Bundesgerichtshof Urteil, 23. Nov. 2017 - IX ZR 204/16

ECLI:ECLI:DE:BGH:2017:231117UIXZR204.16.0
23.11.2017
vorgehend
Amtsgericht Niebüll, 8 C 79/15, 07.10.2015
Landgericht Flensburg, 7 S 53/15, 22.07.2016

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
IX ZR 204/16
Verkündet am:
23. November 2017
Preuß
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja

a) Anwaltsverträge können den Regeln für den Fernabsatz unterfallen und als solche
widerrufen werden.

b) Ein für den Fernabsatz organisiertes Vertriebs- oder Dienstleistungssystem liegt
regelmäßig nicht schon dann vor, wenn der Rechtsanwalt lediglich die technischen
Möglichkeiten zum Abschluss eines Anwaltsvertrags im Fernabsatz wie
Briefkasten, elektronische Postfächer und/oder Telefon- und Faxanschlüsse vorhält.
BGH, Urteil vom 23. November 2017 - IX ZR 204/16 - LG Flensburg
AG Niebüll
ECLI:DE:BGH:2017:231117UIXZR204.16.0

Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 23. November 2017 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kayser,die Richterin Lohmann sowie die Richter Prof. Dr. Pape, Dr. Schoppmeyer und Meyberg

für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil der 7. Zivilkammer des Landgerichts Flensburg vom 22. Juli 2016 wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die Klägerin begehrt Anwaltshonorar. Der Beklagte beteiligte sich an einer Fondsgesellschaft. Er erhielt von der i. GmbH (fortan: Gesellschaft ) am 22. Januar 2014 ein Schreiben, in dem diese ihre Dienste anbot und zur Rücksendung eines ausgefüllten Fragebogens und einer Vollmacht einlud. Dem Schreiben beigefügt war unter anderem eine auf die Klägerin lautende Rechtsanwaltsvollmacht. Die Klägerin hatte der Gesellschaft Blankoformulare für eine Vielzahl von potentiellen, von der Gesellschaft zu werbenden Mandanten zur Verfügung gestellt.
2
Der Beklagte unterzeichnete die außergerichtliche Vollmacht und sandte sie zusammen mit den anderen von ihm vervollständigten Unterlagen an die Gesellschaft zurück. Diese übermittelte die Unterlagen der Klägerin, die ohne Kontaktaufnahme mit dem Beklagten mittels eines Serienbriefes dessen Ansprüche gegenüber der Fondsgesellschaft geltend machte.
3
Nachdem die außergerichtliche Inanspruchnahme erfolglos geblieben war, forderte die Klägerin den Beklagten auf, eine weitere Vollmacht auf sie auszustellen, die auch die Prozessvertretung vorsah. Dies lehnte der Beklagte ab, woraufhin die Klägerin diesem ihr außergerichtliches Tätigwerden mit einer 1,3 Geschäftsgebühr in Rechnung stellte. Der Beklagte wies die Forderung mit Schreiben vom 27. Mai 2014 und vom 30. Juni 2014 zurück, wobei er im erstgenannten Schreiben zugleich erklärte, vorsorglich mit sofortiger Wirkung die über die Gesellschaft erteilten Vollmachten zu widerrufen.
4
Die auf Zahlung des Anwaltshonorars nebst Zinsen gerichtete Klage ist in den Vorinstanzen ohne Erfolg geblieben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Klageziel weiter.

Entscheidungsgründe:


5
Die zulässige Revision ist unbegründet.

I.


6
Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Zwischen den Parteien sei ein Anwaltsvertrag dadurch zustande gekommen, dass der Beklagte mit der Rücksendung der unterzeichneten Vollmacht der Klägerin ein Angebot auf Mandatsübernahme abgegeben habe, das diese durch Aufnahme der Anwaltstätigkeit angenommen habe. Der Beklagte habe diesen Vertrag jedoch wirksam nach §§ 312b, 312d Abs. 1 Satz 1, § 355 BGB in der bis zum 12. Juni 2014 geltenden Fassung (fortan: aF) widerrufen, weil es sich um ein widerrufliches Fernabsatzgeschäft handle und die Klägerin nicht dargelegt habe, dass kein für den Fernabsatz organisiertes Vertriebs- oder Dienstleistungssystem bestehe.

II.


7
Das hält rechtlicher Nachprüfung stand.
8
1. Das Berufungsgericht hat in tatrichterlicher Würdigung angenommen, zwischen den Parteien sei durch das im Übersenden des ausgefüllten Vollmachtsformulars per Telefax liegende Angebot und die konkludent nach § 151 Satz 1 BGB durch Aufnahme der anwaltlichen Tätigkeit erklärte Annahme ein Anwaltsvertrag zustande gekommen. Ob dies rechtlicher Nachprüfung standhält , kann dahinstehen. Ein entsprechender Vertragsschluss kann unterstellt werden. Dem geltend gemachten Zahlungsbegehren steht jedenfalls der vom Beklagten erklärte Widerruf nach §§ 312b, 312d Abs. 1 Satz 1, § 355 BGB aF entgegen.
9
2. Das Berufungsgericht hat die Voraussetzungen eines vom Beklagten ausgeübten Widerrufsrechts mit Recht bejaht hat. Dabei ist nur im Streit, ob der zwischen dem Beklagten als Verbraucher und der Klägerin als Unternehmerin (vgl. EuGH, NJW 2015, 1289) geschlossene Anwaltsvertrag ein sogenannter Fernabsatzvertrag ist.

10
a) Im Streitfall sind nach Art. 229 § 32 Abs. 1 EGBGB die auf die Richtlinie 97/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Mai 1997 über den Verbraucherschutz bei Vertragsabschlüssen im Fernabsatz - Fernabsatzrichtlinie (ABl. Nr. L 144 S. 19; im Folgenden: RL 97/7/EG) zurückgehenden Regelungen zum Fernabsatzrecht die §§ 312b bis 312e und § 355 BGB aF anzuwenden. Nach § 312 Abs. 1 Satz 1 BGB aF sind Verträge über die Erbringung von Dienstleistungen dann Fernabsatzverträge, wenn sie zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher unter ausschließlicher Verwendung von Fernkommunikationsmitteln abgeschlossen werden, es sei denn, dass der Vertragsschluss nicht im Rahmen eines für den Fernabsatz organisierten Vertriebs- oder Dienstleistungssystems erfolgt. Diese Voraussetzungen können auch bei einem Anwaltsvertrag erfüllt sein (vgl. Schneider/Kosmidis, Handbuch EDV-Recht, 5. Aufl., Kapitel B. Rn. 99; Rinkler in G. Fischer/ Vill/D. Fischer/Rinkler/Chab, Handbuch der Anwaltshaftung, 4. Aufl., § 1 Rn. 43; Junker in Herberger/Martinek/Rüßmann u.a., jurisPK-BGB, 8. Aufl., § 312c Rn. 25; Ernst NJW 2014, 817).
11
aa) Anwaltsverträge sind Verträge über die Erbringung einer Dienstleistung im Sinne von § 312b Abs. 1 Satz 1 BGB aF und können als solche den Regeln über Fernabsatzverträge unterworfen sein. Der gegenteiligen Auffassung , wonach die Anwendung des Fernabsatzrechts bei Anwaltsverträgen, bei denen eine persönliche Dienstleistung im Vordergrund stehe, allgemein nicht gerechtfertigt sei (vgl. AG Berlin-Charlottenburg, NJW-RR 2016, 184, 185; AG Kleve, Urteil vom 18. Mai 2017 - 35 C 434/16, juris; aA AG Offenbach, Urteil vom 9. Oktober 2013 - 380 C 45/13, juris, mit Anm. Ernst, NJW 2014, 817 und Schmitt-Gaedke, ZAP Fach 23, 977; AG Düsseldorf, AnwBl. 2017, 92; AG Brandenburg, 13. Oktober 2017 - 31 C 244/16, juris; AG Hildesheim, VuR 2015, 396 mit Anm. Rückebeil), kann nicht gefolgt werden.
12
(1) Der Begriff der Dienstleistung im Sinne des § 312b Abs. 1 Satz 1 BGB aF ist mit Blick auf den vom Fernabsatzrecht verfolgten Zweck und die unionsrechtliche Herkunft des Begriffs der Dienstleistungen weit auszulegen (BGH, Urteil vom 7. Juli 2016 - I ZR 30/15, NJW 2017, 1024 Rn. 37 ff). Im Kern geht es um Dienstverträge, die keine Arbeitsverträge sind, um Werk- und Werklieferungsverträge und Geschäftsbesorgungsverhältnisse. Gemeinsames Merkmal ist, dass eine entgeltliche, tätigkeitsbezogene Leistung an den Verbraucher erbracht wird, insbesondere gewerblicher, kaufmännischer, handwerklicher oder freiberuflicher Art (BGH, aaO Rn. 40 mwN). Hierzu können folglich auch Anwaltsverträge rechnen, die regelmäßig als Dienstleistungsverträge (vgl. BGH, Urteil vom 15. Juli 2004 - IX ZR 256/03, NJW 2004, 2817) oder - je nach dem Inhalt der übernommenen Leistung - auch als Werkvertrag (vgl. BGH, Urteil vom 20. Juni 1996 - IX ZR 106/95, NJW 1996, 2929, 2930) einzuordnen sind.
13
(2) Für die Anwendbarkeit des § 312b Abs. 1 BGB aF auf Anwaltsverträge sprechen auch Sinn und Zweck der verbraucherschützenden Regelungen für Vertragsabschlüsse im Fernabsatz. Fernabsatzverträge sind dadurch gekennzeichnet , dass Anbieter und Verbraucher sich nicht physisch begegnen und der Verbraucher die vom Unternehmer angebotene Ware in der Regel nicht vor Vertragsschluss in Augenschein nehmen oder sich Kenntnis von den Eigenschaften der Dienstleistung verschaffen kann (vgl. Erwägungsgrund 14 der RL 97/7/EG). Um der daraus erwachsenden Gefahr von Fehlentscheidungen des Verbrauchers zu begegnen, wird ihm ein Widerrufsrecht eingeräumt (BGH, Urteil vom 12. November 2015 - I ZR 168/14, WM 2016, 962 Rn. 30 mwN). Das Argument der Revision, der Verbraucher könne die Qualität der erbetenen Dienstleistung bei einem Anwaltsvertrag vorab nicht besser beurteilen, wenn er den Anwalt in seiner Kanzlei aufsuche, kann die grundsätzliche Anwendbarkeit des § 312b Abs. 1 BGB aF nicht in Zweifel ziehen. Zum einen kann sich der Verbraucher bei einer Vertragsanbahnung ohne persönlichen Kontakt keinen gleich umfassenden Eindruck vom Dienstleister und den zu erwartenden Dienstleistungen verschaffen. Zum anderen hat der Gesetzgeber in § 312b Abs. 3 BGB aF - entsprechend Art. 3 der RL 97/7/EG - einzelne, bestimmte Dienstleistungsverträge vom Anwendungsbereich des Fernabsatzrechtes ausgenommen. Hierzu rechnet der Anwaltsvertrag nicht. Diese Ausnahmen wären nicht erforderlich gewesen, wenn § 312b Abs. 1 BGB aF nicht auch solche Verträge erfasste, bei denen die Qualität der Waren oder der Dienstleistung auch bei persönlichem Kontakt nicht hinreichend sicher vorab beurteilt werden kann.
14
(3) Schließlich würde eine allgemeine Unanwendbarkeit des Fernabsatzrechts auf Anwaltsverträge der Lebenswirklichkeit nicht gerecht. Die Existenz und Zulässigkeit sogenannter "Anwalts- oder Steuerberater-Hotlines" (vgl. BGH, Urteil vom 26. September 2002 - I ZR 44/00, BGHZ 152, 153; vom 30. September 2004 - I ZR 89/02, NJW 2005, 1268), von "Telekanzleien" (vgl. BGH, Urteil vom 30. September 2004 - I ZR 261/02, WM 2005, 706) oder die Versteigerung anwaltlicher Beratungsleistungen über das Internet (vgl. BVerfG NJW 2008, 1298) belegen, dass sich auch Rechtsanwälte für abzuschließende Beratungsverträge moderner Vertriebsformen unter Einsatz von Fernkommunikationsmitteln bedienen. Der Schutz der Verbraucher gebietet es, die Normen des Fernabsatzrechts insbesondere in diesen Fällen auch auf Anwaltsverträge zu erstrecken.

15
bb) Der Vertrag ist unter ausschließlicher Verwendung von Fernkommunikationsmitteln geschlossen worden. Dem steht nicht entgegen, dass die Klägerin ausgehend von den Feststellungen und Wertungen des Berufungsgerichts den Anwaltsvertrag - was möglich ist - durch schlüssiges Verhalten angenommen hat (vgl. Palandt/Heinrichs, BGB, 73. Aufl., § 312b Rn. 8). Schon im Gesetzgebungsverfahren ist ausdrücklich darauf verwiesen worden, dass auch der Vertragsschluss nach § 151 BGB als Fernabsatzgeschäft anzusehen sein soll (vgl. BT-Drucks. 14/2658, S. 31). Entscheidend ist, dass es ohne gleichzeitige körperliche Anwesenheit der Vertragsparteien zum Vertragsschluss gekommen ist (Rinkler in G. Fischer/Vill/D. Fischer/Rinkler/Chab, aaO § 1 Rn. 43). Auch die Einschaltung eines Boten, hier der Gesellschaft, steht der Annahme eines Fernabsatzvertrags nicht entgegen (vgl. BGH, Urteil vom 21. Oktober 2004 - III ZR 380/03, BGHZ 160, 393, 398 f), zumal auch zwischen dem Beklagten und der Gesellschaft kein persönlicher Kontakt bestand, der die für Distanzgeschäfte typischen Defizite hätte ausgleichen können.
16
cc) Die Klägerin hat nicht dargelegt, dass der Vertragsschluss nicht im Rahmen eines für den Fernabsatz organisierten Vertriebs- oder Dienstleistungssystems erfolgt sei. Dies geht zu ihren Lasten, weil sie die Darlegungsund Beweislast trifft.
17
(1) Wird ein Vertrag - wie hier - ohne persönlichen Kontakt unter ausschließlicher Verwendung von Fernkommunikationsmitteln im Sinne des § 312b Abs. 2 BGB aF geschlossen, wird widerleglich vermutet, dass der Vertrag im Rahmen eines solchen Systems geschlossen wurde. Dies wird durch die Formulierung "es sei denn" in § 312b Abs. 1 Satz 1 BGB aF zum Ausdruck gebracht. Es obliegt daher dem Unternehmer, in derartigen Fällen darzulegen und zu beweisen, dass der Vertragsschluss nicht im Rahmen eines für den Fernabsatz organisierten Vertriebs- und Dienstleistungssystems erfolgt ist (MünchKomm -BGB/Wendehorst, 6. Aufl., § 312b Rn. 68; Staudinger/Thüsing, BGB, Neubearbeitung 2012, § 312b Rn. 54; Erman/Koch, BGB, 15. Aufl., § 312c Rn. 9; Schneider/Kosmidis, aaO Rn. 97).
18
(2) Die Würdigung des Berufungsgerichts, die Klägerin habe nicht nachgewiesen , dass der Anwaltsvertrag nicht im Rahmen eines für den Fernabsatz organisierten Vertriebs- oder Dienstleistungssystem erfolgt sei, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.
19
(a) Zutreffend geht das Landgericht davon aus, dass ein für den Fernabsatz organisiertes Vertriebs- oder Dienstleistungssystem vorliegt, wenn der Unternehmer in seinem Betrieb die personellen, sachlichen und organisatorischen Voraussetzungen geschaffen hat, die notwendig sind, regelmäßig Geschäfte im Fernabsatz zu bewältigen (BT-Drucks. 14/2658, 30; BGH, Urteil vom 7. Juli 2016 - I ZR 30/15, NJW 2017, 1024 Rn. 51 mwN). Ausreichend ist die planmäßige Werbung eines Unternehmers mit dem Angebot telefonischer Bestellung und Zusendung der Ware (BT-Drucks. 14/2658, 85). Demgegenüber genügt es nicht, dass der Unternehmer auf seiner Homepage lediglich Informationen (etwa über seine Waren bzw. seine Dienstleistungen und seine Kontaktdaten) zur Verfügung stellt (vgl. Erwägungsgrund 20 der Richtlinie 2011/83/EU des Europäischen Parlamentes und des Rates vom 25. Oktober 2011 über die Rechte der Verbraucher, zur Abänderung der Richtlinie 93/13/EWG des Rates und der Richtlinie 1999/44/EG des Europäischen Parlamentes und des Rates sowie zur Aufhebung der Richtlinie 85/577/EWG des Rates und der Richtlinie 97/7/EG des Europäischen Parlamentes und des Rates; BT-Drucks. 17/12637, S. 50). Ebenso wenig könnte bei einem Rechtsanwalt ein für den Fernabsatz organi- siertes Vertriebs- oder Dienstleistungssystem bejaht werden, wenn dieser lediglich die technischen Möglichkeiten zum Abschluss eines Anwaltsvertrags im Fernabsatz, etwa einen Briefkasten, elektronische Postfächer und/oder Telefonund Faxanschlüsse vorhält, die auch sonst zur Bewältigung des Betriebseiner Anwaltskanzlei erforderlich sind (Staudinger/Thüsing, aaO Rn. 49; Palandt/ Grüneberg, BGB, 77. Aufl., § 312e Rn. 6; Ernst, NJW 2014, 817, 819 f; aA Rinkler, aaO Rn. 43).
20
(b) Ob und gegebenenfalls welche weiteren (Mindest-)Anforderungen an ein für den Fernabsatz organisiertes Vertriebs- oder Dienstleistungssystem zu stellen sind, kann im Streitfall dahinstehen. Insofern kommt entgegen der Auffassung der Revision auch eine Vorlage an den Europäischen Gerichtshof nach Art. 267 AEUV nicht in Betracht. Denn im Streitfall ist es möglich, dass sich die Klägerin der Gesellschaft bewusst bedient hat, um eine Vielzahl von Mandaten in Kapitalanlagefällen ohne persönlichen Kontakt zu den potentiellen Mandanten und unter ausschließlicher Verwendung von Fernkommunikationsmitteln zu gewinnen. Ein solcher Strukturvertrieb oder ein diesem zumindest vergleichbares Vertriebssystem erfüllt die Voraussetzungen für ein auf den Fernabsatz organisiertes Vertriebs- oder Dienstleistungssystem. Die Voraussetzungen des § 312b BGB aF sind auch erfüllt, wenn der Unternehmer ein fremdes Organisations - und Dienstleistungserbringungssystem nutzt (vgl. BT-Drucks. 17/12637, S. 50; MünchKomm-BGB/Wendehorst, aaO Rn. 21).
21
Die Klägerin hat weder Tatsachen dargelegt noch unter Beweis gestellt, die eine solche Möglichkeit ausschließen. Vielmehr sprechen verschiedene Umstände für eine solche Möglichkeit. Die Klägerin überließ der Gesellschaft eine Vielzahl von Blankoformularen. Die zum Vertragsschluss führende Abwicklung unter Einbeziehung der Gesellschaft erfolgte für eine Vielzahl von Kapital- anlegerfällen. Für das Vorliegen eines organisierten Vertriebssystems spricht hier auch die Art der Kontaktaufnahme durch die Gesellschaft, sowie der Umstand , dass es sich bei dem von der Klägerin angestrebten Mandatsvertrag um ein von der Klägerin mit standardisierten Schreiben abgewickeltes, überregionales Massengeschäft handelte, das auf Fernkommunikation ohne persönliche Kontaktaufnahme ausgerichtet war (zu diesem Gesichtspunkt bereits AG Offenbach , Urteil vom 9. Oktober 2013 - 380 C 45/13, juris). Da die Klägerin zu ihren Beziehungen und Vereinbarungen mit der Gesellschaft nicht näher vorgetragen hat, ist sie ihrer Darlegungs- und Beweislast nicht nachgekommen. Für das Fehlen eines für den Fernabsatz organisiertes Vertriebs- oder Dienstleistungssystems ist sie beweisfällig geblieben.
22
(c) Vor diesem Hintergrund kommt es nicht darauf an, ob das Vorhalten einer Kanzlei, die der Mandant aufsuchen kann, das Vorliegen eines für den Fernabsatz organisierten Vertriebs- oder Dienstleistungssystems in Frage zu stellen vermag. Ob und wie eine Kanzlei neben einer möglichen Bewältigung von Fernabsatzgeschäften auch andere Möglichkeiten zum Abschluss von Anwaltsverträgen nutzt, ist zur Beurteilung des konkreten Vertrages unerheblich; nicht erforderlich ist, dass der Unternehmer sein gesamtes Geschäft über Fernkommunikationsmittel abwickelt (vgl. BT-Drucks. 14/2658, S. 30; Staudinger/ Thüsing, aaO, § 312b Rn. 47; Schmidt-Räntsch in Bamberger/Roth, BGB, 3. Aufl., § 312b Rn. 24; Ernst, NJW 2014, 817, 819). Auch spätere persönliche Kontaktaufnahmen nach Vertragsschluss, selbst wenn diese von Anfang an geplant und gewünscht waren, könnten die mit einem im Fernabsatz geschlossenen Vertrag verbundenen Gefahren nicht beseitigen; eine hiervon abweichende Betrachtungsweise liefe dem Schutzzweck des Fernabsatzrechts zuwider (BGH, Urteil vom 7. Juli 2016, aaO, Rn. 53).
23
b) Der Beklagte konnte daher den Anwaltsvertrag nach § 355 BGB aF widerrufen. Er hat dies entweder - wie das Berufungsgericht meint - mit Schreiben vom 30. Juni 2014 oder durch seine Erklärung vom 27. Mai 2014 getan, in der er hinreichend deutlich zum Ausdruck gebracht hat, sich von einer etwaigen vertraglichen Beziehung mit der Klägerin lösen zu wollen. Gemäß Art. 229 § 32 Abs. 2 Nr. 3 EGBGB erlosch das Widerrufsrecht bei Verträgen, die - wie hier - vor dem 13. Juni 2014 geschlossen wurden und bei denen der Verbraucher nicht ordnungsgemäß über sein Widerrufsrecht nach § 312d BGB aF belehrt wurde, erst mit Ablauf des 27. Juni 2015.
24
c) Die von der Revision aus Art. 12 Abs. 1 GG und dem Bestimmtheitsgebot abgeleiteten verfassungsrechtlichen Bedenken gegen § 312b Abs. 1 BGB aF bestehen nicht. Eine Vorlage an das Bundesverfassungsgericht ist nicht veranlasst. Insbesondere unter Berücksichtigung des Normzwecks lässt sich eine hinreichend zuverlässige Grundlage für die Auslegung und Anwendung der §§ 312b ff BGB aF gewinnen (vgl. auch BVerfG NJW-RR 2009, 1141: Nichtberücksichtigen eines Widerrufsrechts nach §§ 312b, 355 BGB aF kann verfassungswidrig sein). Dass der Unternehmer nur unter den Voraussetzungen des § 312e Abs. 2 BGB aF Wertersatz für vor dem Widerruf erbrachte Leistungen erhält, ist aus Gründen des Verbraucherschutzes sachlich gerechtfertigt und unter verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten nicht zu beanstanden.
Kayser Lohmann Pape
Schoppmeyer Meyberg
Vorinstanzen:
AG Niebüll, Entscheidung vom 07.10.2015 - 8 C 79/15 -
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(1) Außerhalb von Geschäftsräumen geschlossene Verträge sind Verträge,

1.
die bei gleichzeitiger körperlicher Anwesenheit des Verbrauchers und des Unternehmers an einem Ort geschlossen werden, der kein Geschäftsraum des Unternehmers ist,
2.
für die der Verbraucher unter den in Nummer 1 genannten Umständen ein Angebot abgegeben hat,
3.
die in den Geschäftsräumen des Unternehmers oder durch Fernkommunikationsmittel geschlossen werden, bei denen der Verbraucher jedoch unmittelbar zuvor außerhalb der Geschäftsräume des Unternehmers bei gleichzeitiger körperlicher Anwesenheit des Verbrauchers und des Unternehmers persönlich und individuell angesprochen wurde, oder
4.
die auf einem Ausflug geschlossen werden, der von dem Unternehmer oder mit seiner Hilfe organisiert wurde, um beim Verbraucher für den Verkauf von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen zu werben und mit ihm entsprechende Verträge abzuschließen.
Dem Unternehmer stehen Personen gleich, die in seinem Namen oder Auftrag handeln.

(2) Geschäftsräume im Sinne des Absatzes 1 sind unbewegliche Gewerberäume, in denen der Unternehmer seine Tätigkeit dauerhaft ausübt, und bewegliche Gewerberäume, in denen der Unternehmer seine Tätigkeit für gewöhnlich ausübt. Gewerberäume, in denen die Person, die im Namen oder Auftrag des Unternehmers handelt, ihre Tätigkeit dauerhaft oder für gewöhnlich ausübt, stehen Räumen des Unternehmers gleich.

Der Unternehmer kann von dem Verbraucher Fracht-, Liefer- oder Versandkosten und sonstige Kosten nur verlangen, soweit er den Verbraucher über diese Kosten entsprechend den Anforderungen aus § 312d Absatz 1 in Verbindung mit Artikel 246a § 1 Absatz 1 Satz 1 Nummer 7 des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche informiert hat.

(1) Außerhalb von Geschäftsräumen geschlossene Verträge sind Verträge,

1.
die bei gleichzeitiger körperlicher Anwesenheit des Verbrauchers und des Unternehmers an einem Ort geschlossen werden, der kein Geschäftsraum des Unternehmers ist,
2.
für die der Verbraucher unter den in Nummer 1 genannten Umständen ein Angebot abgegeben hat,
3.
die in den Geschäftsräumen des Unternehmers oder durch Fernkommunikationsmittel geschlossen werden, bei denen der Verbraucher jedoch unmittelbar zuvor außerhalb der Geschäftsräume des Unternehmers bei gleichzeitiger körperlicher Anwesenheit des Verbrauchers und des Unternehmers persönlich und individuell angesprochen wurde, oder
4.
die auf einem Ausflug geschlossen werden, der von dem Unternehmer oder mit seiner Hilfe organisiert wurde, um beim Verbraucher für den Verkauf von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen zu werben und mit ihm entsprechende Verträge abzuschließen.
Dem Unternehmer stehen Personen gleich, die in seinem Namen oder Auftrag handeln.

(2) Geschäftsräume im Sinne des Absatzes 1 sind unbewegliche Gewerberäume, in denen der Unternehmer seine Tätigkeit dauerhaft ausübt, und bewegliche Gewerberäume, in denen der Unternehmer seine Tätigkeit für gewöhnlich ausübt. Gewerberäume, in denen die Person, die im Namen oder Auftrag des Unternehmers handelt, ihre Tätigkeit dauerhaft oder für gewöhnlich ausübt, stehen Räumen des Unternehmers gleich.

(1) Bei außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen und bei Fernabsatzverträgen ist der Unternehmer verpflichtet, den Verbraucher nach Maßgabe des Artikels 246a des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche zu informieren. Die in Erfüllung dieser Pflicht gemachten Angaben des Unternehmers werden Inhalt des Vertrags, es sei denn, die Vertragsparteien haben ausdrücklich etwas anderes vereinbart.

(2) Bei außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen und bei Fernabsatzverträgen über Finanzdienstleistungen ist der Unternehmer abweichend von Absatz 1 verpflichtet, den Verbraucher nach Maßgabe des Artikels 246b des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche zu informieren.

(1) Wird einem Verbraucher durch Gesetz ein Widerrufsrecht nach dieser Vorschrift eingeräumt, so sind der Verbraucher und der Unternehmer an ihre auf den Abschluss des Vertrags gerichteten Willenserklärungen nicht mehr gebunden, wenn der Verbraucher seine Willenserklärung fristgerecht widerrufen hat. Der Widerruf erfolgt durch Erklärung gegenüber dem Unternehmer. Aus der Erklärung muss der Entschluss des Verbrauchers zum Widerruf des Vertrags eindeutig hervorgehen. Der Widerruf muss keine Begründung enthalten. Zur Fristwahrung genügt die rechtzeitige Absendung des Widerrufs.

(2) Die Widerrufsfrist beträgt 14 Tage. Sie beginnt mit Vertragsschluss, soweit nichts anderes bestimmt ist.

(3) Im Falle des Widerrufs sind die empfangenen Leistungen unverzüglich zurückzugewähren. Bestimmt das Gesetz eine Höchstfrist für die Rückgewähr, so beginnt diese für den Unternehmer mit dem Zugang und für den Verbraucher mit der Abgabe der Widerrufserklärung. Ein Verbraucher wahrt diese Frist durch die rechtzeitige Absendung der Waren. Der Unternehmer trägt bei Widerruf die Gefahr der Rücksendung der Waren.

Der Vertrag kommt durch die Annahme des Antrags zustande, ohne dass die Annahme dem Antragenden gegenüber erklärt zu werden braucht, wenn eine solche Erklärung nach der Verkehrssitte nicht zu erwarten ist oder der Antragende auf sie verzichtet hat. Der Zeitpunkt, in welchem der Antrag erlischt, bestimmt sich nach dem aus dem Antrag oder den Umständen zu entnehmenden Willen des Antragenden.

(1) Außerhalb von Geschäftsräumen geschlossene Verträge sind Verträge,

1.
die bei gleichzeitiger körperlicher Anwesenheit des Verbrauchers und des Unternehmers an einem Ort geschlossen werden, der kein Geschäftsraum des Unternehmers ist,
2.
für die der Verbraucher unter den in Nummer 1 genannten Umständen ein Angebot abgegeben hat,
3.
die in den Geschäftsräumen des Unternehmers oder durch Fernkommunikationsmittel geschlossen werden, bei denen der Verbraucher jedoch unmittelbar zuvor außerhalb der Geschäftsräume des Unternehmers bei gleichzeitiger körperlicher Anwesenheit des Verbrauchers und des Unternehmers persönlich und individuell angesprochen wurde, oder
4.
die auf einem Ausflug geschlossen werden, der von dem Unternehmer oder mit seiner Hilfe organisiert wurde, um beim Verbraucher für den Verkauf von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen zu werben und mit ihm entsprechende Verträge abzuschließen.
Dem Unternehmer stehen Personen gleich, die in seinem Namen oder Auftrag handeln.

(2) Geschäftsräume im Sinne des Absatzes 1 sind unbewegliche Gewerberäume, in denen der Unternehmer seine Tätigkeit dauerhaft ausübt, und bewegliche Gewerberäume, in denen der Unternehmer seine Tätigkeit für gewöhnlich ausübt. Gewerberäume, in denen die Person, die im Namen oder Auftrag des Unternehmers handelt, ihre Tätigkeit dauerhaft oder für gewöhnlich ausübt, stehen Räumen des Unternehmers gleich.

(1) Bei außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen und bei Fernabsatzverträgen ist der Unternehmer verpflichtet, den Verbraucher nach Maßgabe des Artikels 246a des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche zu informieren. Die in Erfüllung dieser Pflicht gemachten Angaben des Unternehmers werden Inhalt des Vertrags, es sei denn, die Vertragsparteien haben ausdrücklich etwas anderes vereinbart.

(2) Bei außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen und bei Fernabsatzverträgen über Finanzdienstleistungen ist der Unternehmer abweichend von Absatz 1 verpflichtet, den Verbraucher nach Maßgabe des Artikels 246b des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche zu informieren.

(1) Wird einem Verbraucher durch Gesetz ein Widerrufsrecht nach dieser Vorschrift eingeräumt, so sind der Verbraucher und der Unternehmer an ihre auf den Abschluss des Vertrags gerichteten Willenserklärungen nicht mehr gebunden, wenn der Verbraucher seine Willenserklärung fristgerecht widerrufen hat. Der Widerruf erfolgt durch Erklärung gegenüber dem Unternehmer. Aus der Erklärung muss der Entschluss des Verbrauchers zum Widerruf des Vertrags eindeutig hervorgehen. Der Widerruf muss keine Begründung enthalten. Zur Fristwahrung genügt die rechtzeitige Absendung des Widerrufs.

(2) Die Widerrufsfrist beträgt 14 Tage. Sie beginnt mit Vertragsschluss, soweit nichts anderes bestimmt ist.

(3) Im Falle des Widerrufs sind die empfangenen Leistungen unverzüglich zurückzugewähren. Bestimmt das Gesetz eine Höchstfrist für die Rückgewähr, so beginnt diese für den Unternehmer mit dem Zugang und für den Verbraucher mit der Abgabe der Widerrufserklärung. Ein Verbraucher wahrt diese Frist durch die rechtzeitige Absendung der Waren. Der Unternehmer trägt bei Widerruf die Gefahr der Rücksendung der Waren.

(1) Die Vorschriften der Kapitel 1 und 2 dieses Untertitels sind auf Verbraucherverträge anzuwenden, bei denen sich der Verbraucher zu der Zahlung eines Preises verpflichtet.

(1a) Die Vorschriften der Kapitel 1 und 2 dieses Untertitels sind auch auf Verbraucherverträge anzuwenden, bei denen der Verbraucher dem Unternehmer personenbezogene Daten bereitstellt oder sich hierzu verpflichtet. Dies gilt nicht, wenn der Unternehmer die vom Verbraucher bereitgestellten personenbezogenen Daten ausschließlich verarbeitet, um seine Leistungspflicht oder an ihn gestellte rechtliche Anforderungen zu erfüllen, und sie zu keinem anderen Zweck verarbeitet.

(2) Von den Vorschriften der Kapitel 1 und 2 dieses Untertitels ist nur § 312a Absatz 1, 3, 4 und 6 auf folgende Verträge anzuwenden:

1.
notariell beurkundete Verträge
a)
über Finanzdienstleistungen, die außerhalb von Geschäftsräumen geschlossen werden,
b)
die keine Verträge über Finanzdienstleistungen sind; für Verträge, für die das Gesetz die notarielle Beurkundung des Vertrags oder einer Vertragserklärung nicht vorschreibt, gilt dies nur, wenn der Notar darüber belehrt, dass die Informationspflichten nach § 312d Absatz 1 und das Widerrufsrecht nach § 312g Absatz 1 entfallen,
2.
Verträge über die Begründung, den Erwerb oder die Übertragung von Eigentum oder anderen Rechten an Grundstücken,
3.
Verbraucherbauverträge nach § 650i Absatz 1,
4.
(weggefallen)
5.
(weggefallen)
6.
Verträge über Teilzeit-Wohnrechte, langfristige Urlaubsprodukte, Vermittlungen und Tauschsysteme nach den §§ 481 bis 481b,
7.
Behandlungsverträge nach § 630a,
8.
Verträge über die Lieferung von Lebensmitteln, Getränken oder sonstigen Haushaltsgegenständen des täglichen Bedarfs, die am Wohnsitz, am Aufenthaltsort oder am Arbeitsplatz eines Verbrauchers von einem Unternehmer im Rahmen häufiger und regelmäßiger Fahrten geliefert werden,
9.
Verträge, die unter Verwendung von Warenautomaten und automatisierten Geschäftsräumen geschlossen werden,
10.
Verträge, die mit Betreibern von Telekommunikationsmitteln mit Hilfe öffentlicher Münz- und Kartentelefone zu deren Nutzung geschlossen werden,
11.
Verträge zur Nutzung einer einzelnen von einem Verbraucher hergestellten Telefon-, Internet- oder Telefaxverbindung,
12.
außerhalb von Geschäftsräumen geschlossene Verträge, bei denen die Leistung bei Abschluss der Verhandlungen sofort erbracht und bezahlt wird und das vom Verbraucher zu zahlende Entgelt 40 Euro nicht überschreitet, und
13.
Verträge über den Verkauf beweglicher Sachen auf Grund von Zwangsvollstreckungsmaßnahmen oder anderen gerichtlichen Maßnahmen.

(3) Auf Verträge über soziale Dienstleistungen, wie Kinderbetreuung oder Unterstützung von dauerhaft oder vorübergehend hilfsbedürftigen Familien oder Personen, einschließlich Langzeitpflege, sind von den Vorschriften der Kapitel 1 und 2 dieses Untertitels nur folgende anzuwenden:

1.
die Definitionen der außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträge und der Fernabsatzverträge nach den §§ 312b und 312c,
2.
§ 312a Absatz 1 über die Pflicht zur Offenlegung bei Telefonanrufen,
3.
§ 312a Absatz 3 über die Wirksamkeit der Vereinbarung, die auf eine über das vereinbarte Entgelt für die Hauptleistung hinausgehende Zahlung gerichtet ist,
4.
§ 312a Absatz 4 über die Wirksamkeit der Vereinbarung eines Entgelts für die Nutzung von Zahlungsmitteln,
5.
§ 312a Absatz 6,
6.
§ 312d Absatz 1 in Verbindung mit Artikel 246a § 1 Absatz 2 und 3 des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche über die Pflicht zur Information über das Widerrufsrecht und
7.
§ 312g über das Widerrufsrecht.

(4) Auf Verträge über die Vermietung von Wohnraum sind von den Vorschriften der Kapitel 1 und 2 dieses Untertitels nur die in Absatz 3 Nummer 1 bis 7 genannten Bestimmungen anzuwenden. Die in Absatz 3 Nummer 1, 6 und 7 genannten Bestimmungen sind jedoch nicht auf die Begründung eines Mietverhältnisses über Wohnraum anzuwenden, wenn der Mieter die Wohnung zuvor besichtigt hat.

(5) Bei Vertragsverhältnissen über Bankdienstleistungen sowie Dienstleistungen im Zusammenhang mit einer Kreditgewährung, Versicherung, Altersversorgung von Einzelpersonen, Geldanlage oder Zahlung (Finanzdienstleistungen), die eine erstmalige Vereinbarung mit daran anschließenden aufeinanderfolgenden Vorgängen oder eine daran anschließende Reihe getrennter, in einem zeitlichen Zusammenhang stehender Vorgänge gleicher Art umfassen, sind die Vorschriften der Kapitel 1 und 2 dieses Untertitels nur auf die erste Vereinbarung anzuwenden. § 312a Absatz 1, 3, 4 und 6 ist daneben auf jeden Vorgang anzuwenden. Wenn die in Satz 1 genannten Vorgänge ohne eine solche Vereinbarung aufeinanderfolgen, gelten die Vorschriften über Informationspflichten des Unternehmers nur für den ersten Vorgang. Findet jedoch länger als ein Jahr kein Vorgang der gleichen Art mehr statt, so gilt der nächste Vorgang als der erste Vorgang einer neuen Reihe im Sinne von Satz 3.

(6) Von den Vorschriften der Kapitel 1 und 2 dieses Untertitels ist auf Verträge über Versicherungen sowie auf Verträge über deren Vermittlung nur § 312a Absatz 3, 4 und 6 anzuwenden.

(7) Auf Pauschalreiseverträge nach den §§ 651a und 651c sind von den Vorschriften dieses Untertitels nur § 312a Absatz 3 bis 6, die §§ 312i, 312j Absatz 2 bis 5 und § 312m anzuwenden; diese Vorschriften finden auch Anwendung, wenn der Reisende kein Verbraucher ist. Ist der Reisende ein Verbraucher, ist auf Pauschalreiseverträge nach § 651a, die außerhalb von Geschäftsräumen geschlossen worden sind, auch § 312g Absatz 1 anzuwenden, es sei denn, die mündlichen Verhandlungen, auf denen der Vertragsschluss beruht, sind auf vorhergehende Bestellung des Verbrauchers geführt worden.

(8) Auf Verträge über die Beförderung von Personen ist von den Vorschriften der Kapitel 1 und 2 dieses Untertitels nur § 312a Absatz 1 und 3 bis 6 anzuwenden.

(1) Außerhalb von Geschäftsräumen geschlossene Verträge sind Verträge,

1.
die bei gleichzeitiger körperlicher Anwesenheit des Verbrauchers und des Unternehmers an einem Ort geschlossen werden, der kein Geschäftsraum des Unternehmers ist,
2.
für die der Verbraucher unter den in Nummer 1 genannten Umständen ein Angebot abgegeben hat,
3.
die in den Geschäftsräumen des Unternehmers oder durch Fernkommunikationsmittel geschlossen werden, bei denen der Verbraucher jedoch unmittelbar zuvor außerhalb der Geschäftsräume des Unternehmers bei gleichzeitiger körperlicher Anwesenheit des Verbrauchers und des Unternehmers persönlich und individuell angesprochen wurde, oder
4.
die auf einem Ausflug geschlossen werden, der von dem Unternehmer oder mit seiner Hilfe organisiert wurde, um beim Verbraucher für den Verkauf von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen zu werben und mit ihm entsprechende Verträge abzuschließen.
Dem Unternehmer stehen Personen gleich, die in seinem Namen oder Auftrag handeln.

(2) Geschäftsräume im Sinne des Absatzes 1 sind unbewegliche Gewerberäume, in denen der Unternehmer seine Tätigkeit dauerhaft ausübt, und bewegliche Gewerberäume, in denen der Unternehmer seine Tätigkeit für gewöhnlich ausübt. Gewerberäume, in denen die Person, die im Namen oder Auftrag des Unternehmers handelt, ihre Tätigkeit dauerhaft oder für gewöhnlich ausübt, stehen Räumen des Unternehmers gleich.

Tenor

Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 16. Zivilsenats des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig vom 22. Januar 2015 aufgehoben.

Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil der 6. Zivilkammer des Landgerichts Itzehoe vom 30. Mai 2014 abgeändert.

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits hat die Klägerin zu tragen.

Von Rechts wegen

Tatbestand

1

Die Klägerin nimmt den Beklagten auf Zahlung von Maklerprovision aus abgetretenem Recht in Anspruch.

2

Die Zedentin ist Immobilienmaklerin. Sie warb im Auftrag der Grundstückseigentümerin auf dem Internetportal "ImmobilienScout24" für den Verkauf eines mit einem Einfamilienhaus bebauten Grundstücks. In der Anzeige hieß es unter der Überschrift "Maklercourtage":

Unsere Courtage beträgt 6,25% des Kaufpreises inkl. gesetzlicher Mehrwertsteuer. Die Courtage ist vom Käufer zu zahlen und mit Vertragsabschluss in der genannten Höhe von uns verdient und bei Beurkundung fällig.

3

Unter der nachfolgenden Rubrik "Weitere Daten" war angegeben:

Provision: Es wird keine Käufer-Maklerprovision verlangt.

4

Der Beklagte meldete sich am 7. März 2013 über das Kontaktformular des Internetportals per E-Mail bei der Zedentin und bat um weitere Informationen. Diese übersandte dem Beklagten am 20. März 2013 per E-Mail ein Exposé als PDF-Datei, das einen Hinweis auf eine vom Käufer zu zahlende Courtage von 6,25% enthielt. Eine Belehrung über ein Widerrufsrecht enthielten weder die Internetanzeige noch das Exposé.

5

Der Beklagte bestätigte telefonisch den Eingang des Exposés und bat um einen Besichtigungstermin. Er besichtigte das Hausgrundstück am 21. und 22. März 2013 mit der Zedentin und erwarb es mit notariellem Kaufvertrag vom 19. April 2013 zum Preis von 240.000 €. Die Provisionsrechnung der Zedentin vom 19. April 2013 in Höhe von 15.000 € bezahlte er nicht. Der Beklagte widerrief während des Rechtsstreits am 6. März 2014 den Maklervertrag.

6

Die Klägerin hat - soweit von Interesse - den Beklagten auf Zahlung der Provision und vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten, jeweils nebst Zinsen, in Anspruch genommen.

7

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben (LG Itzehoe, Urteil vom 30. Mai 2014 - 6 O 379/13, juris). Das Berufungsgericht hat die Berufung des Beklagten zurückgewiesen (OLG Schleswig, ZMR 2016, 412).

8

Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, verfolgt der Beklagte seinen auf Abweisung der Klage gerichteten Antrag weiter.

Entscheidungsgründe

9

I. Das Berufungsgericht hat angenommen, der Klägerin stehe aus abgetretenem Recht der Zedentin ein Anspruch auf Zahlung einer Maklerprovision gemäß § 652 Abs. 1 BGB zu. Zur Begründung hat es ausgeführt:

10

Zwischen dem Beklagten und der Zedentin sei ein Maklervertrag durch schlüssiges Verhalten zustande gekommen. Die Zedentin habe dem Beklagten die Gelegenheit zum Abschluss des Kaufvertrags nachgewiesen und zwischen den Kaufvertragsparteien vermittelt. Der Provisionsanspruch sei nicht durch den vom Beklagten erklärten Widerruf erloschen. Auf den vorliegenden Vertrag fänden die Regelungen des Widerrufs im Falle von Fernabsatzverträgen keine Anwendung.

11

II. Die hiergegen gerichtete Revision des Beklagten hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Abweisung der Klage. Die Zedentin und der Beklagte haben zwar einen Maklervertrag abgeschlossen (dazu II 1). Die Zedentin hat zudem eine provisionsauslösende Tätigkeit erbracht und damit grundsätzlich einen Anspruch auf Zahlung der beanspruchten Provision erworben (dazu II 2). Der Beklagte hat den Maklervertrag jedoch wirksam widerrufen und ist deshalb zur Provisionszahlung nicht verpflichtet (dazu II 3). Die Entscheidung des Berufungsgerichts erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig (dazu II 4).

12

1. Im Ergebnis zu Recht ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass zwischen dem Beklagten und der Zedentin im März 2013 ein Maklervertrag zustande gekommen ist.

13

a) Eine ausdrückliche Vereinbarung darüber, dass die Zedentin für den Beklagten als Maklerin tätig wird und der Beklagte ihr hierfür eine Provision zu zahlen hat, ist allerdings nicht getroffen worden.

14

b) Der Beklagte und die Zedentin haben jedoch durch konkludentes Verhalten einen Maklervertrag geschlossen.

15

aa) Die Zedentin hat dem Beklagten den Abschluss eines Maklervertrags nicht bereits in ihrer Internetanzeige angetragen. Ein Angebot auf Abschluss eines Maklervertrags ist grundsätzlich noch nicht in einer Zeitungs- oder Internetanzeige des Maklers zu sehen. Ein Vertragsschluss kommt deshalb regelmäßig noch nicht dadurch zustande, dass ein Makler mit Zeitungs- oder Internetanzeigen werbend im geschäftlichen Verkehr auftritt und sich der Interessent daraufhin von sich aus an ihn wendet. Es handelt sich bei solchen Inseraten lediglich um eine Aufforderung zur Abgabe eines Angebots (sogenannte invitatio ad offerendum), mit der sich der Makler an einen unbestimmten Kreis von potentiellen Interessenten wendet (BGH, Urteil vom 3. Mai 2012 - III ZR 62/11, NJW 2012, 2268 Rn. 11 mwN).

16

bb) In der mit seiner E-Mail vom 7. März 2013 geäußerten Bitte des Beklagten, ihm weitere Informationen zu dem von der Zedentin beworbenen Objekt zukommen zu lassen, liegt ebenfalls kein schlüssiger Antrag auf Abschluss eines Maklervertrags.

17

(1) Eine Provisionsabrede nach § 652 BGB kann stillschweigend durch schlüssiges Verhalten getroffen werden. Hieran sind nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs allerdings strenge Anforderungen zu stellen. So ist in der Entgegennahme von Maklerdiensten nicht in jedem Falle und nicht ohne Weiteres der Abschluss eines Maklervertrags zu erblicken (vgl. BGH, Urteil vom 16. November 2006 - III ZR 57/06, NJW-RR 2007, 400 Rn. 12; BGH, NJW 2012, 2268 Rn. 10; BGH, Urteil vom 17. Dezember 2015 - I ZR 172/14, NJW 2016, 2317 Rn. 13). Der Makler muss eindeutig zum Ausdruck bringen, dass er Makler des Käufers sein will, um auszuschließen, dass der Kaufinteressent ihn für den Makler des Verkäufers halten könnte. Das geeignete Mittel hierzu ist ein ausdrückliches Provisionsverlangen (vgl. BGH, Urteil vom 17. September 1998 - III ZR 174/97, NJW-RR 1999, 361, 362; BGH, NJW 2012, 2268 Rn. 10; BGH, NJW 2016, 2317 Rn. 13). Weist der Makler in einem Zeitungs- oder Internetinserat eindeutig auf die fällig werdende Maklerprovision hin, so dass der Interessent von einer eigenen Provisionspflicht ausgehen muss, kann der Makler bei der Bezugnahme des Interessenten auf diese Anzeige von einem Angebot auf Abschluss eines solchen Maklervertrags ausgehen (BGH, NJW 2012, 2268 Rn. 10 f. mwN).

18

(2) Im Streitfall konnte der Beklagte aus der Internetanzeige der Zedentin kein eindeutiges Provisionsverlangen entnehmen. Das Berufungsgericht hat zutreffend angenommen, dass das Inserat in sich widersprüchlich war, weil dort zum einen angegeben war, dass keine Maklerprovision für den Käufer anfalle, zum anderen jedoch darauf hingewiesen wurde, dass der Käufer eine Courtage von 6,25% zu zahlen habe. In der Bezugnahme des Beklagten auf die Internetanzeige der Zedentin liegt demnach kein Angebot auf Abschluss eines Maklervertrags.

19

cc) Mit Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass die Zedentin dem Beklagten mit der Übersendung des Exposés per E-Mail am 20. März 2013 ein Angebot auf Abschluss eines Maklervertrags gemacht hat. In diesem Exposé heißt es unmissverständlich, dass der Käufer die Courtage zu zahlen hat.

20

dd) Dieses Angebot hat der Beklagte dadurch angenommen, dass er in Kenntnis des in dem Exposé enthaltenen eindeutigen Provisionsverlangens fernmündlich um die Vereinbarung eines Besichtigungstermins gebeten hat.

21

(1) Das Berufungsgericht hat in anderem Zusammenhang angenommen, es komme in Betracht, dass der Beklagte durch die Bestätigung des Erhalts des Exposés und die Bitte um einen Besichtigungstermin das Vertragsangebot der Zedentin angenommen habe. Ob allein die Bitte um einen Besichtigungstermin als konkludente Vertragsannahme ausreiche, erscheine zweifelhaft. Eine Inanspruchnahme von Maklerleistungen sei letztlich erst bei Durchführung der Besichtigung auf Veranlassung und in Anwesenheit des Maklers erfolgt. Die Provisionsvereinbarung sei daher erst im Zuge der persönlichen Begegnung der Vertragsparteien bei der Besichtigung geschlossen worden. Dieser Beurteilung kann nicht zugestimmt werden.

22

(2) Ein Kaufinteressent, der in Kenntnis des eindeutigen Provisionsverlangens, beispielsweise in einem ihm übersandten Objektnachweis oder Exposé, die Dienste des Maklers in Anspruch nimmt, gibt damit grundsätzlich in schlüssiger Weise zu erkennen, dass er den in dem Provisionsbegehren liegenden Antrag auf Abschluss eines Maklervertrags annehmen will (st. Rspr.; vgl. nur BGH, NJW 2012, 2268 Rn. 10, mwN; NJW 2016, 2317 Rn. 13). Um die daran anknüpfenden Rechtsfolgen zu vermeiden, muss er vor der Inanspruchnahme der Maklerdienste deutlich machen, eine solche Willenserklärung nicht abgeben zu wollen (vgl. BGH, Urteil vom 4. Oktober 1995 - IV ZR 163/94, NJW-RR 1996, 114, 115).

23

(3) Im Streitfall hat die Zedentin dem Beklagten mit der Übersendung des Exposés per E-Mail eine für ihn kostenpflichtige Leistung angeboten. Der Beklagte hat sie daraufhin telefonisch aufgefordert, einen Besichtigungstermin zu organisieren. Darin liegt die schlüssige Erklärung des Beklagten, die Maklerdienste der Zedentin zu den angebotenen Konditionen in Anspruch nehmen und das Vertragsangebot der Zedentin annehmen zu wollen. Der Beklagte hat mit der Bitte um die Vereinbarung eines Besichtigungstermins die Zedentin zur Benennung der Anschrift des Objekts aufgefordert. In der Preisgabe dieser Information liegt eine Maklerleistung, die der Beklagte entgegengenommen hat. Es kann deshalb nicht davon ausgegangen werden, dass der Maklervertrag erst dadurch zustande gekommen ist, dass der Beklagte den mit der Zedentin vereinbarten Besichtigungstermin wahrgenommen hat.

24

2. Zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass die Zedentin die den Provisionsanspruch auslösende Leistung erbracht hat, indem sie dem Beklagten die Verkäuferin benannt und ihm damit die Gelegenheit zum Abschluss des Kaufvertrags nachgewiesen hat. Zudem hat sie verschiedene Besichtigungstermine durchgeführt und zwischen den Kaufvertragsparteien wegen des Preises vermittelt. Die Zedentin hat damit die von ihr beanspruchte Provision in Höhe von brutto 6,25% vom Kaufpreis in Höhe von 240.000 € grundsätzlich verdient. Das Berufungsgericht hat den Provisionssatz als im Bereich von Hamburg üblich angesehen. Dagegen erhebt die Revision keine Einwendungen.

25

3. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist der Beklagte an den Maklervertrag nicht mehr gebunden, weil er ihn mit seiner Erklärung vom 6. März 2014 gemäß § 312b, § 312d Abs. 1 Satz 1, § 355 Abs. 1 Satz 1 BGB aF wirksam widerrufen hat.

26

a) Das Berufungsgericht hat angenommen, ein Widerrufsrecht des Beklagten habe nicht bestanden. Zwar stehe der Wirksamkeit des Widerrufs durch die im Prozess abgegebene Erklärung des Beklagten nicht entgegen, dass der Widerruf nicht gegenüber der Zedentin erfolgt sei. Die Zedentin müsse sich die Prozesserklärung als ihr zugegangen zurechnen lassen. Daneben sei der Widerruf ihr gegenüber auch separat mit Schreiben vom 6. März 2014 wirksam erklärt worden. Ein Widerrufsrecht komme im Streitfall jedoch nicht in Betracht. Es fehle schon am Vorliegen eines Fernabsatzvertrags, weil die Provisionsvereinbarung erst anlässlich der Durchführung des Besichtigungstermins geschlossen worden sei. Anders als bei typischen Fernabsatzverträgen hätten der Beklagte und die Zedentin in persönlichen Treffen über die Höhe der Provision gesprochen. Im Übrigen unterfielen Grundstücksmaklerverträge grundsätzlich nicht den Regelungen über Fernabsatzverträgen. Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand.

27

b) Das Berufungsgericht hat im rechtlichen Ansatz zutreffend angenommen, dass sich im Streitfall die Beantwortung der Frage, ob zugunsten des Beklagten ein Widerrufsrecht bestand, gemäß Art. 229 § 32 Abs. 1 EGBGB nach den §§ 312b bis 312e und § 355 BGB in der bis zum 12. Juni 2014 geltenden Fassung richtet (im Folgenden: BGB aF), weil der Maklervertrag zwischen dem Beklagten und der Zedentin im März 2013 geschlossen worden ist.

28

c) Der Beklagte hat nach den Feststellungen des Berufungsgerichts durch Schreiben vom 6. März 2014 gegenüber der Zedentin den Widerruf des Maklervertrags erklärt. Diese Widerrufserklärung ist wirksam. Zwar ist in § 355 BGB aF - anders als in der seit dem 13. Juni 2014 geltenden Fassung dieser gesetzlichen Regelung - nicht ausdrücklich geregelt, dass der Widerruf gegenüber dem Unternehmer zu erfolgen hat. Dass die Widerrufserklärung als empfangsbedürftige Willenserklärung beim Unternehmer eingehen muss, war jedoch bereits bei der damaligen Rechtslage allgemeine Meinung (vgl. Staudinger/Kaiser, BGB [2012], § 355 Rn. 39 mwN). Die Zedentin war deshalb die richtige Adressatin der Widerrufserklärung des Beklagten. Sie ist weiterhin seine Vertragspartnerin, auch wenn sie die Provisionsforderung an die Klägerin abgetreten hat. Die Klägerin als Zessionarin muss diesen Widerruf gemäß § 404 BGB gegen sich gelten lassen (Staudinger/Busche aaO § 404 Rn. 2). Auf die Frage, ob der Beklagte den Maklervertrag durch Erklärung gegenüber der Klägerin als Zessionarin widerrufen konnte, kommt es im Streitfall nicht an.

29

d) Mit Erfolg wendet sich die Revision gegen die Annahme des Berufungsgerichts, dem Beklagten stehe kein Widerrufsrecht gemäß § 312d Abs. 1 Satz 1 BGB aF in Verbindung mit § 355 BGB aF zu.

30

aa) Nach § 312d Abs. 1 Satz 1 BGB aF steht einem Verbraucher bei einem Fernabsatzvertrag ein Widerrufsrecht nach § 355 BGB zu. Nach § 312b Abs. 1 Satz 1 BGB aF sind Fernabsatzverträge Verträge über die Lieferung von Waren oder über die Erbringung von Dienstleistungen, einschließlich Finanzdienstleistungen, die zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher unter ausschließlicher Verwendung von Fernkommunikationsmitteln abgeschlossen werden, es sei denn, dass der Vertragsschluss nicht im Rahmen eines für den Fernabsatz organisierten Vertriebs- oder Dienstleistungssystems erfolgt. Fernkommunikationsmittel sind nach § 312b Abs. 2 BGB aF Kommunikationsmittel, die zur Anbahnung oder zum Abschluss eines Vertrags zwischen einem Verbraucher und einem Unternehmer ohne gleichzeitige körperliche Anwesenheit der Vertragsparteien eingesetzt werden können, insbesondere Briefe, Kataloge, Telefonanrufe, Telekopien, E-Mails sowie Rundfunk, Tele- und Mediendienste.

31

bb) Zutreffend und von der Revision unbeanstandet ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass die Zedentin als Unternehmerin tätig war und dass der Beklagte mit ihr den Maklervertrag als Verbraucher (§ 13 BGB) abgeschlossen hat.

32

cc) Der Maklervertrag ist unter ausschließlicher Verwendung von Fernkommunikationsmitteln abgeschlossen worden. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht angenommen, der Beklagte habe das ihm mit E-Mail vom 20. März 2013 übersandte, im Exposé der Zedentin enthaltene Vertragsangebot erst anlässlich des mit der Zedentin durchgeführten Besichtigungstermins angenommen. Der Beklagte hat das Vertragsangebot der Zedentin dadurch angenommen, dass er fernmündlich den Eingang des Exposés bestätigt und um die Durchführung eines Besichtigungstermins gebeten hat (dazu unter II 1 b dd (3) Rn. 23).

33

dd) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist nicht nur ein Maklerdienstvertrag, sondern auch ein Nachweis- oder Vermittlungsmaklervertrag ein Vertrag über die Erbringung einer Dienstleistung im Sinne von § 312b Abs. 1 Satz 1 BGB aF.

34

(1) Die Frage, ob dem Maklerkunden ein Widerrufsrecht nach den Regelungen des Fernabsatzrechts zusteht, wenn wie im Streitfall ein Maklervertrag unter ausschließlicher Verwendung von Fernkommunikationsmitteln im Sinne von § 312b Abs. 2 BGB aF abgeschlossen worden ist, ist streitig und bislang höchstrichterlich nicht entschieden (vgl. BVerfG, NJW 2013, 2881 Rn. 14).

35

Teilweise wird eine Anwendbarkeit des Fernabsatzrechts wegen der fehlenden Dienstpflicht des Nachweismaklers und der Abhängigkeit seines Provisionsanspruchs vom Abschluss des Hauptvertrags verneint (vgl. LG Hamburg, ZMR 2014, 591; Staudinger/Reuter, BGB [2010], §§ 652, 653 Rn. 73 f.; BeckOK BGB/Kotzian-Marggraf, 40. Edition, Stand: 1. August 2016, § 652 Rn. 20; Dittert, jurisPR-MietR 19/2013 Anm. 5; Moraht, NZM 2001, 883).

36

Die überwiegende Meinung bejaht hingegen eine Einbeziehung von Maklerverträgen in den Anwendungsbereich des § 312b BGB aF aufgrund des weit gefassten Wortlauts der Norm und unter Verweis auf den weiten unionsrechtlichen Dienstleistungsbegriff (vgl. KG, Urteil vom 11. Dezember 2014 - 10 U 62/14, juris Rn. 21; OLG Düsseldorf, MMR 2015, 310 Rn. 49; OLG Jena, MMR 2015, 438 Rn. 34; LG Bochum, NJOZ 2012, 1982, 1984; LG Leipzig, NJW-RR 2015, 1329, 1330; BeckOK BGB/Schmidt-Räntsch, 31. Edition, Stand: 1. November 2011, § 312b Rn. 21; Erman/Saenger, BGB, 13. Aufl., § 312b Rn. 3; HK-BGB/Schulte-Nöltke, 7. Aufl., § 312b Rn. 5; MünchKomm.BGB/Roth, 6. Aufl., § 652 Rn. 44; MünchKomm.BGB/Wendehorst, 6. Aufl., § 312b Rn. 33; Palandt/Grüneberg, BGB, 72. Aufl., § 312b Rn. 10c; Staudinger/Thüsing, BGB [2012], § 312b Rn. 18; Micklitz/Schirmbacher in Spindler/Schuster, Recht der elektronischen Medien, 2. Aufl., § 312b BGB Rn. 36; Martinek in Martinek/Semler/Habermeier/Flohr, Vertriebsrecht, 3. Aufl., § 9 Rn. 12; D. Fischer, Maklerrecht anhand der höchstrichterlichen Rechtsprechung, 3. Aufl., S. 57 f.; ders., NJW 2013, 3410, 3411; Neises, NZM 2000, 889, 890; Mankowski, ZMR 2002, 317, 318; Lechner, NZM 2013, 751, 753; Grams, ZfIR 2014, 319, 320; Hogenschurz, IMR 2014, 531). Diese Ansicht trifft zu.

37

(2) Für eine weite Auslegung des Begriffs der Dienstleistung spricht zunächst der Wortlaut der Norm. Fernabsatzverträge sind danach Verträge über die Erbringung von Dienstleistungen, einschließlich Finanzdienstleistungen. Der Wortlaut verlangt weder eine Qualifikation des Fernabsatzvertrags als Dienstvertrag im Sinne von § 611 Abs. 1 BGB (vgl. OLG Düsseldorf, MMR 2015, 310 Rn. 50; aA LG Hamburg, ZMR 2014, 591) noch die eines gegenseitigen Vertrags (vgl. D. Fischer, NJW 2013, 3410, 3411; aA LG Hamburg, ZMR 2014, 591; Moraht, NZM 2001, 883, 884; BeckOK BGB/Kotzian-Marggraf, 40. Edition, Stand: 1. August 2016, § 652 Rn. 20).

38

(3) Die Entstehungsgeschichte der Norm weist ebenfalls auf die Einbeziehung von Maklerverträgen in den Anwendungsbereich des § 312b BGB aF hin. Die Regelung des § 312b BGB aF dient der Umsetzung der Richtlinie 97/7/EG vom 20. Mai 1997 über den Verbraucherschutz bei Vertragsabschlüssen im Fernabsatz (ABl. EG Nr. L 144 S. 19). Diese definiert in Art. 2 Nr. 1 den Vertragsschluss im Fernabsatz als jeden zwischen einem Lieferer und einem Verbraucher geschlossenen, eine Ware oder Dienstleistung betreffenden Vertrag, der im Rahmen eines für den Fernabsatz organisierten Vertriebs- und Dienstleistungssystems des Lieferers geschlossen wird. Nach Art. 2 Nr. 3 der Richtlinie 97/7/EG ist Lieferer jede natürliche oder juristische Person, die beim Abschluss von Verträgen im Sinne dieser Richtlinie im Rahmen ihrer gewerblichen oder beruflichen Tätigkeit handelt. Diese Definitionen sind jeweils weit gefasst.

39

Zwar ist der Begriff der Dienstleistung in der Richtlinie 97/7/EG nicht definiert. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union sind Bedeutung und Tragweite von Begriffen, die das Unionsrecht nicht definiert, entsprechend ihrem Sinn nach dem gewöhnlichen Sprachgebrauch und unter Berücksichtigung des Zusammenhangs, in dem sie verwendet werden, und der mit der Regelung, zu der sie gehören, verfolgten Ziele zu bestimmen (vgl. nur EuGH, Urteil vom 27. Januar 2000 - C-164/98, DIR International Film u. a./Kommission, Slg. 2000, I-447 Rn. 26; Urteil vom 10. März 2005 - C-336/03, Slg. 2005, I-1947 = NJW 2005, 3055 Rn. 21 - easyCar/OFT). Stehen diese Begriffe in einer Bestimmung, die eine Ausnahme von einem allgemeinen Grundsatz oder von unionsrechtlichen Verbraucherschutzvorschriften darstellt, so sind sie außerdem eng auszulegen (EuGH, NJW 2005, 3055 Rn. 21 - easyCar/OFT, mwN).

40

Wegen der unionsrechtlichen Herkunft des Begriffs der Dienstleistungen kann auf den unionsrechtlichen Dienstleistungsbegriff zurückgegriffen werden (vgl. MünchKomm.BGB/Roth, 6. Aufl., § 652 Rn. 44; Palandt/Grüneberg aaO § 312 b Rn. 10c; Neises, NZM 2000, 889, 890; Mankowski, ZMR 2002, 317, 318; D. Fischer, NJW 2013, 3410, 3411). Dieser hat seine Grundlage in Art. 57 AEUV (ex Art. 50 EGV). Danach sind Dienstleistungen im Sinne der Europäischen Verträge Leistungen, die in der Regel gegen Entgelt erbracht werden, soweit sie nicht den Vorschriften über den freien Waren- und Kapitalverkehr und über die Freizügigkeit der Personen unterliegen (vgl. BGH, Urteil vom 2. März 2006 - IX ZR 15/05, NJW 2006, 1806 Rn. 12; Kluth in Calliess/Ruffert, EUV/AEUV, 5. Aufl., Art. 57 AEUV Rn. 7; Randelzhofer/Forsthoff in Grabitz/Hilf/Nettesheim, Das Recht der Europäischen Union, 58. EL 2016, Art. 57 AEUV Rn. 34). Der Begriff der Dienstleistungen wird auch in anderen unionsrechtlichen Rechtsquellen und deren Umsetzungsakten ins nationale Recht weit verstanden (vgl. BGH, Urteil vom 26. Oktober 1993 - XI ZR 42/93, BGHZ 123, 380, 385 zu Art. 29 Abs. 1 EGBGB aF; Urteil vom 15. Januar 2015 - I ZR 88/14, NJW 2015, 2339 Rn. 11 zu Art. 5 Brüssel-I-VO). Im Kern geht es um Dienstverträge, die keine Arbeitsverträge sind, um Werk- und Werklieferungsverträge und Geschäftsbesorgungsverhältnisse. Gemeinsames Merkmal ist, dass eine entgeltliche, tätigkeitsbezogene Leistung an den Verbraucher erbracht wird (vgl. BGH, NJW 1994, 262, 263), insbesondere gewerblicher, kaufmännischer, handwerklicher oder freiberuflicher Art (vgl. BGH, NJW 2006, 1806 Rn. 12). Der Senat hat die Tätigkeit von Maklern als Dienstleistungen im Sinne von Art. 5 Nr. 1 Brüssel-I-VO angesehen (NJW 2015, 2339 Rn. 11). Nichts anderes hat für die Auslegung des Begriffs der Dienstleistungen in § 312b Abs. 1 Satz 1 BGB aF zu gelten, der der Umsetzung von Art. 2 Nr. 1 der Richtlinie 97/7/EWG dient.

41

Für diese Sichtweise spricht zudem die die Richtlinie 97/7/EG ersetzende Richtlinie Nr. 2011/83/EU über die Rechte der Verbraucher vom 25. Oktober 2011, die mit Wirkung zum 13. Juni 2014 in deutsches Recht umgesetzt worden ist. Nach Art. 2 Nr. 6 dieser Richtlinie ist ein Dienstleistungsvertrag jeder Vertrag, der kein Kaufvertrag ist und nach dem der Unternehmer eine Dienstleistung für einen Verbraucher erbringt oder deren Erbringung zusagt und der Verbraucher hierfür den Preis zahlt oder dessen Zahlung zusagt. Diese Definition lässt wiederum erkennen, dass im Unionsrecht im Allgemeinen und im Bereich des Verbraucherschutzrechts im Besonderen der Begriff der Dienstleistung weit verstanden wird. Klarstellend heißt es in Erwägungsgrund 26 der Richtlinie 2011/83/EU, dass Verträge über Dienstleistungen von Immobilienmaklern unter diese Richtlinie fallen sollen. Es spricht nichts dafür, dass dies nicht bereits für die Richtlinie 97/7/EG gegolten hat, die die Richtlinie 2011/83/EU ersetzt hat.

42

(4) Des Weiteren spricht die systematische Auslegung für eine Einbeziehung von Maklerverträgen in den Anwendungsbereich der Norm. So ordnet § 312b Abs. 3 BGB aF an, dass die Vorschriften über Fernabsatzverträge keine Anwendung auf einzelne Maklertätigkeiten finden. Zum einen ist in § 312b Abs. 3 Nr. 2 BGB aF der Vermittlungsvertrag für Urlaubsprodukte nach § 481b Abs. 1 BGB, bei dem es sich um einen Unterfall eines Maklervertrags im Sinne von § 652 BGB handelt (vgl. Palandt/Weidenkaff aaO § 481b Rn. 2; Begründung zum Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Modernisierung der Regelungen über Teilzeit-Wohnrechteverträge, Verträge über langfristige Urlaubsprodukte sowie Vermittlungsverträge und Tauschsystemverträge, BT-Drucks. 17/2764, S. 16), ausdrücklich vom Anwendungsbereich des Fernabsatzrechts ausgenommen. Zum anderen findet nach § 312b Abs. 3 Nr. 3 BGB aF das Fernabsatzrecht auf die Tätigkeit der Versicherungsvermittler keine Anwendung. Diese Ausnahmen wären nicht erforderlich gewesen, wenn Maklerverträge schon grundsätzlich nicht von § 312b Abs. 1 Satz 1 BGB aF erfasst wären (vgl. OLG Düsseldorf, MMR 2015, 310 Rn. 51; Staudinger/Thüsing, BGB [2012], § 312b Rn. 18; Mankowski, ZMR 2002, 317, 318; aA Moraht, NZM 2001, 883, 884).

43

(5) Für eine Anwendbarkeit des Fernabsatzrechts auf Nachweis- und Vermittlungsmaklerverträge spricht zudem der Sinn und Zweck der verbraucherschützenden Regelungen für Vertragsabschlüsse im Fernabsatz. Fernabsatzverträge sind dadurch gekennzeichnet, dass Anbieter und Verbraucher sich nicht physisch begegnen und der Verbraucher die vom Unternehmer angebotene Ware in der Regel nicht vor Vertragsschluss in Augenschein nehmen oder sich Kenntnis von den Eigenschaften der Dienstleistung verschaffen kann (vgl. Erwägungsgrund 14 der Richtlinie 97/7/EG). Um der daraus erwachsenden Gefahr von Fehlentscheidungen des Verbrauchers zu begegnen, wird ihm ein Widerrufsrecht eingeräumt (vgl. BGH, Urteil vom 19. März 2003 - VIII ZR 295/01, BGHZ 154, 239, 242 f. zu § 3 FernAbsG; Urteil vom 30. November 2010 - VIII ZR 337/09, BGHZ 187, 268 Rn. 23; Urteil vom 12. November 2015 - I ZR 168/14, WM 2016, 968 Rn. 30).

44

(6) Zu Unrecht hat das Berufungsgericht angenommen, dass der Verbraucher beim Maklervertrag anders als bei anderen Vertragstypen weniger schutzbedürftig sei, weil die Entscheidung für den Abschluss des Hauptvertrags, in dessen Folge der Provisionsanspruch zur Entstehung gelangt, stets auf einer eingehenden Prüfung des Objekts beruhe und zudem die notarielle Beurkundung Schutz vor übereilten Entscheidungen biete.

45

Es kann offen bleiben, ob eine solche am Schutzzweck orientierte einschränkende Auslegung des Begriffs der Dienstleistung im Bereich des Fernabsatzrechts mit den unionsrechtlichen Vorgaben vereinbar ist. Zweifel bestehen schon deshalb, weil die Richtlinie 97/7/EG nach ihrem Artikel 14 einen Mindestschutz bezweckt. Jedenfalls trifft die Annahme des Berufungsgerichts nicht zu, der Kunde des Immobilienmaklers sei weniger schutzwürdig als andere Verbraucher, die im Wege des Fernabsatzes Waren erwerben oder ein Unternehmen mit Dienstleistungen beauftragen. Der Verbraucher, der einen Vertrag über den Kauf einer Immobilie abschließt, ist zwar durch das Erfordernis der notariellen Beurkundung des Kaufvertrags vor einer übereilten Entscheidung geschützt. Es geht im Streitfall jedoch nicht um die Frage, ob ein Verbraucher beim Immobilienkauf durch ein Widerrufsrecht zu schützen ist, sondern um die Entscheidung des Verbrauchers, bei der Suche nach einer für ihn geeigneten Immobilie einen Makler zu beauftragen. Da in Deutschland die vom Immobilienkäufer zu zahlenden Maklerprovisionen üblicherweise in einem Prozentsatz des Kaufpreises für die Immobilie bestehen, übersteigen die durch einen Vertrag mit einem Immobilienmakler ausgelösten Ansprüche bei weitem die Verpflichtungen, die durch die Anschaffung von Waren des täglichen Bedarfs im Fernabsatz ausgelöst werden. Dies spricht entgegen der Annahme des Berufungsgerichts dafür, Verbrauchern, die mit Fernkommunikationsmitteln einen Maklervertrag abgeschlossen haben, ein Widerrufsrecht zu gewähren.

46

(7) Ohne Erfolg macht die Revisionserwiderung geltend, der streitgegenständliche Vertrag weise keinen grenzüberschreitenden Charakter auf, so dass nicht auf ein weites, unionsrechtlich geprägtes Verständnis des Begriffs der Dienstleistung abgestellt werden könne. Die Richtlinie 97/7/EG bindet den nationalen Gesetzgeber auch in Bezug auf reine Inlandsfälle. Mittelbar ergibt sich dies aus den Erwägungsgründen 2 und 4 der Richtlinie 97/7/EG. Danach wirken sich unterschiedliche Verbraucherschutzbestimmungen für den Fernabsatz negativ auf den Wettbewerb zwischen den Unternehmen im Binnenmarkt aus. Aus diesem Grunde sei es geboten, auf Unionsebene eine Mindestanzahl gemeinsamer Regeln in diesem Bereich einzuführen. Deshalb hat der deutsche Gesetzgeber die Definition des Fernabsatzvertrags aus der Richtlinie 97/7/EG übernommen und den Begriff des Dienstleistungsvertrags weit verstanden wissen wollen. Danach soll ein Vertrag über Dienstleistungen Dienst-, Werk- oder Geschäftsbesorgungsverträge aller Art erfassen (vgl. Begründung zum Regierungsentwurf eines Gesetzes über Fernabsatzverträge und andere Fragen des Verbraucherrechts sowie zur Umstellung von Vorschriften auf Euro, BT-Drucks. 14/2658 S. 30).

47

ee) Der Beklagte und die Zedentin haben den in Rede stehenden Maklervertrag im Rahmen eines für den Fernabsatz organisierten Vertriebs- oder Dienstleistungssystems im Sinne von § 312b Abs. 1 Satz 1 BGB aF geschlossen.

48

(1) Das Berufungsgericht hat angenommen, der vom Beklagten abgeschlossene Maklervertrag sei von vornherein kein selbständig wechselseitig zu erfüllender Vertrag, sondern ein Annex zu einem Vertrag, der planmäßig niemals allein unter Zuhilfenahme von Fernkommunikationsmitteln und ohne eingehende Begutachtung der Ware abgeschlossen werde. Dies gelte auch für die Leistung des Maklers selbst. Der Makler werde typischerweise Besichtigungen der Immobilien durchführen, bei denen weitere Informationen zu dem beworbenen Objekt gegeben würden. Der Abschluss des Vertrags könne zwar über Fernkommunikationsmittel erfolgen, dessen Abwicklung jedoch nicht. Aus diesem Grund könne nicht angenommen werden, dass ein Immobilienmakler den Vertrieb seiner Leistungen im Fernabsatz organisiere. Diese Sichtweise hält der rechtlichen Prüfung nicht stand.

49

(2) Das Berufungsgericht ist im Ansatz allerdings zutreffend davon ausgegangen, dass ein Fernabsatzvertrag nicht immer schon dann anzunehmen ist, wenn der Vertrag unter Verwendung von Fernkommunikationsmitteln zustande gekommen ist, sondern nur dann, wenn dies im Rahmen eines für den Fernabsatz organisierten Vertriebs- und Dienstleistungssystems geschieht.

50

(3) Der Begriff des für den Fernabsatz organisierten Vertriebs- oder Dienstleistungssystems ist weder im deutschen Gesetz noch in der zugrunde liegenden Richtlinie 97/7/EG definiert. Es wird deshalb in der Literatur und in der Rechtsprechung teilweise die Auffassung vertreten, dass ein Fernabsatzgeschäft nur vorliegt, wenn es bis zu seiner Abwicklung zu keinem persönlichen Kontakt der Vertragsparteien kommt (vgl. AG Wiesloch, JZ 2002, 671; MünchKomm.BGB/Wendehorst, 5. Aufl., § 312b Rn. 33; aA Schinkels in Gebauer/Wiedmann, Zivilrecht unter europäischem Einfluss, 2. Aufl., Kap. 8 Rn. 30; Neises, NZM 2000, 889, 891; Bürger, NJW 2002, 465, 466; Axmann/Degen, NJW 2006, 1457, 1461; Grams, ZfIR 2014, 319, 320, 321; Lange/Werneburg, NJW 2015, 193, 194). Dem kann jedoch nicht zugestimmt werden.

51

(4) Der deutsche Gesetzgeber ist davon ausgegangen, dass die Existenz eines organisierten Vertriebssystems verlangt, dass der Unternehmer mit - nicht notwendig aufwendiger - personeller und sachlicher Ausstattung innerhalb seines Betriebs die organisatorischen Voraussetzungen geschaffen hat, die notwendig sind, um regelmäßig im Fernabsatz zu tätigende Geschäfte zu bewältigen. Dabei sind an die Annahme eines solchen Vertriebs- oder Dienstleistungssystems insgesamt keine hohen Anforderungen zu stellen (vgl. Begründung zum Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der Verbraucherrechterichtlinie und zur Änderung des Gesetzes zur Regelung der Wohnungsvermittlung, BT-Drucks. 17/12637, S. 50). Nur Geschäfte, die unter gelegentlichem, eher zufälligem Einsatz von Fernkommunikationsmitteln geschlossen werden, sollen aus dem Anwendungsbereich ausscheiden (vgl. Begründung zum Regierungsentwurf eines Gesetzes über Fernabsatzverträge und andere Fragen des Verbraucherrechts sowie zur Umstellung von Vorschriften auf Euro, BT-Drucks. 14/2658 S. 30). Der sachliche Anwendungsbereich des Fernabsatzrechts soll demnach beispielsweise nicht schon dann eröffnet sein, wenn der Inhaber eines Geschäfts ausnahmsweise eine telefonische Bestellung entgegennimmt und die Ware dem Kunden nicht in seinem Ladenlokal übergibt, sondern mit der Post versendet. Die Grenze zum organisierten Fernabsatzsystem soll jedoch dann überschritten sein, wenn der Inhaber eines Geschäfts Waren nicht nur gelegentlich versendet, sondern systematisch auch mit dem Angebot telefonischer Bestellung und Zusendung der Waren wirbt (vgl. Begründung zum Regierungsentwurf eines Gesetzes über Fernabsatzverträge und andere Fragen des Verbraucherrechts sowie zur Umstellung von Vorschriften auf Euro, BT-Drucks. 14/2658 S. 31). Damit soll der Betreiber eines stationären Ladenlokals, der seine Leistungen ausschließlich vor Ort erbringt, nicht davon abgehalten werden, ausnahmsweise auch eine telefonische Bestellung entgegen zu nehmen (vgl. HK-BGB/Schulte-Nölke aaO § 312b Rn. 6; Neises, NZM 2000, 889, 891; Mankowski, ZMR 2002, 317, 323).

52

Eine solche Situation liegt im Streitfall nicht vor. Die Zedentin hat mit der Internetplattform "ImmobilienScout24" einen Onlinemarktplatz genutzt, um Kaufinteressenten für von ihr vertriebene Immobilien zu finden und Maklerkunden zu gewinnen. Diese Immobilienplattform ist nicht auf eine persönliche, sondern auf eine elektronische oder telefonische Kontaktaufnahme angelegt. Anlass für eine solche Kontaktaufnahme sind die Internetanzeigen, in denen Makler wie die Zedentin mit ihnen von den Verkäufern an die Hand gegebenen Immobilien für ihre Maklerleistungen werben. Typisch ist außerdem, dass es wie im Streitfall durch Fernkommunikationsmittel zum Vertragsschluss kommt. Dienstleister, die ein Internetportal wie "ImmobilienScout24" nutzen, organisieren den Vertrieb ihrer Leistungen für den Fernabsatz. Bietet ein Makler in dieser Weise seine Dienste im Internet an und stellt er den Kontakt zu seinen Kunden auf elektronischem oder telefonischem Weg her, schließt er nicht nur ausnahmsweise, sondern regelmäßig Fernabsatzverträge.

53

(5) Unerheblich ist der vom Berufungsgericht für die Beurteilung des Streitfalls als maßgeblich angesehene Umstand, dass die Durchführung des Maklervertrags nicht auf elektronischem Weg erfolgt. Entscheidend ist allein, ob die Provisionszahlungspflicht des Maklerkunden auf einem Vertragsabschluss im Fernabsatz beruht. Sowohl § 312b Abs. 1 Satz 1 BGB aF als auch Art. 2 Nr. 1 der Richtlinie 97/7/EG stellen für die Qualifikation des Fernabsatzvertrags auf die Form seines Abschlusses ab.

54

Der Verbraucher, der ohne persönlichen Kontakt zum Dienstleister eine Leistungsverpflichtung eingeht, ist entgegen der Annahme des Berufungsgerichts nicht deswegen weniger schutzbedürftig, weil im Anschluss an den Vertragsschluss ein persönlicher Kontakt bei der Ausführung der Dienstleistung erfolgt. Vielmehr wird häufig bei im Fernabsatz geschlossenen Verträgen über die Erbringung von Dienstleistungen ein persönlicher Kontakt folgen, wenn die vereinbarte Dienstleistung vom Unternehmer nicht ausschließlich an seinem Firmensitz ausgeführt werden kann. Dasselbe gilt für die Bestellung von Waren im Fernabsatz. Der Besteller einer Sache verpflichtet sich dabei zunächst zum Kauf und erhält erst später die Möglichkeit, die Ware zu prüfen. Es ist gerade der Zweck der Richtlinie 97/7/EG und der ihrer Umsetzung in deutsches Recht dienenden Vorschrift des § 312 Abs. 1 Satz 1 BGB aF, die Wahlfreiheit des Verbrauchers zu schützen, der ohne die Möglichkeit, die Ware oder die Dienstleistung zu prüfen, eine vertragliche Verpflichtung zur Bezahlung der Ware oder der Dienstleistung eingegangen ist (vgl. Begründung zum Regierungsentwurf eines Gesetzes über Fernabsatzverträge und andere Fragen des Verbraucherrechts sowie zur Umstellung von Vorschriften auf Euro, BT-Drucks. 14/2658, S. 15). Von seiner Wahlfreiheit kann der Verbraucher nur bei Vertragsschluss Gebrauch machen. Zu diesem Zeitpunkt soll der Gefahr von Fehlentscheidungen des Verbrauchers begegnet werden, weil er aufgrund der räumlichen Distanz die vom Unternehmer angebotene Ware in der Regel nicht vor Vertragsschluss in Augenschein nehmen oder sich Kenntnis von den Eigenschaften der Dienstleistung verschaffen kann (Erwägungsgrund 14 der Richtlinie 97/7/EG; Begründung zum Regierungsentwurf eines Gesetzes über Fernabsatzverträge und andere Fragen des Verbraucherrechts sowie zur Umstellung von Vorschriften auf Euro, BT-Drucks. 14/2658, S. 15; vgl. BGH, WM 2016, 968 Rn. 30). Diese Gefahr kann durch spätere persönliche Kontaktaufnahmen nach Vertragsschluss, auch wenn diese von Anfang geplant und gewünscht waren, nicht beseitigt werden. Eine hiervon abweichende Betrachtungsweise liefe dem Schutzzweck des Fernabsatzrechts zuwider (vgl. Neises, NZM 2000, 889, 891; Lechner, NZM 2013, 751, 754; Grams, ZfIR 2014, 319, 320, 321).

55

e) Der vom Beklagten am 6. März 2014 erklärte Widerruf des Maklervertrags ist fristgerecht erfolgt.

56

aa) Nach § 355 Abs. 2 Satz 1 und 2 BGB in der im Streitfall gemäß Art. 229 § 32 Abs. 1 EGBGB maßgeblichen, bis zum 12. Juni 2014 geltenden Fassung beträgt die Widerrufsfrist 14 Tage, wenn die Widerrufsbelehrung spätestens bei oder unverzüglich nach Vertragsschluss erteilt wird und wenn der Unternehmer im letzteren Fall den Verbraucher gemäß Art. 246 § 1 Abs. 1 Nr. 10 EGBGB unterrichtet hat. Sie beträgt einen Monat, wenn sie später erteilt wird. Nach § 355 Abs. 4 Satz 1 BGB aF erlischt das Widerrufsrecht spätestens sechs Monate nach Vertragsschluss. Dies gilt jedoch gemäß § 355 Abs. 4 Satz 3 BGB aF dann nicht, wenn der Verbraucher nicht über sein Widerrufsrecht belehrt worden ist. Da der Beklagte nach den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht über sein Widerrufsrecht belehrt worden ist, hatte die Widerrufsfrist noch nicht zu laufen begonnen, als er den Widerruf am 6. März 2014 erklärt hat.

57

bb) Hieran ändert der Umstand nichts, dass durch das Gesetz zur Umsetzung der Verbraucherrechterichtlinie 2011/83/EU vom 20. September 2013 (BGBl. I, S. 3642) mit Wirkung zum 13. Juni 2014 eine maximale Widerrufsfrist von zwölf Monaten und 14 Tagen seit dem Vertragsschluss eingeführt worden ist (§ 356 Abs. 3 Satz 3 BGB nF). Nach der Übergangsregelung in Art. 229 § 32 Abs. 2 Nr. 3 EGBGB erlischt das Widerrufsrecht bei vor dem 13. Juni 2014 im Wege des Fernabsatzes geschlossenen Dienstleistungsverträgen bei fehlender Belehrung mit Ablauf des 27. Juni 2015. Der Widerruf des Beklagten erfolgte vor diesem Stichtag. Zudem hat der Beklagte den Widerruf innerhalb von zwölf Monaten und 14 Tagen nach dem frühestens am 20. März 2013 erfolgten Vertragsschluss erklärt, so dass der Widerruf auch nach der Neuregelung rechtzeitig erfolgt wäre.

58

f) Das Widerrufsrecht des Beklagten war zum Zeitpunkt der Widerrufserklärung am 6. März 2014 noch nicht gemäß § 312d Abs. 3 BGB aF erloschen. Dafür hätte bei einer Dienstleistung der Vertrag von beiden Seiten auf ausdrücklichen Wunsch des Verbrauchers vollständig erfüllt sein müssen, bevor der Verbraucher sein Widerrufsrecht ausgeübt hat. Dies war vorliegend nicht der Fall, weil der Beklagte seine Pflicht zur Provisionszahlung vor der Ausübung des Widerrufsrechts nicht erfüllt hatte.

59

4. Die Entscheidung des Berufungsgerichts erweist sich nicht aus anderen Gründen als richtig.

60

a) Der Klägerin steht aus abgetretenem Recht der Zedentin kein Anspruch auf Wertersatz in Höhe der vereinbarten Provision zu.

61

aa) Nach § 312e Abs. 2 BGB in der seit dem 4. August 2011 geltenden Fassung, der weitgehend § 357 Abs. 8 Satz 1 BGB in der seit dem 13. Juni 2014 geltenden Fassung entspricht, hat der Verbraucher bei Fernabsatzverträgen über Dienstleistungen Wertersatz für die erbrachte Dienstleistung nach den Vorschriften über den gesetzlichen Rücktritt nur zu leisten, wenn er vor Abgabe seiner Vertragserklärung auf diese Rechtsfolge hingewiesen worden ist und wenn er ausdrücklich zugestimmt hat, dass der Unternehmer vor Ende der Widerrufsfrist mit der Ausführung der Dienstleistung beginnt. Mit dieser Regelung hat der Gesetzgeber auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. Urteil vom 16. März 2006 - III ZR 152/05, NJW 2006, 1971 Rn. 34) zum Erlöschen des Widerrufsrechts nach § 312d Abs. 3 BGB in der bis zum 3. August 2009 geltenden Fassung reagiert, nach der das Widerrufsrecht auch ohne Erteilung einer Widerrufsbelehrung bereits dann erlischt, wenn der Unternehmer mit Zustimmung des Verbrauchers mit der Ausführung der Dienstleistung begonnen hat oder der Verbraucher diese selbst veranlasst hat. Die Neuregelung in § 312e Abs. 2 BGB aF hat zur Folge, dass Unternehmer auf eigene Rechnung leisten, solange der Vertrag nicht vollständig erfüllt ist (vgl. Begründung zum Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Bekämpfung unerlaubter Telefonwerbung und zur Verbesserung des Verbraucherschutzes bei besonderen Vertriebsformen, BT-Drucks. 16/10734, S. 7, 10, 11).

62

bb) Die Voraussetzungen des § 312e Abs. 2 BGB aF liegen nicht vor, weil der Beklagte über sein Widerrufsrecht nicht belehrt worden ist. Bei einer solchen Sachlage ist es ausgeschlossen, dass die Zedentin den Beklagten darauf hingewiesen haben könnte, dass er nach einem erklärten Widerruf Wertersatz für die erbrachte Dienstleistung zu leisten habe. Ein solcher Hinweis setzt denknotwendig die Erteilung einer Widerrufsbelehrung voraus, an der es im Streitfall fehlt.

63

cc) Nach alledem steht der Zedentin weder ein Provisionsanspruch noch ein Wertersatzanspruch gegen den Beklagten zu. Diese Rechtsfolge beruht auf der gesetzgeberischen Entscheidung, die Unternehmer anzuhalten, den Verbrauchern eine Widerrufsbelehrung zu erteilen und diese auf ihre Wertersatzpflicht hinzuweisen, wenn der Unternehmer vor Ablauf der Widerrufsfrist auf Wunsch des Verbrauchers mit der Ausführung seiner Dienstleistungen beginnt.

64

Dem steht nicht entgegen, dass der Bundesgerichtshof bei einem Widerruf eines Teilzahlungsgeschäfts über Maklerleistungen gemäß § 501 Satz 1 BGB aF einen Wertersatzanspruch des Maklers in Höhe des objektiven Werts der Maklerleistung bejaht hat (vgl. BGH, Urteil vom 19. Juli 2012 - III ZR 252/11, BGHZ 194, 150 Rn. 25). Diese Entscheidung betraf nicht den Fall eines Widerrufs eines Fernabsatzvertrags. Im Falle des Bestehens eines solchen Widerrufsrechts stellt § 312e Abs. 2 BGB aF besondere Voraussetzungen an den Wertersatzanspruch, die für den Widerruf von Teilzahlungsgeschäften nicht gelten.

65

b) Der Zedentin steht gegen den Beklagten kein bereicherungsrechtlicher Anspruch in Höhe der geltend gemachten Maklerprovision zu (§§ 812, 818 BGB), den sie an die Klägerin hätte abtreten können. Dies gilt schon deshalb, weil ein Bereicherungsanspruch voraussetzt, dass der Maklervertrag unwirksam ist. Der von dem Beklagten erklärte Widerruf führt jedoch nicht dazu, dass der mit der Zedentin geschlossene Maklervertrag nichtig ist. Der Widerruf hat die vertragliche Grundlage nicht rückwirkend beseitigt, sondern das wirksame Vertragsverhältnis lediglich mit Wirkung ex nunc in ein Rückabwicklungsverhältnis umgewandelt. Insoweit unterscheidet sich die Rechtslage von derjenigen bei einem unwirksamen Vertragsverhältnis (BGHZ 194, 150 Rn. 27).

66

c) Das Berufungsurteil erweist sich entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung auch nicht gemäß § 354 Abs. 1 HGB als richtig, wonach derjenige, der - wie hier die Zedentin - in Ausübung seines Handelsgewerbes einem anderen Geschäfte besorgt oder Dienste leistet, dafür "auch ohne Verabredung" Provision nach den an dem Orte üblichen Sätzen fordern kann. Die Vorschrift des § 354 Abs. 1 HGB greift dann nicht ein, wenn eine vorrangige Vergütungsvereinbarung getroffen wurde oder eine Vergütung für die fragliche Tätigkeit kraft Gesetzes ausgeschlossen ist (Kindler in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 3. Aufl., § 354 Rn. 17). Im Streitfall haben sich die Zedentin und der Beklagte auf eine bestimmte Provision geeinigt. Zudem sehen die verbraucherschützenden Regelungen des BGB vor, dass der Zedentin wegen des vom Beklagten erklärten Widerrufs kein Provisions- oder Wertersatzanspruch zustehen soll. Bei einer derartigen Sachlage ist für eine Anwendung von § 354 HGB kein Raum.

67

III. Eine Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union ist nicht veranlasst.

68

1. Die von der Revisionserwiderung aufgeworfene Frage, ob Art. 3 Abs. 1 4. Spiegelstrich der Richtlinie 97/7/EG dahin auszulegen ist, dass Maklerverträge zur Anbahnung von Grundstückskaufverträgen vom Anwendungsbereich der Richtlinie ausgenommen sind, ist zweifelsfrei zu verneinen.

69

a) Nach dieser Regelung gilt die Richtlinie 97/7/EG nicht für Verträge, die für den Bau und den Verkauf von Immobilien geschlossen werden oder die sonstige Rechte an Immobilien mit Ausnahme der Vermietung betreffen. Der Wortlaut dieser Regelung erfasst die Vermittlung oder den Nachweis einer Möglichkeit zum Kauf einer Immobilie nicht. Da es sich um eine Ausnahmeregelung handelt, ist sie eng auszulegen (EuGH, NJW 2005, 3055 Rn. 21 - easyCar/OFT zu Art. 3 Abs. 2 der Richtlinie 97/7/EG).

70

b) Für dieses Auslegungsergebnis sprechen auch die mit Art. 3 Abs. 1 4. Spiegelstrich der Richtlinie 97/7/EG weitgehend wortgleichen Regelungen in Art. 3 Abs. 3 Buchst. e und f der Richtlinie 2011/83/EU und insbesondere deren Erwägungsgrund 26. Darin heißt es, dass Verträge über die Übertragung von Immobilien oder von Rechten an Immobilien oder die Begründung oder den Erwerb solcher Immobilien oder Rechte, Verträge über den Bau von neuen Gebäuden oder über erhebliche Umbaumaßnahmen an bestehenden Gebäuden sowie über die Vermietung von Wohnraum vom Geltungsbereich der Richtlinie ausgenommen sind, dagegen Dienstleistungsverträge insbesondere im Zusammenhang mit der Errichtung von Anbauten an Gebäuden und im Zusammenhang mit der Instandsetzung und Renovierung von Gebäuden, die keine erheblichen Umbauarbeiten darstellen, wie auch Verträge über Dienstleistungen von Immobilienmaklern und über die Vermietung von Räumen für andere als Wohnzwecke unter diese Richtlinie fallen sollten. Es spricht alles dafür, dass diese Erwägungsgründe der Richtlinie 2011/83/EU zum Geltungsbereich der Richtlinie bereits für die Vorgängerrichtlinie 97/7/EG gegolten haben und dass deshalb die Dienstleistungen von Immobilienmaklern bereits von der Richtlinie 97/7/EG erfasst wurden.

71

2. Für die Regelung des Wertersatzanspruchs in § 312e Abs. 2 BGB aF des Unternehmers nach erfolgtem Widerruf ist im Streitfall entscheidungserheblich allein das nationale Recht. Soweit dieses über das Schutzniveau der Richtlinie 97/7/EG hinausgehen sollte, steht dem die Richtlinie nicht entgegen. Sie sieht in ihrem Artikel 14 lediglich ein Mindestmaß an Verbraucherschutz vor, so dass die Mitgliedsstaaten nicht daran gehindert waren, ein noch höheres Schutzniveau vorzusehen. Auf die Frage, ob § 312e Abs. 2 BGB aF mit der Richtlinie 2011/83/EU in Einklang steht, die in ihrem Artikel 4 eine Vollharmonisierung vorsieht und in Art. 7 Abs. 3, Art. 8 Abs. 8 und Art. 14 Abs. 3 und 4 die Frage des Wertersatzes bei einem vom Verbraucher erklärten Widerruf eines Fernabsatzvertrags über Dienstleistungen erstmals regelt, kommt es nicht an, weil diese Richtlinie zum Zeitpunkt des hier in Streit stehenden Vertragsschlusses im März 2013 noch nicht in deutsches Recht umgesetzt war und die Umsetzungsfrist des Art. 28 der Richtlinie 2011/83/EU noch nicht abgelaufen war.

72

3. Da mithin an der Auslegung der Richtlinie 97/7/EG keine vernünftigen Zweifel bestehen, ist eine Anrufung des Gerichtshofs der Europäischen Union gem. Art. 267 AEUV nicht erforderlich (vgl. EuGH, Urteil vom 6. Oktober 1982 - 283/81, Slg. 1982, 3415 = NJW 1983, 1257, 1258 - C.I.L.F.I.T.; Urteil vom 1. Oktober 2015 - C-452/14, GRUR Int. 2015, 1152 Rn. 43 - AIFA/Doc Generici).

73

IV. Nach alledem ist das angefochtene Urteil aufzuheben und, da die Sache gemäß § 563 Abs. 3 ZPO zur Endentscheidung reif ist, auf die Berufung des Beklagten die Klage unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils abzuweisen. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.

Büscher          

      

Schaffert          

      

Kirchhoff

      

Löffler          

      

Schwonke          

      

(1) Außerhalb von Geschäftsräumen geschlossene Verträge sind Verträge,

1.
die bei gleichzeitiger körperlicher Anwesenheit des Verbrauchers und des Unternehmers an einem Ort geschlossen werden, der kein Geschäftsraum des Unternehmers ist,
2.
für die der Verbraucher unter den in Nummer 1 genannten Umständen ein Angebot abgegeben hat,
3.
die in den Geschäftsräumen des Unternehmers oder durch Fernkommunikationsmittel geschlossen werden, bei denen der Verbraucher jedoch unmittelbar zuvor außerhalb der Geschäftsräume des Unternehmers bei gleichzeitiger körperlicher Anwesenheit des Verbrauchers und des Unternehmers persönlich und individuell angesprochen wurde, oder
4.
die auf einem Ausflug geschlossen werden, der von dem Unternehmer oder mit seiner Hilfe organisiert wurde, um beim Verbraucher für den Verkauf von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen zu werben und mit ihm entsprechende Verträge abzuschließen.
Dem Unternehmer stehen Personen gleich, die in seinem Namen oder Auftrag handeln.

(2) Geschäftsräume im Sinne des Absatzes 1 sind unbewegliche Gewerberäume, in denen der Unternehmer seine Tätigkeit dauerhaft ausübt, und bewegliche Gewerberäume, in denen der Unternehmer seine Tätigkeit für gewöhnlich ausübt. Gewerberäume, in denen die Person, die im Namen oder Auftrag des Unternehmers handelt, ihre Tätigkeit dauerhaft oder für gewöhnlich ausübt, stehen Räumen des Unternehmers gleich.

30
dd) Fernabsatzgeschäfte sind dadurch gekennzeichnet, dass Anbieter und Verbraucher sich nicht physisch begegnen und der Verbraucher die vom Unternehmer angebotene Ware oder Dienstleistung in der Regel nicht vor Vertragsschluss in Augenschein nehmen kann. Um der daraus erwachsenden Gefahr von Fehlentscheidungen des Verbrauchers zu begegnen, wird ihm ein Widerrufsrecht eingeräumt (vgl. zu § 3 FernAbsG BGH, Urteil vom 19. März 2003 - VIII ZR 295/01, BGHZ 154, 239, 242 f.; Urteil vom 3. November 2010 - VIII ZR 337/09, BGHZ 187, 268 Rn. 23; Staudinger/Kaiser aaO § 355 Rn. 8 mwN). Die Annahme eines Fernabsatzvertrages setzt damit die Lieferung einer Ware oder die Erbringung einer Dienstleistung durch den Unternehmer voraus, so dass es nicht ausreicht, wenn nach den getroffenen Vereinbarungen lediglich ein Ver- braucher eine vertragscharakteristische Leistung schuldet (vgl. MünchKomm.BGB /Wendehorst aaO § 312b Rn. 39 f.). Vor diesem Hintergrund kommt ein Widerrufsrecht aufgrund eines unter ausschließlicher Verwendung von Fernkommunikationsmitteln abgeschlossenen Schuldbeitritts nicht in Betracht, weil der Schuldbeitretende keinen Anspruch auf die Lieferung einer Ware oder die Erbringung einer Dienstleistung erwirbt, sondern einseitig die Haftung für die Erfüllung einer durch einen Vertrag Dritter begründeten Verbindlichkeit übernimmt. Eine von einem Verbraucher bestellte Sicherheit stellt deshalb auch keine Finanzdienstleistung im Sinne des § 312b Abs. 1 Satz 2 BGB aF dar (vgl. BeckOK BGB/Schmidt-Ränsch aaO § 312b Rn. 22).

(1) Außerhalb von Geschäftsräumen geschlossene Verträge sind Verträge,

1.
die bei gleichzeitiger körperlicher Anwesenheit des Verbrauchers und des Unternehmers an einem Ort geschlossen werden, der kein Geschäftsraum des Unternehmers ist,
2.
für die der Verbraucher unter den in Nummer 1 genannten Umständen ein Angebot abgegeben hat,
3.
die in den Geschäftsräumen des Unternehmers oder durch Fernkommunikationsmittel geschlossen werden, bei denen der Verbraucher jedoch unmittelbar zuvor außerhalb der Geschäftsräume des Unternehmers bei gleichzeitiger körperlicher Anwesenheit des Verbrauchers und des Unternehmers persönlich und individuell angesprochen wurde, oder
4.
die auf einem Ausflug geschlossen werden, der von dem Unternehmer oder mit seiner Hilfe organisiert wurde, um beim Verbraucher für den Verkauf von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen zu werben und mit ihm entsprechende Verträge abzuschließen.
Dem Unternehmer stehen Personen gleich, die in seinem Namen oder Auftrag handeln.

(2) Geschäftsräume im Sinne des Absatzes 1 sind unbewegliche Gewerberäume, in denen der Unternehmer seine Tätigkeit dauerhaft ausübt, und bewegliche Gewerberäume, in denen der Unternehmer seine Tätigkeit für gewöhnlich ausübt. Gewerberäume, in denen die Person, die im Namen oder Auftrag des Unternehmers handelt, ihre Tätigkeit dauerhaft oder für gewöhnlich ausübt, stehen Räumen des Unternehmers gleich.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 89/02 Verkündet am:
30. September 2004
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ : nein
BGHR : ja
Steuerberater-Hotline
13, 21 Abs. 1 Satz 1; Berufsordnung der Bundessteuerberaterkammer (BOStB)
§ 45 Abs. 4 Satz 1

a) Der durch den Anruf bei einer Steuerberater-Hotline zustande kommende Beratungsvertrag
wird im Zweifel mit dem den Anruf entgegennehmenden Steuerberater
geschlossen und nicht mit dem – zur Steuerberatung nicht befugten
– Unternehmen, das den Beratungsdienst organisiert und bewirbt.

b) Der Steuerberater, der sich an einer Steuerberater-Hotline beteiligt, verstößt
damit nicht gegen berufsrechtliche Verbote. Insbesondere verstößt es nicht
gegen § 13 Nr. 2 StBGebV, wenn ein Steuerberater, der von einem ihm nicht
näher bekannten Mandanten um telefonische Beratung gebeten wird, hierfür
eine im Minutentakt berechnete Zeitgebühr vereinbart.
BGH, Urt. v. 30. September 2004 – I ZR 89/02 – Kammergericht
LG Berlin
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 30. September 2004 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und
die Richter Prof. Dr. Bornkamm, Dr. Büscher, Dr. Schaffert und Dr. Bergmann

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 5. Zivilsenats des Kammergerichts vom 9. Oktober 2001 aufgehoben.
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der Kammer für Handelssachen 97 des Landgerichts Berlin vom 14. Februar 2000 abgeändert.
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Beklagte unterhält und bewirbt einen Telefonanschluß, über den Interessenten gegen Entgelt eine steuerliche Beratung erhalten können. Zur Durchführung der Beratung leitet die Beklagte die Anrufe, die über die in der Werbung angegebene 0190er-Telefonnummer bei ihr eingehen, unmittelbar an mit ihr vertrag-
lich verbundene Steuerberater weiter. Die Deutsche Telekom stellt dem Inhaber des Anschlusses, von dem aus der Anruf erfolgt, mit der Telefonrechnung den Preis von 3,63 DM pro Minute in Rechnung. Hiervon zahlt die Deutsche Telekom 2,48 DM an die Beklagte aus. Die auf diese Weise von der Telekom eingenommenen Beträge leitet die Beklagte je nach Gesprächsaufkommen an die beteiligten Steuerberater weiter, von denen sie ihrerseits eine pauschale monatliche Teilnahmegebühr sowie eine zeitabhängige Nutzungsgebühr erhält.
Die Klägerin, eine Steuerberaterkammer, hat die Ansicht vertreten, die beanstandete Telefonberatung verstoße gegen das Steuerberatungsgesetz (StBerG) und die Gebührenverordnung für Steuerberater (StBGebV). Sie hat im Verhalten der Beklagten einen Wettbewerbsverstoß nach § 1 UWG a.F. gesehen und sie auf Unterlassung in Anspruch genommen.
Die Klägerin hat zuletzt beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, es zu unterlassen, Steuerberatung zu einem Minutenpreis von 3,63 DM für den Anrufer per Telefon/Hotline anzubieten.
Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten.
Das Landgericht hat die Beklagte antragsgemäß verurteilt (LG Berlin MMR 2001, 61 = DStRE 2000, 613). Die Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben (KG MMR 2002, 635 [Ls.] = DStRE 2003, 316).
Mit ihrer Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter. Die Klägerin beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:


I. Das Berufungsgericht hat – noch vor der erst später ergangenen Senatsentscheidung „Anwalts-Hotline“ (BGHZ 152, 153) – in dem beanstandeten Angebot einen Verstoß der mitwirkenden Steuerberater gegen die Gebührenregelungen in § 64 Abs. 1 StBerG, § 4 Abs. 1, § 13 Satz 1 Nr. 2 StBGebV und § 45 Abs. 4 Satz 1 der Berufsordnung der Bundessteuerberaterkammer (BOStB) gesehen und der Klägerin den geltend gemachten Unterlassungsanspruch unter dem Gesichtspunkt des Rechtsbruchs aus § 1 UWG a.F. zugesprochen. Zur Begründung hat es ausgeführt:
Die Beklagte fördere den unlauteren Wettbewerb der Steuerberater, die sich an der telefonischen Beratung beteiligten. Diese handelten wettbewerbswidrig, da die Gefahr bestehe, daß die gesetzlichen Gebühren unter- oder überschritten und nicht geschuldete Gebühren erhoben würden. Die Steuerberatervergütungsverordnung sei auch auf die telefonische Beratung durch Steuerberater anzuwenden. Die Erhebung einer Zeitgebühr nach § 13 Satz 1 Nr. 1 StBGebV komme für eine telefonische Beratung nicht in Betracht. Außerdem dürfe die in der Verordnung vorgesehene Zeitgebühr die Vergütungssätze der Verordnung nicht unter-, sondern nur überschreiten (§ 4 StBGebV). Im übrigen sei nicht gewährleistet, daß die Rahmengebühr des § 13 Satz 2 StBGebV in Höhe von 37,50 DM bis 90 DM je angefangene halbe Stunde bei der Abrechnung der telefonischen Beratung nicht unterschritten werde: Bleibe ein Beratungsgespräch unter zehn Minuten, werde die Mindestzeitgebühr des § 13 Satz 2 StBGebV nicht erreicht. Auch das Gebot der Angemessenheit der Gebühren aus § 64 Abs. 1 StBerG und § 45 Abs. 4 Satz 1 BOStB könne ein Unterschreiten der Gebühren nicht rechtfertigen, da die bei der Gebührenbemessung zu berücksichtigenden Umstände wie der Wert des Objekts,
die Art der Aufgabe und der Schwierigkeitsgrad der Leistung bei der vorliegenden Zeitabrechnung unberücksichtigt blieben.
II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben Erfolg. Sie führen zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Abweisung der Klage. Das von der Klägerin beanstandete Verhalten stellt sich entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht als wettbewerbswidrig dar.
1. Die Klagebefugnis der Klägerin ergibt sich aus § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG (vgl. Köhler in Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 23. Aufl., § 8 UWG Rdn. 3.33; Bergmann in Harte/Henning, UWG, § 8 Rdn. 275). Insofern hat sich gegenüber der Regelung in § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG a.F., auf die das Berufungsgericht zu Recht abgestellt hat, nichts geändert (dazu BGHZ 79, 390, 392 ff. – Apotheken -Steuerberatungsgesellschaft, m.w.N.). Mit ihrer Werbung für die Dienstleistung einer Steuerberatung hat sich die Beklagte in ein konkretes Wettbewerbsverhältnis (§ 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG) zu den Mitgliedern des klagenden Verbandes gestellt.
2. In dem beanstandeten Verhalten der Beklagten liegt kein Angebot einer verbotenen Hilfeleistung in Steuersachen. Der Klägerin steht daher kein Unterlassungsanspruch aus § 8 Abs. 1, §§ 3, 4 Nr. 11 UWG i.V. mit § 5 Abs. 1 Satz 1 StBerG zu.
Das Berufungsgericht geht ohne nähere Begründung, aber zutreffend, aber davon aus, daß bei dem beanstandeten Geschäftsmodell der Beklagten der Vertrag über die Beratungsleistung nicht mit der Beklagten, sondern mit dem jeweils telefonisch beratenden Steuerberater zustande kommt. Damit handelt es sich bei der Beratung um eine nicht von der Beklagten, sondern von dem jeweiligen Steuerberater erbrachte Dienstleistung. Zwar ist es nach den äußeren Umständen
zweifelhaft, zwischen wem der Vertrag über die Erbringung der Steuerberatungsleistung geschlossen werden soll. Für den Vertragsschluß mit dem telefonisch beratenden Steuerberater spricht jedoch eindeutig der Grundsatz, daß der Wille der vertragschließenden Parteien im Zweifel auf eine den Vertragszweck nicht gefährdende Gestaltung gerichtet ist.
Wäre im Streitfall das Angebot des Anrufers auf einen Vertragsschluß mit der Beklagten gerichtet, wäre der Vertragszweck gefährdet. Nach § 2 StBerG darf die Hilfeleistung in Steuersachen (vgl. hierzu § 1 StBerG) geschäftsmäßig nur von Personen oder Vereinigungen ausgeübt werden, die dazu befugt sind. Die Beklagte gehört nicht zu diesem in §§ 3, 4 StBerG näher beschriebenen Kreis. Ihr ist es daher nach § 5 Abs. 1 Satz 1 StBerG versagt, geschäftsmäßig Hilfe in Steuersachen zu leisten. Käme der Vertrag über die Beratung in einer steuerlichen Angelegenheit mit der Beklagten zustande, wäre er auf eine unzulässige geschäftsmäßige Hilfeleistung in Steuersachen gerichtet und damit nach § 134 BGB wegen Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot nichtig (vgl. BGHZ 132, 229, 231 f. m.w.N.). Im Zweifel ist davon auszugehen, daß die Vertragschließenden eine derartige, von ihrem Willen unabhängige Gefährdung des Vertragszwecks nicht beabsichtigen. Ist den Umständen nicht eindeutig zu entnehmen, an welchen von zwei möglichen Adressaten sich das Angebot zum Abschluß eines Geschäftsbesorgungsvertrags richtet, ist daher nur diejenige Auslegung nach beiden Seiten interessengerecht, die die Nichtigkeit des angestrebten Vertrags vermeidet. Auf den Streitfall bezogen bedeutet dies, daß bei verständiger Würdigung in dem Anruf – in Ermangelung eines erkennbaren entgegenstehenden Willens des Anrufers – das Angebot zum Abschluß eines Beratungsvertrags mit dem jeweils sich meldenden Steuerberater zu den in der Werbung im einzelnen wiedergegebenen Bedingungen liegt (vgl. hierzu eingehend BGHZ 152, 153, 157 ff. – Anwalts-Hotline).
3. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts liegt in dem von der Beklagten mit ihrem Geschäftsmodell geförderten Verhalten des telefonisch eingeschalteten Steuerberaters kein Wettbewerbsverstoß, für den die Beklagte als Teilnehmerin haftbar gemacht werden könnte. Der Steuerberater, der dem Ratsuchenden für jede Minute der Beratung 2,48 DM berechnet (die Differenz zu den insgesamt in Rechnung gestellten 3,63 DM sind die an die Deutsche Telekom fließenden Telefongebühren), verstößt nicht gegen die preisrechtlichen Bestimmungen des Steuerberatungsgesetzes und der Steuerberatergebührenverordnung.

a) Das Berufungsgericht ist allerdings mit Recht davon ausgegangen, daß es sich bei den berufsrechtlichen Mindest- oder Höchstpreisvorschriften des Steuerberatungsgesetzes und der Steuerberatergebührenverordnung um Marktverhaltensregelungen i.S. von § 4 Nr. 11 UWG handelt (vgl. BGHZ 152, 153, 162 – Anwalts -Hotline, zur Rechtsanwaltsgebührenordnung; ferner Köhler in Baumbach/ Hefermehl aaO § 4 Rdn. 11.139 f.). Im Falle des Verstoßes gegen derartige Bestimmungen steht Mitbewerbern und Verbänden, die – wie die Klägerin – die gewerblichen Interessen von Mitbewerbern wahrnehmen, ein Unterlassungsanspruch aus § 8 Abs. 1, § 3 UWG zu.

b) Mit dem von der Beklagten organisierten und geförderten Steuerberatungsdienst sind entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts keine unzulässigen Gebührenunter- oder -überschreitungen verbunden.
aa) Es stellt keinen Verstoß gegen die Bestimmungen des Steuerberatungsgesetzes und der Steuerberatergebührenverordnung dar, daß dem Ratsuchenden für die Beratung im Streitfall eine zeitabhängige Vergütung in Rechnung gestellt wird.
Nach § 64 Abs. 1 Satz 1 StBerG ist ein Steuerberater an die durch das Bundesministerium der Finanzen durch Rechtsverordnung erlassene Gebührenverordnung gebunden. Die Höhe der Gebühren darf nach § 64 Abs. 1 Satz 3 StBerG den Rahmen des Angemessenen nicht übersteigen und hat sich nach Zeitaufwand , Wert des Objekts und Art der Aufgabe zu richten. Die telefonische Beratung wird im allgemeinen den Gebührentatbestand des § 21 Abs. 1 Satz 1 StBGebV erfüllen. Danach erhält der Steuerberater für einen mündlichen Rat oder eine Auskunft , wenn die Beratung nicht mit einer anderen gebührenpflichtigen Tätigkeit zusammenhängt , eine Gebühr in Höhe von einem Zehntel bis zehn Zehntel der vom Gegenstandswert abhängigen vollen Gebühr. Im Falle einer Erstberatung darf diese Gebühr nach § 21 Abs. 1 Satz 2 StBGebV jedoch 180 € nicht übersteigen, was – wenn eine Mittelgebühr von 5,5/10 zugrunde gelegt wird – ab einem Gegenstandswert von mehr als 6.000 € zu einer betragsmäßigen Begrenzung des Gebührenanspruchs führt.
Darüber hinaus sieht § 13 StBGebV ausdrücklich auch die Möglichkeit der Abrechnung nach einer Zeitgebühr vor. Dies gilt nach § 13 Satz 1 Nr. 1 StBGebV für die in der Verordnung ausdrücklich vorgesehenen Fällen sowie nach § 13 Satz 1 Nr. 2 StBGebV für den Fall, daß es keine hinreichenden Anhaltspunkte für eine Schätzung des Gegenstandswerts gibt. Ob die Anhaltspunkte genügen, ist insbesondere im Hinblick darauf zu beurteilen, ob der Steuerberater in der Lage ist, den Gegenstandswert ohne langwierige Zusatzermittlungen zu schätzen (Goez in Meyer/Goez, StBGebV, 4. Aufl., § 13 Rdn. 10). Es bedarf im Streitfall keiner Entscheidung, ob sich daraus für die Praxis in Zweifelsfällen – wie im Schrifttum teilweise angenommen (vgl. Goez aaO § 13 Rdn. 11; enger dagegen Eckert/ Crusen, StBGebV, 4. Aufl., § 13 Rdn. 1) – sogar generell eine Wahlmöglichkeit des Steuerberaters zwischen Wert- und Zeitgebühr ergibt. Denn ein Steuerberater , der von einem ihm nicht näher bekannten Mandanten um eine telefonische
Beratung in einer Steuerangelegenheit gebeten wird, verstößt nicht gegen die Preisbestimmungen des Steuerberatungsgesetzes und der Steuerberatergebührenverordnung , wenn er hierfür unter Berufung auf § 13 Satz 1 Nr. 2 StBGebV eine Zeitgebühr ansetzt. In vielen Fällen werden von vornherein Anhaltspunkte für eine Schätzung des Gegenstandswertes fehlen. Aber auch in den Fällen, in denen solche Anhaltspunkte an sich ermittelt werden könnten, wäre der Steuerberater vollständig auf die Angaben des ihm nicht näher bekannten Ratsuchenden angewiesen , die er in keiner Weise überprüfen könnte. Hinzu kommt, daß sich ein Anrufer , der sich an einen der von der Beklagten vermittelten Steuerberater wendet, durch seinen Anruf mit der Vereinbarung einer Zeitvergütung einverstanden erklärt. Mit der Zeitvergütung wählen die Parteien des Beratungsvertrages bewußt eine Berechnungsweise, die sich von der gegenstandswertabhängigen Berechnung vollständig löst. Dies ist für sich genommen im Streitfall nicht zu beanstanden (vgl. für den Fall der anwaltlichen Beratung, für den andere gesetzliche Gebührenbestimmungen gelten, BGHZ 152, 153, 160 f. – Anwalts-Hotline).
bb) Die von der Beklagten vermittelten Steuerberater verstoßen auch nicht deswegen gegen die gebührenrechtlichen Bestimmungen, weil die von ihnen in Rechung gestellten Gebühren den in der Steuerberatergebührenverordnung gesetzten Rahmen unterschreiten.
Die Zeitgebühr, die der Abrechnung eines Steuerberaters zugrunde gelegt wird, beträgt nach § 13 Satz 2 StBGebV zwischen 19 und 46 € je angefangene halbe Stunde. Die zeitabhängige Mindestgebühr wird damit bei der von der Klägerin beanstandeten telefonischen Beratung, für die dem Ratsuchenden ein Betrag von 2,48 DM pro Minute berechnet wird, nach 15 Minuten erreicht, die Höchstgebühr wird auch nach 30 Minuten nicht überschritten. Eine Unterschreitung des Gebührenrahmens des § 13 Satz 2 StBGebV bei Gesprächen von weniger als 15 Minuten ist daher nicht auszuschließen. Erfolgt die Gebührenberechnung nicht
nach Zeit, sondern nach Gegenstandswerten, liegt die Mittelgebühr (5,5/10) nach der Steuerberatergebührenverordnung mindestens bei 13,75 € (Gegenstandswert bis zu 300 €); auch bei Ausschöpfung des Gebührenrahmens (1/10 bis 10/10) darf sie 10 € nicht unterschreiten (§ 3 StVGebV). Bei einem Gegenstandswert von 1.500 € beträgt die Mittelgebühr bereits 57,75 €. Dies macht deutlich, daß die im Rahmen des beanstandeten Beratungsdienstes vereinbarte Vergütung in Höhe von 2,48 DM pro Minute die nach Gegenstandswerten berechneten gesetzlichen Gebühren häufig unterschreiten würde.
Die in der Steuerberatergebührenverordnung vorgesehenen Mindestgebühren betreffen jedoch allein den Fall der Abrechnung nach den gesetzlichen Gebühren. Im Streitfall geht es dagegen um die Berechnung einer vereinbarten Vergütung. Für den Fall der Gebührenvereinbarung enthält die Steuerberatergebührenverordnung keine ausdrückliche Regelung über zu beachtende Mindestsätze. Die Bestimmung des § 4 StBGebV legt lediglich die Voraussetzungen für die Vereinbarung einer höheren als der gesetzlich vorgesehenen Vergütung fest. In der Begründung zur Verordnung werden Abweichungen von den vorgesehenen Gebühren – auch hinsichtlich Gebührenunterschreitungen – in zivil- und preisrechtlicher Hinsicht ausdrücklich nicht ausgeschlossen. Vielmehr wird es den beruflichen Selbstverwaltungskörperschaften überlassen, die berufsrechtlichen Grenzen einer Unter- oder Überschreitung aufzuzeigen und deren Einhaltung zu überwachen (zitiert bei Eckert/Winkler aaO § 4 Rdn. 1). Dementsprechend ist in § 45 Abs. 4 Satz 1 der Berufsordnung der Bundessteuerberaterkammer (BOStB) vom 2. Juni 1997 (DStR, Beihefter zu Heft 26/1997), zuletzt geändert durch Beschluß der Satzungsversammlung vom 24. Oktober 2001 (DStR 2002, 518), geregelt, daß eine Unterschreitung der angemessenen Vergütung berufswidrig ist. Die Berufsordnung knüpft damit ausdrücklich nicht an die in der Steuerberatergebührenverordnung genannten Mindestgebühren, sondern an eine angemessene Vergütung an.
Unter den gegebenen Umständen kann im Streitfall in der Berechnung einer Vergütung, die den Mindestsatz des § 13 Satz 1 Nr. 2 StBGebV nicht erreicht, kein Unterschreiten der angemessenen Vergütung gesehen werden. Dabei ist zu berücksichtigen , daß der Betrag, der dem Ratsuchenden vereinbarungsgemäß für eine halbstündige Beratung in Rechnung gestellt wird, bei etwa 38 € und damit durchaus im Rahmen des § 13 Satz 1 Nr. 2 StBGebV liegt. Die Unterschreitung ergibt sich allein dadurch, daß für eine kürzere Inanspruchnahme des Steuerberaters auch nur eine anteilige Vergütung in Rechnung gestellt wird. In dieser Abweichung von der Gebührenregelung in § 13 Satz 1 Nr. 2 StBGebV liegt kein Unterschreiten der angemessenen Vergütung, sondern nur eine Abweichung im Modus der Gebührenberechnung. Während die Verordnung aus naheliegenden Praktikabilitätsgründen einen 30-Minuten-Takt vorsieht, kommt dem Ratsuchenden, der die Vermittlung der Beklagten in Anspruch nimmt, der günstigere Zeittakt zugute, der bei der telefonischen Beratung keinerlei praktische Schwierigkeiten aufwirft. Hierin liegt keine berufswidrige Unterschreitung einer angemessenen Vergütung.
cc) Eine Gebührenüberschreitung durch den vermittelten Steuerberater ist mit dem Geschäftsmodell der Beklagten nicht verbunden. Denn die Vergütung, die der Ratsuchende dem Steuerberater über seine Telefonrechnung zahlt, überschreitet in keinem Fall den durch § 13 Satz 1 Nr. 2 StBGebV gesetzten Rahmen.
dd) Gegenüber dem telefonischen Beratungsdienst kann auch nicht eingewandt werden, der vermittelte Steuerberater nehme die Vergütung auch in Fällen ein, in denen er sich – aus welchen Gründen auch immer – nicht in der Lage sehe, die erbetenen Hilfe in Steuersachen zu leisten. Es ist einem Steuerberater im Rahmen des § 13 StBGebV nicht verwehrt, mit dem Mandanten eine Zeitvergütung für ein Beratungsgespräch von angemessener Dauer auch für den Fall zu vereinbaren, daß sich der konkrete Sachverhalt nicht für eine telefonische Auskunft eignet oder es sich empfiehlt, sich hierfür an einen Steuerberater mit speziel-
len Kenntnissen und Erfahrungen zu wenden (vgl. BGHZ 152, 153, 163 – AnwaltsHotline

).


III. Das angefochtene Urteil kann danach keinen Bestand haben. Auf die Berufung der Beklagten ist die Klage abzuweisen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1, § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO.
Ullmann Bornkamm Büscher
Schaffert Bergmann

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 261/02 Verkündet am:
30. September 2004
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ : nein
BGHR : ja
Telekanzlei
§ 2 Abs. 2
Ein Rechtsanwalt, der für eine telefonische Rechtsberatung einen Minutenpreis
vereinbart, verstößt damit nicht notwendig gegen das Verbot der Gebührenunteroder
-überschreitung (im Anschluß an BGHZ 152, 153 – Anwalts-Hotline). Er muß
jedoch in der Werbung für die telefonische Rechtsberatung auf nicht selbstverständliche
Einschränkungen und Besonderheiten der Berechnung hinweisen (hier:
Streitwertgrenze für Minutenpreis; Berechnung des Minutenpreises auch für Gesprächsunterbrechungen
zum Zwecke des Recherchierens).
BGH, Urt. v. 30. September 2004 – I ZR 261/02 – Kammergericht
LG Berlin
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 30. September 2004 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und
die Richter Prof. Dr. Bornkamm, Dr. Büscher, Dr. Schaffert und Dr. Bergmann

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 5. Zivilsenats des Kammergerichts vom 24. Mai 2002 im Kostenpunkt aufgehoben. Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens und des Berufungsverfahrens werden gegeneinander aufgehoben mit Ausnahme der durch die Säumnis der Kläger im Termin vom 6. Juli 2001 verursachten Kosten, die die Kläger zu je einem Drittel zu tragen haben.
Im übrigen wird die Revision auf Kosten des Beklagten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Der Beklagte ist Partner einer als „Telekanzlei“ bezeichneten Partnerschaft von Rechtsanwälten. Diese wirbt bundesweit über ihre im Internet abrufbare Homepage für die von ihr unter dem Zeichen „Jucall“ angebotene telefonische
Rechtsberatung, bei der Interessenten gegen 5 DM pro Beratungsminute eine anwaltliche Rechtsberatung erhalten können.
Möchte ein Ratsuchender sich von einem Anwalt der „Telekanzlei“ beraten lassen, kann er, ohne daß für ihn Telefonkosten anfallen, die Kanzlei über eine auf der Homepage angegebene 0800er-Rufnummer anrufen. Die für die Berechnung der Anwaltsgebühren maßgebliche Zeiterfassung setzt erst ein, nachdem einige Formalien abgewickelt, insbesondere die Stammdaten des Anrufers erfaßt sind. Die Beratung, die dem Anrufer anschließend in Rechnung gestellt wird, erfolgt durch Rechtsanwälte. Die Mindestgebühr für eine solche Beratung beträgt 30 DM einschließlich Mehrwertsteuer. Auf der Homepage wird das „JUCALL-Leistungsspektrum“ u.a. wie folgt beschrieben: · JUCALL ist eine Leistung der Rechtsanwaltskanzlei Telekanzlei L. & Partner, d.h., Sie erhalten den kompletten Beratungsservice aus einer Hand. Es sind keine Provider oder weitere Dritte zwischengeschaltet, die nicht unmittelbar zur Aufbauorganisation der Kanzlei gehören. · kostenloser Zugang zur gebührenpflichtigen Rechtsberatung über un sere 0800Rufnummer. · kostenlose Stammdatenaufnahme und Ablauferläuterung vor der g ebührenpflichtigen Rechtsberatung. · 5 DM pro Minute inkl. MwSt. für die eigentliche Rechtsberatung. · bei sehr einfachen und kurzen Anliegen behalten wir uns vor, den Preis im Einzelfall noch weiter zu senken. · Zeiterfassung erst nach Abwicklung aller Formalien. · Mindestgebühr in Höhe von 30 DM inkl. MwSt. bei jedem Telefonat, das in Beratung mündet. · Sie treffen entweder direkt auf einen unserer Anwälte oder auf unsere Telefonannahme. Im letzteren Falle erhalten Sie einen Rückruf durch einen Anwalt. · Rechtsberatung vor allem für Anrufer aus Wirtschaft und Unternehmen (auch Existenzgründer ) mit spezifischen Fragen. · Beratung nur durch erfahrene Rechtsanwälte. · bei komplexen Fragen, wenn Sie wollen, mehrmaliger Rückruf durch uns, bis Ihr Anliegen geklärt ist. · auf Wunsch Weiterberatung in Fällen, die für eine lediglich telefonische Beratung nicht ge- eignet sind. · Rückruf und Weiterberatung zu den gleichen günstigen Konditionen wie beim Erstanruf. · Zustellung der Rechnung direkt und separat von der Telekanzlei L. & Partner und nicht über die Telekom. · Freischaltung von Jucall werktags zwischen 9.00 und 18 Uhr, freitags bis 16 Uhr.
Unter der Überschrift „Was ist, wenn mein Jucall-Anwalt mich vor Gericht vertreten soll?“ heißt es: Nur wenn der Gegenstandswert höher liegt als 50.000 DM, stellen wir einzeln ausgehandelte Stundensätze in Rechnung. Unser Minutentarif gilt dann nicht. Darüber hinaus heißt es auf der Homepage: Bitte bedenken Sie: die Jucall-Idee dient lediglich zur Betreuung einfacher Rechtsfragen. Gleichwohl bietet Jucall Schnittstellen zur weitergehenden Rechtsberatung, sofern der Mandant dies wünscht und die Sache am Telefon nicht klärbar ist. Der Vorteil: Die Preisstruktur ändert sich bei einfachen Angelegenheiten grundsätzlich nicht. Wird etwa der Austausch von Unterlagen oder ein persönliches Gespräch vor Ort nötig, so kann sich der Anrufer bei einfachen Angelegenheiten zu den günstigen Konditionen von Ju- call weiterbetreuen lassen. Wir behalten uns bei umfangreicheren Angelegenheiten (z.B. Entwicklung von AGB oder ganzen Verträgen, nicht dagegen bei deren bloßer Prüfung) vor, im Einzelfall jenseits der o.g. Schnittstelle eine Weiterberatung zu Jucall-Tarifen abzulehnen und stattdessen nur zu BRAGO- oder individuellen Honorarsätzen anzubieten. … Die Kläger sind in Berlin ansässige Rechtsanwälte. Sie haben den Beklagten auf Unterlassung in Anspruch genommen. Sie sind der Ansicht, eine telefonische Rechtsberatung mit dem System einer allein zeitabhängigen Vergütung verstoße gegen zwingendes Gebührenrecht und sei daher wettbewerbswidrig. Die Abrechnungsart laufe in einer Vielzahl von Fällen auf unangemessen niedrige Gebühren hinaus, zumal die Gebühr von 5 DM nicht auf die Erstberatung beschränkt sei. Hinzu komme, daß die erhebliche Zeit der Recherche und des Überdenkens zwischen den Rückrufen nicht vergütet werde. Darüber hinaus könne die Mindestgebühr von 30 DM zu einer Gebührenüberschreitung führen. Außerdem sei die Leistung nicht klar umschrieben und mehrdeutig. Mit den niedrigen Minutenpreisen werde der Verbraucher angelockt, um dann weitere Angebote unterbreitet zu bekommen. Die Beschränkungen würden zudem erst nach der Herausstellung des Minutenpreises versteckt angesprochen.
Die Kläger haben ursprünglich beantragt,
den Beklagten zu verurteilen, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken für die telefonische Rechtsberatung durch ihn oder sein Büro zu einem Preis von 5 DM inklusive Mehrwertsteuer pro Beratungsminute zu werben.
Der Beklagte ist der Klage entgegengetreten.
Das Landgericht hat angenommen, es bestehe kein hinreichender Anhalt für eine Gebührenunterschreitung; dagegen sei dem beanstandeten Abrechnungssystem die Gefahr einer Gebührenüberschreitung immanent, weil in jedem Fall eine Mindestgebühr von 30 DM fällig werde. Das Landgericht hat daher der Klage nur teilweise stattgegeben: Es hat das beantragte Verbot dadurch eingeschränkt, daß es vor die Wörter „zu werben“ die Wörter „unter Zugrundelegung einer Mindestgebühr von 30 DM brutto“ eingefügt hat. Überwiegend hat es die Klage abgewiesen.
Gegen dieses Urteil haben nur die Kläger Berufung eingelegt, die das Kammergericht zunächst durch Versäumnisurteil zurückgewiesen hat. Auf den Einspruch der Kläger hat das Kammergericht der Klage entsprechend dem in der Berufungsinstanz geänderten, auf die konkrete Verletzungsform (Wiedergabe der Homepage) abstellenden Klageantrag stattgegeben, den die Kläger zunächst als Hilfs-, später als Hauptantrag gestellt hatten.
Mit seiner Revision verfolgt der Beklagte seinen Klageabweisungsantrag weiter. Die Kläger beantragen, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:


I. Das Berufungsgericht hat – noch vor der erst später ergangenen Senatsentscheidung „Anwalts-Hotline“ (BGHZ 152, 153) – in dem beanstandeten Angebot des Beklagten einen Verstoß gegen die Gebührenregelungen in § 49b Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Satz 3 BRAO und in § 3 Abs. 1 und Abs. 5 Satz 3 BRAGO (entspricht im wesentlichen der heutigen Regelung in § 4 RVG) gesehen und den Klägern den geltend gemachten Unterlassungsanspruch aus § 1 UWG a.F. unter dem Gesichtspunkt des Rechtsbruchs zugesprochen. Zur Begründung hat es ausgeführt:
Die Kläger seien als Mitbewerber von dem beanstandeten Verhalten unmittelbar betroffen und daher klagebefugt. Entgegen der Ansicht des Beklagten sei die Klage auch nicht rechtsmißbräuchlich erhoben. Es seien keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür ersichtlich, daß die Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs vorwiegend im Gebühreninteresse der Kläger erfolgt sei.
Nach der angegriffenen Werbung handelten der Beklagte und seine Kollegen wettbewerbswidrig, da die Gefahr von Gebührenunter- und -überschreitungen sowie der Erhebung von nicht geschuldeten Gebühren bestehe. Eine Vereinbarung, nach der die gesetzlichen Voraussetzungen der Gebühren von vornherein unterlaufen werden sollten, widerspreche § 3 BRAGO und dem allgemeinen Verbot der Gebührenunterschreitung in § 49b Abs. 1 Satz 1 BRAO. Auch Zeitvergütungen seien nur zulässig, soweit sie in einem angemessenen Verhältnis zu Leistung, Verantwortung und Haftungsrisiko des Anwalts stünden. Dies sei bei der von der Kanzlei des Beklagten in Rechnung gestellten Vergütung nicht gewährleistet, wenn beispielsweise in einer einfachen Angelegenheit mit einem Gegenstandswert von 50.000 DM nach einem sechsminütigen Beratungsgespräch nur 30 DM
erhoben würden, während die Ratsgebühr nach § 20 Abs. 1 BRAGO mindestens 142,50 DM (jetzt 75,80 €) betrage. Die Rechtsanwälte von „Jucall“ böten darüber hinaus auch die Klärung komplexerer Fragen an, für die gegebenenfalls mehrere Rückrufe notwendig seien und für die nach den gesetzlichen Gebühren im Falle der Erstberatung bis zu 350 DM anfallen könnten.
Darüber hinaus widerspreche die herausgestellte Angabe von 5 DM pro Beratungsminute auch den Grundsätzen von Preiswahrheit und Preisklarheit. Soweit dem Anrufer die Zeit einer Recherche zwischen zwei Beratungsgesprächen in Rechnung gestellt werde, sei die Angabe irreführend, da angesichts der herausgestellten Beziehung von Telefongespräch und Zeitabrechnung der Eindruck erweckt werde, nur die Dauer des telefonischen Beratungsgesprächs bestimme die Höhe des Honorars. Mangels erkennbarer Einschränkung werde im übrigen der unzutreffende Einruck erweckt, zu dem angegebenen Tarif könnten auch schwierige und komplexe Rechtsfragen gestellt werden. Auf die wichtige Beschränkung des „Jucall“-Tarifs auf Gegenstandswerte bis 50.000 DM werde nicht in der gebotenen Deutlichkeit hingewiesen.
II. Die Revision hat im Ergebnis keinen Erfolg. Zwar liegt in der von den Klägern behaupteten Gebührenunter- und -überschreitung kein Wettbewerbsverstoß , doch ist die beanstandete Werbung irreführend. Dieser Umstand rechtfertigt das auf die konkrete Verletzungsform beschränkte Verbot.
1. Gegenstand des Revisionsverfahrens ist nur ein Teil des ursprünglichen Rechtsstreits. Soweit der Beklagte durch das Landgericht im Hinblick auf die Forderung einer Mindestgebühr von 30 DM wegen der Gefahr einer Gebührenüberschreitung zur Unterlassung verurteilt worden ist, ist der Rechtsstreit nicht in die Rechtsmittelinstanzen gelangt. Gegenstand des Berufungsverfahrens war allein der – in erster Linie auf die Gefahr einer Gebührenunterschreitung gestützte – Teil
der Klage, den das Landgericht abgewiesen hatte, und zwar in der geänderten, auf die konkrete Verletzungsform beschränkten Antragsfassung.
2. Mit Recht hat das Berufungsgericht angenommen, daß es sich bei den Klägern um Mitbewerber des Beklagten handelt. Denn die Kläger stehen mit dem Beklagten als Anbieter der Dienstleistung einer Rechtsberatung in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis (§ 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG). Erwiese sich das beanstandete Verhalten als wettbewerbswidrig, stünde ihnen daher grundsätzlich ein Unterlassungsanspruch nach §§ 3, 8 Abs. 1 UWG zu (§ 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG).
3. Ohne Erfolg beanstandet die Revision, daß das Berufungsgericht die Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs durch die Kläger nicht als mißbräuchliche Rechtsverfolgung angesehen hat (§ 13 Abs. 5 UWG a.F., § 8 Abs. 4 UWG). Das Berufungsgericht hat in der Vielzahl der von den Klägern gegen Berufskollegen angestrengten Klagen kein Indiz dafür gesehen, daß sie den Unterlassungsanspruch im Streitfall in erster Linie im eigenen Kosteninteresse angestrengt haben. Das Berufungsgericht hat sich dabei darauf gestützt, daß die Kläger vorwiegend von den Umständen des Einzelfalls geprägte Verfahren zur berufswidrigen Werbung angestrengt hätten und dabei ein erhebliches Prozeßkostenrisiko eingegangen seien. Ihre Rechtsverfolgung habe sich nicht auf geringfügige , wettbewerbsrechtlich eher unproblematische Verstöße beschränkt. Diese im wesentlichen auf tatrichterlichem Gebiet liegende Beurteilung läßt einen Rechtsfehler nicht erkennen.
4. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts liegt in der von der Kanzlei des Beklagten angebotenen telefonischen Rechtsberatung keine wettbewerbswidrige Gebührenunter- oder -überschreitung.

a) Wie der Senat bereits in der Entscheidung „Anwalts-Hotline“ (BGHZ 152, 153, 160 ff.) im Zusammenhang mit der wettbewerbsrechtlichen Beurteilung der Werbung für eine telefonische Rechtsberatung über eine 0190er-Telefonnummer ausgeführt hat, birgt das System einer telefonischen Rechtsberatung, bei der die Dienstleistung der Beratung nach Zeit abgerechnet wird, zwar gewisse Risiken für ein berufswidriges Verhalten der beteiligten Rechtsanwälte. Dies führt indessen nicht dazu, daß die Werbung für einen telefonischen Beratungsdienst schlechthin untersagt werden könnte.

b) Das Berufungsgericht ist mit Recht davon ausgegangen, daß es sich bei den berufsrechtlichen Mindestpreisvorschriften der Bundesrechtsanwaltsordnung und der Bundesrechtsanwaltsgebührenordnung bzw. des Rechtsanwaltsvergütungsgesetzes um Marktverhaltensregelungen i.S. von § 4 Nr. 11 UWG handelt (vgl. Köhler in Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 23. Aufl., § 4 UWG Rdn. 11.139; ferner BGHZ 152, 153, 162 – Anwalts-Hotline, zu Höchstpreisvorschriften ). Im Falle des Verstoßes gegen derartige Bestimmungen steht Mitbewerbern wie den Klägern ein Unterlassungsanspruch aus §§ 3, 8 Abs. 1 UWG zu.

c) Mit dem als „Jucall“ bezeichneten Rechtsberatungsdienst der Kanzlei des Beklagten sind entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts keine unzulässigen Gebührenunterschreitungen verbunden. Auch von einer unzulässigen Gebührenüberschreitung kann – ungeachtet der nicht mehr zu prüfenden Frage der in Rechnung gestellten Mindestvergütung von 30 DM (dazu oben unter II.1.) – nicht ausgegangen werden. Insbesondere stellt es keinen Verstoß gegen die Bestimmungen der Bundesrechtsanwaltsordnung und des Rechtsanwaltsvergütungsgesetzes dar, daß die Kanzlei des Beklagten dem Ratsuchenden für die Beratung eine zeitabhängige Vergütung in Rechnung stellt.
aa) Die telefonische Beratung wird im allgemeinen den Gebührentatbestand erfüllen, der bis 30. Juni 2004 in § 20 Abs. 1 Satz 1 BRAGO geregelt war und seitdem in Nr. 2100 bis 2102 des Vergütungsverzeichnisses zu § 2 Abs. 2 RVG geregelt ist. Danach erhält der Rechtsanwalt für einen mündlichen Rat oder eine Auskunft , wenn die Beratung nicht mit einer anderen gebührenpflichtigen Tätigkeit zusammenhängt , eine Gebühr nach dem Satz 0,1 bis 1,0 (1/10 bis 10/10) der vom Gegenstandswert abhängigen vollen Gebühr (§ 13 RVG). Im Falle einer Erstberatung eines Verbrauchers darf diese Gebühr jedoch 190 € (nach § 20 Abs. 1 Satz 2 BRAGO: 180 €) nicht übersteigen, was – wenn eine Mittelgebühr von 0,55 zugrunde gelegt wird – ab einem Gegenstandswert von mehr als 7.000 € (nach § 20 Abs. 1 Satz 2 BRAGO: 6.000 €) zu einer betragsmäßigen Begrenzung des Gebührenanspruchs führt.
bb) Daneben sieht § 4 Abs. 2 Satz 1 RVG (früher § 3 Abs. 5 Satz 1 BRAGO) in außergerichtlichen Angelegenheiten u.a. eine Zeitvergütung vor, die niedriger sein kann als die gesetzlichen Gebühren. Zwar empfiehlt das Gesetz für den Fall der Gebührenunterschreitung eine schriftliche Vereinbarung (§ 4 Abs. 2 Satz 4 RVG, früher § 3 Abs. 1 Satz 3 BRAGO); das Nichtbefolgen dieser Empfehlung stellt jedoch kein berufswidriges Verhalten dar (vgl. BGHZ 152, 153, 161 – Anwalts -Hotline, m.w.N.).
Der Anrufer, der die als „Jucall“ bezeichnete Dienstleistung einer Rechtsberatung in Anspruch nehmen will, erklärt sich durch seinen Anruf mit der Vereinbarung einer Zeitvergütung einverstanden. Wie der Senat bereits in der Entscheidung „Anwalts-Hotline“ ausgeführt hat, liegt darin, daß sich diese Zeitvergütung nicht an den Bemessungskriterien der preisrechtlichen Bestimmungen – in der Vergangenheit die Bundesrechtsanwaltsgebührenordnung und heute das Rechtsanwaltsvergütungsgesetz – orientiert, kein berufsrechtlicher Verstoß. Mit der Zeitvergütung , die in vielen Bereichen der anwaltlichen Tätigkeit üblich ist, wählen die
Parteien des Anwaltsvertrages bewußt eine Berechnungsweise, die sich von der streitwertabhängigen Berechnung vollständig löst. Dies ist für sich genommen weder bei der üblichen Zeitvergütung (vgl. BGHZ 152, 153, 160 f. – Anwalts-Hotline) noch im Streitfall zu beanstanden. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts würde es auch keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken begegnen, falls ein Rechtsanwalt dabei lediglich die Zeit der telefonischen Beratung in Rechnung stellen sollte mit der Folge, daß die Bearbeitungszeit während einer Gesprächsunterbrechung , die dem Anwalt eine kurze Recherche, etwa die Lektüre einer einschlägigen Entscheidung, ermöglicht, unberechnet bliebe.
cc) Soweit das Landgericht den Beklagten wegen Gebührenüberschreitung verurteilt hat, es zu unterlassen, „... für die telefonische Rechtsberatung ... zu einem Preis von 5 DM ... pro Beratungsminute unter Zugrundelegung einer Mindestgebühr von 30 DM brutto zu werben“, hat der Beklagte die durch das Landgericht erfolgte Verurteilung zur Unterlassung nicht angefochten. Allerdings ist auch unabhängig von der geforderten Mindestgebühr eine Überschreitung der gesetzlichen Gebühren – etwa bei besonders langen Beratungsgesprächen in Sachen mit niedrigem Gegenstandswert – denkbar. Anders als für den Fall der Unterschreitung der gesetzlichen Gebühren sieht das Gesetz für den Fall der Gebührenüberschreitung an sich zwingend die Schriftform vor (§ 4 Abs. 1 Satz 1 RVG, früher § 3 Abs. 1 Satz 1 BRAGO). Doch stellt die Nichtbeachtung dieser Form nicht notwendig ein berufswidriges und damit zugleich nach §§ 3, 4 Nr. 11 UWG wettbewerbswidriges Verhalten dar. Denn das Gesetz nimmt auch die nicht schriftlich fixierte Gebührenüberschreitung hin, wenn der Mandant die höhere Vergütung freiwillig und ohne Vorbehalt zahlt; in diesem Fall ist die Rückforderung ausgeschlossen (§ 4 Abs. 1 Satz 3 RVG, früher § 3 Abs. 1 Satz 2 BRAGO). Freiwilligkeit setzt allerdings voraus, daß der Mandant von der Gebührenüberschreitung Kenntnis hat; er muß wissen, daß er mehr zahlt, als ohne besondere Vereinbarung nach dem
Gesetz zu zahlen wäre. Dagegen braucht ihm die Unklagbarkeit der Forderung nicht bekannt zu sein (BGHZ 152, 153, 161 f. – Anwalts-Hotline, m.w.N.). Ungeachtet der Wirksamkeit der getroffenen Gebührenvereinbarung kann es auch generell unlauter sein, wenn der Anwalt eine höhere als die gesetzliche Vergütung vereinbart, ohne auf den Umstand der Gebührenüberschreitung hinzuweisen (§§ 3, 4 Nr. 11 UWG i.V. mit § 352 StGB).
Im Streitfall besteht indessen kein Anhaltspunkt dafür, daß den Ratsuchenden , die sich über „Jucall“ von Anwälten der Kanzlei des Beklagten beraten lassen , höhere als die gesetzlichen Gebühren in Rechnung gestellt werden, ohne daß auf eine mögliche Gebührenüberschreitung – wie geboten – hingewiesen worden ist. Die bloße denkbare Möglichkeit, daß es zu einer solchen Gebührenüberschreitung ohne vorherigen Hinweis kommt, kann ein generelles Verbot der von der Kanzlei des Beklagten beworbenen Dienstleistung nicht rechtfertigen (vgl. BGHZ 152, 153, 162 – Anwalts-Hotline, m.w.N.).
5. Ohne Erfolg wendet sich die Revision jedoch gegen die Annahme des Berufungsgerichts, die beanstandete Werbung sei aus mehreren Gründen irreführend (§§ 3, 5 UWG) und verstoße teilweise gegen das Gebot der Preiswahrheit und Preisklarheit (§ 1 Abs. 6 PAngV).

a) Die Kanzlei des Beklagten bietet – wie sich aus den getroffenen Feststellungen ergibt – die telefonische Beratung zum Preis von 5 DM nicht in allen Fällen an. Die Werbung auf der Homepage macht beispielsweise deutlich, daß „die Jucall -Idee … lediglich zur Betreuung einfacher Rechtsfragen (dient)“. Dagegen findet sich der Hinweis darauf, daß die Kanzlei den telefonischen Beratungsdienst zum Minutentarif nur bei Gegenstandswerten bis zu 50.000 DM anbietet, lediglich an versteckter Stelle unter der Überschrift „Was ist, wenn mein Jucall-Anwalt mich vor Gericht vertreten soll?“. Mit Recht hat das Berufungsgericht gefordert, daß die-
ser Hinweis, der eine wichtige Einschränkung des beworbenen Minutenpreises darstellt, im räumlichen Zusammenhang mit der Preisangabe hätte gegeben werden müssen.

b) Das Berufungsgericht hat es ferner als irreführend angesehen, daß sich auf der beanstandeten Homepage kein Hinweis darauf findet, daß die Kanzlei des Beklagten im Falle einer Unterbrechung der telefonischen Beratung zum Zwecke einer Rechtsprechungs- oder Literaturrecherche auch für diese Zeit das Minutenhonorar in Höhe von 5 DM berechnet, was – wie das Berufungsgericht angenommen hat – der Übung in der Kanzlei des Beklagten entspricht. Die Annahme des Berufungsgerichts, der Verkehr rechne hiermit aufgrund der Angaben auf der Homepage nicht, sondern nehme an, nur die Dauer des Telefongesprächs werde in Rechnung gestellt, ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Sie ist insbesondere – entgegen der Annahme der Revision – nicht erfahrungswidrig. Es stellt einen gewissen Anreiz für den Ratsuchenden dar und mag für viele der entscheidende Vorteil des Angebots der Kanzlei des Beklagten sein, daß er bei einer telefonischen Beratung, für die er eine Zeitvergütung zahlt, die Dauer des Gesprächs und damit die Höhe der zu zahlenden Vergütung selbst beeinflussen kann. Mit einer Berechnung des Zeitaufwandes für eine von ihm nicht zu steuernde Recherche muß er nicht rechnen, zumal es in der Werbeankündigung heißt, daß „Rückruf und Weiterberatung zu den gleichen günstigen Konditionen wie beim Erstanruf“ erfolgen.

c) Angaben über den Preis einer Ware oder Dienstleistung sind stets Angaben von zentraler Bedeutung. Sind diese Angaben irreführend, bestehen im allgemeinen an der Relevanz der Irreführung keine Zweifel (vgl. Bornkamm in Baumbach/Hefermehl aaO § 5 Rdn. 2.177 und 7.1 f.). Auch im Streitfall bestehen weder an der Relevanz der Irreführung noch an der Eignung Zweifel, den Wettbewerb nicht nur unwesentlich zu beeinträchtigen (§ 3 UWG).
6. Neben der (nicht in Anspruch genommenen) Partnerschaft haftet der Beklagte als selbständig handelnde natürliche Person für den Wettbewerbsverstoß. Seine Verurteilung ist lediglich auf ein Unterlassen gerichtet. Entgegen der Auffassung der Revision kann der Beklagte dieses Unterlassungsgebot unabhängig davon befolgen, ob eine Beseitigung der beanstandeten Homepage die Mitwirkung der nicht mitverklagten Partner erfordern würde.
III. Danach ist die Revision zurückzuweisen, soweit sich der Beklagte gegen die Verurteilung in der Sache wendet. Da sich der Unterlassungsausspruch im Berufungsurteil auf die konkrete Verletzungsform bezieht, ist das ausgesprochene Verbot im Hinblick auf die in der Werbung enthaltene Irreführung zu bestätigen, auch wenn sich der Vorwurf einer Gebührenunter- und -überschreitung als unbegründet erweist. Die Kostenentscheidung kann dagegen keinen Bestand haben. Denn die Kläger haben ihr Klagebegehren in zweiter Instanz durch die Beschränkung auf die konkrete Verletzungsform erheblich eingeschränkt. Insbesondere haben sie den zunächst im Mittelpunkt stehenden Streit um die Gebührenunter- und -überschreitung nicht mehr zum Gegenstand eines gesonderten Antrags gemacht.
Unter diesen Umständen ist es angemessen, die Kosten der beiden Instanzen, in denen die Kläger zunächst den weitergehenden Antrag verfolgt haben, gegeneinander aufzuheben (§ 269 Abs. 3 Satz 2, § 92 Abs. 1 ZPO). Die Entscheidung hinsichtlich der Kosten der Revisionsinstanz beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Ullmann Bornkamm Büscher
Schaffert Bergmann

Der Vertrag kommt durch die Annahme des Antrags zustande, ohne dass die Annahme dem Antragenden gegenüber erklärt zu werden braucht, wenn eine solche Erklärung nach der Verkehrssitte nicht zu erwarten ist oder der Antragende auf sie verzichtet hat. Der Zeitpunkt, in welchem der Antrag erlischt, bestimmt sich nach dem aus dem Antrag oder den Umständen zu entnehmenden Willen des Antragenden.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
III ZR 380/03
Verkündet am:
21. Oktober 2004
F r e i t a g
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja

a) Wird bei Vertragsschluß oder -anbahnung ein Bote beauftragt, der
zwar dem Verbraucher in unmittelbarem persönlichen Kontakt gegenübertritt
, jedoch über den Vertragsinhalt und insbesondere über
die Beschaffenheit der Vertragsleistung des Unternehmers keine
näheren Auskünfte geben kann und soll, steht dies der Annahme
eines Fernabsatzvertrages nicht entgegen.

b) Beauftragt der Unternehmer die Deutsche Post AG mit der Einholung
der Unterschrift des Verbrauchers unter das Vertragsformular
im Wege des Postident 2-Verfahrens, liegt der Einsatz von Fernkommunikationsmitteln
vor, da der mit der Ausführung betraute
Postmitarbeiter keine Auskünfte über Vertragsinhalt und -leistung
geben kann und soll.
BGH, Urteil vom 21. Oktober 2004 - III ZR 380/03 - OLG Schleswig
LG Flensburg
Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 21. Oktober 2004 durch den Vorsitzenden Richter Schlick und die Richter
Dr. Wurm, Streck, Dörr und Dr. Herrmann

für Recht erkannt:
Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 7. Zivilsenats des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig vom 28. August 2003 wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Revisionsverfahrens hat die Beklagte zu tragen.
Von Rechts wegen

Tatbestand


Der Kläger, ein gemäß § 4 Abs. 1 UKlaG in die Liste qualifizierter Einrichtungen des Bundesverwaltungsamts eingetragener Verbraucherschutzverband , verlangt von der Beklagten, es zu unterlassen, in einer bestimmten Vertriebsform Mobiltelefone und Telefondienstleistungsverträge abzusetzen, ohne auf das Widerrufsrecht nach dem Fernabsatzrecht hinzuweisen.
Der Vertrieb vollzieht sich wie folgt: Die Beklagte bew irbt durch Anzeigen ein "Multimedia-Paket", mit dem sie ein Mobiltelefon zusammen mit einem sogenannten Kartenvertrag anbietet. Die Anzeige, die Ende 2000 erschien,
enthält eine kurze Beschreibung des angebotenen Geräts und die Mitteilung seines Werts. Außerdem sind in ihr unter anderem die Anschluß- und Grundgebühren , die einzelnen Tarife für Telefonate in das deutsche Festnetz und in das gleiche Mobilfunknetz, der Rahmen für die Verbindungspreise in andere Mobilfunknetze sowie die 24 Monate betragende Laufzeit des Kartenvertrags angegeben. Ferner ist in der Annonce die Nummer einer "Bestell-Hotline" aufgeführt , bei der das beworbene Leistungspaket angefordert werden kann. Auf entsprechenden Anruf eines Interessenten bereitet die Beklagte einen schriftlichen Vertrag vor, dem sie auch ihre Allgemeinen Geschäftsbedingungen beifügt. Eine Belehrung über ein Widerrufsrecht enthalten die Unterlagen nicht. Das Vertragsformular bringt sie zusammen mit dem Mobilfunkgerät und der dazu gehörenden Chipkarte zum Versand. Sie bedient sich hierfür des Postident 2-Verfahrens der Deutschen Post AG. Der Postzusteller identifiziert dabei anhand eines Ausweises den Kunden, holt dessen Unterschrift unter das Vertragsformular der Beklagten ein, händigt die Sendung aus und benachrichtigt anschließend die Beklagte hiervon. Diese schaltet sodann den Anschluß frei.
Der Kläger ist der Ansicht, diese Form des Vertriebs stel le einen Fernabsatz dar mit der Folge, daß den Kunden der Beklagten ein Widerrufsrecht zustehe, über das sie belehren müsse.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufung sgericht hat die Beklagte im wesentlichen antragsgemäß zur Unterlassung verurteilt. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision erstrebt die Beklagte die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.

Entscheidungsgründe


Die zulässige Revision hat in der Sache keinen Erfolg.

I.


Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidu ng ausgeführt , der Kunde gebe in dem Telefonat mit der "Bestell-Hotline" ein bindendes Vertragsangebot ab, das die Beklagte durch die Versendung der Unterlagen und des Mobilfunkgeräts nebst Chipkarte nach § 151 BGB annehme. Da sich diese Vorgänge allein im Wege der Fernkommunikation vollzögen, vertreibe die Beklagte ihre Leistungen im Fernabsatz. Es bestehe deshalb ein Widerrufsrecht des Verbrauchers nach § 312d Abs. 1 Satz 1, § 355 Abs. 1 BGB, auf das die Beklagte hinzuweisen habe. Falls der Vertrag hingegen erst mit der Unterschrift des Kunden unter das von der Beklagten übersandte Formular zustande käme, läge ein Umgehungsgeschäft (§ 312f Satz 2 BGB) vor.

II.


Dies rügt die Revision vergeblich.
1. Der Kläger ist gemäß § 3 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 4 Abs. 1 UKlaG befugt, den Unterlassungsanspruch gegen die Beklagte geltend zu machen. Insoweit erhebt die Revision auch keine Beanstandungen.
2. Das Berufungsgericht hat auf den Sachverhalt zutreffend nicht mehr die im Jahr 2000 geltenden Vorschriften angewandt, obgleich die Anzeige bereits in diesem Zeitraum erschienen war. Da die Unterlassung für die Zukunft verlangt wird, richtet sich der Anspruch des Klägers trotz Art. 229 §§ 5, 9 EGBGB nach §§ 312b bis 312d BGB in der seit dem 1. August 2002 geltenden Fassung (vgl. BGH, Urteil vom 5. Februar 2004 - I ZR 90/01 - NJW-RR 2004, 841, 842).
3. Das Berufungsgericht hat den mit der Klage verfolgten Unterlassungsanspruch mit Recht zuerkannt, da das Vorgehen der Beklagten bei Anbahnung und Abschluß der mit der Anzeige beworbenen Verträge unter die für den Fernabsatz geltenden besonderen Vorschriften fällt. Die Kunden der Beklagten haben deshalb ein Widerrufsrecht gemäß § 312d Abs. 1 Satz 1 und § 355 BGB. Über dieses Recht hat die Beklagte zu informieren (§ 312c Abs. 1 und 2 i.V.m. § 1 Abs. 1 Nr. 9, Abs. 2 BGB-InfoV).

a) Allerdings teilt der Senat nicht die Auffassung der Vorinstanz, daß der Telefondienstleistungsvertrag und der Kaufvertrag über das Mobilfunkgerät bereits mit der Absendung der Vertragsunterlagen und des Telefons zustande kommt. Es kann dabei auf sich beruhen, ob der Kunde, der aufgrund der Anzeige der Beklagten unter der Nummer der "Bestell-Hotline" anruft, bereits in diesem Telefonat ein verbindliches Angebot auf Abschluß der in der Annonce beworbenen Verträge abgibt.
aa) Hiergegen spricht, daß die Erklärung des Kunden, zu den in der Anzeige der Beklagten genannten Bedingungen das sogenannte MultimediaPaket bestellen zu wollen, aus Sicht eines objektiven Empfängers nicht mit dem für das Vorliegen eines Vertragsangebots (§ 145 BGB) erforderlichen
Rechtsbindungswillen abgegeben werden dürfte. Dem durchschnittlich informierten und aufmerksamen Verbraucher ist, für einen objektiven Empfänger erkennbar, bewußt, daß es sich bei einem auf mindestens 24 Monate Laufzeit angelegten Telefondienstleistungsvertrag um ein Rechtsverhältnis handelt, dem typischerweise ein detailliertes Regelungswerk zugrunde liegt, dessen Bedingungen in der Anzeige nicht erschöpfend aufgeführt sein können. Er stellt sich deshalb darauf ein, von dem Anbieter noch ein Vertragsformular mit weiteren Regelungen zu erhalten. Der Empfänger der telefonischen Bestellung wird aus diesem Grund nicht annehmen können, daß sich der Kunde bereits in dem Telefonat zu den Bedingungen der Beklagten vertraglich binden will, obgleich ihm diese noch nicht bekannt sind.
bb) Legt man hingegen die Auffassung des Berufungsgeri chts zugrunde, daß die telefonische Bestellung des Multimedia-Pakets ein bindendes Angebot des Kunden darstellt, zu den in der Anzeige aufgeführten Bedingungen mit der Beklagten einen Telefondienstleistungs- und Kaufvertrag zu schließen, fehlt es an der Annahme dieser Offerte. Die Versendung des Mobilfunkgeräts nebst Chipkarte und schriftlichen Vertragsunterlagen ist keine Annahme ohne Erklärung gegenüber dem Antragenden gemäß § 151 Satz 1 BGB.
(1) Nach dieser Vorschrift kommt ein Vertrag durch die A nnahme eines Angebots zustande, ohne daß dies dem Antragenden gegenüber erklärt zu werden braucht, wenn eine solche Erklärung nach der Verkehrssitte nicht zu erwarten ist oder der Antragende auf sie ausdrücklich oder stillschweigend verzichtet hat. Allerdings bedarf es für das Zustandekommen des Vertrages auch in den Fällen des § 151 Satz 1 BGB der Annahme, das heißt eines als Willensbetätigung zu wertenden, nach außen hervortretenden Verhaltens des Angebotsempfängers, aus dem sich dessen Annahmewille unzweideutig ergibt
botsempfängers, aus dem sich dessen Annahmewille unzweideutig ergibt (z.B.: BGHZ 111, 97, 101; BGH, Urteil vom 12. Oktober 1999 - XI ZR 24/99 - NJW 2000, 276, 277 m.w.N.; Bamberger/Roth/Eckert, BGB, § 151 Rn. 3) In welchen Handlungen eine ausreichende Betätigung des Annahmewillens zu finden ist, kann nur in Würdigung des konkreten Einzelfalls entschieden werden. Dabei ist mangels Empfangsbedürftigkeit der Willensbetätigung nicht auf den Empfängerhorizont (§ 157 BGB) abzustellen, sondern darauf, ob das Verhalten des Angebotsadressaten vom Standpunkt eines unbeteiligten objektiven Dritten aufgrund aller äußeren Indizien auf einen wirklichen Annahmewillen (§ 133 BGB) schließen läßt (BGH aaO; Bamberger/Roth/Eckert aaO).
(2) Der Versendung des Geräts und der Vertragsunterlag en ist der Wille der Beklagten, ein etwaiges telefonisches Angebot des jeweiligen Kunden zu den Bedingungen der Anzeige uneingeschränkt akzeptieren, nicht zu entnehmen. Im Gegenteil gibt die Beklagte aus Sicht eines objektiven Dritten dadurch, daß sie der Sendung den schriftlichen Vertragstext unter Einschluß ihrer Allgemeinen Geschäftsbedingungen zur Unterschrift des Kunden beifügt, zu erkennen, daß sie hierzu nicht bereit ist. Vielmehr geht ihr nach außen zutage getretener Wille dahin, den ihr angesonnenen Vertrag nur unter Einbeziehung der in den Unterlagen enthaltenen zusätzlichen Bedingungen zu schließen. Der Versand des Geräts und des Vertragstexts stellt sich damit nicht als Betätigung des Annahmewillens der Beklagten, sondern als Abgabe eines neuen Antrags (§ 150 Abs. 2 BGB) dar.

b) Hiernach gibt die Beklagte durch die Versendung des Mobilfunkgeräts und des Vertragstexts ein Angebot auf Abschluß eines Telefondienstleistungsund Kaufvertrags ab. Dabei handelt es sich, je nach rechtlicher Bewertung der
telefonischen Bestellung des Kunden, entweder um ein erstmaliges Angebot oder um eine neue Offerte gemäß § 150 Abs. 2 BGB. Der Vertrag kommt durch die Annahme des jeweiligen Kunden zustande, die er mit der von dem Postmitarbeiter eingeholten Unterschrift auf dem Vertragsformular der Beklagten erklärt. Dieser Vertragsschluß erfolgt bei wertender Betrachtung unter ausschließlicher Verwendung von Fernkommunikationsmitteln (§ 312b Abs. 1, 2 BGB) im Rahmen eines für den Fernabsatz organisierten Vertriebssystems.
aa) Fernkommunikationsmittel sind nach § 312b Abs. 2 BGB Kommunikationsmittel , die zur Anbahnung oder zum Abschluß eines Vertrages zwischen einem Verbraucher und einem Unternehmer ohne gleichzeitige körperliche Anwesenheit der Vertragsparteien eingesetzt werden können, insbesondere Briefe, Kataloge, Telefonanrufe, Telekopien, E-Mails sowie Rundfunk-, Teleund Mediendienste.
bb) Bei Anbahnung und Abschluß der Telefondienstleistu ngs- und Kaufverträge finden in dem hier in Rede stehenden Vertriebsweg ausschließlich Fernkommunikationsmittel im Sinne von § 312b Abs. 2 BGB, und zwar Telefon und Postversand, Verwendung. Das von der Beklagten in Anspruch genommene Postident 2-Verfahren vermittelt im Gegensatz zu der von ihr vertretenen Auffassung nicht die gleichzeitige körperliche Anwesenheit der Vertragsparteien nach § 312b Abs. 2 BGB.
(1) Entgegen der in der Literatur feststellbaren Ten denz (Härting, Fernabsatzgesetz , 2000, § 1 Rn. 37 f; Lütcke, Fernabsatzrecht, 2002, § 312b Rn. 67; MünchKommBGB/Wendehorst, 4. Aufl., § 312b Rn. 42, siehe jedoch auch Rn. 44: bei Einschaltung von Angestellten eines Logistikunternehmens
soll § 312f Satz 2 BGB eingreifen; Palandt/Heinrichs, BGB, 63. Aufl., § 312b Rn. 8; nicht eindeutig: Reich EuZW 1997, 581, 583: "Repräsentanten" schließen Anwendung des Fernabsatzrechts aus; anders wohl Bamberger/Roth/ Schmidt-Räntsch, BGB, § 312b Rn. 22) bedeutet der Einsatz von Boten beim Vertragsschluß oder bei seiner Anbahnung nicht stets, daß Direktkommunikationsmittel Verwendung finden.
(a) Der Schutzzweck der §§ 312b bis 312d BGB gebietet es, es als Einsatz von Fernkommunikationsmitteln zu bewerten, wenn bei Vertragsschluß oder -anbahnung ein Bote beauftragt wird, der zwar dem Verbraucher in unmittelbarem persönlichen Kontakt gegenüber tritt, jedoch über den Vertragsinhalt und insbesondere über die Beschaffenheit der Vertragsleistung des Unternehmers keine näheren Auskünfte geben kann und soll.
§§ 312b bis 312d BGB sowie das zuvor geltende inhaltsgle iche Fernabsatzgesetz beruhen auf der Richtlinie 97/7/EG des Europäischen Parlamentes und des Rates vom 20. Mai 1997 über den Verbraucherschutz bei Vertragsabschlüssen im Fernabsatz - FernAbsRL (Abl. EG Nr. L 144 vom 4. Juni 1997, S. 19). Nach Nr. 14 der Erwägungsgründe der Richtlinie war Anlaß für die Schaffung von besonderen Vorschriften für den Fernabsatz, daß der Verbraucher in der Praxis keine Möglichkeit hat, vor Abschluß des Vertrages das Erzeugnis zu sehen oder die Eigenschaften der Dienstleistung im einzelnen zur Kenntnis zu nehmen. Die Fernabsatzvorschriften sollen dementsprechend zwei für Distanzgeschäfte typische Defizite ausgleichen (BGHZ 154, 239, 242 f; Bamberger/Roth/Schmidt-Räntsch aaO, Rn. 24; vgl. auch MünchKommBGB/ Wendehorst aaO, Rn. 47): Der Verbraucher kann vor Abschluß des Vertrages die Ware oder die Dienstleistung nicht prüfen, und er kann sich an keine natür-
liche Person wenden, um weitere Informationen zu erlangen (Bamberger/ Roth/Schmidt-Räntsch aaO). Diese Defizite vermag eine Person, deren Rolle sich auf die Botenfunktion in dem oben geschilderten engen Sinn beschränkt, trotz ihrer körperlichen Anwesenheit nicht zu beheben. Der Verbraucher ist in diesen Fällen ebenso schutzwürdig wie bei einem Vertragsschluß durch den Austausch von Briefen, bei dem er dem Post- oder Kurierboten nicht notwendig persönlich gegenüber steht. In diesen Fällen sieht das Gesetz ausdrücklich die Anwendbarkeit der Schutzvorschriften des Fernabsatzrechts vor (§ 312b Abs. 2 BGB; vgl. auch Begründung der Bundesregierung zum Fernabsatzgesetz vom 9. Februar 2000, BT-Drucks. 14/2658 S. 31 zu § 1 Abs. 2).
(b) Etwas anderes dürfte gelten, wenn die eingeschalte te Person nicht darauf beschränkt ist, Willenserklärungen und Waren zu überbringen und entgegenzunehmen , sondern in der Lage und damit beauftragt ist, dem Verbraucher in einem persönlichen Gespräch nähere Auskünfte über die angebotene Ware oder Dienstleistung zu geben. Dies kann beispielsweise bei Vermittlern, Verhandlungsgehilfen oder sonstigen Repräsentanten des Unternehmens, die wegen der Einzelheiten der Leistung Rede und Antwort stehen (vgl. MünchKommBGB /Wendehorst aaO), der Fall sein.
(2) Das Postident 2-Verfahren vermittelt dem mit dessen Ausführung betrauten Mitarbeiter der Deutschen Post AG jedoch lediglich die Stellung eines bloßen Boten. Er ist nicht befugt und in aller Regel auch nicht in der Lage, den Kunden der Beklagten über die Vertragsleistung Auskunft zu geben.
(a) Nach den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Deut schen Post AG über den Postident-Service umfaßt der Postident 2-Dienst lediglich die
Identifikation natürlicher Personen anhand des Personalausweises oder Reisepasses , die Erfassung der Ausweisnummer, die Einholung von zwei eigenhändigen Unterschriften des Empfängers zu den vom Auftraggeber definierten Zwecken und die Aushändigung von Unterlagen an den Empfänger (§ 1 Abs. 1 Nr. 2, § 2 Abs. 2 der AGB). Zum Leistungsumfang gehört hingegen nicht die Abgabe von Erklärungen rechtlicher oder tatsächlicher Natur für den Auftraggeber gegenüber dem Empfänger der Sendung.
(b) Der Postmitarbeiter besitzt zudem - von denkbaren Zu fällen abgesehen - nicht die tatsächlichen und rechtlichen Kenntnisse, die erforderlich sind, um etwaige Fragen des Kunden zu den von der Beklagten angebotenen Leistungen beantworten zu können. Der Zusteller muß im Laufe einer Lieferfahrt in aller Regel eine Vielzahl verschiedenartiger Sendungen aushändigen und ist weder in der Lage noch mit dieser Zielsetzung beauftragt, sich mit dem Inhalt der einzelnen Aufträge zu befassen oder sich gar Wissen anzueignen, das über die Informationen, die der Auftraggeber dem Empfänger über das versandte Produkt zukommen läßt, hinausgeht. Zudem verfügt er nicht über die nötige Zeit, um abzuwarten, daß der Empfänger die übersandte Ware prüft und sich mit den Vertragsbedingungen des Versenders vertraut macht, um sodann gegebenenfalls weitergehende Informationen zu verlangen.

c) Die Beklagte handelt mit dem hier fraglichen Absatz der Mobilfunkgeräte und Kartenverträge im Rahmen eines für den Fernabsatz organisierten Vertriebssystems, wie es weitere Voraussetzung für die Anwendung der Vorschriften über Fernabsatzverträge ist (§ 312b Abs. 1, 2. Halbsatz BGB). Hierfür ist erforderlich, daß der Unternehmer durch die personelle und sachliche Ausstattung innerhalb seines Betriebs die organisatorischen Bedingungen ge-
schaffen hat, die notwendig sind, um regelmäßig im Fernabsatz zu tätigende Geschäfte zu bewältigen (Begründung der Bundesregierung zum Entwurf des Fernabsatzgesetzes aaO, S. 30; Bamberger/Roth/Schmidt-Räntsch aaO, Rn. 11 m.w.N.; MünchKommBGB/Wendehorst aaO, Rn. 49 m.w.N.; Fuchs ZIP 2000, 1273, 1275; Lorenz JuS 2000, 833, 838; Meents CR 2000, 610, 611). Diese Voraussetzung ist erfüllt, da sich die Beklagte durch die Angabe der "Bestell -Hotline" systematisch die Technik der Fernkommunikation zunutze macht und für ihren Betriebsablauf in personeller und sächlicher Hinsicht ein eingespieltes Verfahren entwickelt hat, um den Abschluß und die Ausführung des Vertrages regelmäßig im Postwege zu vollziehen.
4. Soweit die Revision meint, die Verurteilung sei in jedem Fall zu weit gehend , da auch Fälle erfaßt würden, in denen dem Kunden bei der telefonischen Bestellung erläutert werde, daß der Vertragsschluß erst durch Unterzeichnung des Vertragsformulars und dessen Übergabe an den Postmitarbeiter erfolge, ist dem nicht zu folgen. Für die rechtliche Bewertung des von der Beklagten gewählten Vertriebswegs als Fernabsatzgeschäft ist es ohne Bedeutung, ob dem Verbraucher das Verfahren bei Vertragsanbahnung erklärt wird.
Schlick Wurm Streck
Dörr Herrmann

(1) Außerhalb von Geschäftsräumen geschlossene Verträge sind Verträge,

1.
die bei gleichzeitiger körperlicher Anwesenheit des Verbrauchers und des Unternehmers an einem Ort geschlossen werden, der kein Geschäftsraum des Unternehmers ist,
2.
für die der Verbraucher unter den in Nummer 1 genannten Umständen ein Angebot abgegeben hat,
3.
die in den Geschäftsräumen des Unternehmers oder durch Fernkommunikationsmittel geschlossen werden, bei denen der Verbraucher jedoch unmittelbar zuvor außerhalb der Geschäftsräume des Unternehmers bei gleichzeitiger körperlicher Anwesenheit des Verbrauchers und des Unternehmers persönlich und individuell angesprochen wurde, oder
4.
die auf einem Ausflug geschlossen werden, der von dem Unternehmer oder mit seiner Hilfe organisiert wurde, um beim Verbraucher für den Verkauf von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen zu werben und mit ihm entsprechende Verträge abzuschließen.
Dem Unternehmer stehen Personen gleich, die in seinem Namen oder Auftrag handeln.

(2) Geschäftsräume im Sinne des Absatzes 1 sind unbewegliche Gewerberäume, in denen der Unternehmer seine Tätigkeit dauerhaft ausübt, und bewegliche Gewerberäume, in denen der Unternehmer seine Tätigkeit für gewöhnlich ausübt. Gewerberäume, in denen die Person, die im Namen oder Auftrag des Unternehmers handelt, ihre Tätigkeit dauerhaft oder für gewöhnlich ausübt, stehen Räumen des Unternehmers gleich.

Tenor

Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 16. Zivilsenats des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig vom 22. Januar 2015 aufgehoben.

Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil der 6. Zivilkammer des Landgerichts Itzehoe vom 30. Mai 2014 abgeändert.

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits hat die Klägerin zu tragen.

Von Rechts wegen

Tatbestand

1

Die Klägerin nimmt den Beklagten auf Zahlung von Maklerprovision aus abgetretenem Recht in Anspruch.

2

Die Zedentin ist Immobilienmaklerin. Sie warb im Auftrag der Grundstückseigentümerin auf dem Internetportal "ImmobilienScout24" für den Verkauf eines mit einem Einfamilienhaus bebauten Grundstücks. In der Anzeige hieß es unter der Überschrift "Maklercourtage":

Unsere Courtage beträgt 6,25% des Kaufpreises inkl. gesetzlicher Mehrwertsteuer. Die Courtage ist vom Käufer zu zahlen und mit Vertragsabschluss in der genannten Höhe von uns verdient und bei Beurkundung fällig.

3

Unter der nachfolgenden Rubrik "Weitere Daten" war angegeben:

Provision: Es wird keine Käufer-Maklerprovision verlangt.

4

Der Beklagte meldete sich am 7. März 2013 über das Kontaktformular des Internetportals per E-Mail bei der Zedentin und bat um weitere Informationen. Diese übersandte dem Beklagten am 20. März 2013 per E-Mail ein Exposé als PDF-Datei, das einen Hinweis auf eine vom Käufer zu zahlende Courtage von 6,25% enthielt. Eine Belehrung über ein Widerrufsrecht enthielten weder die Internetanzeige noch das Exposé.

5

Der Beklagte bestätigte telefonisch den Eingang des Exposés und bat um einen Besichtigungstermin. Er besichtigte das Hausgrundstück am 21. und 22. März 2013 mit der Zedentin und erwarb es mit notariellem Kaufvertrag vom 19. April 2013 zum Preis von 240.000 €. Die Provisionsrechnung der Zedentin vom 19. April 2013 in Höhe von 15.000 € bezahlte er nicht. Der Beklagte widerrief während des Rechtsstreits am 6. März 2014 den Maklervertrag.

6

Die Klägerin hat - soweit von Interesse - den Beklagten auf Zahlung der Provision und vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten, jeweils nebst Zinsen, in Anspruch genommen.

7

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben (LG Itzehoe, Urteil vom 30. Mai 2014 - 6 O 379/13, juris). Das Berufungsgericht hat die Berufung des Beklagten zurückgewiesen (OLG Schleswig, ZMR 2016, 412).

8

Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, verfolgt der Beklagte seinen auf Abweisung der Klage gerichteten Antrag weiter.

Entscheidungsgründe

9

I. Das Berufungsgericht hat angenommen, der Klägerin stehe aus abgetretenem Recht der Zedentin ein Anspruch auf Zahlung einer Maklerprovision gemäß § 652 Abs. 1 BGB zu. Zur Begründung hat es ausgeführt:

10

Zwischen dem Beklagten und der Zedentin sei ein Maklervertrag durch schlüssiges Verhalten zustande gekommen. Die Zedentin habe dem Beklagten die Gelegenheit zum Abschluss des Kaufvertrags nachgewiesen und zwischen den Kaufvertragsparteien vermittelt. Der Provisionsanspruch sei nicht durch den vom Beklagten erklärten Widerruf erloschen. Auf den vorliegenden Vertrag fänden die Regelungen des Widerrufs im Falle von Fernabsatzverträgen keine Anwendung.

11

II. Die hiergegen gerichtete Revision des Beklagten hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Abweisung der Klage. Die Zedentin und der Beklagte haben zwar einen Maklervertrag abgeschlossen (dazu II 1). Die Zedentin hat zudem eine provisionsauslösende Tätigkeit erbracht und damit grundsätzlich einen Anspruch auf Zahlung der beanspruchten Provision erworben (dazu II 2). Der Beklagte hat den Maklervertrag jedoch wirksam widerrufen und ist deshalb zur Provisionszahlung nicht verpflichtet (dazu II 3). Die Entscheidung des Berufungsgerichts erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig (dazu II 4).

12

1. Im Ergebnis zu Recht ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass zwischen dem Beklagten und der Zedentin im März 2013 ein Maklervertrag zustande gekommen ist.

13

a) Eine ausdrückliche Vereinbarung darüber, dass die Zedentin für den Beklagten als Maklerin tätig wird und der Beklagte ihr hierfür eine Provision zu zahlen hat, ist allerdings nicht getroffen worden.

14

b) Der Beklagte und die Zedentin haben jedoch durch konkludentes Verhalten einen Maklervertrag geschlossen.

15

aa) Die Zedentin hat dem Beklagten den Abschluss eines Maklervertrags nicht bereits in ihrer Internetanzeige angetragen. Ein Angebot auf Abschluss eines Maklervertrags ist grundsätzlich noch nicht in einer Zeitungs- oder Internetanzeige des Maklers zu sehen. Ein Vertragsschluss kommt deshalb regelmäßig noch nicht dadurch zustande, dass ein Makler mit Zeitungs- oder Internetanzeigen werbend im geschäftlichen Verkehr auftritt und sich der Interessent daraufhin von sich aus an ihn wendet. Es handelt sich bei solchen Inseraten lediglich um eine Aufforderung zur Abgabe eines Angebots (sogenannte invitatio ad offerendum), mit der sich der Makler an einen unbestimmten Kreis von potentiellen Interessenten wendet (BGH, Urteil vom 3. Mai 2012 - III ZR 62/11, NJW 2012, 2268 Rn. 11 mwN).

16

bb) In der mit seiner E-Mail vom 7. März 2013 geäußerten Bitte des Beklagten, ihm weitere Informationen zu dem von der Zedentin beworbenen Objekt zukommen zu lassen, liegt ebenfalls kein schlüssiger Antrag auf Abschluss eines Maklervertrags.

17

(1) Eine Provisionsabrede nach § 652 BGB kann stillschweigend durch schlüssiges Verhalten getroffen werden. Hieran sind nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs allerdings strenge Anforderungen zu stellen. So ist in der Entgegennahme von Maklerdiensten nicht in jedem Falle und nicht ohne Weiteres der Abschluss eines Maklervertrags zu erblicken (vgl. BGH, Urteil vom 16. November 2006 - III ZR 57/06, NJW-RR 2007, 400 Rn. 12; BGH, NJW 2012, 2268 Rn. 10; BGH, Urteil vom 17. Dezember 2015 - I ZR 172/14, NJW 2016, 2317 Rn. 13). Der Makler muss eindeutig zum Ausdruck bringen, dass er Makler des Käufers sein will, um auszuschließen, dass der Kaufinteressent ihn für den Makler des Verkäufers halten könnte. Das geeignete Mittel hierzu ist ein ausdrückliches Provisionsverlangen (vgl. BGH, Urteil vom 17. September 1998 - III ZR 174/97, NJW-RR 1999, 361, 362; BGH, NJW 2012, 2268 Rn. 10; BGH, NJW 2016, 2317 Rn. 13). Weist der Makler in einem Zeitungs- oder Internetinserat eindeutig auf die fällig werdende Maklerprovision hin, so dass der Interessent von einer eigenen Provisionspflicht ausgehen muss, kann der Makler bei der Bezugnahme des Interessenten auf diese Anzeige von einem Angebot auf Abschluss eines solchen Maklervertrags ausgehen (BGH, NJW 2012, 2268 Rn. 10 f. mwN).

18

(2) Im Streitfall konnte der Beklagte aus der Internetanzeige der Zedentin kein eindeutiges Provisionsverlangen entnehmen. Das Berufungsgericht hat zutreffend angenommen, dass das Inserat in sich widersprüchlich war, weil dort zum einen angegeben war, dass keine Maklerprovision für den Käufer anfalle, zum anderen jedoch darauf hingewiesen wurde, dass der Käufer eine Courtage von 6,25% zu zahlen habe. In der Bezugnahme des Beklagten auf die Internetanzeige der Zedentin liegt demnach kein Angebot auf Abschluss eines Maklervertrags.

19

cc) Mit Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass die Zedentin dem Beklagten mit der Übersendung des Exposés per E-Mail am 20. März 2013 ein Angebot auf Abschluss eines Maklervertrags gemacht hat. In diesem Exposé heißt es unmissverständlich, dass der Käufer die Courtage zu zahlen hat.

20

dd) Dieses Angebot hat der Beklagte dadurch angenommen, dass er in Kenntnis des in dem Exposé enthaltenen eindeutigen Provisionsverlangens fernmündlich um die Vereinbarung eines Besichtigungstermins gebeten hat.

21

(1) Das Berufungsgericht hat in anderem Zusammenhang angenommen, es komme in Betracht, dass der Beklagte durch die Bestätigung des Erhalts des Exposés und die Bitte um einen Besichtigungstermin das Vertragsangebot der Zedentin angenommen habe. Ob allein die Bitte um einen Besichtigungstermin als konkludente Vertragsannahme ausreiche, erscheine zweifelhaft. Eine Inanspruchnahme von Maklerleistungen sei letztlich erst bei Durchführung der Besichtigung auf Veranlassung und in Anwesenheit des Maklers erfolgt. Die Provisionsvereinbarung sei daher erst im Zuge der persönlichen Begegnung der Vertragsparteien bei der Besichtigung geschlossen worden. Dieser Beurteilung kann nicht zugestimmt werden.

22

(2) Ein Kaufinteressent, der in Kenntnis des eindeutigen Provisionsverlangens, beispielsweise in einem ihm übersandten Objektnachweis oder Exposé, die Dienste des Maklers in Anspruch nimmt, gibt damit grundsätzlich in schlüssiger Weise zu erkennen, dass er den in dem Provisionsbegehren liegenden Antrag auf Abschluss eines Maklervertrags annehmen will (st. Rspr.; vgl. nur BGH, NJW 2012, 2268 Rn. 10, mwN; NJW 2016, 2317 Rn. 13). Um die daran anknüpfenden Rechtsfolgen zu vermeiden, muss er vor der Inanspruchnahme der Maklerdienste deutlich machen, eine solche Willenserklärung nicht abgeben zu wollen (vgl. BGH, Urteil vom 4. Oktober 1995 - IV ZR 163/94, NJW-RR 1996, 114, 115).

23

(3) Im Streitfall hat die Zedentin dem Beklagten mit der Übersendung des Exposés per E-Mail eine für ihn kostenpflichtige Leistung angeboten. Der Beklagte hat sie daraufhin telefonisch aufgefordert, einen Besichtigungstermin zu organisieren. Darin liegt die schlüssige Erklärung des Beklagten, die Maklerdienste der Zedentin zu den angebotenen Konditionen in Anspruch nehmen und das Vertragsangebot der Zedentin annehmen zu wollen. Der Beklagte hat mit der Bitte um die Vereinbarung eines Besichtigungstermins die Zedentin zur Benennung der Anschrift des Objekts aufgefordert. In der Preisgabe dieser Information liegt eine Maklerleistung, die der Beklagte entgegengenommen hat. Es kann deshalb nicht davon ausgegangen werden, dass der Maklervertrag erst dadurch zustande gekommen ist, dass der Beklagte den mit der Zedentin vereinbarten Besichtigungstermin wahrgenommen hat.

24

2. Zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass die Zedentin die den Provisionsanspruch auslösende Leistung erbracht hat, indem sie dem Beklagten die Verkäuferin benannt und ihm damit die Gelegenheit zum Abschluss des Kaufvertrags nachgewiesen hat. Zudem hat sie verschiedene Besichtigungstermine durchgeführt und zwischen den Kaufvertragsparteien wegen des Preises vermittelt. Die Zedentin hat damit die von ihr beanspruchte Provision in Höhe von brutto 6,25% vom Kaufpreis in Höhe von 240.000 € grundsätzlich verdient. Das Berufungsgericht hat den Provisionssatz als im Bereich von Hamburg üblich angesehen. Dagegen erhebt die Revision keine Einwendungen.

25

3. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist der Beklagte an den Maklervertrag nicht mehr gebunden, weil er ihn mit seiner Erklärung vom 6. März 2014 gemäß § 312b, § 312d Abs. 1 Satz 1, § 355 Abs. 1 Satz 1 BGB aF wirksam widerrufen hat.

26

a) Das Berufungsgericht hat angenommen, ein Widerrufsrecht des Beklagten habe nicht bestanden. Zwar stehe der Wirksamkeit des Widerrufs durch die im Prozess abgegebene Erklärung des Beklagten nicht entgegen, dass der Widerruf nicht gegenüber der Zedentin erfolgt sei. Die Zedentin müsse sich die Prozesserklärung als ihr zugegangen zurechnen lassen. Daneben sei der Widerruf ihr gegenüber auch separat mit Schreiben vom 6. März 2014 wirksam erklärt worden. Ein Widerrufsrecht komme im Streitfall jedoch nicht in Betracht. Es fehle schon am Vorliegen eines Fernabsatzvertrags, weil die Provisionsvereinbarung erst anlässlich der Durchführung des Besichtigungstermins geschlossen worden sei. Anders als bei typischen Fernabsatzverträgen hätten der Beklagte und die Zedentin in persönlichen Treffen über die Höhe der Provision gesprochen. Im Übrigen unterfielen Grundstücksmaklerverträge grundsätzlich nicht den Regelungen über Fernabsatzverträgen. Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand.

27

b) Das Berufungsgericht hat im rechtlichen Ansatz zutreffend angenommen, dass sich im Streitfall die Beantwortung der Frage, ob zugunsten des Beklagten ein Widerrufsrecht bestand, gemäß Art. 229 § 32 Abs. 1 EGBGB nach den §§ 312b bis 312e und § 355 BGB in der bis zum 12. Juni 2014 geltenden Fassung richtet (im Folgenden: BGB aF), weil der Maklervertrag zwischen dem Beklagten und der Zedentin im März 2013 geschlossen worden ist.

28

c) Der Beklagte hat nach den Feststellungen des Berufungsgerichts durch Schreiben vom 6. März 2014 gegenüber der Zedentin den Widerruf des Maklervertrags erklärt. Diese Widerrufserklärung ist wirksam. Zwar ist in § 355 BGB aF - anders als in der seit dem 13. Juni 2014 geltenden Fassung dieser gesetzlichen Regelung - nicht ausdrücklich geregelt, dass der Widerruf gegenüber dem Unternehmer zu erfolgen hat. Dass die Widerrufserklärung als empfangsbedürftige Willenserklärung beim Unternehmer eingehen muss, war jedoch bereits bei der damaligen Rechtslage allgemeine Meinung (vgl. Staudinger/Kaiser, BGB [2012], § 355 Rn. 39 mwN). Die Zedentin war deshalb die richtige Adressatin der Widerrufserklärung des Beklagten. Sie ist weiterhin seine Vertragspartnerin, auch wenn sie die Provisionsforderung an die Klägerin abgetreten hat. Die Klägerin als Zessionarin muss diesen Widerruf gemäß § 404 BGB gegen sich gelten lassen (Staudinger/Busche aaO § 404 Rn. 2). Auf die Frage, ob der Beklagte den Maklervertrag durch Erklärung gegenüber der Klägerin als Zessionarin widerrufen konnte, kommt es im Streitfall nicht an.

29

d) Mit Erfolg wendet sich die Revision gegen die Annahme des Berufungsgerichts, dem Beklagten stehe kein Widerrufsrecht gemäß § 312d Abs. 1 Satz 1 BGB aF in Verbindung mit § 355 BGB aF zu.

30

aa) Nach § 312d Abs. 1 Satz 1 BGB aF steht einem Verbraucher bei einem Fernabsatzvertrag ein Widerrufsrecht nach § 355 BGB zu. Nach § 312b Abs. 1 Satz 1 BGB aF sind Fernabsatzverträge Verträge über die Lieferung von Waren oder über die Erbringung von Dienstleistungen, einschließlich Finanzdienstleistungen, die zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher unter ausschließlicher Verwendung von Fernkommunikationsmitteln abgeschlossen werden, es sei denn, dass der Vertragsschluss nicht im Rahmen eines für den Fernabsatz organisierten Vertriebs- oder Dienstleistungssystems erfolgt. Fernkommunikationsmittel sind nach § 312b Abs. 2 BGB aF Kommunikationsmittel, die zur Anbahnung oder zum Abschluss eines Vertrags zwischen einem Verbraucher und einem Unternehmer ohne gleichzeitige körperliche Anwesenheit der Vertragsparteien eingesetzt werden können, insbesondere Briefe, Kataloge, Telefonanrufe, Telekopien, E-Mails sowie Rundfunk, Tele- und Mediendienste.

31

bb) Zutreffend und von der Revision unbeanstandet ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass die Zedentin als Unternehmerin tätig war und dass der Beklagte mit ihr den Maklervertrag als Verbraucher (§ 13 BGB) abgeschlossen hat.

32

cc) Der Maklervertrag ist unter ausschließlicher Verwendung von Fernkommunikationsmitteln abgeschlossen worden. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht angenommen, der Beklagte habe das ihm mit E-Mail vom 20. März 2013 übersandte, im Exposé der Zedentin enthaltene Vertragsangebot erst anlässlich des mit der Zedentin durchgeführten Besichtigungstermins angenommen. Der Beklagte hat das Vertragsangebot der Zedentin dadurch angenommen, dass er fernmündlich den Eingang des Exposés bestätigt und um die Durchführung eines Besichtigungstermins gebeten hat (dazu unter II 1 b dd (3) Rn. 23).

33

dd) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist nicht nur ein Maklerdienstvertrag, sondern auch ein Nachweis- oder Vermittlungsmaklervertrag ein Vertrag über die Erbringung einer Dienstleistung im Sinne von § 312b Abs. 1 Satz 1 BGB aF.

34

(1) Die Frage, ob dem Maklerkunden ein Widerrufsrecht nach den Regelungen des Fernabsatzrechts zusteht, wenn wie im Streitfall ein Maklervertrag unter ausschließlicher Verwendung von Fernkommunikationsmitteln im Sinne von § 312b Abs. 2 BGB aF abgeschlossen worden ist, ist streitig und bislang höchstrichterlich nicht entschieden (vgl. BVerfG, NJW 2013, 2881 Rn. 14).

35

Teilweise wird eine Anwendbarkeit des Fernabsatzrechts wegen der fehlenden Dienstpflicht des Nachweismaklers und der Abhängigkeit seines Provisionsanspruchs vom Abschluss des Hauptvertrags verneint (vgl. LG Hamburg, ZMR 2014, 591; Staudinger/Reuter, BGB [2010], §§ 652, 653 Rn. 73 f.; BeckOK BGB/Kotzian-Marggraf, 40. Edition, Stand: 1. August 2016, § 652 Rn. 20; Dittert, jurisPR-MietR 19/2013 Anm. 5; Moraht, NZM 2001, 883).

36

Die überwiegende Meinung bejaht hingegen eine Einbeziehung von Maklerverträgen in den Anwendungsbereich des § 312b BGB aF aufgrund des weit gefassten Wortlauts der Norm und unter Verweis auf den weiten unionsrechtlichen Dienstleistungsbegriff (vgl. KG, Urteil vom 11. Dezember 2014 - 10 U 62/14, juris Rn. 21; OLG Düsseldorf, MMR 2015, 310 Rn. 49; OLG Jena, MMR 2015, 438 Rn. 34; LG Bochum, NJOZ 2012, 1982, 1984; LG Leipzig, NJW-RR 2015, 1329, 1330; BeckOK BGB/Schmidt-Räntsch, 31. Edition, Stand: 1. November 2011, § 312b Rn. 21; Erman/Saenger, BGB, 13. Aufl., § 312b Rn. 3; HK-BGB/Schulte-Nöltke, 7. Aufl., § 312b Rn. 5; MünchKomm.BGB/Roth, 6. Aufl., § 652 Rn. 44; MünchKomm.BGB/Wendehorst, 6. Aufl., § 312b Rn. 33; Palandt/Grüneberg, BGB, 72. Aufl., § 312b Rn. 10c; Staudinger/Thüsing, BGB [2012], § 312b Rn. 18; Micklitz/Schirmbacher in Spindler/Schuster, Recht der elektronischen Medien, 2. Aufl., § 312b BGB Rn. 36; Martinek in Martinek/Semler/Habermeier/Flohr, Vertriebsrecht, 3. Aufl., § 9 Rn. 12; D. Fischer, Maklerrecht anhand der höchstrichterlichen Rechtsprechung, 3. Aufl., S. 57 f.; ders., NJW 2013, 3410, 3411; Neises, NZM 2000, 889, 890; Mankowski, ZMR 2002, 317, 318; Lechner, NZM 2013, 751, 753; Grams, ZfIR 2014, 319, 320; Hogenschurz, IMR 2014, 531). Diese Ansicht trifft zu.

37

(2) Für eine weite Auslegung des Begriffs der Dienstleistung spricht zunächst der Wortlaut der Norm. Fernabsatzverträge sind danach Verträge über die Erbringung von Dienstleistungen, einschließlich Finanzdienstleistungen. Der Wortlaut verlangt weder eine Qualifikation des Fernabsatzvertrags als Dienstvertrag im Sinne von § 611 Abs. 1 BGB (vgl. OLG Düsseldorf, MMR 2015, 310 Rn. 50; aA LG Hamburg, ZMR 2014, 591) noch die eines gegenseitigen Vertrags (vgl. D. Fischer, NJW 2013, 3410, 3411; aA LG Hamburg, ZMR 2014, 591; Moraht, NZM 2001, 883, 884; BeckOK BGB/Kotzian-Marggraf, 40. Edition, Stand: 1. August 2016, § 652 Rn. 20).

38

(3) Die Entstehungsgeschichte der Norm weist ebenfalls auf die Einbeziehung von Maklerverträgen in den Anwendungsbereich des § 312b BGB aF hin. Die Regelung des § 312b BGB aF dient der Umsetzung der Richtlinie 97/7/EG vom 20. Mai 1997 über den Verbraucherschutz bei Vertragsabschlüssen im Fernabsatz (ABl. EG Nr. L 144 S. 19). Diese definiert in Art. 2 Nr. 1 den Vertragsschluss im Fernabsatz als jeden zwischen einem Lieferer und einem Verbraucher geschlossenen, eine Ware oder Dienstleistung betreffenden Vertrag, der im Rahmen eines für den Fernabsatz organisierten Vertriebs- und Dienstleistungssystems des Lieferers geschlossen wird. Nach Art. 2 Nr. 3 der Richtlinie 97/7/EG ist Lieferer jede natürliche oder juristische Person, die beim Abschluss von Verträgen im Sinne dieser Richtlinie im Rahmen ihrer gewerblichen oder beruflichen Tätigkeit handelt. Diese Definitionen sind jeweils weit gefasst.

39

Zwar ist der Begriff der Dienstleistung in der Richtlinie 97/7/EG nicht definiert. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union sind Bedeutung und Tragweite von Begriffen, die das Unionsrecht nicht definiert, entsprechend ihrem Sinn nach dem gewöhnlichen Sprachgebrauch und unter Berücksichtigung des Zusammenhangs, in dem sie verwendet werden, und der mit der Regelung, zu der sie gehören, verfolgten Ziele zu bestimmen (vgl. nur EuGH, Urteil vom 27. Januar 2000 - C-164/98, DIR International Film u. a./Kommission, Slg. 2000, I-447 Rn. 26; Urteil vom 10. März 2005 - C-336/03, Slg. 2005, I-1947 = NJW 2005, 3055 Rn. 21 - easyCar/OFT). Stehen diese Begriffe in einer Bestimmung, die eine Ausnahme von einem allgemeinen Grundsatz oder von unionsrechtlichen Verbraucherschutzvorschriften darstellt, so sind sie außerdem eng auszulegen (EuGH, NJW 2005, 3055 Rn. 21 - easyCar/OFT, mwN).

40

Wegen der unionsrechtlichen Herkunft des Begriffs der Dienstleistungen kann auf den unionsrechtlichen Dienstleistungsbegriff zurückgegriffen werden (vgl. MünchKomm.BGB/Roth, 6. Aufl., § 652 Rn. 44; Palandt/Grüneberg aaO § 312 b Rn. 10c; Neises, NZM 2000, 889, 890; Mankowski, ZMR 2002, 317, 318; D. Fischer, NJW 2013, 3410, 3411). Dieser hat seine Grundlage in Art. 57 AEUV (ex Art. 50 EGV). Danach sind Dienstleistungen im Sinne der Europäischen Verträge Leistungen, die in der Regel gegen Entgelt erbracht werden, soweit sie nicht den Vorschriften über den freien Waren- und Kapitalverkehr und über die Freizügigkeit der Personen unterliegen (vgl. BGH, Urteil vom 2. März 2006 - IX ZR 15/05, NJW 2006, 1806 Rn. 12; Kluth in Calliess/Ruffert, EUV/AEUV, 5. Aufl., Art. 57 AEUV Rn. 7; Randelzhofer/Forsthoff in Grabitz/Hilf/Nettesheim, Das Recht der Europäischen Union, 58. EL 2016, Art. 57 AEUV Rn. 34). Der Begriff der Dienstleistungen wird auch in anderen unionsrechtlichen Rechtsquellen und deren Umsetzungsakten ins nationale Recht weit verstanden (vgl. BGH, Urteil vom 26. Oktober 1993 - XI ZR 42/93, BGHZ 123, 380, 385 zu Art. 29 Abs. 1 EGBGB aF; Urteil vom 15. Januar 2015 - I ZR 88/14, NJW 2015, 2339 Rn. 11 zu Art. 5 Brüssel-I-VO). Im Kern geht es um Dienstverträge, die keine Arbeitsverträge sind, um Werk- und Werklieferungsverträge und Geschäftsbesorgungsverhältnisse. Gemeinsames Merkmal ist, dass eine entgeltliche, tätigkeitsbezogene Leistung an den Verbraucher erbracht wird (vgl. BGH, NJW 1994, 262, 263), insbesondere gewerblicher, kaufmännischer, handwerklicher oder freiberuflicher Art (vgl. BGH, NJW 2006, 1806 Rn. 12). Der Senat hat die Tätigkeit von Maklern als Dienstleistungen im Sinne von Art. 5 Nr. 1 Brüssel-I-VO angesehen (NJW 2015, 2339 Rn. 11). Nichts anderes hat für die Auslegung des Begriffs der Dienstleistungen in § 312b Abs. 1 Satz 1 BGB aF zu gelten, der der Umsetzung von Art. 2 Nr. 1 der Richtlinie 97/7/EWG dient.

41

Für diese Sichtweise spricht zudem die die Richtlinie 97/7/EG ersetzende Richtlinie Nr. 2011/83/EU über die Rechte der Verbraucher vom 25. Oktober 2011, die mit Wirkung zum 13. Juni 2014 in deutsches Recht umgesetzt worden ist. Nach Art. 2 Nr. 6 dieser Richtlinie ist ein Dienstleistungsvertrag jeder Vertrag, der kein Kaufvertrag ist und nach dem der Unternehmer eine Dienstleistung für einen Verbraucher erbringt oder deren Erbringung zusagt und der Verbraucher hierfür den Preis zahlt oder dessen Zahlung zusagt. Diese Definition lässt wiederum erkennen, dass im Unionsrecht im Allgemeinen und im Bereich des Verbraucherschutzrechts im Besonderen der Begriff der Dienstleistung weit verstanden wird. Klarstellend heißt es in Erwägungsgrund 26 der Richtlinie 2011/83/EU, dass Verträge über Dienstleistungen von Immobilienmaklern unter diese Richtlinie fallen sollen. Es spricht nichts dafür, dass dies nicht bereits für die Richtlinie 97/7/EG gegolten hat, die die Richtlinie 2011/83/EU ersetzt hat.

42

(4) Des Weiteren spricht die systematische Auslegung für eine Einbeziehung von Maklerverträgen in den Anwendungsbereich der Norm. So ordnet § 312b Abs. 3 BGB aF an, dass die Vorschriften über Fernabsatzverträge keine Anwendung auf einzelne Maklertätigkeiten finden. Zum einen ist in § 312b Abs. 3 Nr. 2 BGB aF der Vermittlungsvertrag für Urlaubsprodukte nach § 481b Abs. 1 BGB, bei dem es sich um einen Unterfall eines Maklervertrags im Sinne von § 652 BGB handelt (vgl. Palandt/Weidenkaff aaO § 481b Rn. 2; Begründung zum Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Modernisierung der Regelungen über Teilzeit-Wohnrechteverträge, Verträge über langfristige Urlaubsprodukte sowie Vermittlungsverträge und Tauschsystemverträge, BT-Drucks. 17/2764, S. 16), ausdrücklich vom Anwendungsbereich des Fernabsatzrechts ausgenommen. Zum anderen findet nach § 312b Abs. 3 Nr. 3 BGB aF das Fernabsatzrecht auf die Tätigkeit der Versicherungsvermittler keine Anwendung. Diese Ausnahmen wären nicht erforderlich gewesen, wenn Maklerverträge schon grundsätzlich nicht von § 312b Abs. 1 Satz 1 BGB aF erfasst wären (vgl. OLG Düsseldorf, MMR 2015, 310 Rn. 51; Staudinger/Thüsing, BGB [2012], § 312b Rn. 18; Mankowski, ZMR 2002, 317, 318; aA Moraht, NZM 2001, 883, 884).

43

(5) Für eine Anwendbarkeit des Fernabsatzrechts auf Nachweis- und Vermittlungsmaklerverträge spricht zudem der Sinn und Zweck der verbraucherschützenden Regelungen für Vertragsabschlüsse im Fernabsatz. Fernabsatzverträge sind dadurch gekennzeichnet, dass Anbieter und Verbraucher sich nicht physisch begegnen und der Verbraucher die vom Unternehmer angebotene Ware in der Regel nicht vor Vertragsschluss in Augenschein nehmen oder sich Kenntnis von den Eigenschaften der Dienstleistung verschaffen kann (vgl. Erwägungsgrund 14 der Richtlinie 97/7/EG). Um der daraus erwachsenden Gefahr von Fehlentscheidungen des Verbrauchers zu begegnen, wird ihm ein Widerrufsrecht eingeräumt (vgl. BGH, Urteil vom 19. März 2003 - VIII ZR 295/01, BGHZ 154, 239, 242 f. zu § 3 FernAbsG; Urteil vom 30. November 2010 - VIII ZR 337/09, BGHZ 187, 268 Rn. 23; Urteil vom 12. November 2015 - I ZR 168/14, WM 2016, 968 Rn. 30).

44

(6) Zu Unrecht hat das Berufungsgericht angenommen, dass der Verbraucher beim Maklervertrag anders als bei anderen Vertragstypen weniger schutzbedürftig sei, weil die Entscheidung für den Abschluss des Hauptvertrags, in dessen Folge der Provisionsanspruch zur Entstehung gelangt, stets auf einer eingehenden Prüfung des Objekts beruhe und zudem die notarielle Beurkundung Schutz vor übereilten Entscheidungen biete.

45

Es kann offen bleiben, ob eine solche am Schutzzweck orientierte einschränkende Auslegung des Begriffs der Dienstleistung im Bereich des Fernabsatzrechts mit den unionsrechtlichen Vorgaben vereinbar ist. Zweifel bestehen schon deshalb, weil die Richtlinie 97/7/EG nach ihrem Artikel 14 einen Mindestschutz bezweckt. Jedenfalls trifft die Annahme des Berufungsgerichts nicht zu, der Kunde des Immobilienmaklers sei weniger schutzwürdig als andere Verbraucher, die im Wege des Fernabsatzes Waren erwerben oder ein Unternehmen mit Dienstleistungen beauftragen. Der Verbraucher, der einen Vertrag über den Kauf einer Immobilie abschließt, ist zwar durch das Erfordernis der notariellen Beurkundung des Kaufvertrags vor einer übereilten Entscheidung geschützt. Es geht im Streitfall jedoch nicht um die Frage, ob ein Verbraucher beim Immobilienkauf durch ein Widerrufsrecht zu schützen ist, sondern um die Entscheidung des Verbrauchers, bei der Suche nach einer für ihn geeigneten Immobilie einen Makler zu beauftragen. Da in Deutschland die vom Immobilienkäufer zu zahlenden Maklerprovisionen üblicherweise in einem Prozentsatz des Kaufpreises für die Immobilie bestehen, übersteigen die durch einen Vertrag mit einem Immobilienmakler ausgelösten Ansprüche bei weitem die Verpflichtungen, die durch die Anschaffung von Waren des täglichen Bedarfs im Fernabsatz ausgelöst werden. Dies spricht entgegen der Annahme des Berufungsgerichts dafür, Verbrauchern, die mit Fernkommunikationsmitteln einen Maklervertrag abgeschlossen haben, ein Widerrufsrecht zu gewähren.

46

(7) Ohne Erfolg macht die Revisionserwiderung geltend, der streitgegenständliche Vertrag weise keinen grenzüberschreitenden Charakter auf, so dass nicht auf ein weites, unionsrechtlich geprägtes Verständnis des Begriffs der Dienstleistung abgestellt werden könne. Die Richtlinie 97/7/EG bindet den nationalen Gesetzgeber auch in Bezug auf reine Inlandsfälle. Mittelbar ergibt sich dies aus den Erwägungsgründen 2 und 4 der Richtlinie 97/7/EG. Danach wirken sich unterschiedliche Verbraucherschutzbestimmungen für den Fernabsatz negativ auf den Wettbewerb zwischen den Unternehmen im Binnenmarkt aus. Aus diesem Grunde sei es geboten, auf Unionsebene eine Mindestanzahl gemeinsamer Regeln in diesem Bereich einzuführen. Deshalb hat der deutsche Gesetzgeber die Definition des Fernabsatzvertrags aus der Richtlinie 97/7/EG übernommen und den Begriff des Dienstleistungsvertrags weit verstanden wissen wollen. Danach soll ein Vertrag über Dienstleistungen Dienst-, Werk- oder Geschäftsbesorgungsverträge aller Art erfassen (vgl. Begründung zum Regierungsentwurf eines Gesetzes über Fernabsatzverträge und andere Fragen des Verbraucherrechts sowie zur Umstellung von Vorschriften auf Euro, BT-Drucks. 14/2658 S. 30).

47

ee) Der Beklagte und die Zedentin haben den in Rede stehenden Maklervertrag im Rahmen eines für den Fernabsatz organisierten Vertriebs- oder Dienstleistungssystems im Sinne von § 312b Abs. 1 Satz 1 BGB aF geschlossen.

48

(1) Das Berufungsgericht hat angenommen, der vom Beklagten abgeschlossene Maklervertrag sei von vornherein kein selbständig wechselseitig zu erfüllender Vertrag, sondern ein Annex zu einem Vertrag, der planmäßig niemals allein unter Zuhilfenahme von Fernkommunikationsmitteln und ohne eingehende Begutachtung der Ware abgeschlossen werde. Dies gelte auch für die Leistung des Maklers selbst. Der Makler werde typischerweise Besichtigungen der Immobilien durchführen, bei denen weitere Informationen zu dem beworbenen Objekt gegeben würden. Der Abschluss des Vertrags könne zwar über Fernkommunikationsmittel erfolgen, dessen Abwicklung jedoch nicht. Aus diesem Grund könne nicht angenommen werden, dass ein Immobilienmakler den Vertrieb seiner Leistungen im Fernabsatz organisiere. Diese Sichtweise hält der rechtlichen Prüfung nicht stand.

49

(2) Das Berufungsgericht ist im Ansatz allerdings zutreffend davon ausgegangen, dass ein Fernabsatzvertrag nicht immer schon dann anzunehmen ist, wenn der Vertrag unter Verwendung von Fernkommunikationsmitteln zustande gekommen ist, sondern nur dann, wenn dies im Rahmen eines für den Fernabsatz organisierten Vertriebs- und Dienstleistungssystems geschieht.

50

(3) Der Begriff des für den Fernabsatz organisierten Vertriebs- oder Dienstleistungssystems ist weder im deutschen Gesetz noch in der zugrunde liegenden Richtlinie 97/7/EG definiert. Es wird deshalb in der Literatur und in der Rechtsprechung teilweise die Auffassung vertreten, dass ein Fernabsatzgeschäft nur vorliegt, wenn es bis zu seiner Abwicklung zu keinem persönlichen Kontakt der Vertragsparteien kommt (vgl. AG Wiesloch, JZ 2002, 671; MünchKomm.BGB/Wendehorst, 5. Aufl., § 312b Rn. 33; aA Schinkels in Gebauer/Wiedmann, Zivilrecht unter europäischem Einfluss, 2. Aufl., Kap. 8 Rn. 30; Neises, NZM 2000, 889, 891; Bürger, NJW 2002, 465, 466; Axmann/Degen, NJW 2006, 1457, 1461; Grams, ZfIR 2014, 319, 320, 321; Lange/Werneburg, NJW 2015, 193, 194). Dem kann jedoch nicht zugestimmt werden.

51

(4) Der deutsche Gesetzgeber ist davon ausgegangen, dass die Existenz eines organisierten Vertriebssystems verlangt, dass der Unternehmer mit - nicht notwendig aufwendiger - personeller und sachlicher Ausstattung innerhalb seines Betriebs die organisatorischen Voraussetzungen geschaffen hat, die notwendig sind, um regelmäßig im Fernabsatz zu tätigende Geschäfte zu bewältigen. Dabei sind an die Annahme eines solchen Vertriebs- oder Dienstleistungssystems insgesamt keine hohen Anforderungen zu stellen (vgl. Begründung zum Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der Verbraucherrechterichtlinie und zur Änderung des Gesetzes zur Regelung der Wohnungsvermittlung, BT-Drucks. 17/12637, S. 50). Nur Geschäfte, die unter gelegentlichem, eher zufälligem Einsatz von Fernkommunikationsmitteln geschlossen werden, sollen aus dem Anwendungsbereich ausscheiden (vgl. Begründung zum Regierungsentwurf eines Gesetzes über Fernabsatzverträge und andere Fragen des Verbraucherrechts sowie zur Umstellung von Vorschriften auf Euro, BT-Drucks. 14/2658 S. 30). Der sachliche Anwendungsbereich des Fernabsatzrechts soll demnach beispielsweise nicht schon dann eröffnet sein, wenn der Inhaber eines Geschäfts ausnahmsweise eine telefonische Bestellung entgegennimmt und die Ware dem Kunden nicht in seinem Ladenlokal übergibt, sondern mit der Post versendet. Die Grenze zum organisierten Fernabsatzsystem soll jedoch dann überschritten sein, wenn der Inhaber eines Geschäfts Waren nicht nur gelegentlich versendet, sondern systematisch auch mit dem Angebot telefonischer Bestellung und Zusendung der Waren wirbt (vgl. Begründung zum Regierungsentwurf eines Gesetzes über Fernabsatzverträge und andere Fragen des Verbraucherrechts sowie zur Umstellung von Vorschriften auf Euro, BT-Drucks. 14/2658 S. 31). Damit soll der Betreiber eines stationären Ladenlokals, der seine Leistungen ausschließlich vor Ort erbringt, nicht davon abgehalten werden, ausnahmsweise auch eine telefonische Bestellung entgegen zu nehmen (vgl. HK-BGB/Schulte-Nölke aaO § 312b Rn. 6; Neises, NZM 2000, 889, 891; Mankowski, ZMR 2002, 317, 323).

52

Eine solche Situation liegt im Streitfall nicht vor. Die Zedentin hat mit der Internetplattform "ImmobilienScout24" einen Onlinemarktplatz genutzt, um Kaufinteressenten für von ihr vertriebene Immobilien zu finden und Maklerkunden zu gewinnen. Diese Immobilienplattform ist nicht auf eine persönliche, sondern auf eine elektronische oder telefonische Kontaktaufnahme angelegt. Anlass für eine solche Kontaktaufnahme sind die Internetanzeigen, in denen Makler wie die Zedentin mit ihnen von den Verkäufern an die Hand gegebenen Immobilien für ihre Maklerleistungen werben. Typisch ist außerdem, dass es wie im Streitfall durch Fernkommunikationsmittel zum Vertragsschluss kommt. Dienstleister, die ein Internetportal wie "ImmobilienScout24" nutzen, organisieren den Vertrieb ihrer Leistungen für den Fernabsatz. Bietet ein Makler in dieser Weise seine Dienste im Internet an und stellt er den Kontakt zu seinen Kunden auf elektronischem oder telefonischem Weg her, schließt er nicht nur ausnahmsweise, sondern regelmäßig Fernabsatzverträge.

53

(5) Unerheblich ist der vom Berufungsgericht für die Beurteilung des Streitfalls als maßgeblich angesehene Umstand, dass die Durchführung des Maklervertrags nicht auf elektronischem Weg erfolgt. Entscheidend ist allein, ob die Provisionszahlungspflicht des Maklerkunden auf einem Vertragsabschluss im Fernabsatz beruht. Sowohl § 312b Abs. 1 Satz 1 BGB aF als auch Art. 2 Nr. 1 der Richtlinie 97/7/EG stellen für die Qualifikation des Fernabsatzvertrags auf die Form seines Abschlusses ab.

54

Der Verbraucher, der ohne persönlichen Kontakt zum Dienstleister eine Leistungsverpflichtung eingeht, ist entgegen der Annahme des Berufungsgerichts nicht deswegen weniger schutzbedürftig, weil im Anschluss an den Vertragsschluss ein persönlicher Kontakt bei der Ausführung der Dienstleistung erfolgt. Vielmehr wird häufig bei im Fernabsatz geschlossenen Verträgen über die Erbringung von Dienstleistungen ein persönlicher Kontakt folgen, wenn die vereinbarte Dienstleistung vom Unternehmer nicht ausschließlich an seinem Firmensitz ausgeführt werden kann. Dasselbe gilt für die Bestellung von Waren im Fernabsatz. Der Besteller einer Sache verpflichtet sich dabei zunächst zum Kauf und erhält erst später die Möglichkeit, die Ware zu prüfen. Es ist gerade der Zweck der Richtlinie 97/7/EG und der ihrer Umsetzung in deutsches Recht dienenden Vorschrift des § 312 Abs. 1 Satz 1 BGB aF, die Wahlfreiheit des Verbrauchers zu schützen, der ohne die Möglichkeit, die Ware oder die Dienstleistung zu prüfen, eine vertragliche Verpflichtung zur Bezahlung der Ware oder der Dienstleistung eingegangen ist (vgl. Begründung zum Regierungsentwurf eines Gesetzes über Fernabsatzverträge und andere Fragen des Verbraucherrechts sowie zur Umstellung von Vorschriften auf Euro, BT-Drucks. 14/2658, S. 15). Von seiner Wahlfreiheit kann der Verbraucher nur bei Vertragsschluss Gebrauch machen. Zu diesem Zeitpunkt soll der Gefahr von Fehlentscheidungen des Verbrauchers begegnet werden, weil er aufgrund der räumlichen Distanz die vom Unternehmer angebotene Ware in der Regel nicht vor Vertragsschluss in Augenschein nehmen oder sich Kenntnis von den Eigenschaften der Dienstleistung verschaffen kann (Erwägungsgrund 14 der Richtlinie 97/7/EG; Begründung zum Regierungsentwurf eines Gesetzes über Fernabsatzverträge und andere Fragen des Verbraucherrechts sowie zur Umstellung von Vorschriften auf Euro, BT-Drucks. 14/2658, S. 15; vgl. BGH, WM 2016, 968 Rn. 30). Diese Gefahr kann durch spätere persönliche Kontaktaufnahmen nach Vertragsschluss, auch wenn diese von Anfang geplant und gewünscht waren, nicht beseitigt werden. Eine hiervon abweichende Betrachtungsweise liefe dem Schutzzweck des Fernabsatzrechts zuwider (vgl. Neises, NZM 2000, 889, 891; Lechner, NZM 2013, 751, 754; Grams, ZfIR 2014, 319, 320, 321).

55

e) Der vom Beklagten am 6. März 2014 erklärte Widerruf des Maklervertrags ist fristgerecht erfolgt.

56

aa) Nach § 355 Abs. 2 Satz 1 und 2 BGB in der im Streitfall gemäß Art. 229 § 32 Abs. 1 EGBGB maßgeblichen, bis zum 12. Juni 2014 geltenden Fassung beträgt die Widerrufsfrist 14 Tage, wenn die Widerrufsbelehrung spätestens bei oder unverzüglich nach Vertragsschluss erteilt wird und wenn der Unternehmer im letzteren Fall den Verbraucher gemäß Art. 246 § 1 Abs. 1 Nr. 10 EGBGB unterrichtet hat. Sie beträgt einen Monat, wenn sie später erteilt wird. Nach § 355 Abs. 4 Satz 1 BGB aF erlischt das Widerrufsrecht spätestens sechs Monate nach Vertragsschluss. Dies gilt jedoch gemäß § 355 Abs. 4 Satz 3 BGB aF dann nicht, wenn der Verbraucher nicht über sein Widerrufsrecht belehrt worden ist. Da der Beklagte nach den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht über sein Widerrufsrecht belehrt worden ist, hatte die Widerrufsfrist noch nicht zu laufen begonnen, als er den Widerruf am 6. März 2014 erklärt hat.

57

bb) Hieran ändert der Umstand nichts, dass durch das Gesetz zur Umsetzung der Verbraucherrechterichtlinie 2011/83/EU vom 20. September 2013 (BGBl. I, S. 3642) mit Wirkung zum 13. Juni 2014 eine maximale Widerrufsfrist von zwölf Monaten und 14 Tagen seit dem Vertragsschluss eingeführt worden ist (§ 356 Abs. 3 Satz 3 BGB nF). Nach der Übergangsregelung in Art. 229 § 32 Abs. 2 Nr. 3 EGBGB erlischt das Widerrufsrecht bei vor dem 13. Juni 2014 im Wege des Fernabsatzes geschlossenen Dienstleistungsverträgen bei fehlender Belehrung mit Ablauf des 27. Juni 2015. Der Widerruf des Beklagten erfolgte vor diesem Stichtag. Zudem hat der Beklagte den Widerruf innerhalb von zwölf Monaten und 14 Tagen nach dem frühestens am 20. März 2013 erfolgten Vertragsschluss erklärt, so dass der Widerruf auch nach der Neuregelung rechtzeitig erfolgt wäre.

58

f) Das Widerrufsrecht des Beklagten war zum Zeitpunkt der Widerrufserklärung am 6. März 2014 noch nicht gemäß § 312d Abs. 3 BGB aF erloschen. Dafür hätte bei einer Dienstleistung der Vertrag von beiden Seiten auf ausdrücklichen Wunsch des Verbrauchers vollständig erfüllt sein müssen, bevor der Verbraucher sein Widerrufsrecht ausgeübt hat. Dies war vorliegend nicht der Fall, weil der Beklagte seine Pflicht zur Provisionszahlung vor der Ausübung des Widerrufsrechts nicht erfüllt hatte.

59

4. Die Entscheidung des Berufungsgerichts erweist sich nicht aus anderen Gründen als richtig.

60

a) Der Klägerin steht aus abgetretenem Recht der Zedentin kein Anspruch auf Wertersatz in Höhe der vereinbarten Provision zu.

61

aa) Nach § 312e Abs. 2 BGB in der seit dem 4. August 2011 geltenden Fassung, der weitgehend § 357 Abs. 8 Satz 1 BGB in der seit dem 13. Juni 2014 geltenden Fassung entspricht, hat der Verbraucher bei Fernabsatzverträgen über Dienstleistungen Wertersatz für die erbrachte Dienstleistung nach den Vorschriften über den gesetzlichen Rücktritt nur zu leisten, wenn er vor Abgabe seiner Vertragserklärung auf diese Rechtsfolge hingewiesen worden ist und wenn er ausdrücklich zugestimmt hat, dass der Unternehmer vor Ende der Widerrufsfrist mit der Ausführung der Dienstleistung beginnt. Mit dieser Regelung hat der Gesetzgeber auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. Urteil vom 16. März 2006 - III ZR 152/05, NJW 2006, 1971 Rn. 34) zum Erlöschen des Widerrufsrechts nach § 312d Abs. 3 BGB in der bis zum 3. August 2009 geltenden Fassung reagiert, nach der das Widerrufsrecht auch ohne Erteilung einer Widerrufsbelehrung bereits dann erlischt, wenn der Unternehmer mit Zustimmung des Verbrauchers mit der Ausführung der Dienstleistung begonnen hat oder der Verbraucher diese selbst veranlasst hat. Die Neuregelung in § 312e Abs. 2 BGB aF hat zur Folge, dass Unternehmer auf eigene Rechnung leisten, solange der Vertrag nicht vollständig erfüllt ist (vgl. Begründung zum Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Bekämpfung unerlaubter Telefonwerbung und zur Verbesserung des Verbraucherschutzes bei besonderen Vertriebsformen, BT-Drucks. 16/10734, S. 7, 10, 11).

62

bb) Die Voraussetzungen des § 312e Abs. 2 BGB aF liegen nicht vor, weil der Beklagte über sein Widerrufsrecht nicht belehrt worden ist. Bei einer solchen Sachlage ist es ausgeschlossen, dass die Zedentin den Beklagten darauf hingewiesen haben könnte, dass er nach einem erklärten Widerruf Wertersatz für die erbrachte Dienstleistung zu leisten habe. Ein solcher Hinweis setzt denknotwendig die Erteilung einer Widerrufsbelehrung voraus, an der es im Streitfall fehlt.

63

cc) Nach alledem steht der Zedentin weder ein Provisionsanspruch noch ein Wertersatzanspruch gegen den Beklagten zu. Diese Rechtsfolge beruht auf der gesetzgeberischen Entscheidung, die Unternehmer anzuhalten, den Verbrauchern eine Widerrufsbelehrung zu erteilen und diese auf ihre Wertersatzpflicht hinzuweisen, wenn der Unternehmer vor Ablauf der Widerrufsfrist auf Wunsch des Verbrauchers mit der Ausführung seiner Dienstleistungen beginnt.

64

Dem steht nicht entgegen, dass der Bundesgerichtshof bei einem Widerruf eines Teilzahlungsgeschäfts über Maklerleistungen gemäß § 501 Satz 1 BGB aF einen Wertersatzanspruch des Maklers in Höhe des objektiven Werts der Maklerleistung bejaht hat (vgl. BGH, Urteil vom 19. Juli 2012 - III ZR 252/11, BGHZ 194, 150 Rn. 25). Diese Entscheidung betraf nicht den Fall eines Widerrufs eines Fernabsatzvertrags. Im Falle des Bestehens eines solchen Widerrufsrechts stellt § 312e Abs. 2 BGB aF besondere Voraussetzungen an den Wertersatzanspruch, die für den Widerruf von Teilzahlungsgeschäften nicht gelten.

65

b) Der Zedentin steht gegen den Beklagten kein bereicherungsrechtlicher Anspruch in Höhe der geltend gemachten Maklerprovision zu (§§ 812, 818 BGB), den sie an die Klägerin hätte abtreten können. Dies gilt schon deshalb, weil ein Bereicherungsanspruch voraussetzt, dass der Maklervertrag unwirksam ist. Der von dem Beklagten erklärte Widerruf führt jedoch nicht dazu, dass der mit der Zedentin geschlossene Maklervertrag nichtig ist. Der Widerruf hat die vertragliche Grundlage nicht rückwirkend beseitigt, sondern das wirksame Vertragsverhältnis lediglich mit Wirkung ex nunc in ein Rückabwicklungsverhältnis umgewandelt. Insoweit unterscheidet sich die Rechtslage von derjenigen bei einem unwirksamen Vertragsverhältnis (BGHZ 194, 150 Rn. 27).

66

c) Das Berufungsurteil erweist sich entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung auch nicht gemäß § 354 Abs. 1 HGB als richtig, wonach derjenige, der - wie hier die Zedentin - in Ausübung seines Handelsgewerbes einem anderen Geschäfte besorgt oder Dienste leistet, dafür "auch ohne Verabredung" Provision nach den an dem Orte üblichen Sätzen fordern kann. Die Vorschrift des § 354 Abs. 1 HGB greift dann nicht ein, wenn eine vorrangige Vergütungsvereinbarung getroffen wurde oder eine Vergütung für die fragliche Tätigkeit kraft Gesetzes ausgeschlossen ist (Kindler in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 3. Aufl., § 354 Rn. 17). Im Streitfall haben sich die Zedentin und der Beklagte auf eine bestimmte Provision geeinigt. Zudem sehen die verbraucherschützenden Regelungen des BGB vor, dass der Zedentin wegen des vom Beklagten erklärten Widerrufs kein Provisions- oder Wertersatzanspruch zustehen soll. Bei einer derartigen Sachlage ist für eine Anwendung von § 354 HGB kein Raum.

67

III. Eine Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union ist nicht veranlasst.

68

1. Die von der Revisionserwiderung aufgeworfene Frage, ob Art. 3 Abs. 1 4. Spiegelstrich der Richtlinie 97/7/EG dahin auszulegen ist, dass Maklerverträge zur Anbahnung von Grundstückskaufverträgen vom Anwendungsbereich der Richtlinie ausgenommen sind, ist zweifelsfrei zu verneinen.

69

a) Nach dieser Regelung gilt die Richtlinie 97/7/EG nicht für Verträge, die für den Bau und den Verkauf von Immobilien geschlossen werden oder die sonstige Rechte an Immobilien mit Ausnahme der Vermietung betreffen. Der Wortlaut dieser Regelung erfasst die Vermittlung oder den Nachweis einer Möglichkeit zum Kauf einer Immobilie nicht. Da es sich um eine Ausnahmeregelung handelt, ist sie eng auszulegen (EuGH, NJW 2005, 3055 Rn. 21 - easyCar/OFT zu Art. 3 Abs. 2 der Richtlinie 97/7/EG).

70

b) Für dieses Auslegungsergebnis sprechen auch die mit Art. 3 Abs. 1 4. Spiegelstrich der Richtlinie 97/7/EG weitgehend wortgleichen Regelungen in Art. 3 Abs. 3 Buchst. e und f der Richtlinie 2011/83/EU und insbesondere deren Erwägungsgrund 26. Darin heißt es, dass Verträge über die Übertragung von Immobilien oder von Rechten an Immobilien oder die Begründung oder den Erwerb solcher Immobilien oder Rechte, Verträge über den Bau von neuen Gebäuden oder über erhebliche Umbaumaßnahmen an bestehenden Gebäuden sowie über die Vermietung von Wohnraum vom Geltungsbereich der Richtlinie ausgenommen sind, dagegen Dienstleistungsverträge insbesondere im Zusammenhang mit der Errichtung von Anbauten an Gebäuden und im Zusammenhang mit der Instandsetzung und Renovierung von Gebäuden, die keine erheblichen Umbauarbeiten darstellen, wie auch Verträge über Dienstleistungen von Immobilienmaklern und über die Vermietung von Räumen für andere als Wohnzwecke unter diese Richtlinie fallen sollten. Es spricht alles dafür, dass diese Erwägungsgründe der Richtlinie 2011/83/EU zum Geltungsbereich der Richtlinie bereits für die Vorgängerrichtlinie 97/7/EG gegolten haben und dass deshalb die Dienstleistungen von Immobilienmaklern bereits von der Richtlinie 97/7/EG erfasst wurden.

71

2. Für die Regelung des Wertersatzanspruchs in § 312e Abs. 2 BGB aF des Unternehmers nach erfolgtem Widerruf ist im Streitfall entscheidungserheblich allein das nationale Recht. Soweit dieses über das Schutzniveau der Richtlinie 97/7/EG hinausgehen sollte, steht dem die Richtlinie nicht entgegen. Sie sieht in ihrem Artikel 14 lediglich ein Mindestmaß an Verbraucherschutz vor, so dass die Mitgliedsstaaten nicht daran gehindert waren, ein noch höheres Schutzniveau vorzusehen. Auf die Frage, ob § 312e Abs. 2 BGB aF mit der Richtlinie 2011/83/EU in Einklang steht, die in ihrem Artikel 4 eine Vollharmonisierung vorsieht und in Art. 7 Abs. 3, Art. 8 Abs. 8 und Art. 14 Abs. 3 und 4 die Frage des Wertersatzes bei einem vom Verbraucher erklärten Widerruf eines Fernabsatzvertrags über Dienstleistungen erstmals regelt, kommt es nicht an, weil diese Richtlinie zum Zeitpunkt des hier in Streit stehenden Vertragsschlusses im März 2013 noch nicht in deutsches Recht umgesetzt war und die Umsetzungsfrist des Art. 28 der Richtlinie 2011/83/EU noch nicht abgelaufen war.

72

3. Da mithin an der Auslegung der Richtlinie 97/7/EG keine vernünftigen Zweifel bestehen, ist eine Anrufung des Gerichtshofs der Europäischen Union gem. Art. 267 AEUV nicht erforderlich (vgl. EuGH, Urteil vom 6. Oktober 1982 - 283/81, Slg. 1982, 3415 = NJW 1983, 1257, 1258 - C.I.L.F.I.T.; Urteil vom 1. Oktober 2015 - C-452/14, GRUR Int. 2015, 1152 Rn. 43 - AIFA/Doc Generici).

73

IV. Nach alledem ist das angefochtene Urteil aufzuheben und, da die Sache gemäß § 563 Abs. 3 ZPO zur Endentscheidung reif ist, auf die Berufung des Beklagten die Klage unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils abzuweisen. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.

Büscher          

      

Schaffert          

      

Kirchhoff

      

Löffler          

      

Schwonke          

      

(1) Außerhalb von Geschäftsräumen geschlossene Verträge sind Verträge,

1.
die bei gleichzeitiger körperlicher Anwesenheit des Verbrauchers und des Unternehmers an einem Ort geschlossen werden, der kein Geschäftsraum des Unternehmers ist,
2.
für die der Verbraucher unter den in Nummer 1 genannten Umständen ein Angebot abgegeben hat,
3.
die in den Geschäftsräumen des Unternehmers oder durch Fernkommunikationsmittel geschlossen werden, bei denen der Verbraucher jedoch unmittelbar zuvor außerhalb der Geschäftsräume des Unternehmers bei gleichzeitiger körperlicher Anwesenheit des Verbrauchers und des Unternehmers persönlich und individuell angesprochen wurde, oder
4.
die auf einem Ausflug geschlossen werden, der von dem Unternehmer oder mit seiner Hilfe organisiert wurde, um beim Verbraucher für den Verkauf von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen zu werben und mit ihm entsprechende Verträge abzuschließen.
Dem Unternehmer stehen Personen gleich, die in seinem Namen oder Auftrag handeln.

(2) Geschäftsräume im Sinne des Absatzes 1 sind unbewegliche Gewerberäume, in denen der Unternehmer seine Tätigkeit dauerhaft ausübt, und bewegliche Gewerberäume, in denen der Unternehmer seine Tätigkeit für gewöhnlich ausübt. Gewerberäume, in denen die Person, die im Namen oder Auftrag des Unternehmers handelt, ihre Tätigkeit dauerhaft oder für gewöhnlich ausübt, stehen Räumen des Unternehmers gleich.

(1) Wird einem Verbraucher durch Gesetz ein Widerrufsrecht nach dieser Vorschrift eingeräumt, so sind der Verbraucher und der Unternehmer an ihre auf den Abschluss des Vertrags gerichteten Willenserklärungen nicht mehr gebunden, wenn der Verbraucher seine Willenserklärung fristgerecht widerrufen hat. Der Widerruf erfolgt durch Erklärung gegenüber dem Unternehmer. Aus der Erklärung muss der Entschluss des Verbrauchers zum Widerruf des Vertrags eindeutig hervorgehen. Der Widerruf muss keine Begründung enthalten. Zur Fristwahrung genügt die rechtzeitige Absendung des Widerrufs.

(2) Die Widerrufsfrist beträgt 14 Tage. Sie beginnt mit Vertragsschluss, soweit nichts anderes bestimmt ist.

(3) Im Falle des Widerrufs sind die empfangenen Leistungen unverzüglich zurückzugewähren. Bestimmt das Gesetz eine Höchstfrist für die Rückgewähr, so beginnt diese für den Unternehmer mit dem Zugang und für den Verbraucher mit der Abgabe der Widerrufserklärung. Ein Verbraucher wahrt diese Frist durch die rechtzeitige Absendung der Waren. Der Unternehmer trägt bei Widerruf die Gefahr der Rücksendung der Waren.

(1) Bei außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen und bei Fernabsatzverträgen ist der Unternehmer verpflichtet, den Verbraucher nach Maßgabe des Artikels 246a des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche zu informieren. Die in Erfüllung dieser Pflicht gemachten Angaben des Unternehmers werden Inhalt des Vertrags, es sei denn, die Vertragsparteien haben ausdrücklich etwas anderes vereinbart.

(2) Bei außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen und bei Fernabsatzverträgen über Finanzdienstleistungen ist der Unternehmer abweichend von Absatz 1 verpflichtet, den Verbraucher nach Maßgabe des Artikels 246b des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche zu informieren.

(1) Alle Deutschen haben das Recht, Beruf, Arbeitsplatz und Ausbildungsstätte frei zu wählen. Die Berufsausübung kann durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes geregelt werden.

(2) Niemand darf zu einer bestimmten Arbeit gezwungen werden, außer im Rahmen einer herkömmlichen allgemeinen, für alle gleichen öffentlichen Dienstleistungspflicht.

(3) Zwangsarbeit ist nur bei einer gerichtlich angeordneten Freiheitsentziehung zulässig.

(1) Außerhalb von Geschäftsräumen geschlossene Verträge sind Verträge,

1.
die bei gleichzeitiger körperlicher Anwesenheit des Verbrauchers und des Unternehmers an einem Ort geschlossen werden, der kein Geschäftsraum des Unternehmers ist,
2.
für die der Verbraucher unter den in Nummer 1 genannten Umständen ein Angebot abgegeben hat,
3.
die in den Geschäftsräumen des Unternehmers oder durch Fernkommunikationsmittel geschlossen werden, bei denen der Verbraucher jedoch unmittelbar zuvor außerhalb der Geschäftsräume des Unternehmers bei gleichzeitiger körperlicher Anwesenheit des Verbrauchers und des Unternehmers persönlich und individuell angesprochen wurde, oder
4.
die auf einem Ausflug geschlossen werden, der von dem Unternehmer oder mit seiner Hilfe organisiert wurde, um beim Verbraucher für den Verkauf von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen zu werben und mit ihm entsprechende Verträge abzuschließen.
Dem Unternehmer stehen Personen gleich, die in seinem Namen oder Auftrag handeln.

(2) Geschäftsräume im Sinne des Absatzes 1 sind unbewegliche Gewerberäume, in denen der Unternehmer seine Tätigkeit dauerhaft ausübt, und bewegliche Gewerberäume, in denen der Unternehmer seine Tätigkeit für gewöhnlich ausübt. Gewerberäume, in denen die Person, die im Namen oder Auftrag des Unternehmers handelt, ihre Tätigkeit dauerhaft oder für gewöhnlich ausübt, stehen Räumen des Unternehmers gleich.

(1) Wird einem Verbraucher durch Gesetz ein Widerrufsrecht nach dieser Vorschrift eingeräumt, so sind der Verbraucher und der Unternehmer an ihre auf den Abschluss des Vertrags gerichteten Willenserklärungen nicht mehr gebunden, wenn der Verbraucher seine Willenserklärung fristgerecht widerrufen hat. Der Widerruf erfolgt durch Erklärung gegenüber dem Unternehmer. Aus der Erklärung muss der Entschluss des Verbrauchers zum Widerruf des Vertrags eindeutig hervorgehen. Der Widerruf muss keine Begründung enthalten. Zur Fristwahrung genügt die rechtzeitige Absendung des Widerrufs.

(2) Die Widerrufsfrist beträgt 14 Tage. Sie beginnt mit Vertragsschluss, soweit nichts anderes bestimmt ist.

(3) Im Falle des Widerrufs sind die empfangenen Leistungen unverzüglich zurückzugewähren. Bestimmt das Gesetz eine Höchstfrist für die Rückgewähr, so beginnt diese für den Unternehmer mit dem Zugang und für den Verbraucher mit der Abgabe der Widerrufserklärung. Ein Verbraucher wahrt diese Frist durch die rechtzeitige Absendung der Waren. Der Unternehmer trägt bei Widerruf die Gefahr der Rücksendung der Waren.

Der Unternehmer kann von dem Verbraucher Fracht-, Liefer- oder Versandkosten und sonstige Kosten nur verlangen, soweit er den Verbraucher über diese Kosten entsprechend den Anforderungen aus § 312d Absatz 1 in Verbindung mit Artikel 246a § 1 Absatz 1 Satz 1 Nummer 7 des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche informiert hat.