Bundesgerichtshof Urteil, 09. Okt. 2018 - KZR 47/15

Tatbestand:

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Die Parteien stellen Fischdosenverpackungen, insbesondere Fischdosendeckel , her. Sie streiten über Ansprüche aufgrund von Angaben in einer Patentanmeldung der Beklagten.

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Die Beklagte meldete am 24. September 1993 beim Deutschen Patentamt ein Patent für Aufreißdeckel aus Blech für eine Dose an. In der Anmeldung wird in der Beschreibung der Erfindung als Stand der Technik ein durch die europäische Patentschrift 236 736 bekannter Aufreißdeckel mit im Einzelnen genannten Nachteilen angeführt. Als Aufgabe der angemeldeten Erfindung wird angegeben, einen Aufreißdeckel zu schaffen, der die beschriebenen Nachteile nicht aufweise. Die Anmeldung wurde am 30. März 1995 unverändert offengelegt (deutsche Offenlegungsschrift 43 32 545; Anlage K 3). Im Juni 2002 wurde das von der Beklagten angemeldete Patent erteilt. Die Patentschrift wurde am 24. Dezember 2003 veröffentlicht, wobei die Darstellung der Nachteile der bekannten Ausführungsform nach der europäischen Patentschrift in der Beschreibung der Erfindung einzelne Änderungen gegenüber dem Wortlaut der ursprünglichen Patentanmeldung enthält (deutsche Patentschrift 43 32 545; Anlage K 36).

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Die Klägerin, die Fischdosendeckel nach dem europäischen Patent fertigt , ist der Ansicht, die Behauptungen über die angeblichen Nachteile dieser Ausführungsform in der Patentanmeldung der Beklagten seien unzutreffend. Die Beklagte setze das Produkt der Klägerin damit in unzulässiger Weise herab. Sie hat die Ansicht vertreten, ihr stünden daher Ansprüche aus Wettbewerbs - und Deliktsrecht auf Unterlassung und Beseitigung hinsichtlich der im Klageantrag angeführten, in der Beschreibung gemäß der Fassung der veröffentlichten Patentschrift enthaltenen Behauptungen zu.

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Die Klägerin hat der Bundesrepublik Deutschland, vertreten durch das Deutsche Patent- und Markenamt, den Streit verkündet; diese ist dem Rechtsstreit auf Seiten der Beklagten beigetreten.

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Die Klägerin hat beantragt (Klageantrag zu 1), die Beklagte hinsichtlich der in der erteilten Patentanmeldung P 43 32 545.9 aufgestellten Behauptungen über Deckel der Klägerin nach EP 236 736 oder über die EP 236.736 B1: Diese Versteifungsrippen werden jedoch durch die U-förmige Sicke unterbrochen , so dass dadurch auch entsprechend die durch sie erzielbare Versteifungswirkung weitgehend verloren geht; und/oder, ein weiterer Nachteil dieser Deckel besteht darin, dass bei der Herstellung der vielen Sicken und die damit verbundenen Verformungen Spannungen im Blech des Deckels auftreten können, die zu unerwünschten Verwerfungen im Blech führen können; und/oder, der Erfindung liegt die Aufgabe zugrunde, einen Aufreißdeckel … zu schaffen, der die bekannten Nachteile nicht aufweist, bei dem also das Maß eventueller Verwerfungen durch bei der Herstellung bewirkte Spannungen im Blech verringert …ist bzw. die Deckel der Beklagten seien frei von diesen (angeblichen) Nachteilen; und/oder, bei dem vertieften Feld ist das Maß der erzeugten und das vertiefte Feld umgebenden Böschungen auf ein Mindestmaß beschränkt, so dass auch die Gefahr von eventuellen Spannungen und Verwerfungen des Blechs verringert ist; zu verurteilen,
a) bei Meidung eines - näher bezeichneten - Ordnungsgeldes derartige Behauptungen im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs nicht aufzustellen oder zu verbreiten, insbesondere auch nicht unter Weglassung oder Hinzufügen der "Kann"-Form oder einer "Könnte"-Form;
b) gegenüber der zuständigen Stelle zu erklären, insbesondere gegenüber dem Deutschen Patent- und Markenamt und/oder dem Bundespatentgericht und/oder dem Bundesgerichtshof, dass die obigen Behauptungen vorbehaltlos und mit rückwirkender Kraft aus der erteilten Patentanmeldung P 43 32 545.9 zu streichen sind, und die zugehörigen Antragskosten an das Deutsche Patent- und Markenamt zu zahlen oder zumindest an die Klägerin zu erstatten.

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In der Berufungsinstanz hat die Klägerin ferner im Wege der Zwischenfeststellungsklage nach § 256 Abs. 2 ZPO beantragt festzustellen, dass die genannten Behauptungen rechtswidrig sind (Klageantrag zu 2). Hilfsweise hat sie diese Feststellung für den Fall begehrt, dass die Leistungsklage auf Unterlas- sung und Abgabe der Erklärung gegenüber der zuständigen Stelle nicht möglich sein sollte.

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Das Landgericht hat nach Einholung eines Sachverständigengutachtens über die Richtigkeit der angegriffenen Angaben der Klage hinsichtlich der ersten drei Behauptungen stattgegeben, hinsichtlich der vierten hat es sie abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Beklagte unter Zurückweisung ihrer Berufung auf die Anschlussberufung der Klägerin in vollem Umfang verurteilt. Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, verfolgt die Beklagte ihr auf Klageabweisung gerichtetes Begehren weiter.

Entscheidungsgründe:

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I. Das Berufungsgericht hat einen Anspruch der Klägerin aus § 8 Abs. 1, §§ 3, 4 Nr. 8 UWG 2004 bejaht. Dazu hat es ausgeführt:

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Die Angaben in der Patentschrift erfüllten den Tatbestand des § 4 Nr. 8 UWG 2004. Die Beklagte habe über die Waren der Klägerin Tatsachen behauptet , die nicht erweislich wahr und die geeignet seien, den Betrieb des Unternehmens der Klägerin zu schädigen. Die Unwahrheit der Äußerungen ergebe sich aus den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen. Die erforderliche Wiederholungsgefahr liege vor. Der durch Einreichung der Anmeldeunterlagen mit den angegriffenen Äußerungen erfolgte Wettbewerbsverstoß dauere an.

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Die Beklagte sei nach § 8 Abs. 1 Satz 1 UWG 2004 zur Beseitigung des durch die Veröffentlichung der Patentschrift geschaffenen Störungszustands verpflichtet. Sie müsse dazu gegenüber dem Deutschen Patent- und Markenamt erklären, dass die wettbewerbswidrigen Behauptungen vorbehaltlos und mit rückwirkender Kraft aus der erteilten Patentanmeldung zu streichen seien, und müsse die dafür anfallenden Kosten tragen. Der Feststellungsanspruch sei gerechtfertigt, um auf diese Weise dem berechtigten Unterlassungs- und Beseitigungsbegehren der Klägerin vereinfacht Rechnung zu tragen und die erforderliche Mitwirkung des Deutschen Patent- und Markenamts bei der Löschung der beanstandeten Angaben aus der Patentschrift zu erreichen. Es sei davon auszugehen , dass das Amt als eine an Gesetz und Recht gebundene Behörde das Feststellungsurteil beachten und bei notwendiger Mitwirkung der Beklagten die Angaben umgehend beseitigen werde.

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II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben Erfolg. Sie führen zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur vollständigen Abweisung der Klage.

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1. Zu Recht wendet sich die Revision dagegen, dass das Berufungsgericht hinsichtlich der Anträge zu 1 b und 2 von der Zulässigkeit der Klage ausgegangen ist.

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a) Mit einer diesen Anträgen entsprechenden Verurteilung der Beklagten soll erreicht werden, dass die beanstandeten Behauptungen in der veröffentlichten Patentschrift 43 32 545 gestrichen werden. Der Antrag zu 1 b ist auf die Abgabe der dazu als erforderlich angesehenen Erklärung der Beklagten gegenüber der zuständigen Stelle sowie auf Zahlung eventuell anfallender Kosten gerichtet; mit dem Urteilsauspruch gemäß dem Antrag zu 2 soll das Deutsche Patent- und Markenamt dazu veranlasst werden, die für eine Änderung der Patentschrift notwendigen amtlichen Mitwirkungshandlungen vorzunehmen. Die Frage, welche Angaben in die Fassung der Beschreibung der Patentanmeldung aufzunehmen sind, aufgrund deren das Patent erteilt worden ist und die als Bestandteil der Patentschrift veröffentlicht wird (§ 32 Abs. 3 Satz 1 PatG), richtet sich ausschließlich nach den für die Patenterteilung geltenden Rechtsvorschriften des Patentgesetzes. Rechtsstreitigkeiten darüber sind in den dafür nach dem Patentgesetz vorgesehenen Verfahren auszutragen. Eine davon gesonderte Rechtsverfolgung vor den ordentlichen Gerichten ist mit den Erfordernissen eines sachgerechten Funktionierens des im Patentgesetz mit einer eigenen Ordnung geregelten Verfahrens der Erteilung von Patenten unvereinbar. Eine Klage, mit der - wie hier - außerhalb der durch das Patentgesetz zur Verfügung gestellten Verfahrensordnung auf die Patenterteilung oder das weitere rechtliche Schicksal eines erteilten Patents Einfluss genommen werden soll, ist daher bereits unzulässig.

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aa) Einer Klage auf Unterlassung oder Beseitigung von Äußerungen, die der Rechtsverfolgung in einem gerichtlichen oder behördlichen Verfahren dienen , fehlt das Rechtsschutzbedürfnis (BGH, Urt. v. 22.1.1998 - I ZR 177/95, GRUR 1998, 587, 589 = WRP 1998, 512 - Bilanzanalyse Pro 7, m.w.N.). Dem liegt die Erwägung zugrunde, dass auf den Ablauf eines rechtsstaatlich geregelten Verfahrens nicht dadurch Einfluss genommen werden und seinem Ergebnis nicht dadurch vorgegriffen werden soll, dass ein an diesem Verfahren Beteiligter durch Unterlassungs- oder Beseitigungsansprüche in seiner Äußerungsfreiheit eingeengt wird. Ob das Vorbringen wahr und erheblich ist, soll allein in dem seiner eigenen Ordnung unterliegenden Ausgangsverfahren geklärt werden.

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Dies gilt grundsätzlich auch bei Äußerungen in einem rechtsstaatlich geregelten Verfahren, durch die Rechte von am Verfahren nicht beteiligten Dritten betroffen werden, wenn die Äußerungen in einem engen Bezug zum Verfahren stehen (BGH, Urt. v. 14.11.1972 - VI ZR 102/71, GRUR 1973, 550, 551 - halbseiden ; Urt. v. 11.12.2007 - VI ZR 14/07, NJW 2008, 996 Tz. 14 = WRP 2008, 359). Kann sich der Dritte in dem betreffenden Verfahren nicht gegen die Äußerung wehren, ist bei der Abwägung der widerstreitenden Interessen allerdings besonders sorgfältig zu prüfen, ob der Dritte die Äußerung hinnehmen muss (BGH NJW 2008, 996 Tz. 15; Bornkamm in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG, 28. Aufl., § 8 Rdn. 1.116).

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bb) Dabei ist zu berücksichtigen, dass die ungehinderte Durchführung staatlich geregelter Verfahren im Interesse der daran Beteiligten, aber auch im öffentlichen Interesse nicht mehr als unbedingt notwendig behindert werden darf. Die Verfahrensbeteiligten müssen, soweit dem nicht zwingende rechtliche Grenzen entgegenstehen, das vortragen können, was sie zur Rechtsverfolgung oder zur Rechtsverteidigung für erforderlich halten. Dabei müssen, wenn dies der Verfahrensgegenstand rechtfertigt, auch Tatsachenbehauptungen und Bewertungen mit Bezug auf am Verfahren nicht beteiligte Dritte zum Inhalt des Vorbringens gemacht werden können. Es ist dann allein Aufgabe des mit der Entscheidung in dem betreffenden Verfahren befassten Organs, die Erheblichkeit und Richtigkeit des jeweiligen Vorbringens für seine Entscheidung zu beurteilen. Nur so ist eine rechtsstaatliche Verfahrensführung gewährleistet. Es geht nicht an, dass diese mehr als unabdingbar notwendig von außen beeinflusst wird, indem Dritte durch gerichtliche Inanspruchnahme eines Verfahrensbeteiligten außerhalb des Ausgangsverfahrens vorgeben, was in diesem vorgetragen und damit zum Gegenstand der betreffenden Entscheidung gemacht werden darf (BGH NJW 2008, 996 Tz. 16).

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Gegenüber diesen gewichtigen Gesichtspunkten ist der ebenfalls nicht unbedeutende Aspekt in Rechnung zu stellen, dass sich der betroffenen Dritte gegen eine mögliche Verletzung seiner Rechte im Ausgangsverfahren nicht zur Wehr setzen kann. Jedoch muss diese Rechtsbeeinträchtigung jedenfalls in der Regel in Kauf genommen werden, um eine Beeinträchtigung der Rechte der Verfahrensbeteiligten zu vermeiden und ein rechtsstaatliches Verfahren zu gewährleisten. Die Durchsetzung individueller Ansprüche Dritter auf Schutz ihrer durch das Vorbringen der Verfahrensbeteiligten betroffenen Rechte ist damit nicht generell ausgeschlossen. Ist etwa ein Bezug der den Dritten betreffenden Äußerungen zum Ausgangsverfahren nicht erkennbar, sind diese auf der Hand liegend falsch oder stellen sie sich als eine unzulässige Schmähung dar, bei der nicht die Auseinandersetzung in der Sache, sondern die Diffamierung des Dritten im Vordergrund steht, kann eine gesonderte Klage auf Unterlassung oder Widerruf durchaus als zulässig anzusehen sein (BGH NJW 2008, 996 Tz. 17; vgl. ferner BVerfG, Kammerbeschl. v. 25.9.2006 - 1 BvR 1898/03, NJW-RR 2007, 840, 841; BGH GRUR 1998, 587, 590 - Bilanzanalyse Pro 7).

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cc) Die danach unter Berücksichtigung der genannten Gesichtspunkte gebotene Interessenabwägung führt vorliegend dazu, dass in Anbetracht der Regelungen im Patentgesetz über das Verfahren der Patenterteilung und die Rechtsbehelfe, die Dritte gegen ein erteiltes Patent ergreifen können, für eine auf einen Wettbewerbsverstoß oder eine unerlaubte Handlung nach §§ 823 ff. BGB gestützte Klage auf Unterlassung oder Beseitigung von als herabsetzend beanstandeten Äußerungen in der Beschreibung eines bestandskräftig erteilten Patents kein Rechtsschutzbedürfnis besteht.

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(1) Die angegriffenen Angaben hat die Beklagte in dem auf Patenterteilung gerichteten Anmeldeverfahren vorgenommen. Nach der für den Zeitpunkt der Patentanmeldung der Beklagten maßgeblichen Vorschrift des § 35 Abs. 1 Nr. 3 PatG i.d.F. der Bekanntmachung vom 16.12.1980 (BGBl. 1981 I S. 1; im Folgenden: PatG a.F.; nunmehr § 34 Abs. 3 Nr. 4 PatG) muss die Patentanmeldung eine Beschreibung der Erfindung enthalten. In der Patentanmeldung der Beklagten wird in der Beschreibung der Erfindung das europäische Patent 236 736 als vorbekannter Stand der Technik genannt. Es wird zunächst ausgeführt , der nach dieser Druckschrift bekannte Aufreißdeckel weise Nachteile auf. Insbesondere könnten bei der Herstellung der vielen Sicken, über die diese Gestaltung verfüge, und der damit verbundenen Verformungen Spannungen im Blech des Deckels auftreten, die zu unerwünschten Verwerfungen im Blech führen könnten. Außerdem sei der Zugring so angebracht, dass es schwierig sei, ihn mit einem Fingernagel zu untergreifen, um so die Zuglasche zur Öffnung des Deckels hochzuhebeln. Sodann wird die Aufgabe der Erfindung dahingehend beschrieben, einen Aufreißdeckel zu schaffen, der diese Nachteile nicht aufweist, bei dem also das Maß eventueller Verwerfungen durch bei der Herstellung bewirkte Spannungen im Blech verringert und der Zugring leicht hochhebelbar ist. Als Äußerungen über den vorbekannten Stand der Technik und als Angaben zur Aufgabe der Erfindung stehen die mit der Klage beanstandeten Angaben in der Beschreibung der Patentanmeldung der Beklagten demnach im unmittelbaren Zusammenhang mit dem mit der Patentanmeldung verbundenen Antrag (vgl. § 35 Abs. 1 Nr. 2 PatG a.F.; § 34 Abs. 3 Nr. 2 PatG) der Beklagten auf Erteilung des Patents.

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(2) Mit der Anmeldung einer Erfindung zum Patent wird ein besonderes Verwaltungsverfahren in Gang gesetzt, an dem lediglich der Anmelder beteiligt ist, dem bei Vorliegen der formellen und materiellen Voraussetzungen ein öffentlich -rechtlicher Anspruch auf Patenterteilung zusteht (vgl. Busse/Keukenschrijver , PatG, 6. Aufl., vor § 34 Rdn. 83). Außer dem Anmelder können zwar auch Dritte einen Recherche- und Prüfungsantrag stellen; dadurch werden sie jedoch am Prüfungsverfahren nicht (formell) beteiligt (§ 43 Abs. 2 Satz 1, § 44 Abs. 2 Satz 1 PatG). Die Prüfung und Entscheidung darüber, ob der in der Patentanmeldung durch Aufgabe und Lösung beschriebene Gegenstand den Anforderungen an eine nach § 1 Abs. 1 PatG schutzfähige Erfindung genügt, obliegt im Patenterteilungsverfahren der Prüfungsstelle des Deutschen Patentund Markenamts (§ 44 Abs. 1, § 49 Abs. 1 PatG). Erst mit der Veröffentlichung der Patenterteilung erhalten beliebige Dritte die Gelegenheit, sich formell im Wege des Einspruchs am patentamtlichen Verfahren zu beteiligen (§ 59 PatG).

Der - innerhalb von drei Monaten nach der Veröffentlichung der Erteilung zu erhebende (§ 59 Abs. 1 Satz 1 PatG) - Einspruch kann jedoch nur auf die Behauptung gestützt werden, dass einer der in § 21 PatG genannten Widerrufsgründe vorliege (§ 59 Abs. 1 Satz 3 PatG). Auch die Nichtigerklärung des Patents aufgrund einer - nach Ablauf der Einspruchsfrist und Abschluss eines eventuell anhängigen Einspruchsverfahrens jederzeit zulässigen (vgl. § 81 Abs. 2 PatG) - Nichtigkeitsklage setzt voraus, dass einer der in § 21 Abs. 1 PatG genannten Gründe vorliegt oder der Schutzbereich des Patents erweitert worden ist (§§ 22, 81 PatG).

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Nach § 21 Abs. 1 Nr. 1 PatG ist ein Widerrufsgrund gegeben, wenn der Gegenstand des Patents nach den §§ 1 bis 5 PatG nicht patentfähig ist. Mit dem Einspruch oder der Nichtigkeitsklage kann demnach geltend gemacht werden , die Lehre des angegriffenen Patents sei mangels Neuheit, erfinderischer Tätigkeit oder gewerblicher Anwendbarkeit nicht patentfähig (vgl. § 1 Abs. 1 PatG). Sollen erfindungsgemäß bestimmte Nachteile einer vorbekannten technischen Lehre vermieden werden, kann im Rahmen des Angriffs gegen die Patentfähigkeit des Gegenstands der Erfindung geltend gemacht werden, der vorbekannte Stand der Technik werde unzutreffend dargestellt und weise die behaupteten Nachteile tatsächlich nicht auf. Ob dieses Vorbringen zum Widerruf (§ 61 PatG) oder zur Nichtigerklärung (§ 22 PatG) des Patents führt oder ob das Patent aufrechterhalten bleibt, obliegt der Entscheidung der Patentabteilung im Einspruchsverfahren (§ 61 Abs. 1 Satz 1 PatG) oder des Bundespatentgerichts im Nichtigkeitsverfahren (§ 81 Abs. 4 Satz 1, § 84 Abs. 1 PatG). Die betreffenden Entscheidungen können im Beschwerde- und Rechtsbeschwerdeverfahren (§§ 73 ff., 100 ff. PatG) oder im Berufungsverfahren (§§ 110 ff. PatG) durch die jeweiligen Rechtsmittelgerichte überprüft werden.

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(3) Die Entscheidung im Einspruchs- oder Nichtigkeitsverfahren ist auf die Prüfung der Frage beschränkt, ob ein Widerrufs- oder Nichtigkeitsgrund vorliegt oder nicht und das Patent daher vollständig oder teilweise (§ 21 Abs. 2, § 22 Abs. 2 PatG) aufrechtzuerhalten oder zu widerrufen oder für nichtig zu erklären ist. Die Beschreibung der Erfindung in der Patentschrift kann nur geändert werden, wenn der Einspruch oder die Nichtigkeitsklage zumindest teilweise Erfolg hat und zu einer entsprechenden Beschränkung des Patents führt (§ 21 Abs. 2 Satz 2, § 22 Abs. 2 PatG). Das Gesetz sieht dagegen nicht vor, dass Änderungen der Beschreibung, z.B. durch Streichung einzelner Passagen, auch dann vorgenommen werden können, wenn sich Einspruch oder Nichtigkeitsklage als unbegründet erweisen. Im Einspruchs- und Nichtigkeitsverfahren ist dafür selbst dann kein Raum, wenn die Anmeldung Mängel aufweist, die im Erteilungsverfahren (§ 45 Abs. 1 PatG) hätten beanstandet werden müssen. Im Einspruchs- oder Nichtigkeitsverfahren sind Änderungen oder "Klarstellungen" der Patentschrift zur Beseitigung solcher Mängel, die nicht zum Widerruf oder zur Nichtigerklärung des Patents führen, mit der Kompetenzverteilung, die das Patentgesetz für das Erteilungs-, Nichtigkeits- und Einspruchsverfahren vorsieht , unvereinbar (BGHZ 103, 262, 265 f. - Düngerstreuer; 105, 381, 384 f. - Verschlussvorrichtung für Gießkannen).

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Im Erteilungsverfahren können Änderungen der Patentanmeldung nur nach den Vorschriften der §§ 38, 42, 45 PatG erfolgen. Danach sind Änderungen der Patentanmeldung ausschließlich vom Willen des Patentanmelders abhängig. Ohne Einverständnis des Patentanmelders kann die Erteilungsbehörde weder Streichungen oder Klarstellungen noch sonstige Änderungen der Patentanmeldung vornehmen, selbst wenn diese mangelhaft ist. Erklärt sich der Patentanmelder mit vom Patentamt für notwendig erachteten Änderungen nicht einverstanden, ist die Anmeldung nach § 48 PatG zurückzuweisen (vgl. BGHZ 105, 381, 382 ff. - Verschlussvorrichtung für Gießkannen). Da Dritte - selbst wenn sie einen Prüfungsantrag gestellt haben - am Prüfungsverfahren nicht beteiligt sind (§ 44 Abs. 2 Satz 1 PatG), sollen ihnen nach der gesetzlichen Regelung des Erteilungsverfahrens in diesem Verfahrensabschnitt demnach auch keine Verfahrensrechte zustehen. Sie können folglich während des Patenterteilungsverfahrens auch nicht geltend machen, sie seien durch Angaben in der Patentanmeldung in ihren Rechten beeinträchtigt, so dass diese Angaben gestrichen werden müssten.

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(4) Enthält das Patentgesetz somit eine abschließende Regelung darüber , ob und auf welchem Weg ein Dritter gegen die Patentanmeldung und sodann gegen das bestandskräftig erteilte Patent vorgehen kann, ist eine Klage gegen den Patentinhaber mit dem Ziel der Änderung von Angaben in der Patentanmeldung und später in der Patentschrift in einem im Patentgesetz nicht vorgesehenen Verfahren jedenfalls dann unzulässig, wenn diese Angaben - wie im Streitfall - einen hinreichenden Bezug zu der angemeldeten Erfindung haben. Die Frage, ob eine gesonderte Klage ausnahmsweise zulässig sein kann, wenn ein sachlicher Zusammenhang der den Dritten betreffenden Angaben mit der Erfindung nicht erkennbar ist, sie auf der Hand liegend falsch sind oder sich als eine unzulässige Schmähung darstellen (vgl. BGH NJW 2008, 996 Tz. 17), stellt sich im Streitfall nicht, weil diese Voraussetzungen hier nicht gegeben sind. Die von der Klägerin beanstandeten Angaben in der Patentanmeldung der Beklagten sind nicht ohne weiteres erkennbar unrichtig. Davon haben sich die Vorinstanzen im vorliegenden Verfahren vielmehr erst nach Einholung eines Sachverständigengutachtens zu überzeugen vermocht. Die Angaben sind auch nicht bereits ihrer Form nach zu beanstanden.

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b) Die Klage mit dem Antrag zu 1 b ist demnach unzulässig, weil eine Streichung der beanstandeten Angaben nur mit den im Patentgesetz vorgesehenen Rechtsbehelfen begehrt werden kann. Die Klage mit dem Antrag zu 2 ist - sowohl mit dem Haupt- als auch mit dem Hilfsbegehren - unzulässig, weil das für das Feststellungsbegehren erforderliche Feststellungsinteresse fehlt. Für das mit diesem Antrag verfolgte Ziel, auf diesem Weg das Deutsche Patentund Markenamt zur Mitwirkung an der Streichung der beanstandeten Angaben in der Patentschrift zu veranlassen, fehlt aus den dargelegten Gründen das Rechtsschutzbedürfnis. Dass die Klägerin aus anderen Gründen ein berechtigtes Interesse an der begehrten Feststellung hat, hat sie nicht dargelegt. Sie hat zwar ausgeführt, sie habe, falls die Herausgabe einer berichtigten Patentschrift "am Zusammenspiel der Justizzweige" scheitern sollte, ein zusätzliches Feststellungsinteresse , weil sie zur Abwehr der weiteren Folgen der herabsetzenden Äußerungen wenigstens ein Urteil müsse vorweisen können, das diese Herbsetzungen für rechtswidrig erkläre. Es ist aber nicht erkennbar, welche weiteren Folgen der beanstandeten Behauptungen damit gemeint sein sollen und inwiefern einem etwaigen Abwehrinteresse nicht schon mit dem dem Klageantrag zu 1 a zugrunde liegenden Abwehranspruch Rechnung getragen werden kann. Hinsichtlich der Geltendmachung etwaiger Schadensersatzansprüche besteht für einen auf die Rechtswidrigkeit der beanstandeten Behauptungen beschränkten Ausspruch gleichfalls kein Feststellungsinteresse. Da das Berufungsurteil schon aus den angeführten Gründen hinsichtlich der Verurteilung nach den Klageanträgen zu 1 b und 2 aufzuheben und die Klage insoweit als unzulässig abzuweisen ist, kommt es auf die insoweit weiter erhobenen Rügen der Revision nicht an.

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2. Die Revision macht ferner mit Erfolg geltend, dass die Verurteilung der Beklagten nach dem Antrag zu 1 a keinen Bestand haben kann, weil der Klägerin insoweit kein Unterlassungsanspruch aus §§ 1, 14 UWG a.F., § 8 Abs. 1, §§ 3, 4 Nr. 8 UWG zusteht.

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a) Mit dem Antrag zu 1 a ist die Klage zulässig, insbesondere fehlt ihr nicht das Rechtsschutzbedürfnis. Die Klägerin erstrebt insoweit die Unterlassung der Äußerung oder Verbreitung der beanstandeten Angaben im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs. Der Antrag bezieht sich also nicht (nur) auf ein patentamtliches Verfahren. Zwar sind die Äußerungen von der Beklagten in der Patentanmeldung und damit in einem behördlichen Verfahren zur Rechtsverfolgung aufgestellt worden. Die gebotene Berücksichtigung der Interessen der Klägerin, die am Patenterteilungsverfahren nicht beteiligt war, führt aber dazu, dass ihr nach Abschluss dieses Verfahrens nicht versagt werden kann, wettbewerbsrechtliche Unterlassungsansprüche jedenfalls insoweit geltend zu machen, als Unterlassung der beanstandeten Äußerungen (auch) außerhalb einer Patentanmeldung begehrt wird (vgl. dazu Bergmann in Harte/Henning, UWG, 2. Aufl., vor § 8 Rdn. 52; Bornkamm in Hefermehl/Köhler/ Bornkamm aaO § 8 Rdn. 1.116; Piper in Piper/Ohly, UWG, 4. Aufl., § 8 Rdn. 98; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 9. Aufl., Kap. 19 Rdn. 18).

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b) Die Klage ist insoweit jedoch unbegründet, weil hinsichtlich der Äußerung der beanstandeten Behauptungen außerhalb einer Patentanmeldung die für einen Unterlassungsanspruch erforderliche Begehungsgefahr nicht gegeben ist.

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aa) Als eine einen Unterlassungsanspruch unter dem Gesichtspunkt der Wiederholungsgefahr (§ 8 Abs. 1 Satz 1 UWG) begründende Verletzungshandlung kommt nach dem Vorbringen der Klägerin nur die Angabe in der Beschreibung des deutschen Patents 43 32 545 der Beklagten in Betracht. Ein Unterlassungsanspruch , der auf das Verbot der (identischen) konkreten Verletzungshandlung gerichtet, also darauf beschränkt wäre, die beanstandeten Behauptungen nicht in einer Patentanmeldung zur Beschreibung einer Erfindung auf- zustellen, könnte von der Klägerin aus den oben dargelegten Gründen nicht geltend gemacht werden. Die Ausschlusswirkung, die den Rechtsbehelfen des Patentgesetzes insoweit zukommt, greift nicht erst ein, wenn eine Patentanmeldung eingereicht wird. Die Sperrwirkung hat vielmehr auch zur Folge, dass der Patentsucher durch eine entsprechende Unterlassungsklage nicht schon an der Einreichung der beabsichtigten Patentanmeldung gehindert werden darf.

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Das Unterlassungsbegehren der Klägerin nach dem Klageantrag zu 1 a ist allerdings nicht auf Behauptungen im Rahmen einer Patentanmeldung beschränkt , sondern ist darüber hinausgehend auf die Untersagung der beanstandeten Behauptungen im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs gerichtet. Soweit damit andere Handlungen als Angaben in einer Patentanmeldung erfasst sind, begründet die festgestellte und von der Klägerin allein vorgetragene konkrete Verletzungshandlung der Beklagten jedoch keine Wiederholungsgefahr , weil es sich bei Behauptungen in einer Patentanmeldung zum Zweck der Erteilung eines Patents und entsprechenden Angaben außerhalb des Patenterteilungsverfahrens im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs nicht um kerngleiche Verletzungshandlungen handelt. Die zulässige Verallgemeinerung des Unterlassungsanspruchs über die identische Verletzungshandlung hinaus ist aber auf die kerngleichen Handlungen beschränkt, in denen das Charakteristische der festgestellten konkreten Verletzungshandlung zum Ausdruck kommt (st. Rspr.; vgl. BGH, Urt. v. 8.11.2007 - I ZR 60/05, GRUR 2008, 530 Tz. 23 = WRP 2008, 777 - Nachlass bei der Selbstbeteiligung , m.w.N.). Äußerungen im Rahmen einer Patentanmeldung unterscheiden sich schon deshalb charakteristisch von entsprechenden Behauptungen im (sonstigen) geschäftlichen Verkehr, weil sie aus den oben dargelegten Gründen besonderen rechtlichen Regelungen unterstellt sind.

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bb) Der Patentanmelder verfolgt mit den Angaben, die er über die Nachteile vorbekannter Vorrichtungen im Rahmen der Beschreibung der von ihm zum Patent angemeldeten Erfindung macht, einen besonderen, durch das Patenterteilungsverfahren zu erklärenden Zweck. Ohne weitere Anhaltspunkte kann nicht davon ausgegangen werden, dass hinsichtlich dieser Behauptungen eine Erstbegehungsgefahr (§ 8 Abs. 1 Satz 2 UWG) außerhalb des Patenterteilungsverfahrens besteht. Solche zusätzlichen Anhaltspunkte lassen sich im Streitfall weder den Feststellungen des Berufungsgerichts noch dem Vorbringen der Klägerin entnehmen. Die Rechtsverteidigung der Beklagten im vorliegenden Verfahren begründet als solche keine Erstbegehungsgefahr (vgl. BGH, Urt. v. 31.5.2001 - I ZR 166/99, GRUR 2001, 1174, 1176 = WRP 2001, 1076 - Berühmungsaufgabe ; Urt. v. 10.4.2003 - I ZR 291/00, GRUR 2003, 890, 892 = WRP 2003, 1217 - Buchclub-Kopplungsangebot). Die Beklagte hat sich damit verteidigt , sie beabsichtige nicht, die streitgegenständlichen Äußerungen außerhalb der Patentanmeldung im geschäftlichen Verkehr zu verwenden.

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III. Danach ist das Berufungsurteil aufzuheben (§ 563 Abs. 1 ZPO). Die Klage ist unter teilweiser Abänderung der landgerichtlichen Entscheidung insgesamt - hinsichtlich der Anträge zu 1 b und 2 als unzulässig, im Übrigen als unbegründet - abzuweisen.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO.

Bornkamm Pokrant Bergmann
Kirchhoff Koch
Vorinstanzen:
LG Dresden, Entscheidung vom 18.11.2005 - 45 O 390/03 -
OLG Dresden, Entscheidung vom 16.01.2007 - 14 U 2141/05 -

Tatbestand:

1

Der Beklagte nimmt den klagenden Lebensversicherer (nachfolgend: Klägerin), soweit im Revisionsverfahren noch von Interesse, auf Zahlung einer Entschädigung wegen ehrverletzender Äußerungen in Anspruch.

2

Der Beklagte hatte im Dezember 2001 bei der Klägerin einen Lebensversicherungsvertrag abgeschlossen. Versicherte Person war seine Ehefrau. Die Versicherungssumme betrug zuletzt 1.682.163 €. Ende des Jahres 2003 verbrachten der Beklagte und seine Ehefrau einen Badeurlaub in Vietnam. Am 1. Januar 2004 kam die Versicherte unter im Einzelnen ungeklärten Umständen beim Baden im Meer zu Tode. Sie wurde entsprechend der Bitte des Beklagten nicht obduziert. Der Beklagte ließ den Leichnam am 3. Januar 2004 ohne vorherige Unterrichtung der Familie verbrennen. Der Verbleib der Urne mit der Asche der Verstorbenen ist ungeklärt. Das - u.a. auf Betreiben der Klägerin - von der Staatsanwaltschaft H. gegen den Beklagten eingeleitete Ermittlungsverfahren wegen des Verdachts der Tötung seiner Ehefrau wurde gemäß § 170 Abs. 2 Satz 1 StPO eingestellt.

3

In einem Vorprozess nahm der Beklagte die Klägerin auf Feststellung ihrer Leistungspflicht aus dem Lebensversicherungsvertrag in Anspruch. Die Klägerin berief sich auf Leistungsfreiheit gemäß § 170 Abs. 1 VVG a.F. Sie machte geltend, der Beklagte habe den Tod seiner Ehefrau vorsätzlich herbeigeführt, um in den Genuss der Versicherungsleistung zu kommen. Sie listete eine Reihe von Indizien auf, die nach ihrer Ansicht den Vorwurf stützten, insbesondere Unstimmigkeiten in den verschiedenen Schilderungen des Geschehens durch den Beklagten, das Unterbleiben einer Obduktion, das rasche Verbrennen des Leichnams, das Verschwinden der Urne mit der Asche, das wegen der Höhe der Gesamtversicherungssummen bei verschiedenen Versicherern und angeblicher finanzieller Schwierigkeiten des Beklagten naheliegende Tatmotiv sowie nach ihrer Einschätzung gegebene Zweifel an der allgemeinen persönlichen Integrität des Beklagten. In diesem Zusammenhang berief sie sich u.a. auf Ermittlungen der mit der Sachaufklärung beauftragten A. GmbH, auf Schilderungen aus dem Verwandten- und Freundeskreis der Verstorbenen zum Verhältnis der Eheleute und auf Vorwürfe der sexuellen Belästigung asiatischer Haushaltshilfen. Mit Urteil vom 21. August 2007 wies das Landgericht S. die Klage ab. Es hatte sich davon überzeugt, dass der Beklagte den Tod seiner Ehefrau vorsätzlich herbeigeführt hatte. Mit Urteil vom 11. November 2009 hob das Saarländische Oberlandesgericht die Entscheidung des Landgerichts auf und stellte fest, dass die Klägerin verpflichtet ist, die Leistung aus dem Lebensversicherungsvertrag zu erbringen. Die Klägerin habe die vorsätzliche Herbeiführung des Versicherungsfalls durch den Versicherungsnehmer gemäß § 170 Abs. 1 VVG a.F. nicht bewiesen. Das Urteil ist rechtskräftig.

4

Wegen der im Vorprozess und gegenüber der Staatsanwaltschaft H. aufgestellten Behauptungen verlangte der Beklagte von der Klägerin die Zahlung einer Geldentschädigung wegen Persönlichkeitsrechtsverletzung. Die Klägerin hat daraufhin negative Feststellungsklage erhoben. Nachdem der Beklagte Widerklage auf Zahlung einer Geldentschädigung in Höhe von mindestens 20.000 € erhoben hatte, haben die Parteien den Rechtsstreit hinsichtlich der negativen Feststellungsklage übereinstimmend für erledigt erklärt. Das Landgericht hat die Widerklage mangels Rechtsschutzbedürfnisses als unzulässig abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat die hiergegen gerichtete Berufung des Beklagten zurückgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte sein Widerklagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

I.

5

Das Berufungsgericht hält die Widerklage für unzulässig, weil die gegen den Beklagten erhobenen Vorwürfe im Zusammenhang mit einem rechtlich geordneten Verfahren geäußert worden seien. Es sei mit dem Rechtsstaatsprinzip und dem Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs unvereinbar, wenn redlicher Sachvortrag in einem Zivilprozess aus Gründen des Ehrenschutzes zu straf- oder zivilrechtlichen Nachteilen führe, weil die Behauptung sich später im Prozess als unrichtig oder unaufklärbar erweise. Zwar habe ein an Massivität kaum zu übertreffender Vorwurf im Raum gestanden. Dies ändere aber nichts daran, dass die Klägerin in rechtlich zulässiger Weise und ohne Sanktionen gewärtigen zu müssen, habe darlegen und zu beweisen versuchen dürfen, von ihrer versicherungsvertraglichen Leistungspflicht befreit zu sein. Da die Klägerin keine eigenen Erkenntnisse über den Geschehensablauf gehabt habe, es durchaus Anhaltspunkte gegeben habe, die eine genauere Überprüfung angezeigt hätten erscheinen lassen und es u.a. auf die vom Beklagten veranlassten Maßnahmen zurückzuführen gewesen sei, dass eine Untersuchung des Leichnams zur genauen Klärung der Todesursache nicht möglich gewesen sei, habe es der Klägerin zugebilligt werden müssen, von ihren prozessualen Rechten dadurch Gebrauch zu machen, dass sie einen ihr günstigen Sachverhalt behauptet , ihn stützende Informationen zu ermitteln versucht und nach ihrer Einschätzung geeignete Beweismittel in das Verfahren eingeführt habe. Dieses Verhalten dürfe nicht rückwirkend mit dem Risiko einer Entschädigungspflicht behaftet werden. Es sei nicht ersichtlich, dass die Klägerin mit "wahrheitswidrigem und irreführendem" Sachvortrag über die reine Rechtsverteidigung hinausgegangen sei. Die Klägerin sei auch berechtigt gewesen, nicht unmittelbar mit dem Versicherungsfall zusammenhängende weitere Straftaten in den Raum zu stellen. Die diesbezüglichen Behauptungen ständen nicht völlig außerhalb des prozessrelevanten Sachverhalts. Die Klägerin habe hierdurch versucht, Zweifel an der persönlichen Integrität des Beklagten zu untermauern, die naturgemäß auch für die Frage, ob jemandem eine schwere Straftat zuzutrauen sei, eine Rolle spiele. Der Einwand des Beklagten, die Klägerin habe ihre diffamierende Kampagne auch außerhalb des Prozesses betrieben, indem sie versucht habe, ihn durch "eigene" Ermittlungen zu überführen, und dabei gezielt Personen aus seinem Umfeld mit den gegen ihn erhobenen Vorwürfen konfrontiert habe, gehe fehl. Es liege in der Natur der Sache, dass das Einbringen von Sachvortrag und das Anbieten von Beweismitteln in ein gerichtliches Verfahren vorbereitend und begleitend außerprozessuale Maßnahmen einschließe. Das Verhalten der Klägerin sei stets auf die Vorbereitung und Geltendmachung ihrer Rechte im Rechtsstreit bezogen gewesen. Eine Entschädigungspflicht der Klägerin sei auch im Hinblick auf das "Initiieren" und "In-Gang-Halten" des strafrechtlichen Ermittlungsverfahrens ausgeschlossen. Auch im strafprozessualen Zusammenhang hätten Äußerungen in einem rechtlich geordneten Verfahren im Raum gestanden, bezüglich derer die Klägerin vor nachträglicher Sanktion zu schützen sei. Außerhalb des Zivilrechtsstreits bzw. des von der Staatsanwaltschaft H. geführten Strafverfahrens sei die Klägerin nicht zu dem Zweck an Personen herangetreten, den Beklagten unabhängig von der Durchsetzung ihrer Position im gerichtlichen Verfahren zu diffamieren. Im Übrigen könne niemand sicher sagen, auf welche Weise welche Personen Kenntnis von der Beschuldigung des Beklagten erlangt hätten. Dies könne ebenso infolge "durchsickernder" Informationen aus dem Erstprozess zwischen den Parteien geschehen sein wie auch durch die den Beklagten des Mordes bezichtigenden Schwiegereltern oder auch im Zusammenhang mit Zivilrechtsstreiten zwischen dem Beklagten und anderen Lebens- oder Unfallversicherern. Die Klägerin habe auch nicht vorsätzlich unwahre Behauptungen aufgestellt. Denn sie habe keine Kenntnisse aufgrund eigener Wahrnehmung haben können. Von Leichtfertigkeit sei im Hinblick auf die von ihr zusammengetragenen Indizien, insbesondere den Umstand , dass die Eltern der Verstorbenen selbst ihren Schwiegersohn des Mordes bezichtigt hätten, nicht auszugehen. An dieser Beurteilung änderten die Ermittlungsmethoden und Ermittlungsergebnisse der in Vietnam ermittelnden Detektive nichts. Denn unstreitig habe nicht die Klägerin, sondern die E. Lebensversicherung AG den entsprechenden Detektiv beauftragt; die Klägerin habe unstreitig auf dessen Ermittlungsergebnisse keinen Einfluss genommen. Nach allem könne auch keine Rede davon sein, dass die Unhaltbarkeit der Vorwürfe auf der Hand gelegen habe. Die genaue Todesursache der Versicherten sei und bleibe unaufklärbar.

II.

6

Diese Erwägungen halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung stand. Das Berufungsgericht hat die Widerklage zu Recht für unzulässig gehalten, weil die Klägerin die beanstandeten Äußerungen in einem rechtsstaatlich geregelten Verfahren zur Rechtsverteidigung bzw. gegenüber den Strafverfolgungsbehörden gemacht hat.

7

1. Nach der gefestigten Rechtsprechung des erkennenden Senats besteht für Ehrschutzklagen gegen Äußerungen, die der Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung in einem Gerichtsverfahren oder dessen Vorbereitung dienen, in aller Regel kein Rechtsschutzbedürfnis (Senatsurteil vom 11. Dezember 2007 - VI ZR 14/07, VersR 2008, 357 Rn. 12 mwN; vgl. auch BVerfG, NJW-RR 2007, 840 f. mwN; BGH, Urteil vom 9. April 1987 - I ZR 44/85, WRP 1987, 627, 628 - Gegenangriff). Das sogenannte Ausgangsverfahren soll nicht durch eine Beschneidung der Äußerungsfreiheit der daran Beteiligten beeinträchtigt werden (vgl. Senatsurteile vom 17. Dezember 1991 - VI ZR 169/91, VersR 1992, 443 mwN; vom 16. November 2004 - VI ZR 298/03, VersR 2005, 277 f.). Vielmehr müssen die Parteien in einem Gerichtsverfahren grundsätzlich alles vortragen dürfen, was sie zur Wahrung ihrer Rechte für erforderlich halten, auch wenn hierdurch die Ehre eines anderen berührt wird. Ob das Vorbringen wahr und erheblich ist, soll allein in dem seiner eigenen Ordnung unterliegenden Ausgangsverfahren geprüft werden. Der von der ehrkränkenden Äußerung Betroffene kann weder Unterlassungs- noch Widerrufsansprüche geltend machen (vgl. Senatsurteile vom 10. Juni 1986 - VI ZR 154/85, NJW 1986, 2502, 2503 mwN.; vom 16. November 2004 - VI ZR 298/03, aaO, S. 278; vom 11. Dezember 2007 - VI ZR 14/07, aaO Rn. 13). Dies trägt dem Recht der Parteien auf wirkungsvollen gerichtlichen Rechtsschutz aus Art. 2 Abs. 1 GG in Verbindung mit dem Rechtsstaatsprinzip sowie dem Recht auf rechtliches Ge- hör aus Art. 103 Abs. 1 GG Rechnung (vgl. BVerfG, NJW 1991, 29; NJW-RR 2007, 840, 841; BVerfG, Beschluss vom 15. Dezember 2008 - 1 BvR 1404/04, juris Rn. 17, jeweils mwN). Die Rechte des Betroffenen werden hinreichend dadurch gewahrt, dass ihm bereits im Ausgangsverfahren prozessual wie materiell -rechtlich ausreichende Rechtsgarantien zum Schutz seiner Interessen bereitstehen ; er kann schon in diesem Verfahren die Behauptung des Prozessgegners zur Nachprüfung durch das Gericht stellen (vgl. Senatsurteile vom 14. November 1961 - VI ZR 89/59, NJW 1962, 243, 244; vom 10. Juni 1986 - VI ZR 154/85, NJW 1986, 2502, 2503; vom 11. Dezember 2007 - VI ZR 14/07, aaO Rn. 13, 16).

8

Diese Grundsätze gelten entsprechend für Äußerungen gegenüber Strafverfolgungsbehörden (Senatsurteile vom 14. November 1961 - VI ZR 89/59, NJW 1962, 243, 245; vom 10. Juni 1986 - VI ZR 154/85, NJW 1986, 2502, 2503; vgl. auch BVerfGE 74, 257, 258, 262 f.; BVerfG, NJW 1991, 29, 30; Beschluss vom 15. Dezember 2008 - 1 BvR 1404/04, juris Rn. 17). Wer der Staatsanwaltschaft oder der Polizei seinen Verdacht mitteilt, dass ein anderer eine strafbare Handlung begangen habe, berührt zwangsläufig die Ehre des anderen. Das kann ihm nicht verwehrt werden; denn mit der Erstattung der Anzeige übt er ein jedem Staatsbürger zustehendes Recht aus. Die Strafanzeige eines Bürgers liegt darüber hinaus grundsätzlich im allgemeinen Interesse an der Erhaltung des Rechtsfriedens und an der Aufklärung von Straftaten; der Rechtsstaat kann darauf bei der Strafverfolgung nicht verzichten (vgl. Senatsurteil vom 14. November 1961 - VI ZR 89/59, aaO; BVerfGE 74, 257, 262). Aus diesen Gründen muss der Anzeigendeim strafrechtlichen Ermittlungsverfahren grundsätzlich das vorbringen dürfen, was er nach seinem Ermessen zur Aufklärung der Sache für erforderlich hält. Den berechtigten Belangen des in seiner Ehre Betroffenen ist durch die Bestimmung des § 164 StGB (falsche Verdächtigung ), die Kostenregelung in § 469 StPO für den Fall einer vorsätzlich oder leichtfertig erstatteten unwahren Anzeige sowie die rechtsstaatliche Ausgestaltung des Ermittlungsverfahrens hinreichend Rechnung getragen. Für zivilrechtliche Abwehransprüche ist dagegen in aller Regel kein Raum (vgl. Senatsurteile vom 14. November 1961 - VI ZR 89/59, aaO; vom 10. Juni 1986 - VI ZR 154/85, aaO; BVerfGE 74, 257, 262; Beschluss vom 15. Dezember 2008 - 1 BvR 1404/04, aaO).

9

2. Zutreffend hat das Berufungsgericht diese Grundsätze auf Klagen auf Zahlung einer Geldentschädigung übertragen, die auf ehrkränkende Äußerungen in einem anderen Gerichtsverfahren bzw. gegenüber den Strafverfolgungsbehörden gestützt werden. Auch für solche Klagen besteht in aller Regel kein Rechtsschutzbedürfnis, wenn die Äußerungen der Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung dienten oder in Wahrnehmung staatsbürgerlicher Rechte oder Pflichten gemacht wurden (vgl. Senatsurteile vom 5. November 1963 - VI ZR 216/62, MDR 1964, 136; vom 10. Juni 1986 - VI ZR 154/85, aaO; Staudinger /Hager, BGB, 13. Bearbeitung 1999, § 823 Rn. C 138; MünchKommBGB /Rixecker, 6. Aufl., Anh. § 12 Rn. 191 f.; Helle, GRUR 1982, 207, 215 f.). Dies gilt auch dann, wenn das andere Verfahren bereits abgeschlossen ist. Denn mit dem Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG) und dem Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) ist es nicht vereinbar, wenn redliche Äußerungen in einem Zivilprozess oder die redliche Wahrnehmung staatsbürgerlicher Rechte und Pflichten im Straf(ermittlungs)verfahren aus Gründen des Ehrenschutzes zu rechtlichen Nachteilen führen, weil die Behauptung sich später im Prozess oder nach behördlicher Prüfung als unrichtig oder unaufklärbar erweist (vgl. BVerfG, Beschluss vom 15. Dezember 2008 - 1 BvR 1404/04, juris Rn. 17 mwN). Ein wirkungsvoller gerichtlicher Rechtsschutz in bürgerlich-rechtlichen Streitigkeiten setzt voraus, dass der Rechtsuchende , ohne Rechtsnachteile befürchten zu müssen, gegenüber den Organen der Rechtspflege alle Handlungen vornehmen kann, die nach seiner von gutem Glauben bestimmten Sicht geeignet sind, sich im Prozess zu behaupten (vgl. Senatsurteil vom 11. Dezember 2007 - VI ZR 14/07, aaO Rn. 16; BVerfG, NJWRR 2007, 840, 841 mwN). In entsprechender Weise führte es zu einer mit rechtsstaatlichen Grundsätzen nicht zu vereinbarenden, unzumutbaren Beschränkung des Einzelnen und zu einer nicht mehr hinnehmbaren Beeinträchtigung der Funktionsfähigkeit der Strafrechtspflege, wenn derjenige, der in gutem Glauben eine Strafanzeige erstattet hat, befürchten müsste, wegen seiner Äußerungen gegenüber den Strafverfolgungsbehörden mit einer Schadensersatzklage wegen Ehrverletzung überzogen zu werden (vgl. BVerfGE 74, 257, 263; BVerfG, Beschluss vom 15. Dezember 2008 - 1 BvR 1404/04, juris Rn. 17 mwN). Soweit dem Senatsurteil vom 10. Juni 1986 (VI ZR 154/85, aaO unter 5.) insoweit etwas anderes entnommen werden könnte, wird daran nicht festgehalten.

10

3. Nach diesen Grundsätzen hat das Berufungsgericht das Rechtsschutzbedürfnis für die vorliegende Klage zu Recht verneint.

11

a) Die Äußerungen der Klägerin im Vorprozess standen in unmittelbarem Zusammenhang mit dem Gegenstand dieses Verfahrens und waren dazu bestimmt und geeignet, den Standpunkt der Klägerin darzulegen und zu rechtfertigen. Nachdem der Beklagte die Klägerin auf Feststellung ihrer Leistungspflicht aus dem Lebensversicherungsvertrag in Anspruch genommen hatte, musste er in Kauf nehmen, dass die näheren Umstände des plötzlichen Ablebens seiner Ehefrau eingehend erörtert werden. Die Klägerin war in diesem Zusammenhang grundsätzlich berechtigt, im Prozess all das vorzutragen, was ihr für die Entscheidung über die Voraussetzungen der Leistungsfreiheit gemäß § 170 Abs. 1 VVG a.F. erheblich erschien, auch wenn es sich dabei um Äußerungen handelte, die geeignet waren, sich abträglich auf das Ansehen des Beklagten auszuwirken.

12

Auf die Frage, ob der Beweis ihres Vorbringens möglich oder von Anfang an ausgeschlossen erschien, kommt es dabei entgegen der Auffassung der Revision nicht an (vgl. Senatsurteil vom 11. Dezember 2007 - VI ZR 14/07, aaO Rn. 20). Es ist die ureigenste Aufgabe des mit dem Vorprozess befassten Gerichts , die ihm zur Rechtfertigung des Klagebegehrens und zur Rechtsverteidigung unterbreiteten Tatsachen zu prüfen und ihren Wahrheitsgehalt im Falle des Bestreitens durch eine Beweisaufnahme zu klären. Mit dem Rechtsstaatsprinzip und dem Recht auf Gewährung rechtlichen Gehörs wäre es unvereinbar, wenn eine Partei in einem Zivilprozess dem Ansehen des Gegners abträgliche Tatsachen zur Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung nur dann vortragen dürfte, wenn diese nach vorläufiger Würdigung beweisbar erscheinen (vgl. Senatsurteil vom 11. Dezember 2007 - VI ZR 14/07, aaO Rn. 16; BVerfG, Beschluss vom 15. Dezember 2008 - 1 BvR 1404/04, juris Rn. 17 mwN). Dies gilt entgegen der Auffassung der Revision auch dann, wenn das beanstandete Vorbringen - wie im Streitfall - eine schwere Straftat zum Gegenstand hat und die Staatsanwaltschaft ein wegen des Verdachts dieser Straftat eingeleitetes Ermittlungsverfahren mangels hinreichenden Tatverdachts gemäß § 170 Abs. 2 Satz 1 StPO eingestellt hat. Denn eine derartige Einstellungsverfügung der Staatsanwaltschaft entfaltet keine Bindungswirkung für den Zivilprozess. Vielmehr haben die Zivilgerichte grundsätzlich selbständig und aufgrund freier Beweiswürdigung (§ 286 ZPO) über die Voraussetzungen des vor ihnen geltend gemachten Anspruchs zu befinden. Sie sind in der Regel selbst an Feststellungen in einem Strafurteil nicht gebunden (vgl. BGH, Urteile vom 9. Juli 1951 - IV ZR 3/50, BGHZ 3, 65, 69 f.; vom 22. September 1982 - IVb ZR 576/80, BGHZ 85, 32, 36 ff.; vom 26. Januar 1989 - X ZR 100/87, juris Rn. 18). Dies gilt umso mehr für Feststellungen in einer Einstellungsverfügung gemäß § 170 Abs. 2 StPO. Denn ihr kommt keinerlei Rechtskraftwirkung zu; das Ermittlungsverfahren kann jederzeit wieder aufgenommen werden (vgl. RGSt 67, 315, 316; Meyer-Goßner, StPO, 52. Aufl., § 170 Rn. 9; Karlsruher Kommentar/Schmid, StPO, 6. Aufl., § 170 Rn. 23). Die Unschuldsvermutung wird hierdurch entgegen der Auffassung der Revision nicht verletzt.

13

Eine abweichende Beurteilung ist auch nicht in Hinblick auf die - den Grundsatz freier richterlicher Überzeugungsbildung einschränkende und über § 823 Abs. 2 BGB ins Zivilrecht transformierte (vgl. Senatsurteil vom 9. Juli 1985 - VI ZR 214/83, BGHZ 95, 212, 216 - Wehrmachtsoffizier; Fischer, StGB, 59. Aufl., § 190 Rn. 4; Lenckner/Eisele in Schönke/Schröder, StGB, 28. Aufl., § 190 Rn. 4) - Beweisregel des § 190 Satz 2 StGB geboten. Ihre Anwendbarkeit scheitert in Fällen wie dem vorliegenden, in denen das Ermittlungsverfahren gemäß § 170 Abs. 2 Satz 1 StPO eingestellt worden ist, schon daran, dass der Beschuldigte vor der inkriminierten Behauptung nicht - wie in der Bestimmung vorausgesetzt - vom Vorwurf der Tatbegehung freigesprochen worden ist. Abgesehen davon kommt diese Beweisregel im Zivilverfahren nur im Rahmen von Klagen wegen Ehrverletzung, nicht hingegen im Deckungsprozess zwischen Versicherer und Versicherungsnehmer zur Anwendung (vgl. Senatsurteil vom 9. Juli 1985 - VI ZR 214/83, aaO S. 216 - Wehrmachtsoffizier).

14

b) Es kann dahingestellt werden, ob das Rechtsschutzbedürfnis zu bejahen wäre, wenn die Äußerungen der Klägerin im Vorprozess bewusstunwahr oder auf der Hand liegend falsch gewesen wären oder eine Schmähung dargestellt hätten (vgl. Senatsurteile vom 14. November 1961 - VI ZR 89/59, NJW 1962, 243, 244; vom 10. Juni 1986 - VI ZR 154/85, NJW 1986, 2502, 2503; vom 11. Dezember 2007 - VI ZR 14/07, aaO Rn. 17; BVerfG, NJW-RR 2007, 840 Rn. 14; BVerfG, Beschluss vom 15. Dezember 2008 - 1 BvR 1404/04, Rn. 18). Denn eine derartige Fallkonstellation ist nach den vom Berufungsgericht rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen nicht gegeben. Die Klägerin hatte keine eigene Kenntnis von den Umständen des Ablebens der Ehefrau des Beklagten.

Zur Begründung ihres Vorwurfs, der Beklagte habe den Tod seiner Frau vorsätzlich herbeigeführt, hatte sie eine Reihe von Verdachtsmomenten vorgetragen , die das Landgericht als zur Überzeugungsbildung ausreichend angesehen hatte. Bei dieser Sachlage hat das Berufungsgericht eine wissentliche Unrichtigkeit oder auf der Hand liegende Unhaltbarkeit der Vorwürfe mit Recht verneint. Die Revision zeigt keine Gesichtspunkte auf, die zu einer anderen Beurteilung des Vorbringens der Klägerin führen würden. Soweit die Revision in diesem Zusammenhang beanstandet, das Berufungsgericht habe die Akten des Vorprozesses verfahrensfehlerhaft nicht beigezogen, bleibt der Rüge der Erfolg versagt. Es fehlt an den erforderlichen Darlegungen dazu, dass das Berufungsurteil auf diesem Mangel beruht (vgl. Senatsurteil vom 13. Juli 1956 - VI ZR 150/55, LM Nr. 6 zu § 280 ZPO; Zöller/Heßler, ZPO, 29. Aufl., § 551 Rn. 14).

15

Die beanstandeten Äußerungen stellen auch keine Schmähung dar (vgl. zum Begriff der Schmähung: Senatsurteil vom 11. Dezember 2007 - VI ZR 14/07, aaO Rn. 22 mwN). Im Vordergrund des Vorbringens der Klägerin stand ersichtlich die Auseinandersetzung in der Sache, nämlich die Abwehr des gerichtlich geltend gemachten Anspruchs auf Feststellung der Leistungspflicht aus dem Lebensversicherungsvertrag, und nicht die Diffamierung der Person des Beklagten.

16

c) Das Berufungsgericht hat das Rechtsschutzbedürfnis auch insoweit zutreffend verneint, als die Klage auf das "Initiieren" und "In-Gang-Halten" des strafrechtlichen Ermittlungsverfahrens durch die Klägerin gestützt ist. Insoweit hat die Klägerin von ihrem staatsbürgerlichen Recht Gebrauch gemacht, den Strafverfolgungsbehörden den Verdacht einer Straftat mitzuteilen. Dass die Klägerin hierbei wissentlich unwahre oder leichtfertig unhaltbare Behauptungen aufgestellt oder Äußerungen gemacht hätte, die in keinem inneren Zusammenhang mit dem von ihr verfolgten berechtigten Anliegen stehen (vgl. BVerfG, Be- schluss vom 15. Dezember 2008 - 1 BvR 1404/04, juris, Rn. 18), ist weder ersichtlich noch dargetan.

17

4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Galke Wellner Pauge Stöhr von Pentz

Vorinstanzen:
LG Saarbrücken, Entscheidung vom 13.07.2010 - 14 O 64/10 -
OLG Saarbrücken, Entscheidung vom 16.02.2011 - 5 U 384/10-61 -

Tatbestand:

Die Klägerin ist eine Aktiengesellschaft, die sich auf dem Gebiet der Prozeßkostenfinanzierung betätigt. Sie finanziert u.a. Musterverfahren, mit denen
durch Rechtsanwalt F. vertretene Kapitalanleger Schadensersatzansprüche gegen Banken wegen angeblich mangelnder Beratung bei Immobiliengeschäften geltend machen. Dabei läßt sich die Klägerin jeweils die Hälfte des Betrages versprechen, den der betreffende Anleger in dem Prozeß erstreitet. In den Vertragsbedingungen der Klägerin heißt es auszugsweise: „8. Vergleichsvorschlag durch das Gericht oder Gegenseite 8.1 Der Anspruchsinhaber verpflichtet sich, einem von der Gegenseite oder dem Gericht vorgeschlagenen Vergleich über die streitigen Ansprüche zuzustimmen , wenn die Fo. Beteiligungs AG (scil. die Klägerin) diesen aufgrund des erreichten Verfahrensstandes für sachgerecht hält. 8.2 Der Anspruchsinhaber ist allerdings berechtigt, für den Fall, daß er einem derartigen Vergleich nicht zustimmen will, diese Vereinbarung zu kündigen. In diesem Fall hat er der Fo. Beteiligungs AG den Betrag zu erstatten, der im Fall des vorgesehenen Vergleichs auf die Fo. Beteiligungs AG entfallen wäre.“ Am 21. Oktober 1998 erschien in der Ausgabe 43/1998 des Brancheninformationsdienstes „k.m.-intern“ ein Artikel, in dem darüber berichtet wurde, daß die Klägerin unter der Anwaltschaft eine Aktienbeteiligung akquiriere. Die Verfasser dieses Berichts gingen dabei irrtümlich von einer Aktien-Zeichnungsfrist von drei Wochen aus. Wörtlich heißt es dort: „ ...Ohne hier die Frage prüfen zu wollen, ob es sich für Kläger tatsächlich lohnt, sich mit Fo., deren Ziel es ist, Prozesse zu finanzieren, einzulassen, da im Fall des gewünschten Prozeßgewinns 50 % der Klagesumme an Fo. abzuführen sind, womit wir grundsätzlich Zweifel am Klage-Finanzierungssystem von Fo. äußern wollen, halten wir eine derart kurze Fristsetzung zur Aktien-
zeichnung, wie Fo. sie derzeit praktiziert, für unseriös. Potentiellen Kunden gegenüber mit der Wurst zu winken und gleichzeitig zu suggerieren, die Wurst habe ein nach Stunden zu berechnendes Verfallsdatum, ist u.E. nichts anderes als Bauernfängerei...“. Der Beklagte ist Rechtsanwalt. Er vertritt Mandanten, die an der Vermittlung der betreffenden Immobiliengeschäfte beteiligt waren. Er verfaßte eine Abhandlung mit dem Titel „Das Interesse an der Lüge - Auch im Zivilrecht?“. Diese sandte er u.a. an verschiedene Landgerichte, Redaktionen von Wirtschaftszeitschriften , Staatsanwaltschaften, eine betroffene Bank, die Notarkammer H. und an die Bundesnotarkammer. Über die Klägerin heißt es darin: „Die öffentliche Resonanz ist gemischt: Der Brancheninformationsdienst k.m.-intern (43/1998 Seite 2) bezeichnete dies als 'Bauernfängerei' und hat gerade im Fall F. recht damit: ...“. Weiter wird dort ausgeführt: „Weder die Fo. AG in ihrem Werbeblatt noch F. klärten ferner darüber auf, daß der Mandant sich zur Zahlung einer sehr hohen Vertragsstrafe verpflichten muß, wenn das gerichtliche Verfahren durch einen gerichtlichen Vergleich beendet werden soll, dem zwar Fo. AG zustimmt, den aber der Mandant ablehnt (Ströbel, BRAK-Mitt. 1998, 263, 264).“ Die Klägerin begehrt die Verurteilung des Beklagten zur Unterlassung einzelner in seiner Abhandlung enthaltener Äußerungen . Das Landgericht hat der Klage teilweise stattgegeben und den Beklagten u.a. verurteilt, die Behauptung zu unterlassen, der Brancheninformationsdienst „k.m.-intern“ habe das Prozeßfinanzierungsmodell der Klägerin als Bauernfängerei bezeichnet. Gegen dieses Urteil haben beide Parteien Berufung eingelegt. Auf die Berufung der
Klägerin hat das Oberlandesgericht den Beklagten verurteilt, auch die Behauptung zu unterlassen, der Mandant, dessen Prozeß durch die Klägerin finanziert wird, müsse sich zur Zahlung einer sehr hohen Vertragsstrafe für den Fall verpflichten , daß das gerichtliche Verfahren durch einen gerichtlichen Vergleich beendet werden soll, dem zwar die Klägerin zustimmt, den aber der Mandant ablehnt. Die Berufung des Beklagten hatte teilweise Erfolg und führte zur Klageabweisung , soweit er vom Landgericht zur Unterlassung einer weiteren Äußerung verurteilt worden war. Mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen Revision erstrebt der Beklagte die vollständige Klageabweisung.

Entscheidungsgründe:

I.

Das Berufungsgericht ist der Auffassung, die beiden von ihm untersagten Äußerungen seien Tatsachenbehauptungen. Der Begriff „V ertragsstrafe“ sei ein feststehendes juristisches Rechtsinstitut. Bei der Auslegung einer Äußerung sei darauf abzustellen, wie der verständige Durchschnittsleser sie verstehen durfte, nicht darauf, wie der Autor sie gemeint habe oder verstanden wissen wollte. Gerade weil der Beklagte Jurist sei und seine Abhandlung unter Hinweis darauf verfaßt habe, dürfe der verständige Durchschnittsleser davon ausgehen, daß der Autor den Begriff „Vertragsstrafe“ tatsächlich im Rechtssinne gemeint habe. Bei den Adressaten seiner Abhandlung könne ohne weiteres unterstellt werden, daß ihnen dieser Begriff als Rechtsinstitut bekannt sei. Insbesondere weil der Beklagte im nachfolgenden Absatz zwischen „Vertragsstrafe“ einerseits und „Abstandssumme“ andererseits unterscheide, erwarte der Leser nicht, daß hier
ein Begriff falsch angewandt werde. Daß der Beklagte seine Abhandlung als „Gutachten“ bezeichne, ändere nichts an dem Charakter der Äußerung; sie enthalte keine Wertung des Beklagten. Die Äußerung sei u nwahr und geeignet, die Klägerin in ihrer wirtschaftlichen Betätigung zu beeinträchtigen. Der Berufsstand des Beklagten führe zu keiner anderen Beurteilung. Der Beklagte werde nicht als Rechtsanwalt, sondern als Autor der Abhandlung in Anspruch genommen. Diese sei kein anwaltliches Gutachten; die Schrift sei nicht in einer konkreten Rechtssache seiner Mandanten gefertigt worden, sondern aus Anlaß eines Aufsatzes von Rechtsanwalt F. et. al. in einer wissenschaftlichen Zeitschrift. Solche Veröffentlichungen unterfielen nicht der grundgesetzlich geschützten Mandantenvertretung. Der Beklagte behaupte nicht, die Äußerungen namens und im Auftrag seiner Mandanten abg egeben zu haben. Selbst wenn er die Abhandlung auf deren Initiative und zu deren Verteidigung abgefaßt haben sollte, rechtfertige das nicht das Aufstellen und die Verbreitung unwahrer Tatsachenbehauptungen über die Klägerin, mit der kein Streit bestanden habe. Auch die mit einer Belegstelle versehene Behauptung, der Brancheninformationsdienst „k.m.-intern“ habe das Prozeßfinanzierungssystem der Klägerin als Bauernfängerei bezeichnet, sei unwahr. In dem zitierten Artikel beziehe sich der Ausdruck „Bauernfängerei“ nämlich nicht auf das Prozeßfinanzierungsmodell der Klägerin, sondern auf die Aktien-Zeichnungsfrist. Der Beklagte könne sich nicht damit rechtfertigen, dies anders verstanden zu haben. Der Wortlaut der Belegstelle sei sprachlich eindeutig und nicht mißzuverstehen.

II.

Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand. 1. Ohne Erfolg macht die Revision allerdings geltend, das durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützte Recht des Rechtsanwalts auf freie, unreglementierte Berufsausübung stehe der Inanspruchnahme des Beklagten auf Unterlassung im Streitfall entgegen.
a) Nach ständiger Rechtsprechung des erkennenden Senats können ehrenkränkende Äußerungen, die der Rechtsverfolgung ode r -verteidigung in einem Gerichtsverfahren oder dessen konkreter Vorbereitung dienen, in aller Regel nicht mit Ehrenschutzklagen abgewehrt werden. Das sogenannte Ausgangsverfahren soll nämlich nicht durch eine Beschneidung der Äußerungsfreiheit der daran Beteiligten beeinträchtigt werden (vgl. Senatsurteil vom 17. Dezember 1991 - VI ZR 169/91 - VersR 1992, 443 m.w.N.). Vielmehr sollen die Parteien und infolgedessen auch die von ihnen bevollmächtigten Rechtsanwälte in einem Gerichtsverfahren alles vortragen dürfen, was sie zur Wahrung der Rechte der Parteien für erforderlich halten, auch wenn hierdurch die Ehre eines anderen berührt wird. Ob das Vorbringen wahr und erheblich ist, soll allein in dem seiner eigenen Ordnung unterliegenden Ausgangsverfahren geprüft werden. Mit den schutzwürdigen Belangen der Betroffenen und mit den Erfordernissen eines sachgerechten Funktionierens der Rechtspflege wäre es nämlich unvereinbar, wenn die Kompetenzen des Gerichts des Ausgangsverfahrens durch die Möglichkeit einer Geltendmachung von Abwehransprüchen in einem gesonderten Prozeß vor einem anderen Gericht unterlaufen werden könnten. Deshalb fehlt in derartigen Fällen für eine Ehrenschutzklage grundsätzlich das
Rechtsschutzbedürfnis. Diese Grundsätze gelten auch für Verfahren vor Verwaltungsbehörden (vgl. Senatsurteile vom 24. November 1970 - VI ZR 70/69 - NJW 1971, 284; vom 17. Dezember 1991 - VI ZR 169/91 - aaO und vom 18. Oktober 1994 - VI ZR 74/94 - VersR 1995, 176, 177 m.w.N.; Senatsbeschluß vom 13. Juli 2004 - VI ZB 63/03).
b) Entgegen der Auffassung der Revision können die aufgezeigten Grundsätze den Ausschluß von Ehrenschutzklagen jedoch nicht rechtfertigen, wenn die beanstandeten Äußerungen - wie im vorliegend en Fall - in einer ähnlich einem Rundschreiben verteilten Abhandlung zur Durchsetzung von Interessen außerhalb der prozessualen Rechtsverfolgung aufgestellt werden. Nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats finden sie auf Äuße rungen, mit denen der Äußernde in einer außergerichtlichen Kampagne an die Öffentlichkeit tritt, keine Anwendung. Der Ausschluß der Ehrenschutzklage gegenüber dem Prozeßgegner stellt sich nämlich als einschneidende Beschränkung des Ehrenschutzes dar, die nur mit der besonderen Interessenlage anläßlich eines laufenden oder im Hinblick auf ein konkret bevorstehendes gerichtliches oder behördliches Verfahren gerechtfertigt werden kann. Das Interesse des Äußernden daran, seine Rechtsverfolgung oder -verteidigung in einem anhängigen oder künftigen Verfahren führen oder vorbereiten zu können, ohne sich damit einem Ehrenschutzverfahren auszusetzen, ist nicht betroffen, wenn er mit solchen Beschränkungen für eine Verfolgung seiner Angelegenheit außerhalb eines Verfahrens durch öffentliche Angriffe, Rundschreiben und ähnliches belastet wird (Senatsurteil vom 17. Dezember 1991 - VI ZR 169/91 - aaO; vgl. auch Senatsurteil vom 5. Mai 1981 - VI ZR 184/79 - NJW 1981, 2117, 2118; BVerfG, NJW 1991, 2074, 2075). Zu Unrecht mißt die Revision im Streitfall dem Umstand besondere Bedeutung bei, daß die Mandanten des Beklagten durch eine Medienkampagne beeinträchtigt worden seien, die ihnen eine besondere Abwehrsituation auferlegt habe. Im Rahmen des nach Art. 5 Abs. 1 GG Zulässigen kann der
Rechtsanwalt als Vertreter seines Mandanten zwar auch an die Öffentlichkeit gehen, um dessen Interessen zu wahren. Dabei müssen die Befugnisse desjenigen , der seine Rechte hierdurch beeinträchtigt sieht, jedoch ungeschmälert erhalten bleiben, da er ansonsten die grundrechtlich garantierte Möglichkeit verlöre , seine Rechte in einem gerichtlichen Verfahren zu wahren (vgl. BVerfG, aaO m.w.N.). Die durch Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG geschützte Berufsfreiheit gewährt dem Rechtsanwalt insoweit keinen weitergehenden Schutz, als er der Partei selbst zukommt. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts unterliegt die anwaltliche Berufsausübung grundsätzlich der freien und unreglementierten Selbstbestimmung des einzelnen (BVerfGE 50, 16, 29 = NJW 1979, 1159, 1160; 63, 266, 284 = NJW 1983, 1535, 1536; BVerfG, NJW 1996, 3267 m.w.N.). Die Berufsausübungsfreiheit des Rechtsanwalts ist jedoch nicht schrankenlos gewährleistet. Gemäß Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG kann seine Berufsausübung durch Gesetz oder aufgrund eines Gesetzes geregelt werden (BVerfGE 50, 16, 29 = NJW 1979, 1159, 1160 m.w.N.; 63, 266, 284 = NJW 1983, 1535, 1536; 76, 171, 184 = NJW 1988, 191). Als unabhängiges Organ der Rechtspflege ist es Aufgabe des Rechtsanwalts, die Interessen seines Mandanten unabhängig zu vertreten und wahrzunehmen, um dessen Rechte zu wahren und zu verfolgen und Gerichte und Behörden vor Fehlentscheidungen zum Nachteil seines Mandanten zu bewahren. Soweit er sich im Interesse eines Mandanten äußert, wird er nicht als Privatperson tätig, sondern in seiner Funktion als Rechtsanwalt und Vertreter seines Mandanten. Regelmäßig macht er sich den Sachverhalt, den ihm sein Mandant schildert, nicht als persönliche Behauptung zu eigen und stellt, indem er diesen wiedergibt, keine eigene persönliche Behauptung auf. Materiell-rechtlich ist in diesen Fällen gegebenenfalls nicht er, sondern sein Mandant als Störer anzusehen (vgl. KG, MDR 1998, 504). Die Zulässigkeit einer gegen den Rechtsanwalt gerichteten
Unterlassungsklage wird dadurch nicht berührt. Das gilt auch dann, wenn seine Äußerung im Zusammenhang mit einer Medienkampagne im Vorfeld oder am Rande einer gerichtlichen Auseinandersetzung erfolgt. 2. In der Sache steht der Klägerin jedoch hinsichtlich beider beanstandeter Äußerungen ein Unterlassungsanspruch entsprechend §§ 823, 824, 1004 BGB nicht zu.
a) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts handelt es sich bei der Behauptung des Beklagten, der Mandant, dessen Prozeß durch die Klägerin finanziert wird, müsse sich zur Zahlung einer sehr hohen Vertragsstrafe für den Fall verpflichten, daß das gerichtliche Verfahren durch einen gerichtlichen Vergleich beendet werden soll, dem zwar die Klägerin zustimmt, den aber der Mandant ablehnt, nicht um eine Tatsachenbehauptung, sondern um eine zulässige Meinungsäußerung. aa) Ob eine Äußerung als Tatsachenbehauptung oder als W erturteil einzustufen ist, ist eine Rechtsfrage, welche vom Revisionsgericht uneingeschränkt zu überprüfen ist (vgl. Senatsurteile vom 28. Juni 1994 - VI ZR 252/93 - VersR 1994, 1120, 1121 und vom 30. Mai 2000 - VI ZR 276/99 - VersR 2000, 1162, 1163 f. m.w.N.). Tatsachenbehauptungen unterscheiden sich von Werturteilen dadurch, daß bei diesen die subjektive Beziehung zwischen der Äußerung und der Wirklichkeit im Vor dergrund steht, während für jene die objektive Beziehung des sich Äußer nden zum Inhalt seiner Äußerung charakteristisch ist (vgl. BVerfG, NJW 2000, 199 , 200 m.w.N.). Für die Einstufung als Tatsachenbehauptung kommt es wesentlich darauf an, ob die Aussage einer Überprüfung auf ihre Richtigkeit mit den Mitteln des Beweises zugänglich ist, was bei Meinungsäußerungen ausscheidet, weil sie durch das Element der Stellungnahme und des Dafürhaltens gekennzeichnet werden
und sich deshalb nicht als wahr oder unwahr erweisen lassen (Senatsurteile vom 23. Februar 1999 - VI ZR 140/98 - VersR 1999, 1162 f. und vom 27. April 1999 - VI ZR 174/97 - NJW-RR 1999, 1251, 1252 m.w.N.; BGHZ 154, 54, 60; BVerfGE 61, 1, 9 = NJW 1983, 1415, 1416; 85, 1, 14 = NJW 1992, 1439, 1440). Für die Ermittlung des Aussagegehalts einer Äußerung ist darauf abzustellen, wie sie unter Berücksichtigung des allgemeinen Sprachgebrauchs von einem unvoreingenommenen Durchschnittsleser verstanden wird, wobei eine isolierte Betrachtung eines umstrittenen Äußerungsteils regelmäßig nicht zulässig ist, sondern auch der sprachliche Kontext und die sonstigen erkennbaren Begleitumstände zu berücksichtigen sind (vgl. Senatsurteile BGHZ 139, 95, 102 und vom 30. Mai 2000 - VI ZR 276/99 - aaO, S. 1163). Enthält eine Äußerung einen rechtlichen Fachbegriff, so deutet dies darauf hin, daß sie als Rechtsauffassung und damit als Meinungsäußerung einzustufen ist (vgl. Senatsurteile vom 22. Juni 1982 - VI ZR 251/80 - VersR 1982, 904, 905 f. und - VI ZR 255/80 - VersR 1982, 906, 907). Als Tatsachenmitteilung ist eine solche Äußerung hingegen dann zu qualifiz ieren, wenn die Beurteilung nicht als bloße Rechtsauffassung kenntlich gemacht ist, sondern beim Adressaten zugleich die Vorstellung von konkreten, in die Wertung eingekleideten Vorgängen hervorruft, die als solche einer Überprüfung mit den Mitteln des Beweises zugänglich sind. Hierfür ist der Kontext entscheidend, in dem der Rechtsbegriff verwendet wird (Senatsurteil vom 27. April 1999 - VI ZR 174/97 - aaO m.w.N.). bb) Ob eine vertragliche Bestimmung ein Vertragsstrafeversprechen enthält , ist durch Auslegung zu ermitteln. Denn ein solches kann nicht nur dann vorliegen, wenn die Parteien eine für den Eintritt bestimmter Umstände ausbedungene Zahlung als Vertragsstrafe bezeichnet haben. Andererseits muß nicht jede von den Parteien so bezeichnete Zahlung eine Vertragsstrafe im Rechts-
sinne darstellen. Die Beurteilung der Vertragsbestimmung erfordert - anders als die Deutung einfacher, auch in der Alltagssprache gängiger Rechtsbegriffe - eine rechtliche Bewertung (vgl. Senatsurteile vom 22. Juni 1982 - VI ZR 251/80 - aaO und - VI ZR 255/80 - aaO; vom 28. Juni 1994 - VI ZR 252/93 - aaO S. 1121 f.; vom 23. Februar 1999 - VI ZR 140/98 - aaO und vom 27. April 1999 - VI ZR 174/97 - aaO; siehe auch BVerfG, NJW 2000, 199, 200; BVerfG, NJW-RR 2001, 411 f.; BVerfG, NJW 2003, 1109 f.; MünchKomm -BGB/Wagner, 4. Aufl., § 824, Rdn. 21 f. m.w.N.). Ob sich diese im Ergebnis als vertretbar oder unvertretbar erweist, macht die Verwendung des Rechtsbegriffs nicht zu einer Tatsachenbehauptung, sondern hält sich im Rahmen des subjektiven Dafürhaltens und Meinens. Die rechtliche Subsumtion ist nicht einem Beweis zugänglich, sondern erfordert eine eigene Bewertung. Eine solche Beurteilung hat der Beklagte hier vorgenommen. Die rechtliche Bewertung der von der Klägerin verwendeten Vertragsbestimmung als Vertragsstrafeversprechen gibt die subjektive Beurteilung des Beklagten wieder. Ihr kann zwar eine andere Auffassung entgegengehalten werden, doch stellt sie sich, worauf die Revision zutreffend hinweist, gerade deshalb als Meinungsäußerung dar. Hinzu kommt, daß sich die von der Klägerin beanstandete Äußerung im Rahmen einer rechtlichen Abhandlung findet, die als solche insgesamt von Elementen der Wertung durchdrungen ist. cc) Allerdings ist die Meinungsfreiheit nicht vorbehaltlos gewährleistet, sondern unterliegt den Schranken des Art. 5 Abs. 2 GG. Zu diesen gehört das Recht der persönlichen Ehre und auf öffentliches Ansehen, zu dessen Wahrung auch juristische Personen Ehrenschutz in Anspruch nehmen können (vgl. Senatsurteil vom 30. Mai 2000 - VI ZR 276/99 - aaO; BVerfGE 99, 185, 195 ff. = NJW 1999, 1322, 1323 f.). Im Streitfall führt die gebotene Abwägung zwischen den Rechten der Klägerin und der Meinungsfreiheit des Beklagten dazu, daß
diese den Vorrang verdient. Die Behauptung, jemand lasse sich eine Vertragsstrafe versprechen, stellt weder eine Schmähkritik dar, noch ist sie aus sich heraus oder in dem von dem Beklagten geschaffenen Kontext ehrenrührig. Die Rechtsordnung erlaubt die Vereinbarung einer Vertragsstrafe ausdrücklich und setzt dieser Möglichkeit zugleich Grenzen. Jedenfalls solange - wie im Streitfall - nicht der Eindruck erweckt wird, jemand überschreite diesbezüglich die Grenze des rechtlich Zulässigen, beeinträchtigt die bloße rechtliche Bewertung eines Vertragspassus‘ als Vertragsstrafe denjenigen, der sich eine Zahlung für den Fall des Eintritts bestimmter Umstände versprechen läßt, nicht derart, daß im Hinblick auf die grundlegende Bedeutung der Meinungsfreiheit für die Entfaltung der Persönlichkeit des Einzelnen ein Unterlassungsanspruch bestehen könnte.
b) Ebenfalls mit Erfolg wendet sich die Revision dagegen, daß das Berufungsgericht die Äußerung des Beklagten, der Branchenin formationsdienst „k.m.-intern“ habe das Prozeßfinanzierungsmodell der Klägerin als Bauernfängerei bezeichnet, im Streitfall als Tatsachenbehauptung gewertet hat. aa) Für die Beurteilung der Frage, ob eine Äußerung als Tatsachenbehauptung oder Meinungsäußerung bzw. Werturteil einzustufen ist, bedarf es nach gefestigter Rechtsprechung der Ermittlung ihres vollständigen Aussagegehalts. Insbesondere ist jede beanstandete Äußerung in dem Gesamtzusammenhang zu beurteilen, in dem sie gefallen ist. Sie darf nicht aus dem sie betreffenden Kontext herausgelöst einer rein isolierten Betrachtung zugeführt werden (Senatsurteile BGHZ 132, 13, 21 und vom 28. Juni 1994 - VI ZR 252/93 - aaO, jeweils m.w.N.). So dürfen aus einer komplexen Äußerung nicht Sätze oder Satzteile mit tatsächlichem Gehalt herausgegriffen werden und als unrichtige Tatsachenbehauptung untersagt werden, wenn die Äußerung nach ihrem - zu würdigenden - Gesamtzusammenhang in den Schutz-
bereich des Grundrechts auf freie Meinungsäußerung gemäß Art. 5 Abs. 1 GG fallen kann und in diesem Fall eine Abwägung zwischen den verletzten Grundrechtspositionen erforderlich wird (Senatsurteil vom 25. März 1997 - VI ZR 102/96 - VersR 1997, 842; BVerfGE 85, 1, 15 f. = NJW 1992, 1439, 1440). bb) Die Revision beanstandet mit Recht, daß das Berufungsgericht die betreffende Äußerung des Beklagten zwar insgesamt wiede rgegeben, aber nur deren ersten Teil, der einen tatsächlichen Gehalt aufweist, gewürdigt hat. Diese Aufspaltung führt notwendigerweise zu einer isolierten Betrachtungsweise, die den Aussagegehalt der gesamten Äußerung nicht erfaßt. H ierfür muß vielmehr auch der zweite sich anschließende, nicht in den Klageantrag aufgenommene Halbsatz gewürdigt werden, welcher lautet: „und hat gerade im Fall F. recht damit.“. Dieser zweite Teil der Äußerung gibt nicht n ur die Auffassung des Beklagten wieder. Durch die Bezugnahme auf den ersten Satzteil macht sich der Äußernde hier vielmehr auch den Inhalt des von ihm dor t wiedergegebenen Zitats zu eigen. Er setzt dieses Zitat, von dem er sich nicht etwa distanziert (vgl. hierzu Senatsurteil BGH 132, 13, 18 f.), sondern das er durch den Nachsatz sogar inhaltlich bekräftigt, an dieser Stelle gezielt ein, um seiner eigenen Meinungsäußerung durch den Hinweis auf die übereinstimmende Meinung eines Dritten ein größeres Gewicht zu verleihen. Dabei spielt es keine Rolle, ob der Beklagte das Zitat richtig oder unrichtig wiedergegeben hat. Durch die Verknüpfung des Zitats mit der Wiedergabe der eigenen Auffassung des Äußernden stellt sich die Aussage in ihrer Gesamtheit betrachtet als ein Zusammenspiel von Tatsachenbehauptung und Meinungsäußerung dar. Daß mit dem Klageantrag lediglich der Teil herausgegriffen und vom restlichen Teil der Äußerung abgetrennt worden ist, der einen tatsächlichen Gehalt hat, kann nicht zu einer anderen Beurteilung führen (vgl. Senatsurteil vom 25. März 1997 - VI ZR 102/96 - aaO). Für den Leser der Abhandlung liegt der Akzent der Ge-
samtaussage in dem Vorwurf des Beklagten, das Prozeßfinanzierungsmodell der Klägerin sei - jedenfalls im Fall F. - Bauernfängerei. Damit stellt sich die Aussage insgesamt als eine Meinungsäußerung dar, die grundsätzlich in den Schutzbereich des Art. 5 Abs. 1 GG fällt. cc) Die danach im Streitfall gebotene Abwägung zwischen den Rechten der Klägerin und der Meinungsfreiheit des Beklagten führt dazu, daß letztere den Vorrang verdient. Die Äußerung, das Prozeßfinanzie rungsmodell der Klägerin sei - jedenfalls im Fall F. - Bauernfängerei, stellt weder eine Schmähkritik dar, noch ist sie aus sich heraus oder in dem von dem Beklagten geschaffenen Kontext ehrenrührig. (1.) Wegen seines die Meinungsfreiheit des Art. 5 Abs. 1 GG verdrängenden Effekts ist der Begriff der Schmähkritik eng auszulegen. Auch eine überzogene, ungerechte oder gar ausfällige Kritik macht eine Äußerung für sich genommen noch nicht zur Schmähung. Von einer solchen kann vielmehr nur dann die Rede sein, wenn bei der Äußerung nicht mehr die Auseinandersetzung in der Sache, sondern die Diffamierung des Betroffenen im Vordergrund steht, der jenseits polemischer und überspitzter Kritik herabgesetzt und gleichsam an den Pranger gestellt werden soll (vgl. z.B. Senatsurteil vom 7. Dezember 1999 - VI ZR 51/99 - VersR 2000, 327, 320 und vom 30. Mai 2000 - VI ZR 276/99 - aaO S. 1163, jeweils m.w.N.; vgl. auch BVerfG, NJW 2003, 3760 und NJW 2004, 590, 591). Eine wertende Kritik an der gewerblichen Leistung eines Wirtschaftsunternehmens ist in der Regel auch dann vom Grundrecht der Meinungsäußerungsfreiheit nach Art. 5 Abs. 1 GG gedeckt, wenn sie scharf und überzogen formuliert ist; sie kann nur unter engen Voraussetzungen als Schmähkritik angesehen werden (Senatsurteil BGHZ 138, 311, 320 und vom 29. Januar 2002 - VI ZR 20/01 - VersR 2002, 445).
(2.) Diese Anforderungen an eine unzulässige Schmähkritik erfüllt die in Rede stehende Bezeichnung als Bauernfängerei nicht. Die hierin enthaltene Bewertung des geschäftlichen Vorgehens der Klägerin kann nicht als bloße Diffamierung angesehen werden; sie entbehrt vielmehr keineswegs des erforderlichen Sachbezugs im Rahmen der Abhandlung des Beklagten. Letzterer setzt sich - wenn auch an dieser Stelle in recht scharfer Form - mit dem Prozeßfinanzierungsmodell der Klägerin auseinander. Er bewertet die vertraglichen Rechte und Pflichten der von der Klägerin angesprochenen Kapitalanleger und gelangt zu dem Ergebnis, daß für sie das System der Klägerin unvorteilhaft sei. Eine solche Bewertung ist, auch wenn sie sich teilweise überzogener Formulierungen bedient, unter Berücksichtigung der erörterten Rechtsgrundsätze noch vom Grundrecht des Beklagten auf freie Meinungsäußerung im Sinne des Art. 5 Abs. 1 GG gedeckt.

III.

Da weitere Feststellungen nicht in Betracht kommen, kann der Senat gem. § 563 Abs. 3 ZPO in der Sache selbst entscheiden und die Klage insgesamt abweisen.

IV.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91, 97 Abs. 1 ZPO.
Müller Greiner Diederichsen Pauge Zoll

Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 23. Januar 2018 durch den Vorsitzenden Richter Galke, den Richter Wellner, die Richterinnen Dr. Oehler und Dr. Roloff und den Richter Dr. Klein

für Recht erkannt:

Tatbestand:

1

Der minderjährige Kläger macht vor dem Hintergrund eines teilweise öffentlich ausgetragenen Sorgerechtsstreites Ansprüche auf Unterlassung ihn zeigender Lichtbilder geltend.

2

Der Kläger wuchs bei seinen Großeltern auf, denen die Vormundschaft übertragen worden war. Sie wurden im September 2007 aus diesem Amt entlassen und das Stadtjugendamt zum neuen Vormund bestellt. Der Kläger wurde in eine stationäre Kinder- und Jugendhilfeeinrichtung verbracht.

3

Der Beklagte versandte im Januar 2009, teilweise im Namen des X. e.V., der nach Darstellung des Beklagten als außergerichtlicher Beistand der Großeltern auftrat, E-Mails an diverse Adressaten, in deren Anhang sich elf Lichtbilder befanden. Die Bilderserie zeigt den etwa siebenjährigen Kläger in einem Innenraum. Es sind äußerliche Verletzungen zu sehen, nämlich Beulen am Kopf sowie Hämatome an Bauch und Rücken. Dabei wird der Kläger zum Teil mit entblößtem Oberkörper und in Nahaufnahme abgebildet. Solche E-Mails versandte der Beklagte am 9. Januar 2009 unter dem Betreff "Y. - Amtsvormündin - erhebliche blaue Flecken bei Z. [Kläger] im …-Heim …in …- Antrag auf Kindeswohlgefährdungsanalyse" an das Jugendamt der Stadt G. und das "Landgericht D. zum Verfahren 12 O 79/08", den EU-Petitionsausschuss, das Europäische Parlament , das "Secretariat of the CPT", "Report München" und "Zur Heimaufsicht: Landschaftsverband R.: … Aufsicht über stationäre Einrichtungen nach §§ 45, 46a und 48 SGB VIII/KJHG": "Sehr geehrte Frau Y.[Amtsvormündin], wir haben das Jugendamt, wegen der, seit der letzten Gerichtsverhandlung beim Familiengericht G. ….bekannten erheblichen blauen Flecken und Beulen bei Z. …. aufzufordern, wegen der Dringlichkeit eine Kindeswohlgefährdungsanalyse durchzuführen und setzen dafür Frist bis zum … bei X. e.V. oder den Großeltern Z. eingehend. … Wir sind außergerichtlicher Beistand der Großeltern Z., wie auch deren Vertrauens- und Bezugsperson … Die Großeltern haben bis hier und heute … die Elterliche Sorge inne… …Dies bedeutet, dass alle Jugendamts-Aktionen: der Entzugsversuch, den wir im Beisein des öffentlich rechtlichen Fernsehens verhinderten, inkl. die Abmah- nungen des öffentlich rechtlichen … Rundfunks durch die Vormündin grob geset- zeswidrig waren. Die Vormündin hat es sogar geschafft, mit demzufolge nötigen- den Charakter, den … Rundfunk dazu zu bewegen, die Veröffentlichung des Films ….'Kindesentzug auf Verdacht? Die unkontrollierbare Macht der Jugendämter' aus dem Internetangebot des … herausnehmen zu lassen,indem die Vormündin dort falsche Tatsachen hat vortragen lassen und die Sorgerechtsinhaber damit einfach ausgeblendet hat. Ebenfalls hat sie es durchgesetzt, dass wir mit eben diesen Tatsachen als Menschenrechtsverein X. mit einer Prozesslawine überrollt wurden, die noch anhängig ist. … X. kann Ihnen an dieser Stelle schon versprechen, dass zu diesem Fall Z. noch sehr viel in Europa geschrieben werden wird, auch mit offiziellen Stellen…. Das Jugendamt hält sich nicht an die geltenden Gesetze. Denn einen behinderten Jungen aus seiner Großelterlichen Familie zu entziehen, zunächst ohne irgendein Gutachten, dann 1 Jahr später - nach Entfremdung - mit falschem Gutachten , was noch separat angegriffen werden wird, scheint nicht ins Propagandabild der Bundesfamilienministerin …. zu passen, die vorgab, welche wichtige Funk- tionen Großeltern haben, wenn die leiblichen Eltern ausgefallen sind… Damit sich hier verantwortungsbewusste Menschen ein Bild machen können, was hier von Frau Y. reklamiert wurde und was natürlich die Vormündin nicht gerne lesen und sehen will, sind hier in der Folge 11 Bilder des kleinen Z. in der Unterlassungserklärung abgebildet. Diese Bilder wurden alle im Heim … gemacht, wo sich der Junge Z. seit … 2007 aufhält. Natürlich würde nicht nur uns die Geschichte, der auf den Bildern abgebildeten Spuren von blauen Flecken und Beulen interessieren. Das Heim hat folgende Adresse und verantwortliche Personen: … Wir werden in Kürze Weiterungen wegen Ihrer vielfachen Amtspflichtverletzungen und Dienstvergehen im Zusammenhang mit Ihren geplanten, ungesetzlichen Kindesentziehungsversuchen und Ihren Nötigungen gegenüber den Großel- tern, Frau … und … [Name des Beklagten] und des öffentlich rechtlichen Fernsehens. …Rundfunks, R. M., veranlassen…."

4

Der Landschaftsverband R. war die gemäß §§ 45 ff. SGB VIII zuständige Aufsichtsbehörde für das Kinderheim, in dem sich der Kläger aufhielt.

5

In dem Rechtsstreit vor dem Landgericht D. (12 O 79/08) wurde der X. e.V., vertreten auch durch den Beklagten als Vizepräsidenten, von zwei Rechtsanwälten, die im Streit um das Sorgerecht für den Kläger die Stadt G. vertreten hatten, auf Unterlassung in Anspruch genommen, nachdem er ihre anwaltlichen Schreiben ohne ihre Genehmigung auf der Internetseite des Vereins veröffentlicht hatte.

6

Am 13. Januar 2009 versandte der Beklagte folgende E-Mail mit gleichem Fotoanhang an das Amtsgericht G. zum dortigen Az. 14 C 264/08: "zur Akte wird Fotodokumentation übergeben, die auch eben bereits per Fax übermittelt wird, jedoch nur in Farbe im PDF gut zu sehen ist."

7

In diesem Verfahren nahm der Kläger den Beklagten auf Erstattung von Abmahnkosten in Anspruch. Der Beklagte hatte auf der Internetseite "www.kindesraub.de" einen Link zum Filmbeitrag des … Rundfunks eingestellt. In dieser Reportage wurde u.a. unter Verwendung von (anderen) Lichtbildern des Klägers über den Sorgerechtsstreit berichtet. Der … Rundfunk hatte auf Aufforderung des Klägers eine Unterlassungserklärung wegen der verwendeten Lichtbilder abgegeben. Weil der Kläger bzw. sein Vormund die Verlinkung für unzulässig hielt, mahnte er den Beklagten durch seine Rechtsanwälte ab.

8

Der Vormund des Klägers hatte in die Versendung der Lichtbilder nicht eingewilligt.

9

Das Landgericht hat dem Unterlassungsantrag des Klägers insoweit stattgegeben, als dem Beklagten untersagt wurde, Fotografien, die den Kläger zeigen, zu verbreiten, wenn dies wie mit den E-Mails vom 9. Januar 2009 und/ oder vom 13. Januar 2009 gegenüber folgenden Institutionen geschieht: (1) EUPetitionsausschuss , (2) Europäisches Parlament und/oder Mitgliedern des Europäischen Parlaments, (3) Secretariat of the CPT, (4) Landschaftsverband R., (5) Poststelle des LG D. und (6) Poststelle des AG G. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Auf die Berufung des Beklagten hat das Oberlandesgericht das landgerichtliche Urteil teilweise abgeändert und die Verbreitung nur hinsichtlich der Institutionen (1) bis (3) untersagt. Im Übrigen - hinsichtlich des Landschaftsverbandes und der Gerichte - hat es die Klage mangels Rechtsschutzinteresses als unzulässig abgewiesen und die weitergehende Berufung des Beklagten zurückgewiesen.

10

Der Kläger begehrt mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

I.

11

Das Berufungsgericht hält - soweit im Revisionsverfahren noch von Belang - die Klage für unzulässig. Es fehle am Rechtsschutzbedürfnis. Der Bundesgerichtshof verneine in ständiger Rechtsprechung das Rechtsschutzbedürfnis für Klagen auf Unterlassung oder Beseitigung von ehrverletzenden Äußerungen , die der Rechtsverfolgung in einem gerichtlichen oder behördlichen Verfahren dienten. Diese Rechtsprechung sei auf den vorliegenden Fall der Vorlage von Lichtbildern zum Zwecke der Rechtsverfolgung oder -verteidigung zu übertragen. Dies folge aus dem Recht auf wirkungsvollen gerichtlichen Rechtsschutz gemäß Art. 2 Abs. 1 GG in Verbindung mit dem Rechtsstaatsprinzip und aus dem Recht auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG). Die darin zur Geltung kommende Privilegierung gelte nicht nur für den Sachvortrag, sondern auch für die Vorlage von Lichtbildern. Ob die Inaugenscheinnahme der Lichtbilder einem Beweisverwertungsverbot unterliege, sei innerhalb des Verfahrens zu entscheiden, in dem sie vorgelegt würden. Eine Überprüfung außerhalb des jeweiligen Verfahrens sei als unzulässiger Eingriff anzusehen. Dies gelte auch, wenn der Kläger an den gerichtlichen oder behördlichen Verfahren, in denen die ihn zeigenden Lichtbilder vorgelegt würden, nicht als Partei oder sonstiger Verfahrensbeteiligter beteiligt sei. Die fehlende Verfahrensbeteiligung führe nicht schon aus sich heraus dazu, dass mangels eigener innerverfahrensrechtlicher Rechtschutzmöglichkeiten ein Rechtsschutzbedürfnis für eine Unterlassungsklage zu bejahen sei. Vielmehr sei eine Abwägung der widerstreitenden Interessen vorzunehmen. Das Rechtsschutzbedürfnis für eine Unterlassungsklage könne danach angenommen werden, wenn die Äußerung bzw. die Lichtbildvorlage keinen Bezug zum Ausgangsverfahren aufweise, sie auf der Hand liegend falsch sei oder eine unzulässige Schmähung darstelle. Soweit der Beklagte die Lichtbilder in den besagten Rechtsstreiten vor dem Landgericht D. und dem Amtsgericht G. sowie gegenüber dem Landschaftsverband R. vorgelegt habe, falle die vorzunehmende Abwägung zugunsten der Rechtsschutzinteressen des Beklagten aus, so dass einer Unterlassungsklage des Klägers das Rechtsschutzbedürfnis fehle. Anderes gelte hinsichtlich der sonstigen Adressaten , denen die Lichtbilder übersandt worden seien.

12

Soweit der Beklagte die Lichtbilder per E-Mail an die Poststellen der Gerichte versandt habe, fehle es am Rechtsschutzbedürfnis für eine Unterlassungsklage. Vor dem Landgericht D. sei der Verein X. e.V. durch eine Rechtsanwaltskanzlei auf Unterlassung in Anspruch genommen worden. Der Beklagte habe als Präsidiumsmitglied des Vereins Schreiben und Schriftsätze der Rechtsanwälte der Stadt G. aus der den Kläger betreffenden Vormundschaftssache ohne Genehmigung veröffentlicht. Der Verein habe dabei für sich in Anspruch genommen, die Veröffentlichung der Anwaltsschreiben sei von seiner Meinungsfreiheit gedeckt, da es in der Kindschaftssache des Klägers erhebliche rechtsstaatliche Bedenken gebe, auf die er die Öffentlichkeit aufmerksam machen wolle. Unter anderem habe der Verein geltend gemacht, der Kläger sei im Kinderheim misshandelt worden. Die nunmehr streitgegenständlichen Lichtbilder seien in diesem Rechtsstreit per E-Mail an das Landgericht D. übermittelt worden. Durch den Prozessbevollmächtigten des Vereins sei die E-Mail schriftsätzlich nur pauschal in Bezug genommen und als Beweismittel nicht ausdrücklich benannt worden. Dennoch bestehe ein hinreichender Zusammenhang zum Ausgangsrechtsstreit. Der Beklagte habe redlicherweise davon ausgehen dürfen , dass die Lichtbilder, mit denen Misshandlungen des Klägers fotografisch dokumentiert worden sein sollen, die Rechtsposition des Vereins stützen könne, da damit das berechtigte Interesse an der Veröffentlichung der Rechtsanwaltsschriftsätze verdeutlicht werden könne. Die Abwägung falle auch nicht deshalb anders aus, weil es um Abbildungen eines besonders schützenswerten Minderjährigen gehe, die noch dazu die Intimsphäre des Klägers berührten. Es sei nämlich zu beachten, dass die Lichtbilder nicht einer breiteren Öffentlichkeit zugänglich gemacht worden seien, sondern einem geschlossenen und überschaubaren Adressatenkreis, nämlich den Verfahrensbeteiligten. Damit sei die Eingriffsintensität herabgesetzt. Im Verfahren vor dem Amtsgericht G. habe der Beklagte redlicherweise davon ausgehen können, dass die Richtigkeit der von ihm erhobenen Misshandlungsvorwürfe entscheidungserheblich sein könne und dass die Lichtbilder dazu einen Beitrag leisten könnten.

13

Die Übersendung der Lichtbilder mit der E-Mail vom 9. Januar 2009 an den für die Aufsicht über das Kinderheim des Klägers zuständigen Landschaftsverband R. falle ebenfalls unter die vom Berufungsgericht zitierte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs. Die Übersendung der E-Mail sei als Petition im Sinne des Art. 17 GG auszulegen. Die Vorlage von Lichtbildern im Rahmen einer Petition sei ebenso schützenswert wie die Vorlage in einem Gerichtsverfahren.

II.

14

Die dagegen gerichtete Revision hat teilweise Erfolg. Bezüglich der Versendung der Lichtbilder an den Landschaftsverband hat das Berufungsgericht zu Recht ein Rechtsschutzbedürfnis des Klägers verneint. Dem Kläger fehlt das Rechtsschutzbedürfnis für die Unterlassungsklage jedoch nicht, soweit sie sich auf die Versendung der Lichtbilder zu den Verfahren vor dem Amtsgericht G. und dem Landgericht D. bezieht. Er kann von dem Beklagten gemäß § 1004 Abs. 1 BGB i.V.m. § 823 Abs. 2 BGB, § 22 Satz 1, § 23 KUG die Unterlassung der Versendung der Lichtbilder wie mit den E-Mails vom 9. und 13. Januar 2009 an das Amtsgericht und das Landgericht geschehen verlangen.

15

1. Die Auffassung des Berufungsgerichts, den Unterlassungsanträgen fehle bereits das Rechtsschutzbedürfnis, hält rechtlicher Nachprüfung hinsichtlich der Versendung der Lichtbilder an das Landgericht und das Amtsgericht nicht stand.

16

a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs fehlt einer Klage auf Unterlassung oder Beseitigung von Äußerungen, die der Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung in einem zivilgerichtlichen Verfahren dienen, regelmäßig das Rechtsschutzbedürfnis (vgl. Senatsurteile vom 14. November 1961 - VI ZR 89/59, NJW 1962, 243; vom 3. Dezember 1968 - VI ZR 140/67, GRUR 1969, 236, 237 "Ost-Flüchtlinge"; vom 24. November 1970 - VI ZR 70/69, GRUR 1971, 175, 176 "Steuerhinterziehung"; vom 14. Januar 1972 - VI ZR 102/71, GRUR 1973, 550, 551 "halbseiden"; vom 14. Juni 1977 - VI ZR 111/75, GRUR 1977, 745, 747 [insoweit nicht abgedruckt in BGHZ 69, 181] "Heimstättengemeinschaft" ; vom 20. Dezember 1983 - VI ZR 94/82, GRUR 1984, 301, 304 [insoweit nicht abgedruckt in BGHZ 89, 198] "Aktionärsversammlung"; vom 11. Dezember 2007 - VI ZR 14/07, NJW 2008, 996 und vom 28. Februar 2012 - VI ZR 79/11, NJW 2012, 1659 Rn. 7 mwN sowie BGH, Urteile vom 9. April 1987 - I ZR 44/85, GRUR 1987, 568 f. "Gegenangriff"; vom 19. Juli 2012 - I ZR 105/11, GRUR 2013, 305 Rn. 21 "Honorarkürzung" und vom 15. November 2012 - I ZR 128/11, GRUR 2013, 647 Rn. 12 f. "Rechtswidriger Zuschlagsbeschluss"

).

17

Dem liegt die Erwägung zugrunde, dass auf den Ablauf eines rechtsstaatlich geregelten Verfahrens nicht dadurch Einfluss genommen werden und seinem Ergebnis nicht dadurch vorgegriffen werden soll, dass ein an diesem Verfahren Beteiligter durch Unterlassungs- oder Beseitigungsansprüche bzw. in einem weiteren Verfahren erfolgte Verurteilung zur Unterlassung oder Beseitigung in seiner Äußerungsfreiheit eingeengt wird. Es wäre mit der rechtsstaatlichen Ordnung unvereinbar, wenn Parteien in einem anderen Rechtsstreit verurteilt werden könnten, Erklärungen zu widerrufen oder zu unterlassen, die sie im Ausgangsverfahren abgegeben haben. Damit würde in unerträglicher Weise in die Führung dieses Verfahrens eingegriffen. Die Parteien müssen in einem Gerichtsverfahren alles vortragen dürfen, was sie zur Wahrung ihrer Rechte für erforderlich halten, auch wenn hierdurch die Ehre eines anderen berührt wird. Ob das Vorbringen wahr und erheblich ist, soll allein in dem seiner eigenen Ordnung unterliegenden Ausgangsverfahren geprüft werden. Mit den schutzwürdigen Belangen der Betroffenen und mit den Erfordernissen eines sachgerechten Funktionierens der Rechtspflege wäre es unvereinbar, wenn die Kompetenzen des Gerichts des Ausgangsverfahrens durch die Möglichkeit einer Geltendmachung von Abwehransprüchen in einem gesonderten Prozess vor einem anderen Gericht unterlaufen werden könnten. Ein weiterer Gesichtspunkt , der die Beschränkung des Ehrenschutzes bei Äußerungen, die der Rechtsverfolgung oder -verteidigung in einem Gerichtsverfahren dienen, rechtfertigt , ist der, dass dem Verletzten bereits in diesem Verfahren prozessual wie materiell-rechtlich ausreichende Rechtsgarantien zum Schutz seiner Interessen bereitstehen; schon hier kann der Betroffene die ehrenkränkende Äußerung des Prozessgegners zur Nachprüfung durch das Gericht stellen (Senat, Urteil vom 11. Dezember 2007 - VI ZR 14/07, NJW 2008, 996 Rn. 13; vgl. BGH, Urteil vom 19. Juli 2012 - I ZR 105/11, GRUR 2013, 305 Rn. 14 mwN).

18

Dieses Privileg gilt grundsätzlich auch für Äußerungen in einem rechtsstaatlich geregelten Verfahren, durch die Rechte von am Verfahren nicht beteiligten Dritten betroffen werden, wenn die Äußerungen in einem engen Bezug zum Verfahren stehen. Kann sich der Dritte in dem betreffenden Verfahren nicht gegen die Äußerung wehren, ist allerdings eine Abwägung der widerstreitenden Interessen geboten und dabei besonders sorgfältig zu prüfen, ob der Dritte die Äußerung hinnehmen muss (Senat, Urteil vom 11. Dezember 2007 - VI ZR 14/07, NJW 2008, 996 Rn. 15; BGH, Urteil vom 19. Juli 2012 - I ZR 105/11, GRUR 2013, 305 Rn. 15).

19

b) Diese Grundsätze können - wie es das Berufungsgericht angenommen hat - im Ansatz entsprechend für eine Lichtbildvorlage, die der Rechtsverfolgung oder -verteidigung dienen soll, herangezogen werden (in Abgrenzung zum Senatsurteil vom 13. Oktober 1987 - VI ZR 83/87, NJW 1988, 304). Allerdings ist bei der Entscheidung, ob der Betroffene ein Rechtsschutzbedürfnis hat, es zu untersagen, Fotos, die dem Bildnisschutz der §§ 22, 23 KUG oder dem (weitergehenden) Recht am eigenen Bild durch das allgemeine Persönlichkeitsrecht unterfallen, in einem Zivilgerichtsverfahren ohne seine Einwilligung vorzulegen, der besondere Stellenwert des Bildnisschutzes als Ausprägung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts (vgl. nur Senatsurteil vom 13. Oktober 2015 - VI ZR 271/14, BGHZ 207, 163 Rn. 31) zu berücksichtigen. Dies gilt jedenfalls dann, wenn die im Verfahren vorgelegten Lichtbilder wie hier der Privatsphäre des Abgebildeten unter Näherung an dessen Intimsphäre zuzuordnen sind. In einem solchen Fall ist für die Vorlage der Lichtbilder zum Schutz des Abgebildeten ein besonders enger sachlicher Bezug gerade der Lichtbilder zum Verfahren erforderlich. Fehlt es daran, kann das Rechtsschutzbedürfnis des Abgebildeten für eine Unterlassungsklage nicht verneint werden.

20

aa) Die beanstandeten Lichtbilder gehören (noch) nicht zu dem Bereich der Intimsphäre, sondern zu dem der Privatsphäre. Die Lichtbilder zeigen den kindlichen Kläger nur mit entblößtem Oberkörper und geben so nicht mehr preis, als beim unverfänglichen Spiel oder Sport im Sommer oder im Schwimmbad wahrgenommen werden könnte. Allerdings wird er mit mehreren Beulen und Hämatomen, teilweise in Nahaufnahme, abgebildet. Er soll damit als mögliches Opfer von Misshandlungen und so in einer Verfassung der Erniedrigung und Demütigung präsentiert werden. Die Verletzungen sind jedoch optisch nicht so erheblich, dass sie entstellend wirken würden. Da Kinder und Jugendliche sich erst zu eigenverantwortlichen Personen entwickeln müssen, sind sie in der Wahrung ihrer Persönlichkeitsrechte aber besonders schutzbedürftig (vgl. BVerfGE 101, 361, 385; 119, 1, 24; BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 28. Juli 2016 - 1 BvR 335/14, NJW 2017, 466 Rn. 10). Die Darstellung des Klägers als Opfer durfte deshalb nicht ohne besonderen Grund den Kreis der Sorgeberechtigten und engsten Familienangehörigen verlassen.

21

bb) Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zur Einschränkung des Ehrenschutzes gegenüber einer im Rahmen eines Gerichtsverfahrens getätigten Äußerung muss der Rechtsschutzsuchende allerdings die Möglichkeit haben, gegenüber den Organen der Rechtspflege jene Handlungen vornehmen zu können, die nach seiner vom guten Glauben bestimmten Sicht geeignet sind, sich im Prozess zu behaupten, ohne Rechtsnachteile befürchten zu müssen. Dies trägt nicht nur dem Grundrecht auf Meinungsfreiheit, sondern zugleich auch dem Recht auf einen wirkungsvollen gerichtlichen Rechtsschutz, das aus Art. 2 Abs. 1 GG oder dem jeweils betroffenen Einzelgrundrecht in Verbindung mit dem Rechtsstaatsprinzip folgt, sowie dem Recht auf rechtliches Gehör aus Art. 103 Abs. 1 GG Rechnung (vgl. BVerfG, NJW-RR 2007, 840 f. mwN). Der Anspruch auf Gewährung des rechtlichen Gehörs ist eine Folgerung aus dem Rechtsstaatsgedanken für das Gebiet des gerichtlichen Verfahrens (vgl. BVerfGE 67, 208, 211). Er umfasst die Befugnis, sich zur Rechtslage zu äußern, Anträge zu stellen und Ausführungen zu machen. Deshalb darf die in einem Zivilprozess vorgetragene Behauptung einer ehrverletzenden Sache, die nicht der Stimmungsmache gegen einen anderen Prozessbeteiligten dient, sondern aus der Sicht der Partei als rechts-, einwendungs- oder einredebegründender Umstand prozesserheblich sein kann, nicht schon deshalb strafrechtlich geahndet werden, weil sich später nicht aufklären lässt, ob die Behauptung wahr ist (BVerfG, NJW 1991, 2074, 2075). Dem Rechtsstaat entspricht ein wirkungsvoller gerichtlicher Rechtsschutz in bürgerlich-rechtlichen Streitigkeiten (BVerfGE 54, 277, 291). Die aus dem Rechtsstaatsprinzip abzuleitende Rechtsschutzgarantie gewährleistet in zivilrechtlichen Streitigkeiten die Effektivität des Rechtsschutzes (BVerfGE 88, 118, 123). Zu jenen Handlungen der Parteien, die für die Behauptung im Zivilprozess erforderlich sind, gehört es aufgrund des zivilprozessualen Beibringungsgrundsatzes, die notwendigen Tatsachenbehauptungen aufzustellen und Beweismittel zu benennen (vgl. BGH, Beschluss vom 7. Februar 2008 - IX ZB 137/07, NZI 2008, 240 Rn. 9), denn es gibt im Zivilprozess keine allgemeine prozessuale Aufklärungspflicht. Das Recht auf wirkungsvollen gerichtlichen Rechtsschutz und das Recht auf rechtliches Gehör gebieten bei dieser Verfahrensgestaltung mit Verhandlungs- oder Beibringungsgrundsatz , dass die Partei gegenüber dem Gericht grundsätzlich die Möglichkeit haben muss, ohne Rechtsnachteile befürchten zu müssen, auch die Beweismittel zu benennen oder gegebenenfalls vorzulegen, die aus ihrer Sicht erforderlich sind, ihren Vortrag zu belegen. Dazu können auch Lichtbilder gehören , die Personen zeigen.

22

cc) Der Ausgleich dieser grundgesetzlich gewährleisteten Rechtspositionen , des Schutzes des allgemeinen Persönlichkeitsrechts des Klägers einerseits und des Anspruchs des Beklagten auf wirkungsvollen gerichtlichen Rechtsschutz andererseits, hat in der Weise stattzufinden, dass die Vorlage der Lichtbilder auf ein notwendiges Maß beschränkt wird. Dies erfordert einen besonders engen sachlichen Bezug der Lichtbilder zum Ausgangsverfahren. Daran fehlt es bei der Vorlage der Lichtbilder in den beiden gerichtlichen Verfahren.

23

(1) Das vor dem Amtsgericht G. geführte Verfahren betraf einen Kostenerstattungsanspruch aus einer Abmahnung wegen des gesetzten Links auf den Filmbeitrag. Hier ist der erforderliche enge Bezug der Lichtbilder oder der durch die Bilder zu belegenden Behauptung, der Kläger werde im Kinderheim misshandelt , zu der in dem Rechtsstreit allein noch inmitten stehenden Kostenfrage nicht gegeben.

24

(2) In dem Verfahren vor dem Landgericht D. um die Unterlassung der Veröffentlichung von anwaltlichen Schreiben aus der Amtsvormundschaftssache fehlt es ebenfalls an dem erforderlichen engen Sachbezug. Da die dort klagenden Rechtsanwälte die Verletzung eigener Rechte geltend machten, erscheint auch ausgehend von den Feststellungen des Berufungsgerichts die Annahme , Misshandlungen des Klägers im Kinderheim beweisen zu müssen, abwegig. Dies auch schon deshalb, weil der anwaltliche Vertreter des Beklagten die von diesem dem Gericht unmittelbar übersandte streitgegenständliche E-Mail nur pauschal in Bezug genommen hat, ohne die Lichtbilder als Beweismittel für einen konkreten Sachvortrag zu benennen.

25

2. Ohne Rechtsfehler hat das Berufungsgericht aber ein Rechtsschutzbedürfnis des Klägers verneint, soweit die Unterlassungsklage die Versendung der Lichtbilder an den Landschaftsverband R. als Behörde der Heimaufsicht betrifft. Dem Inhalt der beigefügten E-Mail, die an das Jugendamt gerichtet war, konnte auch von Seiten des Landschaftsverbandes entnommen werden, dass der Beklagte den Verdacht einer Misshandlung des Klägers im Kinderheim hatte.

26

Eingaben an öffentliche Stellen (Art. 17 GG) erfahren wegen des öffentlichen Interesses an der Aufdeckung etwaiger Missstände den gleichen Schutz wie Äußerungen im Rahmen eines zivilgerichtlichen Verfahrens (vgl. Senatsurteile vom 14. November 1961 - VI ZR 89/59, NJW 1962, 243, 245; vom 3. November 1977 - VI ZR 256/74, WM 1978, 62; OLG Düsseldorf, NVwZ 1983, 502 f.; OLG Celle, NVwZ 1985, 69 f.). So wird für angeblich unrichtige ehrverletzende Angaben gegenüber einer kassenärztlichen Vereinigung die Anwendung dieser Grundsätze bejaht (vgl. OLG Frankfurt am Main, NJW-RR 1994, 416), ebenso bei Äußerungen gegenüber Strafverfolgungsbehörden (Senatsurteile vom 28. Februar 2012 - VI ZR 79/11, NJW 2012, 1659 Rn. 8; vom 14. November 1961 - VI ZR 89/59, NJW 1962, 243, 245; vom 10. Juni 1986 - VI ZR 154/85, NJW 1986, 2502, 2503; vgl. auch BVerfGE 74, 257, 258, 262 f.; BVerfG, NJW 1991, 29, 30; Beschluss vom 15. Dezember 2008 - 1 BvR 1404/04, juris Rn. 17). Wer der Staatsanwaltschaft oder der Polizei seinen Verdacht mitteilt, dass ein anderer eine strafbare Handlung begangen habe, berührt zwangsläufig die Ehre des anderen. Das kann ihm nicht verwehrt werden; denn mit der Erstattung der Anzeige übt er ein jedem Staatsbürger zustehendes Recht aus. Die Strafanzeige eines Bürgers liegt darüber hinaus grundsätzlich im allgemeinen Interesse an der Erhaltung des Rechtsfriedens und an der Aufklärung von Straftaten; der Rechtsstaat kann darauf bei der Strafverfolgung nicht verzichten (vgl. Senatsurteil vom 14. November 1961 - VI ZR 89/59, aaO; BVerfGE 74, 257, 262). Aus diesen Gründen muss der Anzeigende im strafrechtlichen Ermittlungsverfahren grundsätzlich das Vorbringen dürfen, was er nach seinem Ermessen zur Aufklärung der Sache für erforderlich hält. Diese Rechtsprechung trägt den verfassungsrechtlichen Anforderungen Rechnung, die für Äußerungen in solchen Zusammenhängen aus dem Rechtsstaatsprinzip und insbesondere dem Anspruch auf rechtliches Gehör folgen (BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 28. August 2003 - 1 BvR 2194/02, Rn. 18, juris, mwN). Im Streitfall sind diese Grundsätze entsprechend auf die Lichtbildvorlage an die zuständige Aufsichtsbehörde zu übertragen.

27

Der Landschaftsverband R. war in seiner Funktion als aufsichtsführendes Landesjugendamt für die Einrichtung berufen, dem Verdacht, es fänden in der Einrichtung Misshandlungen statt, beispielsweise nach § 46 SGB VIII nachzugehen und ggf. Maßnahmen gegen Missstände nach §§ 45, 48 SGB VIII zu ergreifen. Er durfte sich - auch anhand der ihm übersandten Fotos - ein eigenes Bild vom Zustand des Klägers machen.

28

3. Soweit die Klage zulässig ist, hat der Kläger gegenüber dem Beklagten einen Anspruch aus § 1004 BGB und § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 22, 23 KUG auf Unterlassung der Versendung der beanstandeten Bilder wie an das Amtsgericht und das Landgericht mit den E-Mails vom 9. und 13. Januar 2009 geschehen.

29

a) Einer sachlich-rechtlichen Entscheidung steht nicht entgegen, dass die Vorinstanzen die Klage als unzulässig behandelt haben.

30

In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist allerdings als Regel angenommen worden, dass das Revisionsgericht die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen und nicht in der Sache selbst zu befinden hat, wenn es im Gegensatz zum Berufungsgericht die Zulässigkeit der Klage bejaht (BGH, Urteile vom 23. November 1960 - V ZR 102/59, BGHZ 33, 398, 401; vom 25. November 1966 - V ZR 30/64, BGHZ 46, 281, 284 f.; Senatsurteil vom 14. März 1978 - VI ZR 68/76, NJW 1978, 2031, 2032; BGH, Urteil vom 11. Januar 1990 - IX ZR 27/89, NJW 1990, 990, 992). Daraus folgt aber nicht, dass es dem Revisionsgericht schlechthin verwehrt ist, selbst in der Sache zu entscheiden , wenn die Vorinstanz die Klage als unzulässig abgewiesen hat. Vielmehr bringt § 563 Abs. 3 ZPO den allgemeinen prozessrechtlichen Grundsatz im Revisionsverfahren zur Geltung, von einer Zurückverweisung abzusehen, wenn der Rechtsstreit bereits zur Endentscheidung reif ist. Das Revisionsgericht kann deshalb über die sachliche Berechtigung der Klage auch nach deren Abweisung als unzulässig entscheiden, wenn das Berufungsurteil einen Sachverhalt ergibt, der für die rechtliche Beurteilung eine verwertbare tatsächliche Grundlage bietet, und bei Zurückverweisung der Sache ein anderes Ergebnis nicht möglich erscheint. Hätte das Berufungsgericht bei zutreffender verfahrensrechtlicher Behandlung der Klage sofort eine Entscheidung in der Sache treffen können , besteht keine Veranlassung, den Parteien durch eine Zurückverweisung Gelegenheit zur weiteren Ergänzung ihres Vorbringens zu geben. In einem solchen Fall hat nunmehr das Revisionsgericht die Entscheidung zu treffen, die an sich schon in der Berufungsinstanz hätte ergehen müssen; es kann nicht nur eine unschlüssige Klage als unbegründet abweisen, sondern auch einer nach dem zugrunde zu legenden Sachverhalt begründeten Klage stattgeben (BGH, Urteile vom 29. September 2017 - V ZR 19/16, IBRRS 2018, 0230 Rn. 43; vom 5. Dezember 1975 - I ZR 122/74, WM 1976, 164, 165; vom 10. Oktober 1991 - IX ZR 38/91, NJW 1992, 436, 438). Dieser Sonderfall liegt hier vor.

31

b) Durch den Versand an die vorgenannten Gerichte ist in das allgemeine Persönlichkeitsrecht des Klägers in seiner Ausprägung als Recht am eigenen Bild eingegriffen worden. Es ist bereits der Tatbestand des § 22 KUG eröffnet. Nach § 22 Satz 1 KUG dürfen Bildnisse grundsätzlich nur mit Einwilligung des Abgebildeten verbreitet oder öffentlich zur Schau gestellt werden. Bei den versendeten Lichtbildern handelt es sich um Bildnisse im Sinne von § 22 KUG, also um die Wiedergabe des äußeren Erscheinungsbildes einer Person in einer für Dritte erkennbaren Weise (vgl. BGH, Urteil vom 1. Dezember 1999 - I ZR 226/97, NJW 2000, 2201, 2202). Der Kläger ist nach den Feststellungen des Berufungsgerichts auf den Bildern erkennbar. Dies ist jedenfalls bei den Bildern der Fall, die sein Gesicht zeigen. Aber auch die Nahaufnahmen von Bauch und Rücken sind identifizierbar, weil sie durch den Zusammenhang der Bilderserie und die Beschriftung dem Kläger zuzuordnen sind (vgl. BGH, Urteil vom 9. Juni 1965 - Ib ZR 126/63, NJW 1965, 2148, 2149). Die Vorlage der Bilder bei Gericht stellt ein Verbreiten im Sinne des § 22 KUG dar, obwohl anders als bei einer Veröffentlichung in den Medien nur die Wahrnehmung durch einen begrenzten Personenkreis zu erwarten ist (vgl. Ahrens in Ahrens, Der Beweis im Zivilprozess, Kap. 6 Rn. 53). Verbreiten bedeutet jede Art der Weitergabe körperlicher Exemplare, auch digitaler Aufnahmen, an Dritte. Auf eine Verbreitung in die Öffentlichkeit kommt es nicht an, denn schon die Verbreitung an Einzelpersonen führt zu einem der Kontrolle und dem Selbstbestimmungsrecht des Abgebildeten vorbehaltenen Übergang des Bildnisses in die Verfügungsgewalt eines anderen (vgl. Dreier/Schulze/Specht, KUG, 5. Aufl., § 22 Rn. 9; Götting in Schricker/Loewenheim, Urheberecht, 5. Aufl., § 22 KUG Rn. 36). Auch wenn man einer Definition des Verbreitens folgen wollte, wonach Verbreitung die Weitergabe ist, die das Risiko einer nicht mehr zu kontrollierenden Kenntnisnahme in sich birgt (vgl. Fricke in Wandtke/Bullinger, Praxiskommentar zum Urheberrecht , 4. Aufl., § 22 KUG Rn. 8; Engels in BeckOK Urheberrecht, Ahlberg/ Götting, Stand 1.8.2017, § 22 KUG Rn. 51), wäre durch die Zuleitung der Lichtbilder an die Gerichte und die Überlassung an die Behörde der Tatbestand des Verbreitens im Sinne des § 22 KUG erfüllt, da auch dadurch dieses Risiko besteht. Eine teleologische Reduzierung des Tatbestandsmerkmals des "Verbreitens" , wie es für private Videoaufnahmen zur Beweissicherung im Rahmen eines Verkehrsunfallprozesses diskutiert wird (vgl. LG München, Beschluss vom 14. Oktober 2016, Az. 17 S 6473/16, juris Rn. 9; LG Frankenthal, NJOZ 2016, 1195, 1198 f.), ist jedenfalls im vorliegend zu entscheidenden Fall nicht vorzunehmen. Denn ob ein Verbreiten anzunehmen ist, ist im Gesamtkontext der Verwendung der Bilder durch den Beklagten zu beurteilen. Im Fall des Beklagten ist eine weitergehende, d.h. über Beweiszwecke im Gerichts- oder Petitionsverfahren hinausgehende, Veröffentlichungsabsicht zu bejahen, wie schon die Versendung an zahlreiche weitere Adressaten außerhalb des Prozessrechtsverhältnisses zeigt. Der Beklagte war gerade darauf aus, für seine Anliegen und die des Vereins, den er vertrat, eine Öffentlichkeit zu schaffen und sich zum Anwalt eines Allgemeininteresses zu machen.

32

Die Versendung erfolgte unstreitig ohne Einwilligung des als Vormund entscheidungsbefugten Jugendamtes (vgl. dazu nur Engels in BeckOK Urheberrecht aaO Rn. 41; Götting in Schricker/Loewenheim aaO Rn. 42). Ein Ausnahmetatbestand gemäß § 23 Abs. 1 KUG war nicht gegeben, die Voraussetzungen des § 24 KUG sind nicht erfüllt. Andere Rechtfertigungsgründe sind weder ersichtlich noch dargetan.

33

c) Die für den Unterlassungsanspruch erforderliche Wiederholungsgefahr wird durch das festgestellte rechtsverletzende Verhalten des Beklagten indiziert (vgl. Senat, Urteil vom 15. Dezember 2015 - VI ZR 134/15, AfP 2016, 149 Rn. 23; BGH, Urteil vom 12. September 2013 - I ZR 208/12, VersR 2014, 1462 Rn. 25 f. mwN). Galke Wellner Oehler Roloff Klein

Vorinstanzen:
LG Kleve, Entscheidung vom 18.02.2015 - 2 O 27/14 -
OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 23.02.2016 - I-20 U 28/15 -

Tatbestand:

Die Klägerin (GEMA) ist die einzige in der Bundesrepublik Deutschland bestehende Verwertungsgesellschaft für musikalische Aufführungs- und mechanische Vervielfältigungsrechte. Der Beklagte betreibt die Gaststätte "E. " in T. . Die Parteien schlossen am 15. September/9. Oktober 1991 einen Vertrag über die Wiedergabe von Werken der Musik in dieser Gaststätte unter Nutzung des Repertoires der Klägerin und des von der Klägerin wahrgenommenen Repertoires der Gesellschaft zur Verwertung von Leistungsschutzrechten mbH (GVL) mit Hilfe von Tonträgern. Die Vergütung sollte sich nach dem Tarif der Klägerin M-U/III/1c "Tonträgerwiedergabe in Diskotheken" richten.
Erstmalig mit Schreiben vom 15. Januar 1993 verlangte der Beklagte von der Klägerin, in eine Vertragsänderung einzuwilligen, nach der statt des Tarifs M-U/III/1c der Tarif M-U/III/1b ("Tonträgerwiedergabe mit Veranstaltungscharakter oder mit Tanz") anzuwenden sei. Seit dem 1. März 1993 zahlte der Beklagte an die Klägerin keine Nutzungsentgelte mehr. Mit Schreiben vom 2. Juni 1994 kündigte der Beklagte den Vertrag vom 15. September/9. Oktober 1991.

Die Klägerin hat behauptet, daß die von dem Beklagten betriebene Gaststätte eine Diskothek im Sinne ihres Tarifs M-U/III/1c sei. Sie hat beantragt , den Beklagten zu verurteilen,
1. an die Klägerin 27.429,75 DM nebst 4 % Zinsen seit Klagezustellung zu zahlen;
2. an die Klägerin weitere 23.762,28 DM unter Vorbehalt der Nachprüfung durch die Schiedsstelle nach dem Urheberrechtswahrnehmungsgesetz zu zahlen oder bei dem zuständigen Amtsgericht zu hinterlegen.
Als Klageantrag zu 3 hat die Klägerin einen Unterlassungsantrag gestellt.
Den Zahlungsantrag zu 1 hat die Klägerin in Höhe von 15.449,03 DM als Vergütungsanspruch aus dem Vertrag vom 15. September/9. Oktober 1991 und in Höhe von 11.980,72 DM - für die Zeit ab dem 1. September 1994 bis zum 31. August 1996 - auf der Grundlage des sogenannten Gaststättentarifs als Schadensersatzforderung (unter Ansatz einer doppelten Tarifgebühr) berechnet , weil der Vertrag vom 15. September/9. Oktober 1991 durch die vom Beklagten ausgesprochene Kündigung beendet worden sei. Mit dem Klageantrag zu 2 hat die Klägerin als weiteren Schadensersatzanspruch die Differenz zwischen dem niedrigeren Gaststätten- und dem höheren Diskothekentarif für die Zeit ab dem 1. September 1994 bis zum 31. August 1996 geltend gemacht. Sie hat dazu vorgetragen, es gehe ihr insoweit nicht um eine endgültige Zahlung
an sich selbst, sondern um eine Sicherung ihrer Ansprüche in dem Umfang, wie sie gegeben wäre, wenn ein Nutzer in der Lage des Beklagten rechtmäßig - unter Ausnutzung der Möglichkeiten des § 11 Abs. 2 UrhWG - vorgegangen wäre.
Der Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Er hat dabei unter anderem vorgebracht, die Anwendung des für Diskotheken aufgestellten Tarifs sei bei seiner Gaststätte verfehlt, weil er lediglich einmal wöchentlich Jugendtanz und im übrigen auch Theatervorstellungen, Bunte Abende, Betriebsfeiern, Tanzturniere usw. veranstalte.
Das Landgericht hat den Beklagten gemäß dem Klageantrag zu 1 (Zahlung von 27.429,75 DM) und dem Klageantrag zu 3 (Unterlassung) verurteilt. Den Klageantrag zu 2 (Zahlung unter Vorbehalt oder Hinterlegung von 23.762,28 DM) hat es als unzulässig abgewiesen.
Dieses Urteil haben beide Parteien, soweit es sie beschwert, mit der Berufung angegriffen. Die Klägerin hat mit ihrem Berufungsantrag ihren Klageantrag zu 2 weiterverfolgt, der Beklagte seinen Antrag auf vollständige Abweisung der Klage.
Das Berufungsgericht hat auf die Berufung der Klägerin auch deren Klageantrag zu 2 stattgegeben. Die Berufung des Beklagten hat es als unzulässig verworfen (OLG Naumburg ZUM 1997, 937).
Die gegen dieses Urteil gerichtete Revision des Beklagten hat der Senat nicht angenommen, soweit sie sich gegen die Verurteilung zur Unterlassung
wendet; im übrigen verfolgt der Beklagte mit seiner Revision seinen Antrag auf Klageabweisung weiter. Die Klägerin beantragt, die Revision insoweit zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:

Die Revision des Beklagten hat im Umfang ihrer Annahme Erfolg. Sie führt hinsichtlich eines mit dem Klageantrag zu 1 geltend gemachten Betrages von 15.449,03 DM zur Aufhebung und Zurückverweisung und im übrigen zur Abweisung der Klage als unzulässig.
I. 1. Das Landgericht hat den Beklagten nach dem Klageantrag zu 1 zur Zahlung von 27.429,75 DM nebst Zinsen verurteilt. Das Berufungsgericht hat die dagegen gerichtete Berufung des Beklagten als unzulässig angesehen. Es hat dies damit begründet, daß weder der Schriftsatz vom 15. April 1997, mit dem der Beklagte am 16. April 1997 Berufung eingelegt habe, noch der Schriftsatz vom 29. Mai 1997, den der Beklagte in der mündlichen Verhandlung als unselbständige Anschlußberufung bezeichnet habe, eine ausreichende Berufungsbegründung enthalte.
2. Dieser Ansicht kann nicht zugestimmt werden. Der Beklagte hat die Berufung gegen seine Verurteilung nach dem Klageantrag zu 1 im Schriftsatz vom 15. April 1997 hinreichend begründet.
Nach § 519 Abs. 3 Nr. 2 ZPO muß die Berufungsbegründung die bestimmte Bezeichnung der im einzelnen anzuführenden Gründe der Anfechtung (Berufungsgründe) sowie die neuen Tatsachen, Beweismittel und Beweiseinreden enthalten, die die Partei zur Rechtfertigung ihrer Berufung anzuführen hat. Die Vorschrift soll gewährleisten, daß der Rechtsstreit für die Berufungsinstanz ausreichend vorbereitet wird, indem sie den Berufungsführer anhält, die Beurteilung des Streitfalls durch den Erstrichter zu überprüfen und darauf hinzuweisen , in welchen Punkten und mit welchen Gründen das angefochtene Urteil für unrichtig gehalten wird. Dadurch soll bloß formelhaften Berufungsbegründungen entgegengewirkt und eine Beschränkung des Rechtsstoffs im Berufungsverfahren erreicht werden. Demnach muß die Berufungsbegründung jeweils auf den Streitfall zugeschnitten sein und im einzelnen erkennen lassen, in welchen Punkten tatsächlicher oder rechtlicher Art sowie aus welchen Gründen der Berufungskläger das angefochtene Urteil für unrichtig hält (st. Rspr.; vgl. BGH, Urt. v. 6.5.1999 - III ZR 265/98, NJW 1999, 3126; Urt. v. 24.6.1999 - I ZR 164/97, NJW 1999, 3269, 3270; Beschl. v. 25.11.1999 - III ZB 50/99, Umdr. S. 4, jeweils m.w.N.). Die Berufung ist jedoch insgesamt zulässig, wenn sie zu einem den gesamten Streitgegenstand betreffenden Punkt eine den Erfordernissen des § 519 Abs. 3 Nr. 2 ZPO genügende Begründung enthält (vgl. BGH, Urt. v. 17.3.1994 - IX ZR 102/93, NJW 1994, 1656, 1657; Urt. v. 11.5.1999 - IX ZR 298/97, NJW 1999, 2435, 2436, jeweils m.w.N.). So liegt der Fall hier.
Der Beklagte hat in seiner Berufungsbegründung seine Verurteilung nach dem Klageantrag zu 1 auch mit dem Argument angegriffen, der Antrag sei unzulässig, weil vor Klageerhebung nicht gemäß § 16 Abs. 1 UrhWG ein Verfahren vor der Schiedsstelle durchgeführt worden sei. Dieser Angriff auf die
Zulässigkeit der Zahlungsklage war als Berufungsbegründung ausreichend, weil er geeignet war, der angefochtenen Entscheidung über den Klageantrag zu 1 insgesamt die Grundlage zu nehmen. Es war danach nicht mehr erforderlich , daß der Beklagte auch zu der ihm nachteiligen materiell-rechtlichen Begründung des angefochtenen Urteils Stellung nahm (vgl. MünchKomm/ Rimmelspacher, § 519 ZPO Rdn. 41; Musielak/Ball, ZPO, § 519 Rdn. 33).
3. Zur Entscheidung über die Begründetheit der danach zulässigen Berufung bedarf es einer Aufhebung und Zurückverweisung, soweit mit dem Klageantrag zu 1 ein vertraglicher Vergütungsanspruch (in Höhe von 15.449,03 DM) geltend gemacht wird. Soweit mit dem Klageantrag zu 1 ein Schadensersatzanspruch (in Höhe von 11.980,72 DM) gefordert wird, vermag der Senat selbst zu befinden, da sich der Antrag insoweit schon jetzt mangels Erfüllung der Prozeßvoraussetzung des § 16 Abs. 1 UrhWG als unzulässig erweist (§ 565 Abs. 3 Nr. 1 ZPO).

a) Über den auf den Vertrag vom 15. September/9. Oktober 1991 gestützten Zahlungsanspruch von 15.449,03 DM vermag der Senat beim gegenwärtigen Sach- und Streitstand nicht abschließend zu entscheiden. Der Klageantrag zu 1 ist insoweit insbesondere nicht als unzulässig zu beurteilen, da die Prozeßvoraussetzung des § 16 Abs. 1 UrhWG entgegen der Ansicht der Revision bei der Geltendmachung vertraglicher Vergütungsansprüche grundsätzlich nicht eingreift.
Allerdings folgt dies nicht aus dem Wortlaut des § 16 Abs. 1 UrhWG, nach dem bei Streitfällen nach § 14 Abs. 1 UrhWG Ansprüche im Wege der Klage erst geltend gemacht werden können, nachdem ein Verfahren vor der
Schiedsstelle vorausgegangen ist. Zu den von dieser Regelung erfaßten Streitfällen gehören grundsätzlich alle Streitigkeiten zwischen einer Verwertungsgesellschaft und einem Einzelnutzer über die Nutzung urheberrechtlich geschützter Werke oder Leistungen (§ 14 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a UrhWG).
Diese weite gesetzliche Regelung, die ihrem Wortlaut nach sogar Unterlassungsansprüche erfassen würde, bedarf jedoch nach dem Sinn und Zweck des Gesetzes, wie er sich insbesondere aus § 16 Abs. 2 Satz 1 UrhWG ergibt, einer Einschränkung. Nach dieser Ausnahmeregelung greift die Prozeßvoraussetzung des § 16 Abs. 1 UrhWG nicht ein, wenn bei Streitfällen nach § 14 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a UrhWG die Anwendbarkeit und die Angemessenheit des Tarifs nicht bestritten sind. Dies kann nach dem Willen des Gesetzgebers und dem Zweck der Regelung nur bedeuten, daß die Schiedsstelle vor Klageerhebung nur dann einzuschalten ist, wenn es im konkreten Fall auf die Anwendbarkeit oder die Angemessenheit des Tarifs auch tatsächlich ankommt. Das Verfahren vor der Schiedsstelle dient in erster Linie dem Ziel, eine einheitliche und sachkundige Beurteilung der von den Verwertungsgesellschaften aufzustellenden Tarife zu ermöglichen; den Gerichten, die sich nur mit Schwierigkeiten die für die Beurteilung der Angemessenheit erforderlichen Vergleichsmaßstäbe erarbeiten können, soll Hilfestellung gegeben werden (vgl. Begr. zum RegEntwurf in BTDrucks. 10/837 S. 12). Die Anwendbarkeit oder Angemessenheit des Tarifs muß "im Streit" sein (vgl. § 16 Abs. 2 Satz 2 UrhWG), d.h. es muß auf sie ankommen. Mit der zwingenden Vorschaltung der Schiedsstelle sollen deren Sachkunde in möglichst großem Umfang nutzbar gemacht und die Gerichte entlastet werden (Begr. zum RegEntwurf aaO S. 24). Aus der Verpflichtung der Schiedsstelle, auf eine gütliche Beilegung des Streitfalls hinzuwirken (§ 14 Abs. 5 UrhWG) und den Beteiligten einen Einigungsvorschlag zu unterbreiten (§ 14a Abs. 2
UrhWG), läßt sich kein selbständiger Grund für einen generellen Zwang zur Anrufung der Schiedsstelle auch bei der Geltendmachung vertraglicher Ansprüche herleiten.
Da der Gesetzgeber ersichtlich auf eine tarifbezogene Sachkunde der Schiedsstelle abgestellt hat, ist ihre vorherige Einschaltung dann nicht geboten, wenn die Anwendbarkeit oder die Angemessenheit des von der Verwertungsgesellschaft aufgestellten Tarifs nicht zur Überprüfung steht. Letzteres ist bei Zahlungsansprüchen in der Regel der Fall, wenn der geltend gemachte Anspruch auf Vertrag gestützt ist (ebenso KG Report 1995, 84; vgl. auch Fromm/Nordemann , 8. Aufl., WahrnG § 16 Rdn. 4 Abs. 2 a.E., die ein Rechtsschutzbedürfnis für die Überprüfung eines Tarifs durch die Schiedsstelle verneinen). Denn den Vertragspartnern bleibt es grundsätzlich überlassen, den Inhalt eines Vertrages frei zu bestimmen. Ist ein Vertrag als wirksam zu beurteilen, so sind die Parteien daran bis zu seiner Beendigung gebunden. Aufgrund einer Stellungnahme der Schiedsstelle könnte in einem solchen Fall, selbst wenn die Schiedsstelle einen vereinbarten Tarif für nicht anwendbar und/oder unangemessen hält, nicht in bestehende Vertragsverhältnisse eingegriffen werden. Unter diesen Umständen würden - was der Gesetzgeber nicht gewollt haben kann - die Verwertungsgesellschaften durch die mit der vorherigen Anrufung der Schiedsstelle zwangsläufig verbundene Verfahrensverzögerung in der Durchsetzung ihrer vertraglichen Vergütungsansprüche ohne hinreichenden Grund beeinträchtigt. Das vom Beklagten selbst vorgelegte Weißbuch der Bundesvereinigung der Musikveranstalter e.V. macht deutlich, daß Schiedsstellenverfahren teils ungewöhnlich lange dauern; dort wird angeführt, daß um die Jahreswende 1995/96 noch Verfahren aus den Jahren 1989 und 1990 anhängig gewesen seien, in denen sich seit Jahren nichts mehr bewegt habe (Weißbuch S. 27, GA I 139).

Wird die Wirksamkeit eines Vertrages in Zweifel gezogen, sei es aufgrund von Nichtigkeits- oder Anfechtungsgründen nach dem BGB oder aus AGBrechtlichen oder kartellrechtlichen Gründen, so handelt es sich um Fragen, deren Beurteilung zu den typischen und gängigen Aufgaben der Gerichte gehören. Die besondere tarifbezogene Sachkunde der Schiedsstelle wird hier in der Regel nicht benötigt; es sei denn, die Frage der Angemessenheit des vereinbarten Tarifs wirkt sich ausnahmsweise unmittelbar auf die Wirksamkeit des Vertrages aus. Für den Regelfall ist allerdings davon auszugehen, daß eine gerichtliche Überprüfung der Angemessenheit des von einer Verwertungsgesellschaft angewendeten Tarifs unzulässig ist, wenn sich Verwertungsgesellschaft und Verwerter vertraglich über die für die Nutzungsrechtseinräumung zu zahlende Vergütung geeinigt haben, bei dem Verwerter aber nachträglich Zweifel an der Angemessenheit auftreten (BGHZ 87, 281 ff. - Tarifüberprüfung I). Von diesem noch zu § 11 UrhWG a.F. aufgestellten Grundsatz ist auch unter der Geltung der durch das Gesetz zur Ä nderung von Vorschriften auf dem Gebiet des Urheberrechts vom 24. Juni 1985 (BGBl. I S. 1137) erfolgten Neuregelung des Schiedsstellenverfahrens auszugehen. Den Gesetzesmaterialien lassen sich keine Anhaltspunkte dafür entnehmen, daß abweichend von der angeführten - zum Zeitpunkt der Novellierung bekannten - Senatsrechtsprechung künftig auch im Rahmen bestehender Vertragsverhältnisse der Weg für eine Angemessenheitsprüfung , sei es durch die Gerichte oder die Schiedsstelle, generell eröffnet werden sollte.
Der Verwerter wird dadurch nicht unzumutbar benachteiligt. Der Senat hat bereits in der Entscheidung "Tarifüberprüfung I" (BGHZ 87, 281, 285) darauf verwiesen, daß das Gesetz in § 11 Abs. 2 UrhWG eine Regelung vorsieht, die
den Interessen des Verwerters hinreichend gerecht wird. Hält er eine vertragliche Vergütungsregelung nicht mehr für angemessen, so gibt ihm das Gesetz die Möglichkeit, die Nutzungsrechte schon vor der abschließenden gerichtlichen Klärung, welche Bedingungen angemessen sind, zu verwerten, sofern er zuvor den Vertrag kündigt und zugleich die weiterhin geforderte Vergütung zahlt oder hinterlegt. Überdies hat der Verwerter die Möglichkeit, jederzeit gem. § 14 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a UrhWG selbst die Schiedsstelle anzurufen, wenn er sich z.B. vor der Kündigung Klarheit über den Standpunkt der Schiedsstelle verschaffen möchte. Nach der Begründung des Regierungsentwurfs soll es für die Zuständigkeit der Schiedsstelle nach § 14 UrhWG unerheblich sein, ob es sich um einen reinen Vergütungsanspruch oder um einen Schadensersatz- oder Bereicherungsanspruch wegen unberechtigter Werknutzung handelt (BT-Drucks. 10/ 837 S. 23). Dementsprechend hat die Schiedsstelle ihre Zuständigkeit nach § 14 UrhWG auch für die Angemessenheitsprüfung im Rahmen eines Einzelvertrages bejaht (Schiedsstelle ZUM 1987, 187, 188); um die Frage, unter welchen Voraussetzungen die Prozeßvoraussetzung des § 16 Abs. 1 UrhWG eingreift, ging es dabei nicht.
Das Berufungsgericht wird nunmehr unter Berücksichtigung des Urteils des Landgerichts Berlin vom 23. Februar 1995 - 16 O 58/94 -, durch das die Klage des Beklagten auf Feststellung der Nichtigkeit des streitgegenständlichen Vertrages rechtskräftig abgewiesen worden ist, zu prüfen haben, ob die vom Beklagten gegen die Wirksamkeit des Vertrages weiter erhobenen Bedenken durchgreifen. Sollte dies der Fall sein und die Klägerin anstelle des vertraglichen Vergütungsanspruchs Schadensersatz verlangen, wird, da dann die Angemessenheit des Tarifs im Streit stünde, eine Aussetzung des Verfahrens nach § 16 Abs. 2 Satz 2 UrhWG in Betracht zu ziehen sein, damit zunächst die Schieds-
stelle angerufen werden kann. Sollte sich der Vertrag als wirksam erweisen, wird das Berufungsgericht zu prüfen haben, ob die mit Schreiben des Beklagten vom 2. Juni 1994 ausgesprochene Kündigung nicht erst - wie von der Klägerin angenommen - mit Ablauf des 31. August 1996, sondern - wie der Beklagte meint - als fristlose Kündigung sofort wirksam geworden ist. Denn eine frühere Beendigung des Vertragsverhältnisses würde sich auf die Berechnung des vertraglichen Vergütungsanspruchs auswirken.

b) Soweit mit dem Klageantrag zu 1 ein Schadensersatz in Höhe von 11.980,72 DM verlangt wird, greift allerdings die Prozeßvoraussetzung des § 16 Abs. 1 UrhWG ein, so daß die Klage insoweit als unzulässig abzuweisen ist.
Die Revisionserwiderung ist der Ansicht, daß der auf der Grundlage des sogenannten Gaststättentarifs (M-U/III/1b) berechnete Schadensersatz als Sokkelbetrag auch dann zu zahlen sei, wenn der Ansicht des Beklagten gefolgt werde, daß nur dieser Tarif und nicht der höhere Tarif für Tonträgerwiedergaben in Diskotheken (M-U/III/1c) anzuwenden sei. Dem kann nicht beigetreten werden. Es kann dahinstehen, ob einer Verwertungsgesellschaft ein Sockelbetrag auch ohne vorherige Durchführung eines Schiedsstellenverfahrens zugesprochen werden kann, wenn die Forderung insoweit nicht in Abrede gestellt wird. Denn ein solcher Fall ist hier nicht gegeben, weil der Beklagte den geltend gemachten Schadensersatzanspruch - worauf die Revision in der mündlichen Verhandlung noch einmal hingewiesen hat - dem Grund und der Höhe nach bestreitet.
Eine Aussetzung des Rechtsstreits nach § 16 Abs. 2 Satz 2 UrhWG, um den Parteien die Anrufung der Schiedsstelle zu ermöglichen, scheidet schon
deshalb aus, weil sich insoweit nicht erst während des Rechtsstreits herausgestellt hat, daß die Anwendbarkeit oder Angemessenheit des Tarifs im Streit ist.
II. 1. Das Berufungsgericht hat den Beklagten nach dem Klageantrag zu 2 verurteilt, an die Klägerin weitere 23.762,23 DM unter Vorbehalt der Nachprüfung durch die Schiedsstelle nach dem Urheberrechtswahrnehmungsgesetz zu zahlen oder bei dem zuständigen Amtsgericht zu hinterlegen. Dazu hat es ausgeführt, der Klageanspruch ergebe sich nicht bereits aus § 11 Abs. 2 UrhWG. Diese Vorschrift sei keine Anspruchsgrundlage für die Verwertungsgesellschaft , sondern solle nur den Verwerter davor schützen, daß die Verwertungsgesellschaft bei der Vergabe von Nutzungsrechten ihre Monopolstellung dazu einsetze, auf ihn hinsichtlich der Höhe der Vergütung Druck auszuüben.
Der Klägerin stehe der geltend gemachte Anspruch aber als Schadensersatzanspruch wegen schuldhafter Verletzung der von ihr wahrgenommenen urheberrechtlichen und leistungsschutzrechtlichen Befugnisse zu, weil der Beklagte die Nutzung des von der Klägerin wahrgenommenen Repertoires fortgesetzt habe, obwohl der Lizenzvertrag durch seine Kündigung zum 2. Juni 1994 beendet gewesen sei.
Der Beklagte sei verpflichtet, der Klägerin den dadurch entstandenen Schaden zu ersetzen. Dieser bestehe darin, daß der Beklagte - anders als er dies bei rechtmäßigem Vorgehen hätte tun müssen - die von der Klägerin geforderte Lizenzgebühr nicht gemäß § 11 Abs. 2 UrhWG unter Vorbehalt gezahlt oder hinterlegt habe. Aufgrund des rechtswidrigen Verhaltens des Beklagten habe die Klägerin keine Sicherung dagegen erhalten, daß sie nach Durchfüh-
rung des Schiedsstellenverfahrens ihre eventuell gerechtfertigte Lizenzgebührenforderung wegen Insolvenz des Beklagten nicht mehr vollstrecken könne. Im Wege des Schadensausgleichs müsse der Beklagte die Klägerin so stellen, wie sie stünde, wenn er sich rechtmäßig verhalten hätte.
Für den Klageantrag zu 2 sei die vorherige Durchführung des Schiedsstellenverfahrens nicht Prozeßvoraussetzung, weil er nicht auf die unmittelbare Anwendung eines Tarifs der klagenden Verwertungsgesellschaft gestützt sei. Vielmehr sei die Höhe des Schadensersatzbetrages gesetzlich festgelegt, da nach § 249 BGB, § 11 Abs. 2 UrhWG die von der Klägerin geforderten Lizenzgebühren unter Vorbehalt zu zahlen oder zu hinterlegen seien.
2. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Die Prozeßvoraussetzung der vorgängigen Durchführung des Schiedsstellenverfahrens ist nach dem klaren Wortlaut des § 16 Abs. 1 UrhWG auch bei einer Schadensersatzklage zu beachten (vgl. Nordemann aaO § 16 WahrnG Rdn. 6). Dies gilt auch dann, wenn sie - wie der hier mit dem Klageantrag zu 2 geltend gemachte Anspruch - nur auf Zahlung unter Vorbehalt der Nachprüfung durch die Schiedsstelle oder auf Hinterlegung gerichtet ist (a.A. Schricker/Reinbothe, Urheberrecht, 2. Aufl., § 11 WahrnG Rdn. 9, § 16 WahrnG Rdn. 3).
Bei Klageansprüchen dieser Art die Vorschrift des § 16 Abs. 1 UrhWG nicht anzuwenden, widerspräche nicht nur dem Wortlaut und der Entstehungsgeschichte dieser Vorschrift, sondern auch ihrem Sinn und Zweck. Die vom Gesetz grundsätzlich vorgeschriebene vorgängige Durchführung eines Schiedsstellenverfahrens soll in Streitfällen im Sinne des § 14 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a UrhWG die besondere Sachkunde der Schiedsstelle in möglichst
großem Umfang nutzbar machen und die Gerichte soweit wie möglich entlasten. Diese Aufgabe kann die Schiedsstelle in weitem Umfang auch dann erfüllen , wenn eine Verwertungsgesellschaft ihren Klageantrag - wie hier den Klageantrag zu 2 - so formuliert, daß es für die Entscheidung über den Antrag nicht auf die Anwendbarkeit und Angemessenheit des Tarifs ankommen soll. Würde die Prozeßvoraussetzung des Schiedsstellenverfahrens in einem solchen Fall nicht gelten, könnte eine Verwertungsgesellschaft zudem ihrem Prozeßgegner durch eine entsprechende Fassung des Klageantrags das ihm zustehende Recht zur sofortigen Anrufung der Schiedsstelle nehmen.
Die notwendige Einschaltung der Schiedsstelle in Streitfällen zwischen einer Verwertungsgesellschaft, die für ihren Tätigkeitsbereich meist eine Monopolstellung besitzt, und den in Urheberrechtsfragen häufig unerfahrenen Werknutzern dient nicht zuletzt auch dem Zweck, die Schiedsstelle frühzeitig als besonders sachkundige und unabhängige Kontrollinstanz tätig werden zu lassen. Damit wäre es nicht vereinbar, wenn eine Verwertungsgesellschaft die Schiedsstelle durch eine entsprechende Fassung ihres Klageantrags - zumindest zunächst - umgehen könnte.
3. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts wäre der mit dem Klageantrag zu 2 geltend gemachte Schadensersatzanspruch im übrigen auch nicht begründet. Eine Verwertungsgesellschaft hat bei einer Verletzung der von ihr wahrgenommenen Rechte Anspruch auf Schadensersatz (§ 97 UrhG). Danach kann sie Schadensausgleich für den Eingriff in die von ihr wahrgenommenen Rechte verlangen, der auch in Form einer angemessenen Lizenzgebühr berechnet werden kann (zu den Berechnungsarten vgl. BGH, Urt. v. 22.9.1999 - I ZR 48/97, WRP 2000, 101, 102 - Planungsmappe, m.w.N.). Die Schadens-
berechnung nach der angemessenen Lizenzgebühr führt regelmäßig dazu, daß die Tarifvergütung zugrunde zu legen ist, die der Rechtsverletzer bei ordnungsgemäßer Einholung der Erlaubnis der Klägerin hätte entrichten müssen (vgl. BGHZ 97, 37, 40 - Filmmusik; BGH, Urt. v. 1.6.1983 - I ZR 98/81, GRUR 1983, 565, 566 - Tarifüberprüfung II). Daraus folgt jedoch nicht, daß die Klägerin verlangen kann, so gestellt zu werden, wie sie stünde, wenn der Verletzer rechtmäßig gehandelt hätte und gemäß § 11 Abs. 2 UrhWG vor seinen Nutzungshandlungen die von der Verwertungsgesellschaft geforderte Lizenzgebühr unter Vorbehalt gezahlt oder hinterlegt hätte. Die Vorschrift des § 11 Abs. 2 UrhWG soll nicht eine Vermögensposition der Verwertungsgesellschaften begründen und sie - anders als andere Inhaber urheber- und leistungsschutzrechtlicher Befugnisse - gegen die Gefahr sichern, Ansprüche wegen Rechtsverletzungen nach Erwirkung eines Schadensersatztitels nicht mehr vollstrecken zu können. Zweck des § 11 Abs. 2 UrhWG ist vielmehr allein der Schutz des Verwerters. Die Vorschrift soll verhindern, daß sich die Verwertungsgesellschaft , die meist für ihren Tätigkeitsbereich eine Monopolstellung besitzt, durch Hinauszögern der Rechtseinräumung und unangemessen hohe Vergütungsforderungen dem Abschlußzwang, dem sie nach § 11 Abs. 1 UrhWG unterliegt, tatsächlich entzieht (vgl. die Begründung zu § 11 des Regierungsentwurfs eines Gesetzes über die Wahrnehmung von Urheberrechten und verwandten Schutzrechten - Urheberrechtswahrnehmungsgesetz, BTDrucks. IV/271 S. 17 = UFITA 46 [1966] S. 271; vgl. Schricker/Reinbothe aaO § 11 WahrnG Rdn. 9).
III. Auf die Revision des Beklagten war danach das Berufungsurteil im Kostenpunkt und insoweit aufzuheben, als es die Berufung des Beklagten ge-
gen seine Verurteilung nach dem Klageantrag zu 1 als unzulässig verworfen und ihn auf die Berufung der Klägerin nach dem Klageantrag zu 2 verurteilt hat.
Hinsichtlich des mit dem Klageantrag zu 1 geltend gemachten Vergütungsanspruchs (15.449,03 DM) war die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Im übrigen war auf die Berufung des Beklagten das landgerichtliche Urteil unter Zurückweisung der Berufung der Klägerin insoweit abzuändern, als der Beklagte nach dem Klageantrag zu 1 zur Zahlung von Schadensersatz (11.980,72 DM) verurteilt worden ist. Insoweit war die Klage mit dem Antrag zu 1 als unzulässig abzuweisen. Dieser Abänderung auf die Revision des Beklagten steht das Verbot der reformatio in peius (§ 559 Abs. 1 ZPO) nicht entgegen (BGH, Urt. v. 22.1.1997 - VIII ZR 339/95, WM 1997, 1713, 1716; Urt. v. 10.11.1999 - VIII ZR 78/98, Umdr. S. 10 - zur Veröffentlichung vorgesehen; Musielak/Ball aaO § 536 Rdn. 8).
Erdmann v. Ungern-Sternberg Starck
Büscher Raebel