbringende Leistung gerichtet. Darin unterscheidet er sich von dem Bereicherungsanspruch des Kreditnehmers auf Rückzahlung rechtsgrundlos geleisteter Kreditkosten (vgl. hierzu BGHZ, 98, 174, 182 f.; 112, 352, 354) oder von dem Bereicherungsanspruch auf Herausgabe von Zinsnutzungen bzw. auf Rückzahlung überzahlter Zinsen (vgl. BGH, Urt. v. 15. Februar 2000, XI ZR 76/99, NJW 2000, 1637), bei dem die ungerechtfertigte Bereicherung jeweils durch die rechtsgrundlose Leistung von Ratenzahlungen gewissermaßen ratenweise eingetreten ist.

c) Der Anwendung des § 195 BGB a.F. steht schließlich nicht entgegen, daß der Bundesgerichtshof auf die Geltendmachung von Ansprüchen auf künftige Nutzungsentschädigung aus dem Eigentümer-Besitzer-Verhältnis
(§§ 987 ff., 812 ff. BGB) § 258 ZPO angewandt hat (Urt. v. 20. Juni 1996, III ZR 116/94, MDR 1996, 1232). § 258 ZPO einerseits und § 197 BGB a.F. andererseits verfolgen unterschiedliche Zwecke. Während § 258 ZPO vermeiden will, daß mehrere Rechtsstreitigkeiten mit identischem Sachverhalt geführt werden müssen, um eine Titulierung der künftig fällig werdenden Ansprüche zu erreichen (MünchKomm-ZPO/Lüke, 2. Aufl., § 258 Rdn.1; Musielak/Förste, ZPO, 3. Aufl., § 258 Rdn. 1), soll die kurze Verjährungsfrist des § 197 BGB a.F., wie ausgeführt, verhindern, daß sich unübersehbare Zahlungsrückstände aufbauen. Diese unterschiedliche Zielsetzung führt u.a. dazu, daß nicht alle § 197 BGB a.F. unterfallenden Ansprüche auf wiederkehrende Leistungen von § 258 ZPO erfaßt werden. Diese Vorschrift gilt nur für einseitige Ansprüche, nicht aber für Ansprüche aus einem Gegenseitigkeitsverhältnis (BGH, Urt. v. 10. Juli 1986, IX ZR 138/85, NJW 1986, 3142; MünchKomm-ZPO/Lüke, aaO § 258 Rdn. 9; Musielak/Förste, aaO § 258 Rdn. 2). Auf Miet- und Pachtzinsen findet § 258 ZPO deshalb keine Anwendung. Anders kann es bei Ansprüchen aus § 564a BGB liegen, wenn man sie als einseitige Ansprüche begreift (dafür: MünchKomm-ZPO/Lüke, wie vor; dagegen Musielak/Förste wie vor). Das bedeutet aber auch, daß nicht alle Ansprüche, deren künftig (sicher) fällig werdende Teile nach § 258 ZPO eingeklagt werden könnten, allein deshalb der kurzen Verjährung des § 197 BGB a.F. unterliegen. Entscheidend ist vielmehr, ob die Motive, die dieser Verjährungsfrist zugrunde liegen, auch für den betroffenen Anspruch gelten. Die Motive für die kurze Verjährung des § 197 BGB a.F. treffen beim Anspruch aus § 988 BGB aber gerade nicht zu.
4. Der Klägerin ist es nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) nicht verwehrt , sich auf ihre - unverjährten - Ansprüche zu berufen. Die Klägerin ist zwar nach Feststellung ihres Eigentumsrechts im Jahre 1993 mehrere Jahre
untätig geblieben. Dieses Zeitmoment allein vermag ihr aber das Recht, die gesetzlichen Ansprüche geltend zu machen, nicht zu nehmen. Hinzutreten müssen vielmehr besondere Umstände, die im Einzelfall die Geltendmachung eines Anspruchs als treuwidrig erscheinen lassen (vgl. nur BGHZ 67, 56, 68; BGH, Urt. v. 17. März 1994, X ZR 16/93, NJW-RR 1995, 106, 109; Urt. v. 18. Januar 2001, VII ZR 416/99, MDR 2001, 746; Urt. v. 14. November 2002, VII ZR 23/02, MDR 2003, 207; Palandt/Heinrichs, BGB, 62. Aufl., § 242 Rdn. 95). Solche Umstände hat der Beklagte nicht vorgetragen.
5. Der Zinsanspruch ergibt sich gemäß § 286 Abs. 2 BGB a.F. aus dem Zahlungsverzug des Beklagten. Er ist auch der Höhe nach begründet. Die Klägerin hat ihn im Klagantrag mit 5 % über dem Diskont- und Basiszinssatz beziffert und mit dem Hinweis auf die vorläufigen Verwaltungsvorschriften zu § 34 BHO, die in der hier maßgeblichen Fassung des Erlasses des Bundesministeriums der Finanzen vom 21. Mai 1973 im MinFinBl. 1973 S. 190 veröffentlicht sind, schlüssig vorgetragen. Danach haben die Behörden der Bundesfinanzverwaltung ihre gesetzliche Pflicht zur Erhebung aller erzielbaren Einnahmen (§ 34 BHO) in der Weise umzusetzen, daß sie im Verzugsfalle den Zins fordern , der für Kredite des Bundes anfallen. Ein solcher Verzugszins kann auch abstrakt berechnet werden (BGH, Urt. v. 17. April 1977, II ZR 77/77, LM Nr. 7 zu § 288 BGB; Urt. v. 26. Oktober 1983, IVa ZR 21/82, NJW 1984, 371, 372). Dem ist der Beklagte nur mit dem Vorbringen, "die Zinsen werden sowohl dem Grunde als auch der Höhe nach bestritten", entgegen getreten. Das ist nicht mehr als eine weitgehend inhaltsleere Floskel, der sich nicht entnehmen läßt, was neben den Zinsen noch angegriffen werden soll. Ein solches Vorbringen ist unerheblich (Senat, Urt. v. 27. Juli 2001, V ZR 221/00, Umdruck S. 6, insoweit in BGH-Report 2001, 955 nicht abgedruckt). Allerdings war die Urteils-
formel neu zu fassen, weil die gesetzliche Diskont- und Basiszinssatzumstel- lung nicht genau beachtet wurde. Der Diskontsatz ist durch § 1 des Diskontsatz -Überleitungsgesetzes vom 9. Juni 1998 (BGBl. I S. 1242) schon mit Wirkung vom 1. Januar 1999 kraft Gesetzes durch den Basiszinssatz nach diesem Gesetz abgelöst worden und dieser wiederum nach Art. 229 § 7 Abs. 1 EGBGB mit Wirkung vom 1. Januar 2002 an kraft Gesetzes durch den Basiszinssatz nach § 247 BGB.

IV.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.
Wenzel Krüger Klein Gaier Schmidt-Räntsch

Tatbestand:

1

Die Klägerin zu 2 ist Nießbrauchsberechtigte eines Hausgrundstücks, welches sie seit 1991 mit dem Kläger zu 1, ihrem Ehemann, bewohnt. Schräg gegenüber auf der anderen Straßenseite befindet sich das Grundstück der Beklagten , die dort ein von ihrem verstorbenen Ehemann übernommenes Fuhrunternehmen betreibt.

2

Der Ehemann der Beklagten erhielt 1970 die Genehmigung zum Bau eines Wohnhauses mit zwei Pkw-Garagen und zwei Lkw-Garagen „als Fuhrgeschäft“ sowie für eine oberirdische Heizöllagerung von 12.000 Litern. Das Wohnhaus mit den zwei Pkw-Garagen wurde erstellt, die beiden Lkw-Garagen hingegen nicht. Statt dessen legte der Ehemann der Beklagten Abstellplätze für bis zu drei Lkw an. Er errichtete zudem eine 1972 nachträglich zugelassene Eigenverbrauchstankstelle, die inzwischen stillgelegt wurde. Von einer 1978 erteilten Genehmigung für den Neubau einer Montagegrube machte er keinen Gebrauch. Heute besteht der Fuhrpark aus zwei oder drei Lastkraftwagen, davon mindestens zwei Tanklastzügen, die als Gefahrguttransporter eingesetzt werden.

3

Seit 1998 wenden sich die Kläger mit zahlreichen Eingaben an Behörden und an den Petitionsausschuss des Landtags Baden-Württemberg sowie mit einer verwaltungsgerichtlichen Klage vergeblich gegen den - zeitweilig bis zu acht Lastkraftwagen umfassenden - Fuhrbetrieb. Sie fühlen sich durch Anund Abfahrten der Lastzüge, durch Dieselabgase und insbesondere durch an Samstagen ausgeführte Wartungs- und Reparaturarbeiten beeinträchtigt.

4

Das Landgericht hat die vorliegende Klage, mit der die Kläger die Verurteilung der Beklagten zur Unterlassung der Benutzung ihres Grundstücks als Fuhrbetrieb mit Tanklastzügen und Hängerzügen sowie für die Durchführung von Reparatur- und Wartungsarbeiten verlangen, abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat der Klage stattgegeben. Mit ihrer von dem Senat zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Kläger beantragen, erstrebt die Beklagte die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

I.

5

Nach Auffassung des Berufungsgerichts ist es bei der Prüfung der Wesentlichkeit und der Ortsüblichkeit von Immissionen ein sachgerechter Ansatz, ob die emittierende Anlage mit oder ohne behördliche Genehmigung betrieben wird. Ein nicht genehmigter Betrieb könne nicht ortsüblich sein. Das Fehlen der notwendigen Genehmigung spreche zudem so lange für eine Wesentlichkeit der Beeinträchtigung des Nachbargrundstücks, wie nicht feststehe, dass die Anlage ohne Einschränkungen genehmigungsfähig sei. Nach den überzeugenden Ausführungen des Verwaltungsgerichts in einem zwischen den Klägern und der Gemeinde geführten Rechtsstreit sei der gesamte Fuhrbetrieb der Beklagten materiell baurechtswidrig und in seiner Ausprägung nicht genehmigungsfähig. Damit sei nach den von dem Bundesgerichtshof aufgestellten Darlegungs - und Beweisregeln vorgegeben, dass von dem Betrieb der Beklagten Einwirkungen ausgingen, welche die Benutzung des Grundstücks der Kläger wesentlich beeinträchtigten. Da die Genehmigungsfähigkeit einer typisierenden Betrachtung folge, komme es nicht darauf an, ob hier Lärmschutzvorschriften eingehalten seien. Ob Immissionsunterlassungsansprüche verwirkt werden könnten, brauche nicht entschieden zu werden, denn die Voraussetzungen für eine Verwirkung lägen nicht vor.

6

Das hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand.

II.

7

1. Ohne Erfolg rügt die Revision allerdings, dass das Berufungsgericht eine Überraschungsentscheidung getroffen und damit gegen Art. 103 Abs. 1 GG, § 139 ZPO verstoßen habe. Entgegen ihrer Ansicht war es nicht verpflichtet, die Beklagte darauf hinzuweisen, dass es hinsichtlich der möglichen Verwirkung des Unterlassungsanspruchs ihren Vortrag zu dem sogenannten Umstandsmoment für nicht ausreichend hielt.

8

Zwar trifft es zu, dass eine in erster Instanz siegreiche Partei darauf vertrauen kann, dass das Berufungsgericht ihr rechtzeitig einen Hinweis nach § 139 ZPO gibt, wenn es der Beurteilung der Vorinstanz nicht folgen will und insbesondere aufgrund seiner abweichenden Ansicht eine Ergänzung des Vorbringens oder einen Beweisantritt für erforderlich hält (BGH, Urt. v. 27. April 1994, XII ZR 16/93, WM 1994, 1823, 1824 m.w.N.). Aber diese Situation war hier nicht gegeben. Das Landgericht hat nicht, wie die Beklagte meint, die Klageabweisung (auch) damit begründet, die Kläger müssten sich den Einwand der Verwirkung entgegenhalten lassen. Vielmehr hat es den Gesichtspunkt der Verwirkung lediglich angesprochen, ohne darüber eine Entscheidung zu treffen. Zudem bestand für das Berufungsgericht auch deshalb keine Hinweispflicht , weil das Problem der Verwirkung von Beginn an eine der zentralen Fragen des Rechtsstreits und auch Gegenstand der Erörterung in der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht war; dabei hat es den Parteien den weiteren Verfahrenslauf aufgezeigt, falls der Gesichtspunkt der Verwirkung nicht zum Tragen kommen sollte. Bei dieser Sachlage war die Beklagte auch ohne richterlichen Hinweis gehalten, umfassend zu den beiden Elementen der Verwirkung, dem Zeit- und dem Umstandsmoment, vorzutragen. Außerdem schließt die Vorgehensweise des Berufungsgerichts die Annahme aus, es habe eine Überraschungsentscheidung zu Lasten der Beklagten getroffen.

9

2. Ebenfalls erfolglos macht die Revision geltend, der Anspruch der Kläger gegen die Beklagte sei verwirkt. Allerdings kann hier offen bleiben, ob - wie das Berufungsgericht gemeint hat - das für die Verwirkung erforderliche Umstandsmoment nicht erfüllt ist; denn es fehlt an dem ebenfalls notwendigen Zeitmoment.

10

a) Ein Recht ist verwirkt, wenn sich der Schuldner wegen der Untätigkeit seines Gläubigers über einen gewissen Zeitraum hin bei objektiver Beurteilung darauf einrichten darf und eingerichtet hat, dieser werde sein Recht nicht mehr geltend machen, und deswegen die verspätete Geltendmachung gegen Treu und Glauben verstößt (ständige Rechtsprechung, siehe nur Senat, BGHZ 122, 308, 315 m.w.N.; BGH, Urt. v. 14. November 2002, VII ZR 23/02, NJW 2003, 824). Die Verwirkung ist somit ein Sonderfall der unzulässigen Rechtsausübung (§ 242 BGB); sie kann im gesamten Privatrecht eingewendet werden (Senat, BGHZ 122, 308, 314). Verwirkt werden können nur subjektive Rechte, weil nur bei ihnen davon gesprochen werden kann, ihre Ausübung stehe in Widerspruch zu der länger andauernden Nichtausübung, die bei dem Schuldner einen entsprechenden Vertrauenstatbestand begründet hat (BGH, Beschl. v. 1. Juli 1994, BLw 95/93, WM 1994, 1944, 1945). Der Verwirkung unterliegen dingliche Rechte nicht, wohl aber die daraus folgenden Ansprüche (Bamberger /Roth/Grüneberg, BGB, § 242 Rdn. 163; MünchKomm-BGB/Roth, 4. Aufl., § 242 Rdn. 298; Palandt/Heinrichs, BGB, 64. Aufl., § 242 Rdn. 107; Soergel /Teichmann, BGB, 12. Aufl., § 242 Rdn. 335; Staudinger/J. Schmidt, BGB [1995], § 242 Rdn. 538). Mithin bestehen keine Bedenken, auch die aus Besitz bzw. Eigentum abgeleiteten Beseitigungs- und Unterlassungsansprüche nach §§ 862 Abs. 1, 1004 Abs. 1 BGB dem Einwand der Verwirkung auszusetzen (vgl. Senat, Urt. v. 22. Juni 1990, V ZR 3/89, NJW 1990, 2555, 2556).

11

b) Bei Unterlassungsansprüchen der hier vorliegenden Art ist zu unterscheiden : Sollen wiederholte gleichartige Störungen abgewehrt werden, die zeitlich unterbrochen auftreten, löst jede neue Einwirkung einen neuen Anspruch aus (Bamberger/Roth/Grüneberg, aaO; Palandt/Heinrichs, aaO; ebenso RG JW 1935, 1775 für den Schadensersatzanspruch). Die für die Beurteilung des Zeitmoments maßgebliche Frist beginnt jeweils neu zu laufen, so dass es in der Regel - mit Ausnahme besonders langer Unterbrechungen - an dem Zeitmoment fehlt. Ob das auch für die Abwehr ununterbrochen andauernder Einwirkungen gilt (vgl. Senat, Urt. v. 14. Oktober 1994, V ZR 76/93, WM 1995, 300, 301 für den Beginn der Ausschlussfrist des § 864 Abs. 1 BGB), kann offen bleiben. Solche Immissionen sind nicht Gegenstand dieses Rechtsstreits.

12

3. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht jedoch eine wesentliche Beeinträchtigung der Benutzung des von den Klägern bewohnten Grundstücks durch Immissionen angenommen, die von dem Grundstück der Beklagten herrühren. Die Feststellungen in dem Berufungsurteil rechtfertigen das nicht.

13

a) Im Ansatz zutreffend ist das Berufungsgericht - stillschweigend - davon ausgegangen, dass den Klägern ein Unterlassungsanspruch nach §§ 862 Abs. 1 Satz 2, 1004 Abs. 1 Satz 2 BGB i.V.m. § 1065 BGB gegen die Beklagte als Betreiberin des störenden Fuhrunternehmens zustehen kann; richtig ist auch, dass ein solcher Anspruch nicht nach § 864 Abs. 1 BGB durch Fristablauf erloschen und die Zulässigkeit der Immissionen am Maßstab des § 906 BGB zu messen ist (vgl. Senat, Urt. v. 14. Oktober 1994, V ZR 76/93, WM 1995, 300, 301).

14

b) Fehlerhaft hat das Berufungsgericht aber den Vortrag der Beklagten für unerheblich gehalten, die von ihrem Grundstück ausgehenden Lärmemissionen lägen unterhalb der in den Vorschriften der TA-Lärm für Mischgebiete enthaltenen Grenzwerte. Das zeigt, dass das Berufungsgericht die für seine Ansicht herangezogene Rechtsprechung des Senats missverstanden hat. Es hat die für den Erfolg des Unterlassungsanspruchs notwendige Unterscheidung zwischen einer wesentlichen Beeinträchtigung des Nachbargrundstücks und einer ortsüblichen Benutzung des emittierenden Grundstücks (§ 906 Abs. 2 Satz 1 BGB) verkannt. In seinem Urteil vom 30. Oktober 1998 hat der Senat nicht den Grundsatz aufgestellt, dass die von einem Betrieb auf ein Nachbargrundstück einwirkenden Immissionen als wesentlich anzusehen sind, wenn dieser bauplanungsrechtlich nicht genehmigt und auch nicht genehmigungsfähig ist; vielmehr hat er es lediglich für rechtlich unbedenklich gehalten, bei der Erheblichkeitsprüfung die Tatsache mit zu berücksichtigen, dass die für den Betrieb notwendige behördliche Genehmigung fehlt (BGHZ 140, 1, 6 f.). Hinsichtlich der ortsüblichen Benutzung des emittierenden Grundstücks hat der Senat entschieden, dass eine vorhandene Genehmigung nicht automatisch die Ortsüblichkeit begründet, sondern dafür nur einen Anhalt bietet; das Fehlen einer notwendigen Genehmigung schließt allerdings die Ortsüblichkeit aus (BGHZ 140, 1, 9), jedenfalls dann, wenn es auch an der Genehmigungsfähigkeit fehlt (vgl. Wenzel, NJW 2005, 241, 245). Das verdeutlicht, dass bei der für die Feststellung der Wesentlichkeit erforderlichen Würdigung der Gesamtumstände das Fehlen der öffentlich-rechtlichen Genehmigung nur ein einzelnes Kriterium ist. Es kann zu dem Ergebnis führen, dass die von dem Betriebsgrundstück ausgehenden Emissionen die Benutzung des Nachbargrundstücks nur unwesentlich beeinträchtigen und deshalb kein Unterlassungsanspruch des Nachbarn besteht. Dass der Betrieb aus öffentlich-rechtlichen Gründen wegen fehlender Genehmigung nicht aufrechterhalten bleiben dürfte, ist für die Beurteilung der Wesentlichkeit der Beeinträchtigung des Nachbargrundstücks somit nicht von alleiniger Bedeutung. Maßgeblich bleibt, ob im konkreten Fall von dem Betrieb Immissionen ausgehen, die sich nach dem Empfinden eines "verständigen Durchschnittsmenschen" als wesentlich darstellen (Senat BGHZ 148, 261, 264 m.w.Nw.). Dabei können die nach § 906 Abs. 1 Satz 2 und 3 BGB maßgeblichen Regelwerke, in denen Grenz- oder Richtwerte für Immissionen festgelegt sind, nicht außer Betracht gelassen werden.

15

4. Unter diesen Gesichtspunkten wird das Berufungsgericht dem Vortrag der Beklagten nachzugehen haben, die von ihrem Grundstück ausgehenden Lärmemissionen lägen unterhalb der maßgeblichen Grenzwerte.

16

a) Trifft das zu, ist zunächst von der Unwesentlichkeit der Lärmbeeinträchtigung für die Benutzung des von den Klägern bewohnten Grundstücks auszugehen (§ 906 Abs. 1 Satz 2 und 3 BGB); es ist dann Sache der Kläger, Umstände darzulegen und zu beweisen, welche diese Indizwirkung erschüttern (Senat, Urt. v. 13. Februar 2004, V ZR 217/03, NJW 2004, 1317, 1318). Dazu haben sie bisher nichts vorgetragen, weil sie zu Unrecht davon ausgegangen sind, von der Beklagten wegen der fehlenden baurechtlichen Genehmigung die Unterlassung der Benutzung des Grundstücks zum Befahren, Abstellen sowie zur Reparatur und Wartung von Lastkraftwagen verlangen zu können. Insoweit müssen die Kläger gegebenenfalls Gelegenheit zu weiterem Vortrag erhalten.

17

b) Bestätigt sich der Vortrag der Beklagten nicht, werden die maßgeblichen Grenz- oder Richtwerte also überschritten, rechtfertigt das allerdings nicht ohne weiteres die Annahme einer wesentlichen Beeinträchtigung des Nachbargrundstücks , sondern indiziert lediglich das Vorliegen einer solchen (Senat, grundstücks, sondern indiziert lediglich das Vorliegen einer solchen (Senat, Urt. v. 13. Februar 2004, V ZR 217/03, aaO). Der Beklagten wird damit nicht die Möglichkeit abgeschnitten, eine nur unwesentliche Beeinträchtigung darzulegen und zu beweisen.

18

c) Die indizielle Bedeutung der Einhaltung oder Nichteinhaltung von Grenz- oder Richtwerten muss das Berufungsgericht beachten. Es kann im Rahmen seines Beurteilungsspielraums unter Würdigung der Umstände des Einzelfalls und unter Berücksichtigung des Empfindens eines verständigen Durchschnittsmenschen von dem Regelfall abweichen und trotz Unterschreitens der Werte eine wesentliche Beeinträchtigung annehmen oder eine solche trotz Überschreitens der Werte verneinen.

19

5. Das Berufungsgericht wird auch Feststellungen zu der Wesentlichkeit der von den Klägern ebenfalls geltend gemachten Beeinträchtigungen durch das Einsickern von Schweröl in den Boden und durch die Abgase der LkwMotoren treffen müssen. Falls es wegen einer oder mehrerer Immissionen eine wesentliche Beeinträchtigung der Benutzung des von den Klägern bewohnten Grundstücks feststellt, wird es aufzuklären haben, ob sie durch eine ortsübliche Benutzung des Grundstücks der Beklagten herbeigeführt wird und nicht durch wirtschaftlich zumutbare Maßnahmen verhindert werden kann (§ 906 Abs. 2 Satz 1 BGB). Verneint es die Ortsüblichkeit, muss es den Klägern die Möglichkeit zu einer Anpassung ihres Unterlassungsantrags geben. Die Parteien und das Berufungsgericht haben nämlich bisher übersehen, dass der Störer regelmäßig zwischen verschiedenen zur Abhilfe geeigneten Maßnahmen wählen kann, es also grundsätzlich ihm überlassen bleibt, auf welchem Weg er die Beeinträchtigung abwendet; daher kann der Beeinträchtigte in der Regel lediglich die Vornahme geeigneter Maßnahmen zur Verhinderung der Beeinträchtigung verlangen und der Urteilsausspruch nur allgemein auf Unterlassung von Störungen bestimmter Art lauten (Senat, Urt. v. 12. Dezember 2003, V ZR 98/03, NJW 2004, 1035, 1037 m.w.N.). Hier haben die Kläger jedoch bisher die Verurteilung der Beklagten zu einer konkreten Maßnahme beantragt, die das Berufungsgericht auch ausgesprochen hat. Das ist aber nur dann zulässig, wenn allein diese Maßnahme den Nichteintritt der drohenden Beeinträchtigung gewährleistet oder wenn weitere Maßnahmen zwar möglich sind, vernünftigerweise jedoch nicht ernsthaft in Betracht gezogen werden können (Senat, Urt. v. 12. Dezember 2003, V ZR 98/03, aaO). Dazu fehlt es bisher an Parteivortrag und an Feststellungen des Berufungsgerichts.

III.

20

Nach alledem ist das Urteil des Berufungsgerichts aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO), damit es die erforderlichen Feststellungen treffen kann.

Krüger Klein Lemke
Czub Roth
Vorinstanzen:
LG Rottweil, Entscheidung vom 02.02.2004 - 3 O 351/03 -
OLG Stuttgart, Entscheidung vom 22.07.2004 - 2 U 27/04 -

Tatbestand:

Die Klägerin verlangt von der Beklagten im Revisionsverfahren noch Werklohn für nicht erbrachte Leistungen abzüglich ersparter Aufwendungen in Höhe von 203.796,36 DM. Sie wurde im Jahre 1994 von der Beklagten mit den Trockenbauarbeiten eines Bauvorhabens beauftragt. Nach fristloser Kündigung der Beklagten, deren Berechtigung im Streit ist, erstellte die Klägerin am 23. Mai 1995 Schluß-
rechnung über 124.698,62 DM, worauf die Beklagte insgesamt 92.218,50 DM zahlte. Die Schlußrechnung enthält nur die Abrechnung der erbrachten, streitigen Leistungen. Streitig ist auch, ob die Parteien sich später geeinigt haben, diese Schlußrechnung als "Abschlagsrechnung" zu behandeln. Am 8. Dezember 1997 erstellte die Klägerin erneut Schlußrechnung über einen Betrag von 193.393,95 DM. Sie wies darauf hin, daß nicht ausgeführte Leistungen noch separat berechnet würden. Auf diese Schlußrechnung zahlte die Beklagte noch weitere kleinere Beträge. Bei den sich anschließenden Verhandlungen forderte die Beklagte weitere Leistungsnachweise hinsichtlich der erbrachten Leistungen. Die Klägerin reagierte nicht, sondern erstellte am 18. August 2000 erneut Schlußrechnung, in der sie erstmals die Vergütung für nicht erbrachte Leistungen zu einem Bruttopreis von 203.796,36 DM verlangte. Das Landgericht hat die Klage insoweit wegen Verjährung abgewiesen. Die Berufung der Klägerin ist ohne Erfolg geblieben. Mit der Revision verfolgt sie ihr Begehren weiter. Der Senat hat die Anschlußrevision der Beklagten nicht angenommen.

Entscheidungsgründe:

Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur teilweisen Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Das für das Schuldverhältnis maßgebende Recht richtet sich nach den bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Gesetzen (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).

I.

Das Berufungsgericht ist der Ansicht, die "verjährungsrechtliche Lösung" des Landgerichts sei nicht frei von Bedenken. Jedenfalls könne die Klägerin die Forderung wegen Verwirkung nicht mehr geltend machen, weil sie diesen Anspruch erst rund fünfeinhalb Jahre nach dem Ende ihrer Tätigkeit für die Beklagte erhoben habe. Zu diesem Zeitpunkt habe diese darauf vertrauen dürfen, daß ein derartiger Anspruch seitens der Klägerin nicht mehr verfolgt würde. Die Verhandlungen hätten sich nur auf die erbrachten Leistungen bezogen. Die Klägerin sei erstmals in der Rechnung vom 18. August 2000 auf die Forderung nach Vergütung der kündigungsbedingt "ausgefallenen" Leistungsteile umgeschwenkt. Vorher habe sie nur einen pauschalen Hinweis in der Schlußrechnung vom 8. Dezember 1997 erteilt.

II.

Dies hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Die Feststellungen des Berufungsgerichts belegen nicht die Annahme, die Beklagte könne sich auf Verwirkung berufen. 1. Ein Recht ist verwirkt, wenn sich der Schuldner wegen der Untätigkeit seines Gläubigers über einen gewissen Zeitraum hin bei objektiver Beurteilung darauf einrichten darf und eingerichtet hat, dieser werde sein Recht nicht mehr geltend machen, so daß die verspätete Geltendmachung gegen Treu und Glauben verstößt (BGH, Urteil vom 26. Mai 1992 - VI ZR 230/91, ZIP 1992, 1402 = NJW-RR 1992, 1240). Zu dem Zeitablauf müssen besondere, auf dem Verhalten des Berechtigten beruhende Umstände hinzutreten, die das Vertrauen des Verpflichteten rechtfertigen, der Berechtigte werde seinen Anspruch
nicht mehr geltend machen (BGH, Urteil vom 18. Januar 2001 - VII ZR 416/99, NJW 2001, 1649 = BauR 2001, 784 = ZfBR 2001, 313 jeweils m.w.N.). 2. Diese Voraussetzungen sind nicht erfüllt. Unabhängig von der Frage, ob die verstrichene Zeit für die Annahme einer Verwirkung überhaupt ausreichend sein könnte, fehlt es jedenfalls an den erforderlichen Anhaltspunkten dafür, daß sich die Beklagte darauf einrichten durfte und eingerichtet hat, die Klägerin werde auf eine Werklohnforderung für nicht erbrachte Leistungen nicht mehr zurückkommen. Gegen einen derartigen Vertrauenstatbestand, der nicht durch bloßen Zeitablauf geschaffen werden kann, spricht entscheidend der Hinweis der Klägerin in der Schlußrechnung vom 8. Dezember 1997. Auch aus dem Umstand, daß die Klägerin zunächst restlichen Werklohn für erbrachte Leistungen gefordert hatte und erst im Jahre 2000 dazu übergegangen ist, eine Vergütung für nicht erbrachte Leistungen geltend zu machen, kann entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nichts Entscheidendes für die Annahme einer Verwirkung hergeleitet werden. Im übrigen fehlt es an Feststellungen dazu , daß sich die Beklagte, sollte doch von einem seitens der Klägerin gesetzten Vertrauenstatbestand auszugehen sein, hierauf auch tatsächlich eingerichtet hat.
3. Das Berufungsurteil erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als zutreffend. Die Verjährungsfrage kann vom Senat auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen nicht abschließend beurteilt werden. Dressler Haß Hausmann Kuffer Kniffka