Bundesgerichtshof Urteil, 24. Sept. 2008 - IV ZR 250/06

Tatbestand:

Der Kläger ist Versicherungsnehmer einer bei der B eklagten gehaltenen Lebensversicherung mit Berufsunfähigkeitszusatzversicherung. Versicherte Person ist seine Ehefrau. Die Parteien streiten darum, ob der Kläger von der Beklagten die vertraglich für den Fall einer Berufsunfähigkeit von mindestens 50% zugesagten Versicherungsleistungen (Berufsunfähigkeitsrente von jährlich 12.082 DM/6.174,43 € ab dem 1. Au-

gust 1996 und Beitragsfreistellung in der Lebensversicherung) beanspruchen kann.
Nach der Behauptung des Klägers leidet seine Ehefr au an Bronchialasthma und einer Allergie gegen Latex. Weil sie in ihrem zuletzt ausgeübten Beruf als Krankenschwester regelmäßig mit Latex in Kontakt gekommen sei (insbesondere durch das Tragen von Latex-Handschuhen ), habe sie bei der Arbeit unter ständigen Atembeschwerden gelitten und sei seit dem 15. Dezember 1995 zu jedenfalls 50% berufsunfähig.
Die Beklagte, die das bestreitet, hat den Rücktrit t vom Zusatzversicherungsvertrag erklärt und ihre auf den Vertragsschluß gerichteten Willenserklärungen wegen arglistiger Täuschung angefochten, weil der Kläger beim Vertragsschluß arglistig Vorerkrankungen seiner Ehefrau verschwiegen habe.
Das Landgericht hat die Anfechtung für wirksam era chtet und die Klage abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers hat das Oberlandesgericht zwar festgestellt, der Berufsunfähigkeitszusatzversicherungsvertrag sei weder durch die Anfechtung noch durch den Rücktritt der Beklagten aufgelöst worden, im übrigen hat es die Klagabweisung aber bestätigt. Mit der Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I. Das Berufungsgericht nimmt an, der Kläger habe den Eintritt einer Berufsunfähigkeit seiner Ehefrau von mindestens 50% nicht bewiesen. Dabei sei es nicht entscheidungserheblich, ob die Ehefrau des Klägers an einer spezifischen Latex-Allergie oder aber an einer unspezifischen Hyperreagibilität leide, wie sie der gerichtlich bestellte Sachverständige Prof. Dr. Dr. K. angenommen habe. Denn obwohl der Sachverständige davon ausgegangen sei, daß eine durch unterschiedlichste Stoffe (unspezifisch) ausgelöste Atemwegsverengung für den Betroffenen zu einem sogar ungünstigeren Beschwerdebild führe und schwerer beherrschbar sei als eine allein durch den Stoff Latex ausgelöste (spezifische ) Hyperreagibilität, sei er zu dem Ergebnis gelangt, die von ihm diagnostizierte Lungenerkrankung schränke die Fähigkeit der Ehefrau des Klägers, als Krankenschwester zu arbeiten, um höchstens 30% ein. Der Sachverständige, an dessen Sachkompetenz nicht zu zweifeln sei, habe diese Einschätzung in seiner mündlichen Anhörung ergänzend damit begründet, daß es möglich sei, im Krankenhaus in einem Bereich mit weniger Reizstoffen zu arbeiten, etwa als Stationsschwester. Seine Feststellung zum Grad der Berufsunfähigkeit stehe im Einklang mit vom Kläger vorgelegten Äußerungen des Gutachters Prof. Dr. B. , der eine Minderung der Erwerbsfähigkeit von 20% angenommen habe.

Im übrigen habe der Kläger nicht ausreichend zu de r Frage vorgetragen , ob seine Ehefrau aufgrund ihrer Kenntnisse und Fähigkeiten nicht wenigstens zu 50% in der Lage sei, eine andere Tätigkeit auszuüben , die ihrer bisherigen Lebensstellung entspreche. Ihr Bemühen um eine Beschäftigung auf anderen Gebieten zeige, daß sie sich eine andere Tätigkeit zutraue.
II. Das hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.
1. Die vom Berufungsgericht als letztlich allein e ntscheidend angesehene Annahme des Sachverständigen Prof. Dr. Dr. K. , die Ehefrau des Klägers sei zu höchstens 30% in ihrer Fähigkeit eingeschränkt, als Krankenschwester zu arbeiten, beruht nicht auf einer tragfähigen Tatsachengrundlage.

a) Nach der Rechtsprechung des Senats (BGHZ 119, 2 63, 266; Urteil vom 29. November 1995 - IV ZR 233/94 - NJW-RR 1996, 345 unter 2 a) kommt es bei der Beurteilung, ob der Versicherte bedingungsgemäß berufsunfähig geworden ist, zunächst darauf an, wie sich seine gesundheitlichen Beeinträchtigungen in seiner konkreten Berufsausübung auswirken. Deshalb muß bekannt sein, wie das Arbeitsfeld des Versicherten tatsächlich beschaffen ist und welche Anforderungen es an ihn stellt. Insoweit ist es Sache desjenigen, der den Eintritt von Berufsunfähigkeit geltend machen will, hierzu substantiiert vorzutragen und im Falle des Bestreitens Beweis für sein Vorbringen anzutreten. Als Sachvortrag genügt dazu nicht die Angabe des Berufstyps und der Arbeitszeit, vielmehr muß eine ganz konkrete Arbeitsbeschreibung verlangt werden, mit der

die anfallenden Tätigkeiten ihrer Art, ihres Umfangs wie ihrer Häufigkeit nach für einen Außenstehenden nachvollziehbar werden.
Sache des Gerichts ist es dann zu entscheiden, ob zunächst eine Beweisaufnahme zu dem vorgetragenen Beruf in seiner konkreten Ausgestaltung geboten ist, deren Ergebnis einem anschließend einzuschaltenden Sachverständigen vorzugeben ist - sei es in alternativer Form, sei es aufgrund von Feststellungen, die das Gericht bereits zu treffen vermag. Jedenfalls muß der Sachverständige wissen, welchen - für ihn unverrückbaren - Sachverhalt er zugrunde zu legen hat. Erst dann erscheint es unbedenklich, ihn auch zu Frage und Ausmaß einer gesundheitsbedingten Einschränkung der Fähigkeit des Versicherten, den vorgegebenen Anforderungen gerecht zu werden, Stellung nehmen zu lassen (BGHZ aaO).

b) Das Berufungsgericht hat hier vor der Beauftrag ung des gerichtlich bestellten Sachverständigen keine Feststellungen dazu getroffen oder Vorgaben dazu gemacht, wie sich die berufliche Tätigkeit der Ehefrau des Klägers zuletzt konkret gestaltete und welchen Anforderungen sie im einzelnen unterlag. Insoweit bleibt offen, an welchen tatsächlichen Vorgaben sich die Einschätzung des Sachverständigen orientiert hat, die Versicherte sei in ihrer Berufsausübung zu maximal 30% beeinträchtigt. Das Berufungsgericht hätte aufgrund der Behauptungen des Klägers insbesondere Feststellungen treffen und dem Sachverständigen Vorgaben dazu machen müssen, mit welcher Häufigkeit die Ehefrau des Klägers im Rahmen der zuletzt ausgeübten Tätigkeit notwendigerweise mit dem Stoff Latex in Berührung kommen mußte. Erst danach hätte weiter geprüft werden können, ob die vom Kläger behauptete spezifische Latex-

Allergie sich angesichts der konkreten Ausgestaltung der beruflichen Tätigkeit der Versicherten entscheidend auf den Grad der Berufsunfähigkeit hätte auswirken können und ob es hier offen bleiben konnte, ob eine solche spezifische Latex-Allergie bei der Ehefrau des Klägers vorliegt.

c) Soweit die Revisionserwiderung im Rahmen der vo n ihr erhobenen Gegenrüge geltend macht, der Kläger sei bislang seiner Vortragslast nur unvollständig nachgekommen und habe insbesondere bisher die Arbeitsabläufe im zuletzt von seiner Ehefrau ausgeübten Beruf nicht ausreichend beschrieben (vgl. dazu BGH, Urteil vom 12. Juni 1996 - IV ZR 118/95 - VersR 1996, 1090 unter II 2 a; Urteil vom 29. November 1995 aaO unter 2 a), kann der Senat die Klage nicht abweisen. Da das Berufungsgericht den Vortrag des Klägers für ausreichend erachtet und demgemäß auf dessen Unvollständigkeit auch nicht hingewiesen, sondern stattdessen Beweis erhoben hat, ist dem Kläger nunmehr Gelegenheit zur Ergänzung seines Vorbringens zu geben (vgl. dazu BGHZ 119, 263, 267; BGH, Urteile vom 29. November 1995 aaO unter 3 und vom 12. Juni 1996 aaO unter II 2 d). Schon deshalb bedarf die Sache neuer Verhandlung.
2. Die Beweiswürdigung des Berufungsgerichts zur F rage des Grades der Berufsunfähigkeit ist auch aus weiteren Gründen rechtsfehlerhaft.

a) Das Berufungsgericht meint, das Ergebnis des Gu tachtens des gerichtlich bestellten Sachverständigen Prof. Dr. Dr. K. finde seine Bestätigung darin, daß die vom Kläger vorgelegten Privatgutachten des Sachverständigen Prof.Dr. B. sogar nur zur Annahme einer Min-

derung der Erwerbsfähigkeit von 20% gelangten. Es hat dabei nicht bedacht , daß es sich bei der hier maßgeblichen Berufsunfähigkeit im privatversicherungsrechtlichen Sinn um einen eigenständigen Rechtsbegriff handelt, der nicht mit der Berufsunfähigkeit oder gar der Erwerbsunfähigkeit im Sinne des gesetzlichen Rentenversicherungsrechts gleichgesetzt werden kann (vgl. dazu BGH, Urteil vom 12. Juni 1996 - IV ZR 116/95 - VersR 1996, 959 unter II 1 und 2 a).

b) Zu Recht beanstandet die Revision im übrigen, d aß das Berufungsurteil sich unzureichend mit weiteren ärztlichen Stellungnahmen auseinandersetzt, die dem Ergebnis des gerichtlich bestellten Sachverständigen zur Einschätzung des Grades der Berufsunfähigkeit widersprechen. Es verletzt damit jedenfalls das dem Tatrichter bei Erhebung des Sachverständigenbeweises eingeräumte Ermessen und den Grundsatz freier tatrichterlicher Beweiswürdigung (§§ 412, 286 ZPO). Daneben lässt das Berufungsurteil besorgen, der Tatrichter habe auch den Anspruch des Klägers auf rechtliches Gehör verletzt.
aa) Legt eine Partei ein privat eingeholtes medizi nisches Gutachten vor, das im Gegensatz zu den Erkenntnissen des gerichtlich bestellten Sachverständigen steht, so ist vom Tatrichter besondere Sorgfalt gefordert (vgl. BGH, Urteile vom 15. Juni 1994 - IV ZR 126/93 - VersR 1994, 1054 unter 1; vom 11. Mai 1993 - VI ZR 243/92 - VersR 1993, 899 unter II 2 a, vom 19. Mai 1981 - VI ZR 220/79 - VersR 1981, 752 unter II 1 und vom 10. Dezember 1991 - VI ZR 234/90 - VersR 1992, 722 unter 2). Er darf in diesem Fall - wie auch im Fall sich widersprechender Gutachten zweier gerichtlich bestellter Sachverständiger - den Streit der Sachverständigen nicht dadurch entscheiden, daß er ohne einleuchtende

und logisch nachvollziehbare Begründung einem von ihnen den Vorzug gibt (BGH, Urteile vom 11. Mai 1993 aaO und vom 23. September 1986 - VI ZR 261/85 - VersR 1987, 179 unter II 2 a; vgl. auch BGH, Urteil vom 9. Juni 1992 - VI ZR 222/91 - VersR 1992, 1015 unter II 2 c).
bb) Der Kläger hat im vorliegenden Rechtsstreit me hrere ärztliche Stellungnahmen vorgelegt, mit denen sich das Berufungsurteil nach den vorgenannten Maßstäben nicht ausreichend auseinandersetzt. So hatte der Arzt für Lungen- und Bronchialheilkunde Dr. L. der Ehefrau des Klägers am 5. Juni 1998 bescheinigt, sie könne als Krankenschwester in einer neurologischen Station nur noch "2 Stunden bis unterhalbschichtig" arbeiten. Der Internist Dr. C. hatte am 21. Januar 2001 berichtet, die Patientin leide trotz intensiver medikamentöser Therapieversuche unter erheblichen rezidivierenden obstruktiven Beschwerden, welche eine systematische Corticoid-Therapie unumgänglich machten. Der Direktor der Medizinischen Hochschule H. , Prof. Dr. F. hatte , am 14. Februar 2001 im Rahmen einer kurzen gutachtlichen Stellungnahme ausgeführt, es lasse sich trotz maximaler Asthma-Therapie weiterhin eine deutliche Einschränkung der Lungenfunktion nachweisen. Aufgrund dessen und wegen der Vorgeschichte halte er die Ehefrau des Klägers für erwerbsunfähig in ihrem Beruf und in einem vergleichbaren Beruf.
Den Widerspruch der genannten ärztlichen Stellungn ahmen zu der Annahme des gerichtlich bestellten Gutachters Prof. Dr. Dr. K. , es liege eine gut therapierbare und nur mittelschwere, geringgradige Ventilationsstörung vor, hat das Berufungsgericht nicht ansatzweise aufgelöst. Das Berufungsurteil läßt nicht einmal erkennen, ob und inwieweit das

Berufungsgericht den betreffenden Klägervortrag überhaupt zur Kenntnis genommen und in seine Erwägungen einbezogen hat.
3. Für die neue Verhandlung weist der Senat darauf hin, daß die Auffassung des Berufungsgerichts, der Kläger allein trage die Darlegungslast dafür, daß seine Ehefrau auch nicht in einem der früheren beruflichen Tätigkeit vergleichbaren Beruf arbeiten könne, so nicht richtig ist.
Zwar trifft den Versicherungsnehmer grundsätzlich mit der Beweislast für den Eintritt von Berufsunfähigkeit auch die Beweislast dafür, daß keine andere Erwerbstätigkeit in einem die Berufsunfähigkeit ausschließenden Umfange ausgeübt werden kann. Diesen Negativbeweis kann der Versicherungsnehmer im Regelfall aber nur dann ordnungsgemäß antreten, wenn der Versicherer den von ihm beanspruchten Vergleichsberuf bezüglich der ihn prägenden Merkmale näher konkretisiert (Senatsurteile vom 29. Juni 1994 - IV ZR 120/93 - VersR 1994, 1095 unter 2 b und vom 12. Januar 2000 - IV ZR 85/99 - VersR 2000, 349 unter 3 a). Denn nur dann kann der Versicherungsnehmer das Bestreiten von Berufsunfähigkeit mit substantiierten Beweisangeboten bekämpfen. Der Umfang der Darlegungslast des Versicherers zu den prägenden Merkmalen des Vergleichsberufs hängt dabei jeweils davon ab, was der Versicherer beim Versicherungsnehmer insoweit an Kenntnissen voraussetzen darf.
Wenn der Versicherungsnehmer eine vom Versicherer als Vergleichsberuf in Anspruch genommene Tätigkeit schon tatsächlich ausübt, hat er - und nicht der Versicherer - Kenntnis davon, welche Anforderun-

gen diese im einzelnen an ihn stellt. Dann genügt es nicht mehr, wenn der Versicherungsnehmer die Vergleichbarkeit der anderen Tätigkeit nur summarisch bestreitet, vielmehr muß er in einem solchen Fall von Anfang an vortragen und erforderlichenfalls beweisen, daß und warum er diese Tätigkeit nicht ausüben kann oder warum sie sonst den bedingungsgemäßen Anforderungen an eine Vergleichstätigkeit nicht genügt (Senatsurteile vom 12. Januar 2000 aaO und vom 30. November 1994 - IV ZR 300/93 - VersR 1995, 159 unter 3). Der vorliegende Fall, in welchem sich die Ehefrau des Klägers unstreitig lediglich erfolglos um andere Beschäftigungen beworben hatte, ist damit jedoch nicht zu vergleichen. Die bloße Bewerbung um andere Tätigkeiten, deren Ausübung sich auch als überobligationsmäßig darstellen könnte, besagt über deren Vergleichbarkeit nichts, noch verschafft sie allein dem Versicherungsnehmer die erforderlichen Kenntnisse über die konkreten Anforderungen der angestrebten Tätigkeiten.
Terno Seiffert Wendt Dr. Kessal-Wulf Felsch

Tatbestand:

1

Der Kläger verlangt von der Beklagten Leistungen aus einer Berufsunfähigkeits -Zusatzversicherung. Anspruch darauf besteht nach § 1 Abs. 1 der dem Vertrag zugrunde liegenden Besonderen Bedingungen (BB-BUZ), wenn der Versicherte zu mindestens 50% berufsunfähig wird. Vollständige Berufsunfähigkeit liegt nach § 2 Abs. 1 BB-BUZ vor, wenn der Versicherte infolge Krankheit, Körperverletzung oder Kräfteverfalls, die ärztlich nachzuweisen sind, voraussichtlich dauernd außerstande ist, seinen Beruf oder eine andere Tätigkeit auszuüben, die aufgrund seiner Ausbildung und Erfahrung ausgeübt werden kann und seiner bisherigen Lebensstellung entspricht.

2

Der 1962 geborene Kläger legte 1986 die Meisterprüfung im Straßenbauhandwerk ab und war bis 1992 im elterlichen Familienunternehmen tätig. Anschließend studierte er an der Fachhochschule Bauingenieurwesen und ist seit 1996 Diplom-Ingenieur (FH). Nach dem Tod des Vaters Mitte 1996 führte er den Betrieb weiter, seit Anfang 1997 allein unter gelegentlichem Einsatz von Aushilfskräften. Er beschäftigt sich im Wesentlichen mit Pflasterarbeiten.

3

Am 2. März 1998 erlitt er bei einem Skiunfall unter anderem eine Brustwirbelknochenfraktur und eine Tibiafraktur links. Der Kläger behauptet er sei seit dem 2. September 1998 aufgrund seiner Verletzungen auf Dauer nicht mehr in der Lage, seinen Beruf als selbstständiger Straßenbaumeister auszuüben. Trotz erheblicher gesundheitlicher Beeinträchtigungen habe er den Betrieb in eingeschränktem Umfang fortgeführt , um die wirtschaftliche Existenz seiner Familie zu sichern. Auf die Tätigkeit als angestellter Bauleiter könne er nicht verwiesen werden, weil er auch dazu wegen der körperlichen Beeinträchtigungen und zudem wegen fehlender Kenntnisse und mangels Erfahrung in diesem Beruf nicht in der Lage sei. Nach einer operativ und strahlentherapeutisch behandelten Krebserkrankung im Jahre 1999 leide er an zunehmenden psychischen Beschwerden, die sich zu einer im Frühjahr 2002 festgestellten Depression verstärkt hätten. Auch deshalb sei er dem Beruf eines Bauleiters gesundheitlich nicht gewachsen. Mit der im März 1999 eingereichten Klage verlangt er die vereinbarte Rente (bis dahin aufgelaufene Rückstände in Höhe von 5.796,55 € und Feststellung der Verpflichtung zur Zahlung der laufenden Rente von jährlich etwa 10.500 €) sowie Befreiung von der Pflicht zur Beitragszahlung (Rückzahlung von 5.149,90 € und Freistellung für die Zukunft).

4

Das Landgericht hat der Klage bis auf einen Teil der Zinsforderung stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Oberlandesgericht deren Leistungspflicht ab dem 1. Januar 2003 festgestellt und die Klage im Übrigen abgewiesen. Die Beklagte erstrebt mit der Revision die vollständige Klagabweisung, der Kläger mit der Anschlussrevision die Zurückweisung der Berufung.

Entscheidungsgründe:

5

Die Rechtsmittel der Parteien führen zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

6

I. Das Oberlandesgericht nimmt an, die Beklagte sei erst ab dem 1. Januar 2003 zur Leistung verpflichtet. Der Kläger sei aufgrund gesundheitlicher Beeinträchtigungen zwar bereits seit 2. September 1998 zu mindestens 50% außerstande, seinen Beruf als selbstständiger Straßenbaumeister auszuüben. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme sei er jedoch trotz seiner gesundheitlichen Beeinträchtigungen vom 2. September 1998 bis zum 31. Dezember 2002 in der Lage gewesen, den von der Beklagten aufgezeigten Vergleichsberuf eines Bauleiters auszuüben, den er aufgrund seiner Ausbildung und Erfahrung habe ausüben können und der seiner bisherigen Lebensstellung entsprochen habe.

7

Straßenbaumeister Als und Bauingenieur habe er im September 1998 die von Arbeitgebern an Bauleiter gestellten fachlichen Anforderungen uneingeschränkt erfüllt. Erst mit zunehmendem Abstand zum Studienende und den wachsenden Anforderungen der Arbeitgeber aufgrund der schlechten Arbeitsmarktsituation habe der Kläger den Anschluss an die neue Entwicklung verloren. Ihm fehlten insbesondere Kenntnisse in EDV und CAD. Die Trendwende sei zwischen 2002 und 2003 erfolgt. Von September 1998 bis zum 31. Dezember 2002 habe er über die erforderlichen Kenntnisse verfügt, danach nicht mehr. Für die Verweisbarkeit sei auf die zum Zeitpunkt der Geltendmachung bzw. der Annahme der Berufsunfähigkeit tatsächlich vorhandenen Kenntnisse abzustellen. Die Berufsfähigkeit könne jedoch aufgrund bestimmter Umstände , wie z.B. durch den Wegfall der Verweisungsmöglichkeit auf einen anderen Beruf, nachträglich entfallen mit der Folge der Leistungspflicht des Versicherers.

8

gesundheitlichen Die Beeinträchtigungen des Klägers hätten der Tätigkeit als Bauleiter nicht entgegengestanden. Nach den Ausführungen des vom Landgericht hinzugezogenen medizinischen Sachverständigen Prof. T. habe der Kläger leichte Arbeiten im Wechselrhythmus von Sitzen und Stehen und ohne ausgesprochene Wirbelsäulenzwangshaltung und ohne ständiges Über-Kopf-Arbeiten vollschichtig, mittelschwere Arbeiten mit den genannten Einschränkungen halbschichtig bis zu vier Stunden und schwere Arbeiten nicht ausführen können. Die psychische Beeinträchtigung habe der Sachverständige als gering eingeschätzt. Aufgrund dieser Feststellungen sei die in zweiter Instanz gehörte berufskundliche Sachverständige L. davon ausgegangen, der Kläger könne den Beruf eines Bauleiters gesundheitsbedingt ausüben. Soweit der Kläger geltend mache, seine gesundheitliche Beeinträchtigung im psychischen Bereich habe sich verstärkt, insbesondere lägen seit 1. April 2002 Leistungseinschränkungen aufgrund einer Depression vor, sei dieser Vortrag wegen Verspätung und im Übrigen als nicht sachdienliche Klageänderung nicht zu berücksichtigen.

9

Das II. Berufungsurteil hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

10

1. Die Revision wendet sich zu Recht gegen die Ansicht des Berufungsgerichts , die Beklagte sei ab dem 1. Januar 2003 zur Leistung verpflichtet , weil die im September 1998 gegebene Verweisbarkeit des Klägers auf die Tätigkeit als Bauleiter nachträglich entfallen sei. Die Bedenken der Revision gegen die Zulässigkeit der Feststellungsanträge sind dagegen nicht begründet.

11

a) Kann der Versicherte seinen bisherigen Beruf aus gesundheitlichen Gründen nicht mehr ausüben, stehen bedingungsgemäße Berufsunfähigkeit im Sinne von § 2 Abs. 1 BB-BUZ und damit der Eintritt des Versicherungsfalls noch nicht fest. Der Versicherte muss weiter aus gesundheitlichen Gründen außerstande sein, eine andere Tätigkeit auszuüben , die aufgrund seiner Ausbildung und Erfahrung ausgeübt werden kann und seiner bisherigen Lebensstellung entspricht. Maßgeblicher Zeitpunkt für diese Prüfung ist nach ständiger Rechtsprechung des Senats der (behauptete) Eintritt der Berufsunfähigkeit im bisher ausgeübten Beruf (Urteile vom 12. Januar 2000 - IV ZR 85/99 - VersR 2000, 349 unter 2 a und 3; vom 23. Juni 1999 - IV ZR 211/98 - VersR 1999, 1134 unter 2 b; vom 30. November 1994 - IV ZR 300/93 - VersR 1995, 159 unter 3 a und vom 13. Mai 1987 - IVa ZR 8/86 - VersR 1987, 753 unter I 3 c; ebenso Versicherungsrechts-Handbuch/Rixecker, § 46 Rdn. 121, 123; Voit/Knappmann in Prölss/Martin, VVG 27. Aufl. § 2 BUZ Rdn. 28).

12

der Ist Versicherte im maßgeblichen Zeitpunkt imstande, einen Vergleichsberuf auszuüben, so ist er nicht bedingungsgemäß berufsunfähig und der Versicherungsfall damit nicht eingetreten. Der Versicherungsfall kann allerdings später eintreten, und zwar unabhängig davon, ob der Versicherte den Vergleichsberuf ausübt oder - aus welchen Gründen auch immer - nicht ausübt. Das ist bedingungsgemäß aber nur dann der Fall, wenn er zur Ausübung des Vergleichsberufs (und auch eines anderen Vergleichsberufs) ausschließlich gesundheitsbedingt nicht mehr in der Lage ist (vgl. Senatsurteil vom 7. Juli 1993 - IV ZR 47/92 - VersR 1993, 1220 unter 2). Der Wegfall der erforderlichen beruflichen Kenntnisse oder deren Zurückbleiben hinter der Entwicklung und die allein dadurch verursachte Unfähigkeit zu beruflicher Tätigkeit begründet weder im ursprünglich ausgeübten noch im (ausgeübten oder nicht ausgeübten ) Vergleichsberuf bedingungsgemäße Berufsunfähigkeit. Der Versicherte, der im maßgeblichen Zeitpunkt verweisbar ist, eine Tätigkeit im Vergleichsberuf aber nicht aufnimmt, hätte es dann in der Hand, die Berufsunfähigkeit durch Zeitablauf herbeizuführen. Auch wenn er wegen der allgemeinen Lage auf dem Arbeitsmarkt keine Stelle findet, führt dies nicht zu einer vom Leistungsversprechen des Versicherers gedeckten Berufsunfähigkeit (vgl. Senatsurteile vom 3. November 1999 - IV ZR 155/98 - VersR 2000, 171 unter I 3 b und vom 23. Juni 1999 aaO unter 3 b; Rixecker, aaO Rdn. 159 f.; a.A. Voit, Berufsunfähigkeitsversicherung Rdn. 406).

13

b) Danach ist der Kläger entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht seit dem 1. Januar 2003 bedingungsgemäß berufsunfähig geworden, weil er den Anschluss an die berufliche Entwicklung verloren hatte. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts erfüllte der Kläger im September 1998 aufgrund seiner Ausbildung und Erfahrung die fachlichen Anforderungen an den Beruf eines Bauleiters uneingeschränkt, war gesundheitlich in der Lage, diese Tätigkeit auszuüben und auf dem Arbeitsmarkt nicht chancenlos. Um eine Stelle als Bauleiter hatte er sich allerdings gar nicht erst bemüht, weil er seine bisherige Tätigkeit fortsetzen wollte.

14

2. Die Anschlussrevision wendet sich zu Recht, insbesondere mit Verfahrensrügen, gegen die Annahme des Berufungsgerichts, der Kläger habe überhaupt auf die Tätigkeit als Bauleiter verwiesen werden können.

15

a) Insoweit ist das Berufungsurteil einschließlich des Verfahrens schon deshalb nach § 562 ZPO aufzuheben, weil wesentliche Ausführungen der Sachverständigen L. unter Verstoß gegen §§ 160 Abs. 3 Nr. 4, 161 Abs. 1 Nr. 1 ZPO nicht in das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 17. Juli 2003 aufgenommen worden sind. Ausweislich des Protokolls hat die Sachverständige im Termin drei schriftliche, als Protokollanlagen bezeichnete Stellungnahmen zu möglichen Verweisungsberufen übergeben, unter anderem zum Beruf des Bauleiters. Alle drei Anlagen sind weder dem Protokoll beigefügt noch sonst in den Akten auffindbar. Der Inhalt der schriftlichen Stellungnahme ist auch weder im Tatbestand noch - getrennt von der Beweiswürdigung - in den Entscheidungsgründen wiedergegeben. Eine revisionsgerichtliche Überprüfung der Beweiswürdigung ist daher nicht möglich. Ein solcher Verfahrensfehler nötigt zur Aufhebung des Berufungsurteils (vgl. BGH, Beschluss vom 24. Juni 2003 - VI ZR 309/02 - NJW 2003, 3057 unter 2 und Urteile vom 11. Juli 2001 - VIII ZR 215/00 - NJW 2001, 3269 unter II 1 b; vom 21. April 1993 - XII ZR 126/91 - NJW-RR 1993, 1034 unter 2 bis 4; vom 24. Februar 1987 - VI ZR 295/85 - NJW-RR 1987, 1197 unter II 2 und vom 18. September 1986 - I ZR 179/84 - NJW 1987, 1200 unter 2; Reichold in Thomas/Putzo, ZPO 27. Aufl. § 161 Rdn. 5).

16

Unbegründet ist dagegen die Rüge, der Sachverständigen sei der Schriftsatz des Klägers vom 26. Juni 2003 nicht vorgelegt worden. Auf dem Schriftsatz ist vermerkt, dass am 1. Juli 2003 eine Kopie an sie abgesandt worden ist.

17

Davon b) abgesehen beruht die Feststellung des Berufungsgerichts , der Kläger sei von September 1998 bis Ende 2002 gesundheitlich in der Lage gewesen, die Tätigkeit eines Bauleiters auszuüben, auf einem weiteren gerügten Verfahrensfehler. Das Berufungsgericht stützt sich ebenso wie die berufskundliche Sachverständige L. , eine Sachbearbeiterin des Landesarbeitsamts, auf die Ausführungen des medizinischen Sachverständigen Prof. T. in erster Instanz. Dessen gutachtliche Äußerungen befassen sich aber nicht mit der Frage, ob der Kläger gesundheitsbedingt als Bauleiter arbeiten kann und naturgemäß erst recht nicht mit der erst im Berufungsverfahren durch Parteivortrag und das berufskundliche Gutachten dargelegten konkreten Ausgestaltung dieses Berufs. Das Gutachten von Prof. T. bietet deshalb keine tragfähige Grundlage für die Annahme, der Kläger sei dem Beruf des Bauleiters gesundheitlich gewachsen gewesen. Das Berufungsgericht hätte deshalb unter Vorgabe des konkreten außermedizinischen Sachverhalts ein ergänzendes Gutachten dazu einholen müssen (vgl. Senatsurteile vom 12. Juni 1996 - IV ZR 118/95 - VersR 1996, 1090 unter II 2 und - IV ZR 116/95 - VersR 1996, 959 unter II sowie BGHZ 119, 263, 266 f.). Es ist weder dargelegt noch ersichtlich, dass dies wegen eigener Sachkun- de des Berufungsgerichts und der berufskundlichen Sachverständigen entbehrlich war.

18

c) Durchgreifend ist ferner die Rüge, das Berufungsgericht habe unter Verstoß gegen § 286 ZPO das unter Beweis gestellte Vorbringen des Klägers unberücksichtigt gelassen, auch aufgrund einer seit April 2002 bestehenden Depression habe er dem Beruf eines Bauleiters nicht nachgehen können.

19

Zurückweisung Die wegen Verspätung nach §§ 523, 528 Abs. 2, 282 Abs. 1, 296 Abs. 2 ZPO a.F. ist schon deshalb rechtsfehlerhaft, weil sie nicht nachvollziehbar begründet ist. § 528 Abs. 2 ZPO a.F. betrifft verspätetes Vorbringen im ersten Rechtszug, kann also den Vortrag des Klägers zu der erst während des Berufungsverfahrens festgestellten Depression nicht betreffen. Zu welchem erheblich früheren Zeitpunkt der Kläger dies im Berufungsverfahren hätte geltend machen müssen und weshalb ihn der Vorwurf grober Nachlässigkeit trifft, legt das Berufungsgericht nicht dar.

20

Auch eine - nicht sachdienliche - Klageänderung liegt nicht vor. Der Kläger hatte bereits in erster Instanz behauptet, seine Berufsfähigkeit sei auch aufgrund psychischer Beschwerden beeinträchtigt.

21

3. Zu einer abschließenden Entscheidung ist der Senat nicht in der Lage, weil es hierzu an ausreichenden Feststellungen fehlt.

Terno Seiffert Wendt
Dr. Kessal-Wulf Felsch

Vorinstanzen:
LG Aschaffenburg, Entscheidung vom 28.07.2000 - 1 O 152/99 -
OLG Bamberg, Entscheidung vom 04.09.2003 - 1 U 131/00 -