Bundesgerichtshof Urteil, 10. Nov. 2010 - IV ZR 188/08

Tatbestand:

1

Die Klägerin fordert - soweit im Revisionsverfahren zuletzt noch im Streit - Versicherungsleistungen für insgesamt vier selbständige Beweisverfahren
aus der von ihr unter Mitversicherung ihres Ehemannes, eines
Rechtsanwalts (des Klägers zu 2), bei der Rechtsvorgängerin der Beklagten
gehaltenen Rechtsschutzversicherung, welcher die Allgemeinen
Bedingungen für die Rechtsschutzversicherung (ARB 94) zugrunde liegen.

2

Klägerin Die und ihr Ehemann hatten Streit mit den Vermietern des von ihnen bewohnten Hauses. Wegen behaupteter Mängel dieser
Mietsache leitete der Ehemann der Klägerin unter anderem in den Jahren
2004 bis 2005 jeweils als alleiniger Antragsteller insgesamt vier
selbständige Beweisverfahren ein (Amtsgericht Rheinberg, Aktenzeichen
13 H 9/04, 13 H 1/05, 13 H 4/05 und 13 H 5/05). In allen Verfahren vertrat
sich der Ehemann der Klägerin selbst.

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Die Beklagte lehnte eine Erstattung der durch diese Selbstvertretung entstandenen Rechtsanwaltskosten ab. Ferner beanstandete sie,
dass durch die jeweils gesonderten Anträge auf Beweissicherung unnötig
hohe Kosten entstanden seien und der Ehemann der Klägerin es entgegen
§ 17 (5) c) aa) ARB 94 versäumt habe, vor Antragstellung jeweils die
Zustimmung des Versicherers einzuholen. Die Parteien hatten deswegen
bereits in den Jahren 2005/2006 einen Rechtsstreit um die Erstattung
der Rechtsverfolgungskosten geführt. Darin wurde rechtskräftig festgestellt
, dass die Beklagte "Rechtsschutz zu gewähren hat in dem Umfang,
in dem sie bei Einholung ihrer Zustimmung vor Einleitung dieser Beweisverfahren
zu leisten gehabt hätte".

4

Die Klägerin fordert die Erstattung der durch die Selbstvertretung ihres Ehemannes entstandenen Rechtsanwaltsgebühren. Die vier Beweisverfahren
seien bei der für die Kostenerstattung maßgeblichen Gebührenermittlung
getrennt abzurechnen.

5

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, das Berufungsgericht hat auf die Berufung der Klägerin der Klage teilweise stattgegeben. Mit
der Revision verfolgt die Klägerin nach teilweiser Rücknahme des
Rechtsmittels nur noch das oben genannte Klagebegehren weiter. Ihr
Ehemann hat seine Revision zurückgenommen.

Entscheidungsgründe:

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Die Revision der Klägerin hat zum Teil Erfolg.

7

Das I. Berufungsgericht (dessen Urteil in ZfSch 2008, 650-652 veröffentlicht ist) meint, Kosten für die anwaltliche Tätigkeit des Ehemannes
der Klägerin in eigener Sache müsse die Beklagte ungeachtet
des § 91 Abs. 2 Satz 3 ZPO nicht erstatten. Das allein maßgebliche, in
§ 5 (1) a) Satz 1 ARB 94 enthaltene Leistungsversprechen erfasse den
Sonderfall der Selbstvertretung eines Rechtsanwalts nicht. Die nachfolgende
Klausel des § 5 (2) a) ARB 94, wonach die Kostenübernahme vom
Versicherer erst gegen Nachweis einer entsprechenden Zahlungsverpflichtung
oder ihrer Erfüllung verlangt werden könne, führe dem Versicherungsnehmer
hinreichend vor Augen, dass nur tatsächlich bestehende
Zahlungsverpflichtungen, die bei einer Selbstvertretung nicht entstünden
, die Leistungspflicht des Versicherers auslösten. Der Zweck einer
Rechtsschutzversicherung bestehe in der Kompensation der mit einer
Rechtsverfolgung verbundenen Vermögenseinbußen und nicht darin, anderweitige
Umsatz- oder Gewinnhoffnungen der versicherten Person zu
erfüllen.

8

Dem Versicherer sei es auch nach Treu und Glauben nicht verwehrt gewesen, seine Rechtsauffassung in Abkehr von früher erteilten
Deckungszusagen für andere Versicherungsfälle zu ändern.

9

Im Übrigen seien die erstattungsfähigen Kosten für die letzten vier selbständigen Beweisverfahren anhand eines einzigen, fiktiv die vier
Teil-Gegenstandswerte zu einem Gesamtgegenstandswert bündelnden
Beweisverfahrens zu berechnen. Das folge aus der rechtskräftigen Entscheidung
des Vorprozesses.

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II. Das hält rechtlicher Nachprüfung nur zum Teil stand.

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Die Beklagte ist verpflichtet, der Klägerin und ihrem Ehemann als Gesamtgläubiger aus den letzten vier selbständigen Beweisverfahren
weitere 1.372,05 € für anwaltliche Gebühren und Auslagen zu erstatten,
die durch die anwaltliche Selbstvertretung des Ehemannes entstanden
sind.

12

1. Ob der Rechtsschutzversicherer auch Rechtsverfolgungskosten aus einer solchen Selbstvertretung zu erstatten hat, hängt von der Auslegung
der maßgeblichen Versicherungsbedingungen ab. Die hier vereinbarten
ARB 94 enthalten unter anderem folgende Klauseln:
"§ 1 Aufgaben der Rechtsschutzversicherung
Der Versicherer sorgt dafür, daß der Versicherungsnehmer
seine rechtlichen Interessen wahrnehmen kann,
und trägt die für die Interessenwahrnehmung erforderlichen
Kosten (Rechtsschutz).
…
§ 5 Leistungsumfang
(1) Der Versicherer trägt

a) bei Eintritt des Rechtsschutzfalles im Inland die Vergütung
eines für den Versicherungsnehmer tätigen
Rechtsanwalts bis zur Höhe der gesetzlichen Vergütung
eines am Ort des zuständigen Gerichts ansässigen
Rechtsanwalts. …

(2)

13

a) In Lehre und Rechtsprechung war bisher umstritten, ob Selbstvertretungskosten eines versicherten Rechtsanwalts nach diesen Bedingungen
erstattet werden müssen.

14

Für aa) das Straf- und Ordnungswidrigkeitenverfahren wird eine solche Verpflichtung des Rechtsschutzversicherers einhellig verneint.
Die Strafprozessordnung sieht eine Selbstverteidigung des Rechtsanwalts
in der Rolle des Beschuldigten, Angeklagten oder Betroffenen nicht
vor. Eine andere Regelung ist - wie das Bundesverfassungsgericht inzwischen
wiederholt ausgesprochen hat (BVerfGE 53, 207, 214 f.;
BVerfG NJW 1998, 2205) - auch nicht von Verfassungs wegen geboten,
weil sich die Rolle des Beschuldigten oder Betroffenen mit der dem Verteidiger
zugeschriebenen Stellung eines unabhängigen Organs der
Rechtspflege nicht vereinbaren lässt. Demgemäß schuldet nach ganz
herrschender Meinung der Rechtsschutzversicherer keine Erstattung von
Verteidigergebühren aus einer Selbstverteidigung des Versicherten (vgl.
die Nachweise bei Armbrüster in Prölss/Martin, VVG 27. Aufl. § 2 ARB
75 Rn. 6 und Mathy, r+s 2009, 265, 266 Fn. 5 und 6; ferner die Rechtsprechungsnachweise
bei Bauer in Harbauer, ARB 8. Aufl. § 5 ARB 2000
Rn. 50). Denn der Rechtsschutzversicherer muss einen Honoraranspruch
, der gebührenrechtlich gar nicht entstehen kann, auch nicht erstatten
(Mathy aaO S. 267; Obarowski in Beckmann/Matusche-Beckmann
, Versicherungsrechts-Handbuch 2. Aufl. § 37 Rn. 185).

15

bb) Demgegenüber ist im Zivilverfahren die Selbstvertretung eines Rechtsanwalts auch für den Anwaltsprozess in § 78 Abs. 4 ZPO ausdrücklich
zugelassen. Als kostenrechtliche Konsequenz daraus bestimmt
§ 91 Abs. 2 Satz 3 (früher Satz 4) ZPO, dass dem Rechtsanwalt in eigener
Sache die Gebühren und Auslagen zu erstatten sind, die er als Gebühren
und Auslagen eines bevollmächtigten Rechtsanwalts verlangen
könnte. Daher steht einer Erstattungspflicht des Rechtsschutzversicherers
hier nicht entgegen, dass ein Honoraranspruch für Selbstvertretung
prozesskostenrechtlich nicht entstehen kann.

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(1) Teilweise wird daher in der Literatur die Auffassung vertreten, der Rechtsschutzversicherer müsse dem Rechtsanwalt als Versicherungsnehmer
auch die Vergütung für eine Selbstvertretung erstatten
(Harbauer, ARB 6. Aufl. § 2 ARB 75 Rn. 43; Schneider in van Bühren,
Handbuch Versicherungsrecht 4. Aufl. § 13 Rn. 331; Buschbell in Buschbell
/Hering, Handbuch Rechtsschutzversicherung 4. Aufl. § 10 Rn. 49).

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(2) Inzwischen ist allerdings die auch vom Berufungsgericht vertretene Gegenmeinung im Vordringen, die dem versicherten Rechtsanwalt
in der Rechtsschutzversicherung die Erstattung von Honoraren aus
Selbstvertretung auch für Zivil- und Arbeitsgerichtsverfahren versagt (AG
München NJW 2009, 239; Armbrüster in Prölss/Martin, VVG 27. Aufl. § 2
ARB 75 Rn. 6; Bauer in Harbauer, ARB 7. Aufl. § 2 ARB 75 Rn. 43; Bauer
in Harbauer, ARB 8. Aufl. § 5 ARB 2000 Rn. 49; Bauer, NJW 2009,
1564 f.; Böhme, ARB 12. Aufl. § 2 (1) a Rn. 2d; Hansens, ZfSch 2008,
652; Kurzka, VersR 1994, 409; Mathy, r+s 2009, 265, 267 ff.; Obarowski
in Beckmann/Matusche-Beckmann, Versicherungsrechts-Handbuch
2. Aufl. § 37 Rn. 185; Schilling, Die Allgemeinen Bestimmungen der Allgemeinen
Bedingungen für die Rechtsschutzversicherung (ARB) und das
AGB-Gesetz, Diss. 1987 S. 35 ff.).

18

Diese Meinung nimmt für sich in Anspruch, der Wortlaut der maßgeblichen Klauseln sei in mehrfacher Hinsicht eindeutig: Verspreche der
Versicherer in § 5 (1) a) ARB 94, die Kosten "eines für den Versicherungsnehmer
tätigen Rechtsanwalts" zu tragen, so drücke schon dies
unmissverständlich eine Personenverschiedenheit aus, da einerseits
vom Versicherungsnehmer, andererseits von einem Rechtsanwalt die
Rede sei. Im Übrigen sei anwaltliche Tätigkeit ihrem Wesen nach ohnehin
in der Regel die Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten (Mathy
aaO S. 268). Die Bestimmungen der §§ 78 Abs. 4 und 91 Abs. 2 Satz 3
ZPO seien als "prozessrechtliche Sonderregeln" für die Auslegung der
Versicherungsbedingungen ohne Bedeutung und regelten lediglich das
gebührenrechtliche Prozessrechtsverhältnis (AG München NJW 2009,
239). Insbesondere zeige die Fälligkeitsregelung in § 5 (2) a) ARB 94,
dass die Erstattung von Selbstvertretungskosten nicht versprochen sei.
Die Versicherungsleistung könne nach dem Wortlaut dieser Klausel erst
verlangt werden, wenn der Versicherte zur Zahlung verpflichtet sei, ihm
gegenüber also ein Zahlungsanspruch erhoben werde oder er diesen bereits
erfüllt habe. Ein solcher Anspruch bestehe bei der Selbstvertretung
nicht, denn der Rechtsanwalt erwerbe durch sie keinen Anspruch gegen
sich selbst. Vielmehr werde ein solcher Anspruch lediglich fingiert. Die
Erstattung fingierter Ansprüche sei in § 5 ARB 94 nicht versprochen. Das
folge auch aus dem Sinn, Zweck und Wesen der Rechtsschutzversicherung
als einer Kostenversicherung. Versprochen werde nur die Freistellung
von Kosten, die bei der Rechtsverfolgung tatsächlich entstanden
seien (Mathy aaO S. 268). Für eine über den Wortlaut der genannten
Klausel hinausgehende, erweiternde Auslegung, deren Zulässigkeit ohnehin
fraglich sei, bestehe auch aus Gründen des Regelungszwecks keine
Veranlassung. Bei diesem Verständnis des Leistungsversprechens
werde auch nicht die freie Anwaltswahl im Sinne der §§ 158m Abs. 1,
158o VVG a.F. (§§ 127 Abs. 1, 129 VVG n.F.) eingeschränkt.

19

b) Dem vermag sich der Senat nicht anzuschließen. Vielmehr ergibt die Auslegung der vorgenannten Bedingungen, dass der Rechtsschutzversicherer
auch Gebühren und Auslagen für eine anwaltliche
Selbstvertretung erstatten muss.

20

Versicherungsbedingungen aa) sind nach ständiger Rechtsprechung nicht wie Gesetze, sondern so auszulegen, wie ein durchschnittlicher
Versicherungsnehmer bei verständiger Würdigung, aufmerksamer
Durchsicht und Berücksichtigung des erkennbaren Sinnzusammenhangs
sie verstehen muss. Dabei kommt es in der Regel auf die Verständnismöglichkeiten
eines Versicherungsnehmers ohne versicherungsrechtliche
Spezialkenntnisse an (BGHZ 123, 83, 85; weitere Rechtsprechungsnachweise
bei Römer in Römer/Langheid, VVG 2. Aufl. vor § 1 Rn. 16).
Hier besteht jedoch die Besonderheit, dass sich die in Rede stehende
Auslegungsfrage ausschließlich versicherten Rechtsanwälten stellt, die
sich im Zivilverfahren selbst vertreten wollen. Deshalb ist hier auf die
Verständnismöglichkeiten eines solchen Rechtsanwalts abzustellen.

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bb) Wie das Berufungsgericht zutreffend erkannt hat, schließt die Zusage in § 5 (1) a) ARB 94 ("der Versicherer trägt … die Vergütung eines
für den Versicherungsnehmer tätigen Rechtsanwalts") es vom Wortlaut
her nicht aus, dass damit auch die Selbstvertretung gemeint sein
kann. Vor dem Hintergrund, dass § 78 Abs. 4 ZPO die Selbstvertretung
ausdrücklich als einen rechtlich möglichen Fall der Vertretung einer Partei
durch einen Rechtsanwalt zulässt, ist der Wortlaut der Klausel nicht
eindeutig. Denn auch wenn § 78 Abs. 4 ZPO zunächst nur eine verbindliche
Regelung für das Prozessrechtsverhältnis trifft, kann diese nicht ohne
Einfluss auf das Verständnis des § 5 (1) a) ARB 94 bleiben. Der Versicherungsnehmer
wird der Leistungszusage entnehmen, dass der Versicherer
für diejenigen Rechtsverfolgungskosten aufkommt, die für die
ordnungsgemäße Vertretung des Versicherungsnehmers durch einen
Rechtsanwalt anfallen. Er wird - gerade wenn er selbst Rechtsanwalt ist -
dabei auch in den Blick nehmen, dass ihm nach dem Prozessrecht die
Möglichkeit offen steht, anstelle der Beauftragung eines anderen
Rechtsanwalts die Selbstvertretung zu wählen, zumal von § 91 Abs. 2
Satz 3 ZPO gewährleistet wird, dass für seine eigenen Leistungen ebenfalls
erstattungsfähige Rechtsanwaltskosten anfallen. Das führt den Versicherungsnehmer
oder die versicherte Person zu einem Klauselverständnis
, demzufolge auch die anwaltliche Selbstvertretung als Tätigkeit
"eines für den Versicherungsnehmer tätigen Rechtsanwalts" anzusehen,
eine Personenverschiedenheit von Anwalt und Mandant mithin kein
kennzeichnendes Merkmal des Rechtsanwaltsmandats ist.

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Darin kann sich der Versicherungsnehmer durch weitere Umstände bestärkt fühlen. Zum einen bestimmt § 5 (1) a) ARB 94, der Versicherer
erstatte die Rechtsanwaltsvergütung "… bis zur Höhe der gesetzlichen
Vergütung …". Diese Bezugnahme auf das gesetzliche Gebührenrecht
legt es nahe anzunehmen, dass das erstattungsfähig sein soll, was auch
nach den gesetzlichen Bestimmungen im Prozessrechtsverhältnis einen
Erstattungsanspruch begründet. Auch damit stellt die Klausel eine Verbindung
zu den gesetzlichen Regelungen nicht nur des Rechtsanwaltsvergütungsgesetzes
sondern auch der Zivilprozessordnung über die Erstattung
von Rechtsanwaltsgebühren her. Diese gesetzlichen Bestimmungen
, insbesondere § 78 Abs. 4 und § 91 Abs. 2 Satz 3 ZPO, bleiben
deshalb nicht so bedeutungslos für das Klauselverständnis, wie dies vielfach
angenommen wird. Es kommt hinzu, dass § 17 (1) ARB 94 in Anlehnung
an § 158m Abs. 1 und § 158o VVG a.F. (§§ 127 Abs. 1, 129
VVG n.F.) dem Versicherungsnehmer das Recht einräumt, den Rechtsanwalt
"aus dem Kreis der Rechtsanwälte auszuwählen, deren Vergütung
der Versicherer nach § 5 Abs. 1 a und b trägt". Ist der Versicherungsnehmer
oder der Versicherte Rechtsanwalt, so wird er dieser Bestimmung
nicht entnehmen, dass seine Wahl nicht auf sich selbst fallen darf.
Vielmehr kann er die Klausel wegen der von der Regelung in § 78
Abs. 3, § 91 Abs. 2 Satz 3 ZPO ausgehenden Indizwirkung dahin deuten,
dass ihm auch die Selbstvertretung als eine prozessrechtlich zulässige
und gebührenrechtlich erstattungsfähige Variante des Rechtsanwaltsmandats
offen steht.

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Dem steht § 5 (2) a) ARB 94 nicht entgegen. Der Versicherungsnehmer wird schon nicht annehmen, dass mit der erkennbar lediglich die
Fälligkeit der Versicherungsleistung bestimmenden Klausel, eine ergänzende
inhaltliche Beschränkung des in § 5 (1) ARB 94 umfangreich beschriebenen
Leistungsversprechens erfolgen soll. Vielmehr liegt es für
ihn nahe, die Fälligkeitsregelung für den Sonderfall der Selbstvertretung
dahin zu verstehen, dass Letztere einen Unterfall der die Fälligkeit der
Versicherungsleistung auslösenden Erfüllung darstellt. Mag auch der
sich selbst vertretende Rechtsanwalt keinen verpflichtenden Zahlungsanspruch
gegen sich selbst erwerben und nachweisen können, so gleicht
seine Situation wirtschaftlich derjenigen eines Versicherungsnehmers,
der von einem anderen Rechtsanwalt vertreten worden ist und diesem
das Honorar bereits beglichen hat. In beiden Fällen ist eine geldwerte
anwaltliche Leistung bereits "auf Kosten" des Versicherungsnehmers erbracht
, weil der Versicherungsnehmer den jeweils erforderlichen Aufwand
dafür - im einen Fall durch Einsatz von Zeit und Arbeitskraft, im
anderen Fall durch Einsatz eines äquivalenten Geldbetrages - getragen
hat.

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2. Anders als die Revision meint, sind die von der Beklagten zu erstattenden Rechtsanwaltskosten für die Selbstvertretung des Ehemannes
der Klägerin nicht auf der Grundlage der vier getrennt durchgeführten
selbständigen Beweisverfahren vor dem Amtsgericht Rheinberg (Aktenzeichen
13 H 9/04, 13 H 1/05, 13 H 4/05 und 13 H 5/05) zu ermitteln.

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a) Das Landgericht hat seinen Urteilsausspruch in den Urteilsgründen dahingehend erläutert, dass bei Beachtung der Obliegenheit aus
§ 17 (5) c) aa) ARB 94, d.h. bei Einholung der Zustimmung des Rechtsschutzversicherers
vor der Einleitung gerichtlicher Schritte, dem Versicherer
die Möglichkeit eröffnet gewesen wäre, seine Zustimmung zu den
beabsichtigten vier Beweissicherungsverfahren aus Kostengründen von
einer Bündelung in einem Verfahren abhängig zu machen. Wegen der
Verletzung der genannten Obliegenheit hat das Landgericht im Rahmen
seiner rechtskräftigen Grundentscheidung eine Leistungskürzung nach
§ 6 Abs. 3 Satz 2 VVG a.F. vorgenommen. Damit steht zwischen den
Parteien bindend fest, dass die Erstattungsleistung für die vier selbständigen
Beweisverfahren ungeachtet weiterer Streitpunkte in jedem Falle
auf den Kostenbetrag beschränkt bleibt, der sich unter Zugrundelegung
eines einheitlichen Beweissicherungsverfahrens errechnen würde.

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Der b) Klägerin und ihrem Ehemann als Gesamtgläubiger sind nach allem die in den vier letzten selbständigen Beweisverfahren entstandenen
Rechtsanwaltskosten aus der Selbstvertretung des Ehemannes
der Klägerin wie folgt zu erstatten: Nach § 61 Abs. 1 RVG gilt für alle
hier in Rede stehenden Verfahren das Rechtsanwaltsvergütungsgesetz;
ferner gilt ein Mehrwertsteuersatz von 16%.

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Auf der Basis eines einzigen selbständigen Beweisverfahrens mit einem alle vier Gegenstandswerte zusammenfassenden Gegenstandswert
von 20.800 € ergibt sich:
1,3 Verfahrensgebühren 839,80 €
(VV zum RVG Nr. 3100)
eine halbe Gebühr für die Beschwerde 323,00 €
(VV zum RVG Nr. 3500)
Auslagenpauschale 20,00 €
16% Umsatzsteuer 189,25 €
zusammen: 1.372,05 €

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Um diesen Betrag war die Verurteilungssumme des Berufungsurteils zu erhöhen. Im Zinsausspruch hat der Senat berücksichtigt, dass
Rechtshängigkeit hier bereits am 24. April 2007 eingetreten ist. Einen die
Prozesszinsen (§ 291 BGB) übersteigenden Zinsanspruch hat die Klägerin
nicht schlüssig dargelegt.