Bundesgerichtshof Urteil, 23. Nov. 2017 - III ZR 60/16

ECLI:ECLI:DE:BGH:2017:231117UIIIZR60.16.0
bei uns veröffentlicht am23.11.2017
vorgehend
Landgericht Koblenz, 1 O 2/14, 26.06.2014
Oberlandesgericht Koblenz, 1 U 862/14, 07.01.2016

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
III ZR 60/16
Verkündet am:
23. November 2017
K i e f e r
Justizangestellter
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
Badeunfall; Beweislastumkehr

a) Die zur Badeaufsicht in einem Schwimmbad eingesetzten Personen sind verpflichtet
, den Badebetrieb und damit auch das Geschehen im Wasser zu beobachten
und mit regelmäßigen Kontrollblicken darauf zu überprüfen, ob Gefahrensituationen
für die Badegäste auftreten. Dabei ist der Standort so zu wählen,
dass der gesamte Schwimm- und Sprungbereich überwacht und auch in das
Wasser hineingeblickt werden kann (Anschluss an BGH, Urteile vom 2. Oktober
1979 - VI ZR 106/78, NJW 1980, 392, 393 und vom 21. März 2000 - VI ZR
158/99, NJW 2000, 1946 f). In Notfällen ist für rasche und wirksame Hilfeleistung
zu sorgen.

b) Wer eine besondere Berufs- oder Organisationspflicht, andere vor Gefahren für
Leben und Gesundheit zu bewahren, grob vernachlässigt hat, muss die Nichtursächlichkeit
festgestellter Fehler beweisen, die allgemein als geeignet anzusehen
sind, einen Schaden nach Art des eingetretenen herbeizuführen. Dies gilt auch im
Falle einer grob fahrlässigen Verletzung der Verpflichtung zur Überwachung eines
Schwimmbadbetriebs (Bestätigung von BGH, Urteil vom 13. März 1962 - VI ZR
142/61, NJW 1962, 959, 960 und Fortführung von Senat, Urteil vom 11. Mai 2017
- III ZR 92/16, NJW 2017, 2108 Rn. 22 ff, vorgesehen für BGHZ sowie BGH, Urteil
vom 10. November 1970 - VI ZR 83/69, NJW 1971, 241, 243).
BGH, Urteil vom 23. November 2017 - III ZR 60/16 - OLG Koblenz
LG Koblenz
ECLI:DE:BGH:2017:231117UIIIZR60.16.0

Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 26. Oktober 2017 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Herrmann, die Richter Tombrink, Dr. Remmert und Reiter sowie die Richterin Pohl

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 1. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Koblenz vom 7. Januar 2016 im Kostenpunkt sowie insoweit aufgehoben, als die Berufung der Klägerin gegen die Klageabweisung gegenüber der Beklagten zu 3 zurückgewiesen worden ist. In diesem Umfang wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des dritten Rechtszugs, soweit über sie nicht bereits im Senatsbeschluss vom 12. Mai 2016 entschieden worden ist, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die Klägerin macht Schadensersatz- und Schmerzensgeldansprüche nach einem Badeunfall geltend.
2
Die beklagte Verbandsgemeinde (Beklagte zu 3) betreibt einen künstlich angelegten, jedoch naturnah gestalteten Badesee als öffentliche Einrichtung. § 10 Abs. 1 der Bade- und Benutzungsordnung bestimmt, dass die Benutzung der Anlage auf eigene Gefahr und Verantwortung erfolge. Bei Unfällen trete eine Haftung nur ein, wenn dem Badepersonal Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit nachgewiesen werde.
3
Das Hauptbecken des Schwimmbads beinhaltet einen etwa neun Meter breiten und 16 Meter langen Schwimmerbereich, in dem die Wassertiefe mehrere Meter beträgt. An dessen westlicher Seite befindet sich ein Sprungfelsen mit einem umgebenden Sprungbereich. Dieser ist von dem übrigen Schwimmareal mittels orangener Bojen abgegrenzt, deren Durchmesser etwa 15 cm beträgt. Die Bojen waren zum Unfallzeitpunkt jeweils einzeln an einer auf dem Beckengrund befindlichen Verankerung in einem Abstand von 2,5 m bis 3 m mit Hilfe von 6 bis 8 mm starken, flexiblen Seilen befestigt und nicht miteinander verbunden.
4
Am 9. Juli 2010 besuchte die damals zwölfjährige Klägerin das Naturschwimmbad. Beim Baden verfing sie sich aus ungeklärten Umständen mit einem Arm in der Befestigungsschnur einer Boje, die hierdurch zumindest teilweise unter die Wasseroberfläche gezogen wurde. Die Badeaufsicht am Unfalltag oblag der vormaligen Beklagten zu 1 und dem vormaligen Beklagten zu 2 (im Folgenden Beklagte zu 1 und Beklagter zu 2), gegen die die Klägerin ihre Ansprüche nicht mehr weiterverfolgt. Als die Beklagte zu 1, die sich auf einem Steg im Bereich des Sprungfelsens aufhielt, die abgesenkte Boje bemerkt hatte, sprach sie oder ihr Kollege zunächst zwei in der Nähe befindliche Mädchen hierauf an. In der Vergangenheit war es wiederholt vorgekommen, dass Kinder und Jugendliche einzelne Bojen an den Befestigungsseilen unter Wasser gezogen oder verknotet hatten. Da die Mädchen erklärten, nicht an der Boje gespielt zu haben, bat die Beklagte zu 1 einen ihr bekannten, damals 13- oder 14jährigen Jungen, nach der Boje zu schauen. Dieser unternahm einen oder zwei Tauchgänge und bemerkte "etwas Glitschiges". Nachdem er eine Klärung der Situation nicht hatte herbeiführen können, holte der Beklagte zu 2 zunächst seine Schwimmbrille im Gerätehaus, begab sich sodann ebenfalls in das Wasser, überprüfte die Boje und fand die leblose Klägerin unter Wasser vor. Er befreite sie aus dem Befestigungsseil und verbrachte sie an Land, wo sie reanimiert wurde. Aufgrund des Sauerstoffentzugs erlitt die Klägerin massive, irreparable Hirnschädigungen. Sie ist infolgedessen schwerstbehindert und wird zeitlebens pflegebedürftig bleiben. Sie wurde über Monate hinweg stationär und ambulant behandelt und lebt aufgrund ihrer Behinderungen nunmehr in einem Pflegeheim.
5
Die Klägerin behauptet, durch rechtzeitiges und adäquates Verhalten der Beklagten zu 1 und 2, denen wesentliche Qualifikationen für die von ihnen ausgeübte Aufsichtsfunktion gefehlt hätten, hätten die eingetretenen Gesundheitsschädigungen vermieden werden können. Bei einer angemessenen Beobachtung der Wasseroberfläche hätten Bewegungen der Boje und deren Absinken innerhalb von ein bis zwei Minuten auffallen müssen. Rettungsmaßnahmen hätten dann innerhalb von einer Minute durchgeführt werden können. Insgesamt hätte eine sachgerechte Rettung daher nicht mehr als drei Minuten in Anspruch genommen. Das nicht pflichtgemäße Verhalten der Beklagten zu 1 und 2 nach dem Erkennen des Absinkens der Boje habe zu einer zeitlichen Verzögerung der Rettung von mindestens drei Minuten geführt. Überdies macht die Klägerin geltend, die verwendete Befestigung der Bojen am Beckengrund habe nicht den Anforderungen an die Verkehrssicherungspflichten in Schwimmbädern entsprochen.
6
Die Klägerin begehrt Schmerzensgeld in Höhe von mindestens 500.000 €, eine monatliche Schmerzensgeldrente von 650 €, die Erstattung vorgerichtlicher Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 14.716,20 € sowie die Feststellung, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihr sämtlichen zukünftig entstehenden materiellen und immateriellen Schaden zu ersetzen, welcher auf den Unglücksfall zurückzuführen ist, soweit die Ansprüche nicht auf einen Dritten, insbesondere auf Sozialversicherungsträger, übergegangen sind.
7
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung ist vor dem Oberlandesgericht ohne Erfolg geblieben. Mit ihrer von dem erkennenden Senat zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihre Ansprüche gegen die Beklagte zu 3 weiter.

Entscheidungsgründe


8
Die zulässige Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an die Vorinstanz.

I.


9
Das Berufungsgericht hat ausgeführt, die Verwendung der Bojen nebst ihrer Befestigung sei nicht pflichtwidrig. Insbesondere ergebe sich unter Zugrundelegung der Ergebnisse des hierzu eingeholten Sachverständigengutachtens aus der Unüblichkeit der gewählten Abgrenzung des Sprungbereichs keine Verletzung einer Verkehrssicherungspflicht. Vielmehr trage jedwede Art der Abgrenzung jeweils eine spezifische Gefahr für die Schwimmer in sich.

10
Zwar rüge die Klägerin zu Recht, dass sie früher hätte gerettet werden können, wenn die Beklagten zu 1 und 2 sofort gehandelt hätten. Selbst wenn man aber der Klägerin darin folge, dass die zu verantwortende Verzögerung drei Minuten betragen habe, führe dies nicht zu einer Haftung der Beklagten zu 3. Ausgehend von der mitgeteilten und möglichen Unterwasser-Liegezeit der Klägerin von drei bis zehn Minuten könne nicht festgestellt werden, dass die Hirnschädigungen bei einer drei Minuten früheren Rettung ausgeblieben oder in geringerem Umfang eingetreten wären. Wäre die Klägerin drei Minuten früher gerettet worden, hätte die dann noch zugrunde zu legende Verweilzeit unter Wasser etwa sieben Minuten betragen und damit die Dauer von drei bis fünf Minuten deutlich überschritten, nach der den sachverständigen Ausführungen zufolge die konkreten Schädigungen der Klägerin bereits hätten eingetreten sein können.
11
Auch die von der Klägerin behaupteten organisatorischen Mängel und Pflichtwidrigkeiten begründeten keine Haftung der Beklagten zu 3. Dass sich die von der Klägerin behauptete fehlende oder mangelhafte Qualität der Auswahl und Ausbildung des eingesetzten Personals, abgesehen von der verzögerten Rettung, negativ auf den Rettungsvorgang ausgewirkt habe, sei weder dargetan noch ersichtlich. Auch bestehe keine Pflicht der Badeaufsicht, jeden der anwesenden Schwimmer ständig zu beobachten. Dementsprechend müsse die Beklagte zu 3 den Badebetrieb auch nicht in dieser Weise organisieren. Die abgesenkte Boje allein habe nicht zu einer sofortigen eigenen Handlungspflicht der Bediensteten der Beklagten zu 3 geführt, jedenfalls stehe einer Haftung der fehlende Kausalitätsnachweis entgegen.
12
Beweiserleichterungen griffen zugunsten der Klägerin nicht ein. Die Voraussetzungen für die Annahme eines Anscheinsbeweises seien nach den sachverständigen Feststellungen nicht gegeben. Es fehle an einem pflichtwidrigen Handeln beziehungsweise an einem typischen Geschehensablauf. Auch liege keinerlei grob fahrlässiges Verhalten der Bediensteten der Beklagten zu 3 vor, was bei Hinzutreten weiterer Umstände gegebenenfalls zu einer Beweiserleichterung hätte führen können.

II.


13
Dies hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Auf der Grundlage des bisherigen Sach- und Streitstandes ist ein Schadensersatzanspruch der Klägerin gegen die Beklagte zu 3 nicht auszuschließen.
14
1. Das Berufungsgericht hat gemeint, die Forderung der Klägerin scheitere an der fehlenden Ursächlichkeit der ihrem Vorbringen zufolge verzögerten Einleitung und Durchführung ihrer Rettung für die eingetretenen gesundheitlichen Schäden. Bei dieser Würdigung hat es einen entscheidenden Punkt unberücksichtigt gelassen.
15
a) Zu Recht allerdings ist die Vorinstanz davon ausgegangen, dass die Ursächlichkeit der der Badeaufsicht vorgeworfenen Versäumnisse für die bei der Klägerin infolge der Sauerstoffunterversorgung eingetretenen gesundheitlichen Beeinträchtigungen nur besteht, wenn diese bei pflichtgemäßer Erfüllung der Aufsichts- und Rettungspflichten vermieden worden wären (vgl. z.B. Senat, Urteile vom 25. September 1952 - III ZR 322/51, BGHZ 7, 198, 204; vom 29. November 1973 - III ZR 211/71, NJW 1974, 453, 455 und vom 21. Oktober 2004 - III ZR 254/03, NJW 2005, 68, 71; Palandt/Sprau, BGB, 76. Aufl., § 823 Rn. 2), wobei die bloße Möglichkeit oder eine gewisse Wahrscheinlichkeit nicht ausreichen (Senatsurteile vom 29. November 1973 aaO und vom 21. Oktober 2004 aaO).
16
b) Das Berufungsgericht hat bei seiner Kausalitätsbetrachtung jedoch allein die Behauptung der Klägerin den Blick genommen, ihre Rettung sei um mindestens drei Minuten verzögert worden. Dabei ist ihr weiterer Sachvortrag unberücksichtigt geblieben, bei einer pflichtgemäßen Aufsicht hätte innerhalb von ein bis zwei Minuten auffallen müssen, dass die Boje abgesenkt gewesen sei, und die gebotenen Rettungsmaßnahmen hätten sodann innerhalb von einer Minute durchgeführt werden können. Die Richtigkeit dieses beweisbewehrten Vortrags unterstellt, wären die dauerhaften Hirnschäden der Klägerin bei entsprechendem Handeln der Beklagten zu 1 und 2 vermieden worden. Sie wäre dann insgesamt für maximal drei Minuten unter Wasser von der Sauerstoffzufuhr abgeschnitten gewesen. Nach dem ebenfalls unter Beweis gestellten Vorbringen der Klägerin, das von den in der Vorinstanz zugrunde gelegten, von den Parteien nicht angegriffenen Ausführungen des rechtsmedizinischen Sachverständigen im Ermittlungsverfahren jedenfalls im Ansatz gestützt wird, traten die von ihr erlittenen Hirnschäden frühestens nach drei Minuten auf. Das Berufungsgericht wird dementsprechend Feststellungen zu dem unberücksichtigt gebliebenen Vorbringen der Klägerin nachzuholen haben.
17
c) In diesem Zusammenhang wird es sich auch mit dem Pflichtenkatalog der Beklagten zu 1 und 2 zu befassen haben, zu dem es - von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig - bislang keine näheren Feststellungen getroffen hat. Hierbei wird Folgendes zu beachten sein:
18
aa) Die Badeaufsicht hat zwar, wie die Vorinstanz in anderem Kontext ausgeführt hat, nicht die Verpflichtung zur lückenlosen Beobachtung eines jeden Schwimmers (KG, KGR 1999, 384, 385 sowie MüKoBGB/Wagner, 7. Aufl., § 823 Rn. 654). Es kann und muss im Schwimmbadbetrieb nicht jeder abstrakten Gefahr durch vorbeugende Maßnahmen begegnet werden, da eine Sicherheit , die jeden Gefährdungsfall ausschließt, nicht erreichbar ist (BGH, Urteil vom 21. März 2000 - VI ZR 158/99, NJW 2000, 1946). Die Schwimmaufsicht ist jedoch verpflichtet, den Badebetrieb und damit auch das Geschehen im Wasser zu beobachten und mit regelmäßigen Kontrollblicken daraufhin zu überwachen, ob Gefahrensituationen für die Badegäste auftreten. Dabei ist der Beobachtungsort so wählen, dass der gesamte Schwimm- und Sprungbereich überwacht und auch in das Wasser hineingeblickt werden kann, was gegebenenfalls häufigere Standortwechsel erfordert (BGH, Urteile vom 2. Oktober 1979 - VI ZR 106/78, NJW 1980, 392, 393 und vom 21. März 2000 aaO S. 1947; KG aaO; OLG Koblenz, OLGR 2001, 50, 53; BeckOK BGB/Förster, § 823 Rn. 547 [Stand: 15. Juni 2017]; Wagner aaO; vgl. auch Nr. 5 der Richtlinie R 94.05 der Deutschen Gesellschaft für das Badewesen e.V. zur Verkehrssicherungs- und Aufsichtspflicht in öffentlichen Bädern während des Badebetriebs in der Fassung von Februar 2008). Das Berufungsgericht wird Feststellungen dazu zu treffen haben, ob bei Anwendung dieser Maßstäbe das Absinken der Boje, in deren Seil sich die Klägerin verfangen hatte, ihrem Vortrag entsprechend innerhalb von ein bis zwei Minuten hätte bemerkt werden müssen.
19
bb) Zu den Aufgaben der Aufsichtspersonen in einem Schwimmbad gehört es weiter, in Notfällen für rasche und wirksame Hilfeleistung zu sorgen (OLG Saarbrücken VersR 1994, 60, 61; vgl. auch Wagner aaO). Die Auffassung des Berufungsgerichts, eine "sofortige eigene Handlungspflicht" der Beklagten zu 1 und 2 sei durch die abgesenkte Boje nicht begründet worden, wird dem Pflichtenkreis der Aufsichtspersonen in einem Schwimmbad nicht gerecht. Vielmehr hätte der Umstand, dass eine der Bojen jedenfalls teilweise unter die Wasseroberfläche geraten war, die Badeaufsicht dazu veranlassen müssen, sogleich selbst die Ursache hierfür zu klären und die Klägerin zu retten. Dies gilt unabhängig davon, ob - was zwischen den Parteien streitig ist - die schwimmende Markierung nur ein wenig herabgezogen war, oder sie sich vollständig unter Wasser befand, da sie auch nach dem Beklagtenvortrag jedenfalls so weit heruntergezogen worden war, dass dies die Aufmerksamkeit der Beklagten zu 1 erregte. Der Aufsicht hätte gerade im Hinblick auf die vergleichsweise lockere Verbindung der Boje mit der Befestigung am Schwimmbadgrund bewusst sein müssen, dass die Absenkung der Boje auch durch einen in Not geratenen Badegast verursacht worden sein konnte. Dass in der Vergangenheit Befestigungsseile bereits häufiger von Kindern und Jugendlichen zusammengeknotet worden und die Schwimmkörper dadurch ganz oder teilweise unter die Wasseroberfläche geraten waren, rechtfertigte es nicht, davon abzusehen, sofort selbst die Situation zu klären. Da die abgesenkte Boje jedenfalls auch auf eine in Lebensgefahr befindliche Person hindeuten konnte, mithin höchste Güter auf dem Spiel standen, war die Badeaufsicht der Beklagten zu 3 auch dann zu einem sofortigen eigenen Eingreifen verpflichtet, wenn sich in der Vergangenheit die Ursache herabgezogener Schwimmkörper im Nachhinein immer wieder als vergleichsweise harmlos herausgestellt hatte und keine besondere Eile geboten gewesen war.
20
Nachdem die Auffälligkeit der Boje bemerkt worden war, hätte sich daher jedenfalls einer der Beklagten zu 1 und 2 sofort selbst in das Wasser begeben müssen. Das Vorgehen, stattdessen zunächst zwei in der Nähe befindliche Mädchen zu befragen und sodann auf die Hilfe eines 13- oder 14-jährigen Jungen zurückzugreifen, den die Beklagte zu 1 bat, zu der Boje zu schwimmen und nach dem Befestigungsseil zu tauchen, war deshalb pflichtwidrig, zumal letzterer hierdurch seinerseits einer Gefahr ausgesetzt wurde. Dies gilt auch für das Verhalten des Beklagten zu 2, der sich erst in das Wasser begab, nachdem er seine Schwimmbrille aus dem Gerätehaus geholt hatte. War die Schwimmbrille zur Rettung von in Not geratenen Personen erforderlich, hätte er sie ständig bei sich führen müssen.
21
Dementsprechend wird das Berufungsgericht auch Feststellungen dazu zu treffen haben, wie lange es gedauert hätte, wenn sich die Badeaufsicht sofort zur Unfallstelle begeben und die Klägerin gerettet hätte, nachdem die herabgezogene Boje bemerkt worden war.
22
2. Gelingt der Klägerin der Kausalitätsnachweis auf Grundlage der erforderlichen weiteren Feststellungen nicht, ist - wie das Berufungsgericht nicht verkannt hat - zugunsten der Klägerin das Eingreifen einer Beweislastumkehr zu prüfen.
23
a) Im Arzthaftungsrecht führt ein grober Behandlungsfehler, der geeignet ist, einen Schaden der tatsächlich eingetretenen Art herbeizuführen, regelmäßig zur Umkehr der objektiven Beweislast für den ursächlichen Zusammenhang zwischen dem Behandlungsfehler und dem Gesundheitsschaden (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 10. Mai 2016 - VI ZR 247/15, BGHZ 210, 197 Rn. 11 mwN; siehe auch § 630h Abs. 5 BGB). Diese beweisrechtlichen Konsequenzen aus einem grob fehlerhaften Behandlungsgeschehen knüpfen daran an, dass die nachträgliche Aufklärbarkeit des tatsächlichen Behandlungsgeschehens wegen des besonderen Gewichts des ärztlichen Fehlers und seiner Bedeutung für die Behandlung in einer Weise erschwert ist, dass der Arzt nach Treu und Glauben - also aus Billigkeitsgründen - dem Patienten den vollen Kausalitätsnachweis nicht zumuten kann. Die Beweislastumkehr soll einen Ausgleich dafür bieten, dass das Spektrum der für die Schädigung in Betracht kommenden Ursachen wegen der elementaren Bedeutung des Fehlers besonders verbreitert oder verschoben worden ist (BGH, Urteil vom 10. Mai 2016 aaO mwN; siehe auch Koch, NJW 2016, 2461, 2462 f). Dabei ist ein Behandlungsfehler nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs dann als grob zu bewerten, wenn ein Arzt eindeutig gegen bewährte ärztliche Behandlungsregeln oder gesicherte medizinische Erkenntnisse verstoßen und einen Fehler begangen hat, der aus objektiver Sicht nicht mehr verständlich erscheint, weil er einem Arzt schlechterdings nicht unterlaufen darf (z.B. BGH, Urteil vom 17. November 2015 - VI ZR 476/14, NJW 2016, 563 Rn. 14; Palandt/Weidenkaff aaO § 630h Rn. 9; jeweils mwN).
24
Wegen der Vergleichbarkeit der Interessenlage gelten die vorgenannten Beweisgrundsätze entsprechend bei grober Verletzung sonstiger Berufs- oder Organisationspflichten, sofern diese, ähnlich wie beim Arztberuf, dem Schutz von Leben und Gesundheit anderer dienen. Wer eine besondere Berufs- oder Organisationspflicht, andere vor Gefahren für Leben und Gesundheit zu bewahren , grob vernachlässigt hat, kann nach Treu und Glauben die Folgen der Ungewissheit , ob der Schaden abwendbar war, nicht dem Geschädigten aufbürden. Auch in derartigen Fällen kann die regelmäßige Beweislastverteilung dem Geschädigten nicht zugemutet werden. Der seine Pflichten grob Vernachlässigende muss daher die Nichtursächlichkeit festgestellter Fehler beweisen, die allgemein als geeignet anzusehen sind, einen Schaden nach Art des eingetretenen herbeizuführen (Senat, Urteil vom 11. Mai 2017 - III ZR 92/16, NJW 2017, 2108 Rn. 24, für BGHZ vorgesehen; BGH, Urteile vom 13. März 1962 - VI ZR 142/61, NJW 1962, 959 f und vom 10. November 1970 - VI ZR 83/69, NJW 1971, 241, 243; siehe auch BGH, Urteil vom 15. November 2001 - I ZR 182/99, NJW-RR 2002, 1108, 1112 zur Beweislastumkehr bei grob fahrlässigem Organisationsverschulden im Transportrecht; OLG Köln, VersR 1970, 229 zur Frage der Beweislastumkehr bei unterbliebener Überwachung der elektrischen Versorgungsanlage eines Verkaufskiosks auf einem Kirmesplatz; Palandt/Grüneberg aaO § 280 Rn. 38a).
25
Dies trifft auch auf die von den Beklagten zu 1 und 2 wahrgenommene Badeaufsicht zu. So hat der Bundesgerichtshof bereits entschieden, dass ein Schwimmmeister, der durch grobe Vernachlässigung seiner Aufsichtspflicht den seiner Obhut anvertrauten Schwimmschüler in eine Gefahrenlage gebracht hat, die geeignet war, den eingetretenen Ertrinkungstod herbeizuführen, beweisen muss, dass der Verunglückte auch bei sorgfältiger Überwachung nicht hätte gerettet werden können (Urteil vom 13. März 1962 aaO). Den Beklagten zu 1 und 2 oblag als Schwimmmeistern am Unfalltag die Aufgabe, die Badegeäste durch eine ordnungsgemäße Überwachung des Badebetriebs vor Schäden an Leben und Gesundheit - insbesondere aufgrund von Badeunfällen - zu bewahren. Auch war eine nicht sachgerechte Ausübung dieser Berufspflicht allgemein geeignet, Schäden nach Art des bei der Klägerin eingetretenen Schadens (schwerste Hirnschädigungen durch Sauerstoffentzug aufgrund unfreiwillig langer Verweildauer unter Wasser) herbeizuführen.
26
Entgegen der in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat geäußerten Rechtsauffassung des Prozessbevollmächtigten der Beklagten zu 3 ist die gegebene Interessenlage - ebenso wie in den der Senatsentscheidung vom 11. Mai 2017 (aaO Rn. 28) und dem Urteil des VI. Zivilsenats vom 13. März 1962 (aaO) zugrunde liegenden Fällen - vergleichbar mit der im Arzthaftungsrecht. Die Pflichten der Badeaufsicht dienen wegen der dem Schwimmbetrieb immanenten spezifischen Gefahren für die Gesundheit und das Leben der Ba- degäste besonders und in erster Linie dem Schutz dieser Rechtsgüter. Sie haben deshalb entgegen der Ansicht der Beklagten zu 3 nicht den Charakter bloßer , in jedweder Rechtsbeziehung bestehender Nebenpflichten im Sinne des § 241 Abs. 2 BGB.
27
Die Verletzung dieser Kernpflichten der Schwimmaufsicht ist, wenn ein Badegast einen Gesundheitsschaden erleidet - nicht anders als bei ärztlichen Pflichtverstößen - dazu geeignet, aufgrund der im Nachhinein nicht mehr exakt rekonstruierbaren Vorgänge im menschlichen Organismus erhebliche Aufklärungserschwernisse in das Geschehen hineinzutragen, so dass es der Billigkeit entspricht, für den Fall einer groben Pflichtverletzung dem Geschädigten die regelmäßige Beweislastverteilung nicht mehr zuzumuten.
28
b) Ob die Beklagten zu 1 und 2 die ihnen obliegenden Pflichten grob vernachlässigt haben, unterliegt der tatrichterlichen Würdigung durch das Berufungsgericht.
29
Die bisher hierzu angestellten Erwägungen der Vorinstanz gegen Ende der Gründe des angefochtenen Urteils, "nach allem" liege "zur Überzeugung des Senats keinerlei grob fahrlässiges Verhalten der Bediensteten der Beklagten" vor, enthalten noch nicht die gebotene Auseinandersetzung mit den besonderen Umständen des Einzelfalls (siehe hierzu die vorläufige prognostische Würdigung im Senatsbeschluss vom 11. Mai 2017, mit dem der Senat den Parteien einen Vergleichsvorschlag unterbreitet hat). Dies wird nachzuholen sein.
30
3. Gelangt das Berufungsgericht im Rahmen der gebotenen erneuten Beurteilung der Sach- und Rechtslage zu dem Ergebnis, dass die Beklagten zu 1 und 2 die ihnen übertragenen Pflichten zwar nicht grob, wohl aber einfach fahrlässig verletzt haben, ist auf der Grundlage des bisherigen Sach- und Streitstandes entgegen der insoweit nicht näher begründeten Auffassung der Vorinstanz zugunsten der Klägerin von einer Beweiserleichterung für die Schadensursächlichkeit der Pflichtverletzungen der Beklagten zu 1 und 2 auszugehen.
31
Nach der ständigen höchst- und obergerichtlichen Rechtsprechung ist in Fällen der Verletzung von Aufsichts- und Überwachungspflichten eine tatsächliche Vermutung für die Schadensursächlichkeit bereits anzunehmen, wenn eine ordnungsgemäße Beaufsichtigung an sich geeignet gewesen wäre, den Schaden zu verhindern, beziehungsweise sich gerade diejenige Gefahr verwirklicht hat, der durch die verletzte Verhaltenspflicht begegnet werden sollte (vgl. zum Amtshaftungsrecht Senatsurteile vom 22. Mai 1986 - III ZR 237/84, NJW 1986, 2829, 2831 f und vom 21. Oktober 2004 - III ZR 254/03, NJW 2005, 68, 71 f; zur Verletzung bürgerlich-rechtlicher Verkehrssicherungspflichten vgl. BGH, Urteil vom 14. Dezember 1993 - VI ZR 271/92, NJW 1994, 945, 946; OLG Koblenz aaO S. 54; OLG Köln, Urteil vom 15. April 2003 - 7 U 122/02, juris Rn. 12 f). Diese Voraussetzungen sind erfüllt. Die den Beklagten zu 1 und 2 obliegende Überwachungs- und die darauf aufbauende Rettungspflicht waren an sich geeignet , gesundheitliche Schäden zu verhindern, die dadurch eintreten, dass ein Badegast nicht mehr auftauchen kann und unter Wasser bleibt. Bei dem vorliegenden Badeunfall hat sich auch eben jene Gefahr verwirklicht, der durch die den Beklagten zu 1 und 2 obliegenden (Kern-)Pflichten entgegengewirkt werden sollte.
32
4. Sollte das Berufungsgericht lediglich ein einfach fahrlässiges Verschulden der Beklagten zu 1 oder 2 annehmen, kann sich die Beklagte zu 3 nicht mit Erfolg auf die in § 10 Abs. 1 der Bade- und Benutzungsordnung enthaltene Beschränkung der Haftung auf Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit berufen.
33
a) Es bedarf an dieser Stelle keiner Entscheidung, ob sich die Haftung der Beklagten zu 3 nach den Amtshaftungsgrundsätzen (§ 839 Abs. 1 BGB i.V.m. Art 34 Satz 1 GG) richtet, was das Berufungsgericht angenommen hat (so bereits in seinem vorgenannten Urteil aaO), oder ungeachtet der öffentlichrechtlichen Ausgestaltung des Benutzungsverhältnisses von einer privatrechtlichen Verkehrssicherungspflicht auszugehen ist, deren Verletzung dem allgemeinen Deliktsrecht (§§ 823, 831 BGB) unterfällt (siehe in Bezug auf kommunal betriebene Schwimmbäder mit öffentlich-rechtlichem Benutzungsverhältnis OLG München, VersR 1972, 472, 473 und OLG Saarbrücken aaO S. 60; wohl auch OLG Düsseldorf NVwZ-RR 1995, 65) In beiden Fällen ist der Haftungsausschluss unwirksam.
34
b) Für eine etwaige Haftung nach den Grundsätzen des Amtshaftungsrechts gilt dies bereits deshalb, weil nach ständiger Senatsrechtsprechung Satzungen , wie sie die Bade- und Benutzungsordnung darstellt, nicht geeignet sind, die gemäß Art. 34 Satz 1 GG grundsätzlich den Staat oder eine entsprechende Körperschaft treffende Haftung einzuschränken. Ein Ausschluss oder eine Beschränkung der Amtshaftung bedürfen vielmehr einer besonderen gesetzlichen Grundlage (Senatsurteile vom 17. Mai 1973 - III ZR 68/71, BGHZ 61, 7, 14 f und vom 7. Juli 1983 - III ZR 119/82, NJW 1984, 615, 617, insoweit nicht abgedruckt in BGHZ 88, 85; Ossenbühl/Cornils aaO S. 97; BeckOGK/Dörr, BGB, § 839 Rn. 711 f [Stand: 1. Juli 2017], jew. mwN), die hier nicht ersichtlich ist.

35
Auch eine etwaige Haftung nach §§ 823, 831 BGB konnte durch die Bade - und Benutzungsordnung nicht beschränkt werden. Dies gilt bereits deshalb, weil die darin enthaltenen Regelungen ausschließlich das zwischen der Gemeinde und den Badegästen zustande kommende öffentlich-rechtliche Benutzungsverhältnis gestalten. Rechtsfolgen für eine allgemeine deliktische Haftung, welche an die privatrechtliche Verkehrssicherungspflicht anknüpft, können sich hieraus nicht ergeben. Sollte der Haftungsausschluss in der Bade- und Benutzungsordnung indessen in Richtung auf die privatrechtliche Verkehrssicherungspflicht (auch) als Allgemeine Geschäftsbedingung auszulegen sein, scheitert seine Wirksamkeit für die vorliegende Fallgestaltung jedenfalls daran, dass eine Kardinalpflicht zum Schutz von Leben und Gesundheit in Rede steht (vgl. § 307 Abs. 2 Nr. 2, § 309 Nr. 7 Buchst. a BGB; siehe auch OLG Hamm VersR 1996, 717, 729; BGH, Urteil vom 23. Februar 1984 - VII ZR 274/82, NJW 1985, 3016, 3018; MüKoBGB/Wurmnest, 7. Aufl., § 307 Rn. 74 mwN).
36
2. Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie gemäß § 563 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 ZPO an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
37
In der neuen Tatsacheninstanz wird auch Gelegenheit für das Berufungsgericht bestehen, sich gegebenenfalls mit den weiteren Rügen der Revision , insbesondere gegen die Ablehnung einer (Verkehrssicherungs-)Pflichtverletzung aufgrund der gewählten Art der Befestigung der zur Abgrenzung des Sprungbereichs verwendeten Bojen, auseinanderzusetzen. Hierauf einzugehen, hat der Senat im vorliegenden Verfahrensstadium keine Veranlassung.
Herrmann Tombrink Remmert
Reiter Pohl
Vorinstanzen:
LG Koblenz, Entscheidung vom 26.06.2014 - 1 O 2/14 -
OLG Koblenz, Entscheidung vom 07.01.2016 - 1 U 862/14 -

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Zivilprozessordnung - ZPO | § 563 Zurückverweisung; eigene Sachentscheidung


(1) Im Falle der Aufhebung des Urteils ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Berufungsgerichts erfolgen. (2) Das Berufungsgerich

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 823 Schadensersatzpflicht


(1) Wer vorsätzlich oder fahrlässig das Leben, den Körper, die Gesundheit, die Freiheit, das Eigentum oder ein sonstiges Recht eines anderen widerrechtlich verletzt, ist dem anderen zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet. (2) Di

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 839 Haftung bei Amtspflichtverletzung


(1) Verletzt ein Beamter vorsätzlich oder fahrlässig die ihm einem Dritten gegenüber obliegende Amtspflicht, so hat er dem Dritten den daraus entstehenden Schaden zu ersetzen. Fällt dem Beamten nur Fahrlässigkeit zur Last, so kann er nur dann in Ansp

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 241 Pflichten aus dem Schuldverhältnis


(1) Kraft des Schuldverhältnisses ist der Gläubiger berechtigt, von dem Schuldner eine Leistung zu fordern. Die Leistung kann auch in einem Unterlassen bestehen. (2) Das Schuldverhältnis kann nach seinem Inhalt jeden Teil zur Rücksicht auf die Re

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 34


Verletzt jemand in Ausübung eines ihm anvertrauten öffentlichen Amtes die ihm einem Dritten gegenüber obliegende Amtspflicht, so trifft die Verantwortlichkeit grundsätzlich den Staat oder die Körperschaft, in deren Dienst er steht. Bei Vorsatz oder g

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 831 Haftung für den Verrichtungsgehilfen


(1) Wer einen anderen zu einer Verrichtung bestellt, ist zum Ersatz des Schadens verpflichtet, den der andere in Ausführung der Verrichtung einem Dritten widerrechtlich zufügt. Die Ersatzpflicht tritt nicht ein, wenn der Geschäftsherr bei der Auswahl

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 630h Beweislast bei Haftung für Behandlungs- und Aufklärungsfehler


(1) Ein Fehler des Behandelnden wird vermutet, wenn sich ein allgemeines Behandlungsrisiko verwirklicht hat, das für den Behandelnden voll beherrschbar war und das zur Verletzung des Lebens, des Körpers oder der Gesundheit des Patienten geführt hat.

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Referenzen

(1) Wer vorsätzlich oder fahrlässig das Leben, den Körper, die Gesundheit, die Freiheit, das Eigentum oder ein sonstiges Recht eines anderen widerrechtlich verletzt, ist dem anderen zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet.

(2) Die gleiche Verpflichtung trifft denjenigen, welcher gegen ein den Schutz eines anderen bezweckendes Gesetz verstößt. Ist nach dem Inhalt des Gesetzes ein Verstoß gegen dieses auch ohne Verschulden möglich, so tritt die Ersatzpflicht nur im Falle des Verschuldens ein.

(1) Verletzt ein Beamter vorsätzlich oder fahrlässig die ihm einem Dritten gegenüber obliegende Amtspflicht, so hat er dem Dritten den daraus entstehenden Schaden zu ersetzen. Fällt dem Beamten nur Fahrlässigkeit zur Last, so kann er nur dann in Anspruch genommen werden, wenn der Verletzte nicht auf andere Weise Ersatz zu erlangen vermag.

(2) Verletzt ein Beamter bei dem Urteil in einer Rechtssache seine Amtspflicht, so ist er für den daraus entstehenden Schaden nur dann verantwortlich, wenn die Pflichtverletzung in einer Straftat besteht. Auf eine pflichtwidrige Verweigerung oder Verzögerung der Ausübung des Amts findet diese Vorschrift keine Anwendung.

(3) Die Ersatzpflicht tritt nicht ein, wenn der Verletzte vorsätzlich oder fahrlässig unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden.

Verletzt jemand in Ausübung eines ihm anvertrauten öffentlichen Amtes die ihm einem Dritten gegenüber obliegende Amtspflicht, so trifft die Verantwortlichkeit grundsätzlich den Staat oder die Körperschaft, in deren Dienst er steht. Bei Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit bleibt der Rückgriff vorbehalten. Für den Anspruch auf Schadensersatz und für den Rückgriff darf der ordentliche Rechtsweg nicht ausgeschlossen werden.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
III ZR 254/03
Verkündet am:
21. Oktober 2004
K i e f e r
Justizangestellter
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHR: ja
Zur Verpflichtung des nach einem Umzug der Pflegefamilie erstmals für ein
Pflegekind zuständig gewordenen Jugendamts, sich in engem zeitlichen Zusammenhang
mit der Übernahme der Zuständigkeit ein eigenes Bild von dem
Pflegekind und der Pflegefamilie zu verschaffen ("Antrittsbesuch").
Einem durch Mißhandlungen seiner Pflegeeltern geschädigten (unterernährten
) Pflegekind kommen im Amtshaftungsprozeß gegen den Träger des Jugendamts
bei der Prüfung, ob bei einem - pflichtwidrig unterbliebenen - "Antrittsbesuch"
des Jugendamts bei der Pflegefamilie anläßlich eines Zuständigkeitswechsels
das auffällige Untergewicht erkannt und durch daraufhin eingeleitete
Nachforschungen die eingetretenen Gesundheitsschäden verhindert
worden wären, Beweiserleichterungen zu.
BGH, Urteil vom 21. Oktober 2004 - III ZR 254/03 - OLG Stuttgart
LG Stuttgart
Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 14. Oktober 2004 durch den Vorsitzenden Richter Schlick und die Richter
Streck, Dr. Kapsa, Dörr und Galke

für Recht erkannt:
Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des 4. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 23. Juli 2003 wird zurückgewiesen.
Der Beklagte hat die Kosten des Revisionsrechtszuges zu tragen.
Von Rechts wegen

Tatbestand


Der Kläger nimmt den beklagten Landkreis unter dem Ge sichtspunkt der Amtshaftung auf Ersatz des ihm während seines Aufenthalts in einer Pflegefamilie entstandenen Schadens in Anspruch.
Der am 2. Juni 1989 nichtehelich geborene Kläger war im Dezember 1990 vom damals zuständigen Kreisjugendamt H. (Bayern) mit Einverständnis der sorgeberechtigten Mutter den Eheleuten R. zur Vollzeitpflege zugewiesen worden. Im Herbst 1993 verzog die Familie R. nach W. (Baden-Württemberg), das zum Bezirk des Bekl agten gehört. Mit
Schreiben vom 7. April 1994 ersuchte das Landratsamt H. den Beklagten unter Zusicherung einer Kostenerstattung um "Übernahme des Hilfefalles". Der Beklagte verweigerte jedoch in der Folgezeit die Übernahme der Zuständigkeit, weil nicht sicher sei, ob der weitere Aufenthalt des Klägers bei seinen Pflegeeltern überhaupt von Dauer sein werde. Dies begründete der Beklagte damit, daß die leibliche Mutter sich geweigert hatte, einen vom JugendamtH. ausgearbeiteten neuen Hilfeplan zu unterschreiben, und erklärt hatte, sie sei mit der Unterbringung des Klägers bei der Familie R. nicht einverstanden. Nach einer sich über Jahre hinziehenden schriftlichen Auseinandersetzung der beiden Jugendämter über die Frage der örtlichen Zuständigkeit für den Kläger kam es am 9. April 1997 - noch unter Federführung des Jugendamts H. - in den Amtsräumen des Beklagten zu einem Hilfeplangespräch der Mitarbeiterin des Jugendamts H. mit der Mutter des Klägers und der Pflegemutter, an dem auch die zuständige Mitarbeiterin des Jugendamts des Beklagten teilnahm. Die Mitarbeiterin des Jugendamts H. nahm am selben Tag auch einen Hausbesuch bei der Pflegefamilie vor, über den sie in einem, der Beklagten anschließend zugeleiteten, "Gesprächsprotokoll“ berichtete. Nachdem die Mutter des Klägers bei dem Gespräch im April 1997 letztlich in den weiteren Verbleib ihres Sohnes bei den Pflegeeltern eingewilligt hatte, erklärte sich der Beklagte am 1. Juni 1997 zur Übernahme der jugendamtlichen Betreuung des Klägers bereit. Zu diesem Zeitpunkt befanden sich in der Obhut der Eheleute R. insgesamt drei Vollzeitpflegekinder (der Kläger und die im Mai 1994 im Alter von drei und anderthalb Jahren aufgenommenen - seither auch vom Jugendamt des Beklagten betreuten - Geschwister Alois und Alexander E. ) sowie drei eheliche Kinder. Am 27. November 1997 starb das jüngste der drei Pflegekinder - der fünfjährige Alexander E. -, und zwar, wie die ärztliche Untersuchung ergab, an Unterernährung. Hierbei stellte sich heraus, daß auch
der Kläger und das Pflegekind AloisE. an extremem Untergewicht litten. Beide waren in einer nach Gewicht und Größe altersentsprechenden Verfassung von den Pflegeeltern aufgenommen worden, dann aber bald in ihrer Entwicklung hinter der statistisch zu erwartenden zurückgeblieben; der Kläger wog zuletzt mit acht Jahren bei einer Körpergröße von 104 cm, die der Durchschnittsgröße eines Vierjährigen entsprach, noch 11,8 kg. Ein normal entwikkeltes Kind im Alter des Klägers wäre 130 cm groß und 23 kg schwer gewesen.
Die Pflegeeltern wurden 1999 vom Landgericht S. wegen Mordes in Tateinheit mit Mißhandlung von Schutzbefohlenen zu jeweils lebenslanger Freiheitsstrafe verurteilt. Nach den Feststellungen des Strafgerichts hatten sie - während sie die eigenen Kinder gut versorgten - den Pflegekindern zu wenig, Minderwertiges oder gar nichts zu essen gegeben, sie aber auch eingesperrt und geschlagen. Nach den Sommerferien Mitte September 1997, als der abgemagerte Zustand der Pflegekinder nunmehr für jedermann sichtbar war, hatten die Pflegeeltern diese von der Außenwelt abgeschottet, insbesondere hatten sie den Kläger nicht mehr zur Schule geschickt. Sie hatten die permanente Unterernährung der Pflegekinder selbst in Kenntnis dessen fortgesetzt, daß dies zum Tode der Kinder führen werde.
Im vorliegenden Rechtsstreit macht der Kläger geltend, das Jugendamt des Beklagten habe seine ihm gegenüber obliegenden Aufsichts- und Kontrollpflichten verletzt. Er behauptet, bei einem früheren und ordnungsgemäßen Einschreiten der Bediensteten des Beklagten wäre sein Leiden in der Pflegefamilie aufgedeckt und vorzeitig beendet worden. Landgericht und Oberlandesgericht haben der zuletzt auf die Zahlung eines Schmerzensgelds in Höhe von 25.000 € und die Feststellung der Ersatzpflicht des Beklagten für materielle
und zukünftige immaterielle Schäden aus dem Aufenthalt bei den Pflegeeltern seit dem 22. September 1994 gerichteten Klage stattgegeben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte seinen Klagabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe


Die Revision hat keinen Erfolg.

I.


Das Berufungsgericht hat ausgeführt (NJW 2003, 3419 m. Anm. Meysen aaO S. 3369):
Das Jugendamt des Beklagten sei mit dem Umzug der Pflege familie R. nach W. gemäß § 86 Abs. 6 SGB VIII für den Hilfefall des Klägers zuständig geworden, denn der Kläger habe sich zu diesem Zeitpunkt bereits seit mehr als zwei Jahren in der Obhut der Pflegefamilie befunden und sein weiterer Aufenthalt sei wegen der Verhältnisse in seiner Herkunftsfamilie auch auf Dauer zu erwarten gewesen. Dies hätten die Mitarbeiter des Beklagten schon im Zeitpunkt des Übernahmeersuchens im April 1994, spätestens aber nach Eingang des Hilfeplans im Juli 1994 erkennen müssen. Insoweit habe auch keine Zuständigkeit des Landratsamts H. mehr bestanden. Zwar müsse bei einem Wechsel der örtlichen Zuständigkeit der bisher zuständig gewesene Träger seine Leistungen gemäß § 86c SGB VIII noch so
lange fortsetzen, bis der neue Träger seinerseits die Leistung aufnehme, es handele sich bei der Vorschrift des § 86c SGB VIII aber nicht um eine Zuständigkeitsregelung , sondern allein um eine materielle Anspruchsgrundlage des Leistungsberechtigten. Dem Berechtigten solle hierdurch nicht der Anspruch gegen den neu zuständig gewordenen Träger genommen werden, sondern er erhalte einen zusätzlichen Verpflichteten. Der Beklagte habe daher durch die pflichtwidrige Verweigerung der Übernahme der Leistungspflichten den Eintritt seiner Zuständigkeit nicht umgehen können. Aufgrund dessen hätten die Mitarbeiter des Beklagten spätestens zwei Monate nach Eingang des Hilfeplans - d.h. im September 1994 - den Kontakt zu der Pflegefamilie herstellen müssen.
Aber auch nach der tatsächlichen Übernahme der Verantwo rtung hätten die Mitarbeiter des Beklagten ihre dem Kläger gegenüber bestehenden Verpflichtungen aus §§ 36 Abs. 2, 37 Abs. 3 SGB VIII nicht erfüllt, denn ein persönlicher Kontakt sei erst für Juni 1998 geplant gewesen.
Bei der Prüfung der Fortführung der Hilfe zur Erzieh ung gemäß §§ 27, 33 SGB VIII wäre zeitnah nach der Übernahme der Verantwortung eine kindgerechte Anhörung des Klägers geboten gewesen; denn bei Aufstellung des als Vorbereitungsmaßnahme für die Entscheidung über die notwendige und geeignete Hilfe dienenden und während der Dauer der Hilfemaßnahme fortzuschreibenden Hilfeplans sehe § 36 Abs. 2 Satz 2 SGB VIII eine Mitwirkungsbefugnis des Kindes ausdrücklich vor. Der Hilfeplan solle dabei die Vorstellungen und Erwartungen des betroffenen Minderjährigen dokumentieren. Auch eine Überprüfung gemäß § 37 Abs. 3 Satz 1 SGB VIII werde bei entsprechender Entwicklung des Kindes ohne ein Gespräch mit ihm nur rudimentär möglich sein. Angesichts der Bedeutung der Grundrechte des Kindes erfordere die Entschei-
dung, welche Hilfemaßnahme zu gewähren sei, eine möglichst fundierte Grundlage. Der Beklagte sei daher gehalten gewesen, sich nach Übernahme der Verantwortung möglichst bald vor Ort einen unmittelbaren Eindruck von der Pflegefamilie und insbesondere vom Zustand und den Erwartungen des Klägers zu verschaffen. Als Minimum an laufender Überprüfungstätigkeit hätte eine Eingangsüberprüfung stattfinden müssen, um sich dem Kind als Ansprechpartner bekannt zu machen und aufgrund der gewonnenen Erkenntnisse das weitere Vorgehen gegebenenfalls neu festlegen zu können.
Auf seinen erkennbar problematischen Körperzustand angesp rochen, hätte der Kläger - schon 1994 - Angaben über die ihm widerfahrenen Mißhandlungen durch die Pflegeltern gemacht, die entweder zu seiner sofortigen Herausnahme aus der Pflegefamilie oder jedenfalls zu einer umgehenden medizinischen Untersuchung geführt hätten. Aber auch ohne Angaben des Klägers hätte medizinischer Rat eingeholt werden müssen, denn sein schlechter körperlicher Zustand hätte den Mitarbeitern des Jugendamts bei professioneller Betrachtung schon im Jahr 1994 auffallen und hätte sich spätestens 1996 auch einem Laien aufdrängen müssen. Dies wäre Anlaß genug gewesen, die medizinische Versorgung des Klägers zu hinterfragen. Allein auf die Angaben der Pflegeeltern hätte ein verantwortungsbewußter Mitarbeiter des Jugendamts nicht vertrauen dürfen. Der Beklagte könne sich auch nicht darauf berufen, daß der Kläger noch am 9. April 1997 von der Mitarbeiterin des Kreisjugendamts H. als klein und kräftig beschrieben worden sei, denn damals sei für jeden Laien die unnatürliche Magerkeit und die dadurch bedingte beginnende Vergreisung im Gesicht erkennbar gewesen.
Zur Begründung der Höhe des dem Kläger zuerkannten Sch merzensgeldes hat das Berufungsgericht wesentlich darauf abgestellt, daß die Pflichtverletzung des Beklagten dazu geführt habe, daß der Aufenthalt des Klägers in der Pflegefamilie sich um über drei Jahre verlängert und sich infolgedessen sein körperlicher Zustand durch das fortdauernde Aushungern weiter verschlechtert habe, und daß der Kläger entsprechend länger den Repressalien der Pflegeltern ausgesetzt gewesen sei. Dies und das Erlebnis des Todes des als Bruder angesehenen Alexander hätten wesentlich zu einer beim Kläger festgestellten Traumatisierung beigetragen.

II.


Diese Ausführungen halten der rechtlichen Überprüfung stand.
1. Mit Recht hat das Berufungsgericht eine Amtspflichtverletzung des Beklagten in dessen Weigerung (in den Jahren 1994 bis Mitte 1997) gesehen, die den Kläger betreffenden Aufgaben der Jugendhilfe im Sinne von § 2 SGB VIII, wozu gemäß § 2 Abs. 2 Nr. 4 SGB VIII auch die Hilfe zur Erziehung und ergänzende Leistungen gemäß §§ 27 bis 35, 36, 37, 39 und 40 SGB VIII gehörten, zu übernehmen. Zutreffend geht es davon aus, daß der Beklagte nach dem Umzug der damaligen Pflegeeltern des Klägers, der Eheleute R. , nach W. örtlich für die Betreuung dieses Hilfefalls zuständig geworden ist, und daß dies für die Bediensteten des Beklagten im Herbst des Jahres 1994 erkennbar war.

a) Die örtliche Zuständigkeit für Leistungen an Kinder , Jugendliche und ihre Eltern bestimmt sich bei Dauerpflegeverhältnissen nach § 86 Abs. 6 SGB VIII. Anders als in § 86 Abs. 1 bis 5 SGB VIII, wonach sich die Zuständigkeit primär an dem gewöhnlichen Aufenthalt der Eltern orientiert und ein Aufenthaltswechsel des Kindes oder Jugendlichen keine Veränderung der Zuständigkeit bewirkt, knüpft diese Bestimmung die örtliche Zuständigkeit des Jugendamts an den gewöhnlichen Aufenthalt der Pflegeperson an, falls das Kind oder der Jugendliche schon zwei Jahre bei ihr lebt und sein weiterer Aufenthalt dort auf Dauer zu erwarten ist.
Das Berufungsgericht ist in tatrichterlich einwandfreier Würdigung zu dem Ergebnis gelangt, daß im Streitfall nach dem Bekanntwerden des Umzugs der Pflegeeltern des Klägers und der gesamten Familie in den R. - Kreis im Herbst 1993 in bezug auf den Kläger als Pflegekind der Tatbestand des § 86 Abs. 6 SGB VIII gegeben war. Daran, daß die - ganze - Pflegefamilie mit dem Umzug ihren Lebensmittelpunkt nach W. verlegt hatte, in dessen Bezirk die Kinder auch die Schule bzw. den Kindergarten besuchten , bestand kein ernsthafter Zweifel. Was den Kläger anging, so befand sich dieser bereits seit Dezember 1990, also schon mehrere Jahre, in der Obhut der Eheleute R. . Sein weiterer Verbleib in der Pflegefamilie war, wie das Berufungsgericht ebenfalls tatrichterlich fehlerfrei - auch von der Revision unbeanstandet - feststellt, aus damaliger Sicht auch auf Dauer zu erwarten. Von einem Verbleib auf Dauer ist bereits dann auszugehen, wenn eine Rückkehr des Pflegekindes zu seinen leiblichen Eltern oder einem Elternteil bis auf weiteres ausgeschlossen ist und die Pflegeperson bereit und in der Lage ist, das Kind zukunftsoffen zu betreuen (Kunkel, in: LPK-SGB VIII, 2. Aufl., § 86 Rn. 51). Da vorliegend der Kontakt zwischen dem Kläger und seiner Mutter
schon vor dem Umzug weitgehend abgerissen war und sich die schlechten, für den Kläger nach der dem Beklagten vermittelten Einschätzung des JugendamtsH. untragbaren, Verhältnisse im Haushalt der Mutter (u.a. die Alkoholproblematik ) nicht wesentlich geändert hatten, andererseits es keinerlei Anzeichen dafür gab, daß die Pflegeeltern zur weiteren Betreuung des Klägers nicht mehr bereit waren, sprach auch die Zukunftsprognose für einen Verbleib des Klägers in der Familie R. . Zwar lag die Personensorge für den Kläger und damit das Aufenthaltsbestimmungsrecht ununterbrochen bei seiner leiblichen Mutter, weshalb diese das Kind grundsätzlich jederzeit gemäß § 1632 Abs. 1 BGB hätte herausverlangen können, wenn sie mit der Versorgung des Klägers in der Pflegefamilie nicht mehr einverstanden gewesen wäre. Hierfür gab es im Zeitpunkt des Umzugs jedoch keinen Anhalt. Die Unterschriftsverweigerung der Mutter anläßlich der Erstellung des Hilfeplans durch das Landratsamt H. im Juli 1994 und ihre bloße Äußerung, sich beim Vormundscha ftsgericht um eine Rückkehr des Klägers bemühen zu wollen, stand dem Fortbestand der Prognose und damit der weiter bestehenden Zuständigkeit des Beklagten nicht entgegen. Die Ernstlichkeit dieser Absichtserklärung war schon deswegen in Zweifel zu ziehen, weil es zwischen der Kindesmutter und dem Kläger bis dahin kaum Kontakt gegeben hatte und die Mutter auch in der Folgezeit keinerlei konkrete Schritte unternommen hat, um ihren angeblichen Plan in die Tat umzusetzen.

b) Nach dem Gesetzeswortlaut und Regelungszusammenhang ist der - von der Revision bekämpften - Auslegung des Berufungsgerichts zuzustimmen , daß ein Zuständigkeitswechsel gemäß § 86 Abs. 6 SGB VIII von Gesetzes wegen ("automatisch") erfolgt, also nicht erst an eine Übernahmeentscheidung der betreffenden Behörde anknüpft (DIJuF-Rechtsgutachten vom 8. Januar 2002, JAmt 2002, 18, 19; Krug/Grüner/Dalichau, Kinder- und Jugendhilfe
SGB VIII, Loseblatt, Bd. II, Stand: 9/03, § 86 Anm. XI; Meysen, NJW 2003, 3369, 3370). Im Streitfall lag die maßgebliche Amtspflichtverletzung der Bediensteten des Beklagten jedenfalls darin, daß sie (von 1994 bis Mitte 1997) trotz entsprechenden Ersuchens des anderen Jugendamts und trotz Vorliegens der gesetzlichen Voraussetzungen die Übernahme des Klägers als Hilfefall in ihren Aufgabenbereich ablehnten.
Durch die Ablehnung der Übernahme des vom Jugendamt H. angebotenen "Hilfefalls" des Klägers - das heißt, die generelle Weigerung, überhaupt für den hilfsbedürftigen Kläger tätig zu werden - haben die Bediensteten des Beklagten entgegen der Aufassung der Revision auch materielle Amtspflichten verletzt, die ihnen gegenüber dem (leistungsberechtigten) Kläger als Drittem im Sinne des § 839 Abs. 1 Satz 1 BGB oblagen.

c) Es ist aus Rechtsgründen - bei Zugrundelegung des im A mtshaftungsrecht geltenden objektiven Verschuldensmaßstabs - auch nicht zu beanstanden , daß das Berufungsgericht bezüglich dieser Pflichtverletzung ein Verschulden (Fahrlässigkeit) der Bediensteten des Beklagten angenommen hat.
aa) Zwar war den Bediensteten des Beklagten nach Einga ng des Übernahmeersuchens im April 1994 für die zu treffende (Prognose-)Entscheidung ein gewisses "Überlegungs- und Nachforschungsrecht" zuzubilligen. Sie durften noch weitere Informationen einholen und vor allem auch den Eingang des Hilfeplans im Juli 1994 abwarten. Zu Recht ist das Berufungsgericht aber davon ausgegangen, daß der Beklagte eine positive Prognoseentscheidung trotz der Ankündigung der Mutter, den Kläger nicht mehr länger bei den Pflegeeltern belassen zu wollen, bald nach Eingang des Hilfeplans hätte treffen können und
müssen. Denn der Hilfeplan nebst Begleitschreiben enthielt im wesentlichen die maßgeblichen Informationen, die die Mitarbeiter des Beklagten ansonsten auch dem übrigen Inhalt der Jugendhilfeakte hätten entnehmen können. In Anbetracht der Gesamtumstände hätten sich die Mitarbeiter des Beklagten jedenfalls nicht auf den rein formalen Standpunkt stellen dürfen, nur wegen der Weigerung der Kindesmutter, den Hilfeplan zu unterschreiben, sei die Dauerhaftigkeit des Aufenthalts des Klägers bei der Familie R. zweifelhaft. Selbst wenn die Mitarbeiter des Jugendamts des Beklagten die vorhandenen Informationen als nicht ausreichend angesehen hätten, wäre zumindest die Aufnahme weiterer eigener Ermittlungen geboten gewesen, um die Situation zu klären. Nach einer gewissen Übergangszeit hätten die Mitarbeiter des Jugendamts des Beklagten ohnehin erkennen müssen, daß die Kindesmutter ihre Ankündigung nicht in die Tat umsetzen würde. Die Würdigung des Berufungsgerichts, daß der Beklagte die Betreuung des Hilfefalls etwa ab Herbst 1994 hätte aufnehmen müssen, ist daher nicht zu beanstanden.
bb) Dem Berufungsgericht ist auch darin beizupflichten, daß die Bewertung der - zeitweiligen - Weigerung des Beklagten, die jugendamtliche Zuständigkeit für den Kläger zu übernehmen, als (schuldhafte) Amtspflichtverletzung unberührt von der Vorschrift des § 86c SGB VIII bleibt, wonach im Falle eines Wechsels der örtlichen Zuständigkeit der "bisher zuständige örtliche Träger solange zur Gewährung der Leistung verpflichtet (bleibt), bis der nunmehr zuständige örtliche Träger die Leistung fortsetzt". Das nächstliegende Verständnis dieser Bestimmung geht - insbesondere im Zusammenhang mit der Kostenerstattungsregelung in § 89c Abs. 1 Satz 1 SGB V - dahin, daß damit lediglich (zum Schutz des betroffenen Kindes oder Jugendlichen) eine Verpflichtung der bisher zuständigen Stelle gegenüber dem Leistungsberechtigten zur Weitergewährung begründet wird, die die Verpflichtung der eigentlich (neu) berufenen
währung begründet wird, die die Verpflichtung der eigentlich (neu) berufenen Stelle als - vorrangig - "zuständig" unberührt läßt. Die Meinung der Revision, § 86c Satz 1 SGB V sei dahin zu interpretieren, daß nicht nur die Leistungsverpflichtung , sondern auch die Verfahrenskompetenz der bisher örtlich zuständigen Leistungsträger so lange als alleinige fortdauere, bis dieser nunmehr örtlich zuständige Träger die Leistung und damit die Verfahrenskompetenz übernehme, wird in der Fachliteratur nur ganz vereinzelt vertreten (vgl. Schellhorn , SGB VIII/KJHG, 2. Aufl., § 86 Rn. 7, 23, § 86c Rn. 6) und hat im Gesetz keine Stütze. Selbst auf dem Boden dieser Ansicht hätte jedenfalls eine Verpflichtung des Beklagten zur alsbaldigen Übernahme der Kompetenz als Amtspflicht bestanden. Eine andere Frage ist, inwieweit von dem bisher zuständigen Träger weiter gewährte Leistungen im Verhältnis zum Leistungsberechtigten der (neu) zuständig gewordenen Behörde zugute kommen können; darum geht es hier nicht.
2. Entgegen den Rügen der Revision halten auch die Ausführungen im Berufungsurteil über den Ursachenzusammenhang zwischen der genannten Amtspflichtverletzung der Bediensteten des Beklagten und den Schäden, die der Kläger in der Pflegefamilie erlitten hat (haftungsausfüllende Kausalität), der rechtlichen Prüfung stand.
Bei Vorliegen einer Amtspflichtverletzung ist zu fragen, welchen Verlauf die Dinge bei pflichtgemäßem Verhalten des Amtsträgers genommen hätten (vgl. Staudinger/Wurm BGB [2002] § 839 Rn. 231 f m.w.N.).

a) Mit Recht nimmt das Berufungsgericht an, daß das Juge ndamt des Beklagten im Falle der (pflichtgemäßen) Übernahme der Aufgaben für den Klä-
ger gehalten gewesen wäre, sich zeitnah mit dem Zuständigkeitswechsel ein persönliches Bild vom Kläger zu machen und sich über die Lebensumstände des Klägers vor Ort bei der Pflegefamilie zu vergewissern.
aa) Es kann offenbleiben, ob und in welcher Form schon der - noch vom JugendamtH. turnusmäßig in Gang gesetzte - Hilfeplanprozeß für sich die Einbeziehung des Klägers persönlich erforderte (vgl. § 36 Abs. 1 und 2 SGB VIII); die vom Berufungsgericht (auch) unter diesem Gesichtspunkt erörterte "Anhörung" des Klägers dürfte allerdings, ohne daß dies weiter vertieft zu werden braucht, für die Ausstellung des neuen Hilfeplans schon deshalb nicht unbedingt angezeigt gewesen sein, weil eine grundlegende Änderung der Art der zu gewährenden Hilfe überhaupt nicht anstand.
bb) Jedenfalls hätte aus der Sicht des Jugendamts des Bekla gten - unterstellt, es hätte pflichtgemäß seine Zuständigkeit bejaht - Anlaß für eine alsbaldige persönliche Kontrolle nach § 37 Abs. 3 Satz 1 SGB VIII bestanden.
(1) Nach dieser Vorschrift soll das Jugendamt den Erforde rnissen des Einzelfalls entsprechend an Ort und Stelle - d.h. im Haushalt der Pflegefamilie - überprüfen, ob die Pflegeperson eine dem Wohl des Kindes oder Jugendlichen förderliche Erziehung gewährleistet. Die Regelung begründet unbeschadet ihrer Formulierung als Soll-Vorschrift gebundenes Ermessen, ist also als verpflichtend anzusehen (Werner, in: Jans/Happe/Saurbier/Maas, Jugendhilferecht , 3. Aufl., Bd. 2, § 37 Rn. 43; Happe/Saurbier, in: Jans/Happe/Saurbier/Maas, aaO, Bd. 1, Vorbem. §§ 11 bis 41 Rn. 48 ff). Sie ist Ausdruck des staatlichen Wächteramtes im Sinne von Art. 6 Abs. 2 Satz 2 GG und hat die Aufgabe, Schäden und Gefahren von dem Kind abzuwenden. Die
Anfügung des im Gesetzesentwurf (BT-Drucks. 11/5948 S. 14) noch nicht enthaltenen Absatz 3 in § 37 SGB VIII, die erst auf die Anregung des Bundesrats erfolgte, sollte hervorheben, daß die Sorge um das Wohl eines bei einer Pflegeperson untergebrachten Kindes oder Jugendlichen auch nach der Vermittlung weiterhin Aufgabe des Jugendamtes bleibt (s. die Begründung in der Stellungnahme des Bundesrats, BT-Drucks. 11/5948 S. 123, 133). Die Vorschrift knüpft dabei an die Pflegekinderaufsicht des § 31 Abs. 1 Jugendwohlfahrtsgesetz (JWG) an (Werner, in: Jans/Happe/Saurbier/Maas, aaO, § 37 Rn. 42). Sie steht daher, wie der Revision zuzugeben ist, in einem gewissen Spannungsverhältnis zu der übrigen Grundkonzeption des SGB VIII, das - in bewußter Abkehr vom früheren Jugendwohlfahrtsgesetz - nicht mehr Ausdruck staatlicher Eingriffsverwaltung, sondern ein modernes, präventiv orientiertes Leistungsgesetz sein soll, dessen oberstes Ziel es ist, die Eltern bei ihrer Erziehungsaufgabe zu unterstützen und ihnen ein an den unterschiedlichen Lebenslagen von Familien orientiertes System von beratenden und unterstützenden Leistungen anzubieten (BTDrucks. 11/5948, Vorblatt). Nach heutigem Verständnis ist die "Pflegekinderaufsicht" weitgehend der Beratung und Unterstützung der Beteiligten bei der Erziehung des Kindes in der Pflegefamilie gewichen, um Gefahren möglichst schon im Vorfeld begegnen zu können (vgl. BT-Drucks. 11/5948, 82, 83 zu dem inhaltlich ähnlichen § 43 Abs. 3, der § 44 Abs. 3 SGB VIII in der geltenden Fassung entspricht). Der Gesetzgeber war dabei auch bestrebt, dem inzwischen verfassungsrechtlich anerkannten Rang der Pflegefamilie, die wegen der insbesondere bei einem länger andauernden Pflegeverhältnis gewachsenen Bindungen unter dem Schutz von Art. 6 Abs. 1, 3 GG steht, ausreichend Rechnung zu tragen (BVerfGE 68, 176, 187, 189; BT-Drucks. 11/5948 aaO). Hierbei darf aber nicht übersehen werden, daß im Fall der Interessenkollision dem Kin-
deswohl grundsätzlich der Vorrang vor den Rechten der Pflegeeltern gebührt (BVerfGE 68, 176, 188).
Um im Hinblick auf den verfassungsrechtlichen Schutz der Pfl egefamilie den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu wahren, ist die Überprüfungspflicht bewußt an den Erfordernissen des Einzelfalls ausgerichtet (Wiesner, in: Wiesner /Kaufmann/Mörsberger/Oberloskamp/Struck, SGB VIII Kinder- und Jugendhilfe , 2. Aufl. § 37 Rn. 41). Der Grundgedanke des SGB VIII, die Pflegepersonen zunächst einmal als Partner des Jugendamts anzusehen (Schellhorn, aaO, § 37 Rn. 19), spricht für eine eher restriktive Auslegung (vgl. Nothacker, in: Fieseler/Schleicher, Kinder- und Jugendhilferecht, GK-SGB VIII, Loseblatt, Stand 11/03, § 37 Rn. 27). Grundsätzlich gilt, daß nach der Inpflegegabe des Kindes ein Minimum an Intervention und ein Maximum an Beratung durch das Jugendamt erfolgen soll (Münder, Frankfurter Kommentar zum SGB VIII, 4. Aufl., § 44 Rn. 26). Eine Pflicht, die Pflegeperson schematisch in regelmäßigen - mehr oder weniger großen - Zeitabständen zu überprüfen, dürfte hiermit nicht in Einklang zu bringen sein (Wiesner, aaO; Stähr, in: Hauck, Sozialgesetzbuch , SGB VIII, Kinder- und Jugendhilfe, Bd. 2, Loseblatt, Stand: 8/03, § 44 Rn. 31) und ist auch vom Gesetzgeber so nicht gewollt (BT-Drucks. 11/5948 S. 83 zu § 43 Abs. 3, heute § 44 Abs. 3 SGB VIII).
(2) Dies bedeutet aber nicht, daß sich das Jugendamt auf eine Eingangsüberprüfung beschränken darf, sondern es trägt insoweit eine durchgehende Verantwortung (Krug/Grüner/Dalichau, aaO, Bd. 1, § 37 Anm. IV. 1.). Üblicherweise wird das Jugendamt in der Anfangsphase des Pflegeverhältnisses die Lebensverhältnisse des Pflegekindes häufiger zu überprüfen haben als nach Stabilisierung der Beziehung (Werner, in: Jans/Happe/Saurbier/Maas,
aaO, § 37 Rn. 43, Wiesner, aaO, § 37 Rn. 41). Für die Zeit danach wird in der Literatur die Meinung vertreten, eine Kontrolle sei nur noch dann vorzunehmen, wenn es erkennbare Anzeichen für die Notwendigkeit einer Überprüfung gebe oder entsprechende Hinweise von außen an das Jugendamt herangetragen würden (Werner, in: Jans/ Happe/Saurbier/Maas, aaO, § 37 Rn. 43; Münder, aaO, § 44 Rn. 27; Stähr, in: Hauck, aaO, § 44 Rn. 31; Nothacker, aaO, § 37 Rn. 25). Ein gesondertes Kontrollbedürfnis wird jedenfalls dann nicht gesehen, wenn die Beteiligten auf der Grundlage des gemeinsam erarbeiteten Hilfeplans kontinuierlich zusammenarbeiten (Fasselt, in LPK-SGB VIII, aaO, § 37 Rn. 17, Wiesner, aaO, § 37 Rn. 41).
Selbst wenn man der letzteren Meinung im Grundsatz fol gen wollte, wäre nicht zu übersehen, daß der Umzug einer Pflegefamilie in den Bezirk eines anderen Hilfeträgers, zumal in ein anderes Bundesland - mit dem damit verbundenen Wechsel der für das Kind oder den Jugendlichen zuständigen Betreuungspersonen - durchaus Anlaß geben kann und im Regelfall auch geben muß, die Lebensverhältnisse des betreuten Kindes oder Jugendlichen einer erneuten Kontrolle zu unterziehen. Zwar hat der Hilfeprozeß vor allem auch das fundamentale kindliche Bedürfnis nach Kontinuität und gesicherter harmonischer Familienbindung zu berücksichtigen (vgl. auch Salgo, in: GK-SGB VIII, aaO, § 33 Rn. 28), und diese Kontinuität soll auch durch einen Wechsel in der Zuständigkeit des Hilfeträgers nicht ohne Not gestört werden. Ein bloßer Zuständigkeitswechsel nach § 86 Abs. 6 SGB VIII stellt daher als solcher keinen Grund dar, die bisherige Zielrichtung des gemeinsamen Hilfeprozesses zu ändern (DIJuF-Rechtsgutachten vom 8. Januar 2002, JAmt 2002, 18, 19), und darf nicht dazu benutzt werden, Fakten zu schaffen, die im Widerspruch zum Hilfeplan bzw. zu der mit den beteiligten Personen erarbeiteten Konzeption
über die künftige Lebensperspektive des Kindes oder Jugendlichen stehen (Wiesner, aaO, § 86 Rn. 37). Es darf dabei aber nicht vergessen werden, daß mit dem Umzug der Pflegefamilie stets auch eine Änderun g ihrer Lebensumstände einhergeht. Insoweit kann eine Kontrolle schon zur Überprüfung der neuen Wohnsituation angezeigt sein, denn der Umzug kann beispielsweise mit einem Wechsel in beengtere, nicht mehr kindgerechte Wohnverhältnisse oder eine schlechtere Wohngegend verbunden sein. Auch wenn solche Umstände für sich gesehen, gerade vor dem Hintergrund der gewachsenen Bindungen und des bestehenden Hilfeplans, nur im Ausnahmefall zu einer Abkehr von den grundsätzlichen Zielsetzungen des bisherigen Hilfeplans oder gar zu einer Herausnahme des Kindes führen dürfen, ist ein Kontrollbesuch angebracht, bei dem auch und gerade ein persönlicher Kontakt mit dem Pflegekind hergestellt werden muß. Denn nur so kann sich das Jugendamt hinreichend zuverlässig ein Bild darüber verschaffen, ob das Kindeswohl auch weiterhin gewährleistet ist. Das Berufungsgericht geht daher im Grundsatz zu Recht von dem Erfordernis eines sog. "Antrittsbesuchs" aus.

b) Es ist auch, jedenfalls im Ergebnis, nicht zu beanstand en, daß das Berufungsgericht davon ausgegangen ist, daß die Mitarbeiter des Jugendamts des Beklagten - wenn sie pflichtgemäß etwa Mitte 1994 die Zuständigkeit für den Kläger übernommen und in zeitnahem Zusammenhang damit die Pflegefamilie besucht und sich hierbei näher mit dem Kläger befaßt hätten - schon im Herbst 1994 die Vernachlässigung des Klägers erkannt hätten oder hätten erkennen müssen.
aa) Besteht - wie hier - die Amtspflichtverletzung in e inem Unterlassen, so kann ein Ursachenzusammenhang zwischen Pflichtverletzung und Schaden
grundsätzlich nur bejaht werden, wenn der Schadenseintritt bei pflichtgemäßem Handeln mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit vermieden worden wäre; eine bloße Möglichkeit, ebenso eine gewisse Wahrscheinlichkeit genügt nicht (Staudinger/Wurm, aaO, § 839 Rn. 232 m.w.N.). Dabei ist es grundsätzlich Sache des Geschädigten, darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen, in welcher für ihn günstigen Weise das Geschehen bei Vornahme der gebotenen Amtshandlung verlaufen wäre (Staudinger/Wurm, aaO), wobei allerdings in Anwendung des § 287 ZPO anstelle des vollen Beweises ein reduziertes Beweismaß - im Sinne einer erheblich bzw. deutlich überwiegenden Wahrscheinlichkeit (vgl. Senatsurteil vom 6. Oktober 1994 - III ZR 134/93 - VersR 1995, 168, 170) - genügt. Wenn die Amtspflichtverletzung und der zeitlich nachfolgende Schaden feststehen, kann der Geschädigte der öffentlichen Körperschaft sogar den Nachweis überlassen, daß der Schaden nicht auf die Amtspflichtverletzung zurückzuführen ist; das gilt jedoch nur, wenn nach der Lebenserfahrung eine tatsächliche Vermutung oder eine tatsächliche Wahrscheinlichkeit für den ursächlichen Zusammenhang besteht, andernfalls bleibt die Beweislast beim Geschädigten (BGH, aaO, m.w.N.). Eine solche tatsächliche Vermutung für die Schadensursächlichkeit ist in der Rechtsprechung bei amtspflichtwidriger Verletzung von Aufsichts- und Überwachungspflichten von Vormundschaftsrichtern über den Vormund angenommen worden, wenn eine ordnungsgemäße Beaufsichtigung an sich geeignet war, den Schaden zu verhindern (vgl. Senatsurteil vom 22. Mai 1986 - III ZR 237/84 - NJW 1986, 2829, 2832). Es spricht einiges dafür, die vorliegende Fallgestaltung als damit vergleichbar anzusehen, weil ein "Antrittsbesuch" des Jugendamts im Jahre 1994 bei der Pflegefamilie, verbunden mit einer persönlichen Kontaktaufnahme mit diesem, - unabhängig davon, ob hierdurch, rückblickend gesehen, mit Sicherheit oder erheblich überwiegender Wahrscheinlichkeit die Mißhandlungen ge-
genüber dem Kläger entdeckt und unterbunden worden wären - jedenfalls aus damaliger Sicht generell geeignet war, einen schlechten körperlichen Zustand des Klägers festzustellen und dem nachzugehen. Eine abschließende Entscheidung , ob hier schon unter diesem Gesichtspunkt eine Beweislastumkehr eintritt, erübrigt sich jedoch.
bb) Denn auch unabhängig davon kommen dem Kläger hier jedenfalls weitere, über § 287 ZPO hinausgehende, Beweiserleichterungen zugute. Derartige Beweiserleichterungen (bis hin zur Umkehr der Beweislast) können z.B. dem durch eine Fürsorgepflichtverletzung seines Dienstherrn oder die Mitwirkung eines voreingenommenen Prüfers in Beweisnot geratenen Geschädigten (Senatsurteil vom 3. März 1983 - III ZR 34/82 - NJW 1983, 2241, 2242) oder dem bei einer Auswahlentscheidung nicht mitberücksichtigten "außenstehenden" Bewerber (Senat BGHZ 129, 226, 234) zugebilligt werden (vgl. auch die Senatsurteile vom 22. Mai 1986 aaO und vom 6. Oktober 1994 aaO). In den genannten (Ausnahme-)Fällen handelte es sich darum, daß der Geschädigte durch den Amtspflichtverstoß in die schwierige Lage versetzt worden war, den hypothetischen Ausgang eines Wahlverfahrens oder eines Prüfungsverfahrens beweisen zu müssen. In ähnlicher Weise ist im Streitfall die beweisrechtliche Lage des Klägers dadurch gekennzeichnet, daß er bei Anlegung der allgemeinen Regeln den Beweis für die Auswirkungen eines hypothetischen (pflichtgemäßen ) Handelns des Beklagten als zuständiger Jugendbehörde, also für einen Sachverhalt führen müßte, der in der Sphäre des Beklagten liegt. In einer solchen Situation muß für die Beweisführung des Geschädigten genügen, wenn nach dem vom Gericht zu würdigenden Tatsachenstoff die naheliegenden Möglichkeit besteht, daß durch das hypothetische (pflichtgemäße) behördliche Verhalten der eingetretene Schaden vermieden worden wäre.

cc) Zumindest unter diesen geminderten Maßstäben ist die tatrichterliche Würdigung des Berufungsgerichts, den Mitarbeitern des Beklagten hätte bei "professioneller Betrachtung" des Klägers sein schlechter körperlicher Zustand schon im Jahre 1994 auffallen müssen und dieser Zustand hätte Anlaß gegeben, umgehend eine medizinische Untersuchung in die Wege zu leiten, nicht zu beanstanden. Daß ein solcher (hypothetischer) Geschehensablauf als möglich naheliegt, gründet sich schon auf den vom Berufungsgericht herausgestellten Umstand, daß der Kläger Anfang September 1994 im Alter von fünf Jahren und drei Monaten nur 90 cm groß und 11,5 kg schwer, also schon damals auffällig klein und untergewichtig war.

III.


Da die maßgebliche Amtspflichtverletzung der Bedienstete n des Beklagten schon im Jahre 1994 im Zusammenhang mit der Weigerung, die Zuständigkeit für den Kläger zu übernehmen, erfolgte und den geltend gemachten Schaden des Klägers verursachte, kommt es nicht darauf an, ob - wie das Berufungsgericht angenommen hat, was von der Revision jedoch in Abrede gestellt wird - dem Jugendamt des Beklagten weitere Amtspflichtverletzungen gegenüber dem Kläger bei und ab der tatsächlichen Übernahme der Zuständigkeit für diesen im Jahre 1997 anzulasten sind.
Die vom Berufungsgericht ausgesprochenen Rechtsfolgen, sind , sowohl was den ausgeurteilten Schmerzensgeldbetrag (§ 847 Abs. 1 BGB a.F.) von 25.000 € angeht, als auch in bezug auf die Feststellung der Schadensersatz-
pflicht des Beklagten wegen materieller und zukünftiger immaterieller Schäden, die dem Kläger durch den Aufenthalt bei den Pflegeeltern R. seit dem 22. September 1994 entstanden sind, rechtmäßig. Sie werden von der Revision auch nicht angegriffen.
Schlick Streck Kapsa
Dörr Galke
11
a) Im humanmedizinischen Bereich führt ein grober Behandlungsfehler, der geeignet ist, einen Schaden der tatsächlich eingetretenen Art herbeizuführen , regelmäßig zur Umkehr der objektiven Beweislast für den ursächlichen Zusammenhang zwischen dem Behandlungsfehler und dem Gesundheitsschaden (vgl. etwa Senat, Urteile vom 27. April 2004 - VI ZR 34/03, BGHZ 159, 48, 54; vom 16. November 2004 - VI ZR 328/03, VersR 2005, 228, 229; vom 8. Januar 2008 - VI ZR 118/06, VersR 2008, 490 Rn. 11). Bei einem Befunderhebungsfehler tritt eine Beweislastumkehr hinsichtlich der haftungsbegründenden Kausalität ein, wenn bereits die Unterlassung einer aus medizinischer Sicht gebotenen Befunderhebung einen groben ärztlichen Fehler darstellt (vgl. Senat, Urteile vom 13. Januar 1998 - VI ZR 242/96, BGHZ 138, 1, 5 f.; vom 29. September 2009 - VI ZR 251/08, VersR 2010, 115 Rn. 8; vom 13. September 2011 - VI ZR 144/10, VersR 2011, 1400 Rn. 8; vom 2. Juli 2013 - VI ZR 554/12, VersR 2013, 1174 Rn. 11; vom 21. Januar 2014 - VI ZR 78/13, VersR 2014, 374 Rn. 20; vom 24. Februar 2015 - VI ZR 106/13, VersR 2015, 712 Rn. 15). Zudem kann auch eine nicht grob fehlerhafte Unterlassung der Befunderhebung dann zu einer Umkehr der Beweislast hinsichtlich der Kausalität des Behandlungsfehlers für den eingetretenen Gesundheitsschaden führen, wenn sich bei der gebotenen Abklärung der Symptome mit hinreichender Wahrscheinlichkeit ein reaktionspflichtiges positives Ergebnis gezeigt hätte und sich die Verkennung dieses Befundes als fundamental oder die Nichtreaktion hierauf als grob fehlerhaft darstellen würden, und diese Fehler generell geeignet sind, den tatsächlich einge- tretenen Gesundheitsschaden herbeizuführen (vgl. Senat, Urteile vom 13. Februar 1996 - VI ZR 402/94, BGHZ 132, 47, 52 ff.; vom 27. April 2004 - VI ZR 34/03, BGHZ 159, 48, 56; vom 13. September 2011 - VI ZR 144/10, VersR 2011, 1400 Rn. 8; vom 2. Juli 2013 - VI ZR 554/12, VersR 2013, 1174 Rn. 11; vom 21. Januar 2014 - VI ZR 78/13, VersR 2014, 374 Rn. 20; vom 24. Februar 2015 - VI ZR 106/13, VersR 2015, 712 Rn. 15). Die beweisrechtlichen Konsequenzen aus einem grob fehlerhaften Behandlungsgeschehen folgen nicht aus dem Gebot der prozessrechtlichen Waffengleichheit. Sie knüpfen vielmehr daran an, dass die nachträgliche Aufklärbarkeit des tatsächlichen Behandlungsgeschehens wegen des besonderen Gewichts des Behandlungsfehlers und seiner Bedeutung für die Behandlung in einer Weise erschwert ist, dass der Arzt nach Treu und Glauben - also aus Billigkeitsgründen - dem Patienten den vollen Kausalitätsnachweis nicht zumuten kann. Die Beweislastumkehr soll einen Ausgleich dafür bieten, dass das Spektrum der für die Schädigung in Betracht kommenden Ursachen wegen der elementaren Bedeutung des Fehlers besonders verbreitert oder verschoben worden ist (vgl. Senat, Urteile vom 21. September 1982 - VI ZR 302/80, BGHZ 85, 212, 216 f.; vom 3. Februar 1987 - VI ZR 56/86, BGHZ 99, 391, 396 ff.; vom 13. Februar 1996 - VI ZR 402/94, BGHZ 132, 47, 52; vom 6. Oktober 2009 - VI ZR 24/09, VersR 2009, 1668 Rn. 14 mwN; vom 26. März 2013 - VI ZR 109/12, VersR 2013, 1000 Rn. 31).

(1) Ein Fehler des Behandelnden wird vermutet, wenn sich ein allgemeines Behandlungsrisiko verwirklicht hat, das für den Behandelnden voll beherrschbar war und das zur Verletzung des Lebens, des Körpers oder der Gesundheit des Patienten geführt hat.

(2) Der Behandelnde hat zu beweisen, dass er eine Einwilligung gemäß § 630d eingeholt und entsprechend den Anforderungen des § 630e aufgeklärt hat. Genügt die Aufklärung nicht den Anforderungen des § 630e, kann der Behandelnde sich darauf berufen, dass der Patient auch im Fall einer ordnungsgemäßen Aufklärung in die Maßnahme eingewilligt hätte.

(3) Hat der Behandelnde eine medizinisch gebotene wesentliche Maßnahme und ihr Ergebnis entgegen § 630f Absatz 1 oder Absatz 2 nicht in der Patientenakte aufgezeichnet oder hat er die Patientenakte entgegen § 630f Absatz 3 nicht aufbewahrt, wird vermutet, dass er diese Maßnahme nicht getroffen hat.

(4) War ein Behandelnder für die von ihm vorgenommene Behandlung nicht befähigt, wird vermutet, dass die mangelnde Befähigung für den Eintritt der Verletzung des Lebens, des Körpers oder der Gesundheit ursächlich war.

(5) Liegt ein grober Behandlungsfehler vor und ist dieser grundsätzlich geeignet, eine Verletzung des Lebens, des Körpers oder der Gesundheit der tatsächlich eingetretenen Art herbeizuführen, wird vermutet, dass der Behandlungsfehler für diese Verletzung ursächlich war. Dies gilt auch dann, wenn es der Behandelnde unterlassen hat, einen medizinisch gebotenen Befund rechtzeitig zu erheben oder zu sichern, soweit der Befund mit hinreichender Wahrscheinlichkeit ein Ergebnis erbracht hätte, das Anlass zu weiteren Maßnahmen gegeben hätte, und wenn das Unterlassen solcher Maßnahmen grob fehlerhaft gewesen wäre.

14
b) Bei der Einstufung eines ärztlichen Fehlverhaltens als grob handelt es sich um eine juristische Wertung, die dem Tatrichter und nicht dem Sachverständigen obliegt (vgl. Senatsurteil vom 25. Oktober 2011 - VI ZR 139/10, VersR 2012, 362 Rn. 9 mwN). Dabei muss diese wertende Entscheidung des Tatrichters jedoch in vollem Umfang durch die vom ärztlichen Sachverständigen mitgeteilten Fakten getragen werden und sich auf die medizinische Bewertung des Behandlungsgeschehens durch den Sachverständigen stützen können (vgl. zuletzt Senatsurteil vom 24. Februar 2015 - VI ZR 106/13, VersR 2015, 712 Rn. 16 mwN). Ein Behandlungsfehler ist nach ständiger Rechtsprechung des erkennenden Senats nur dann als grob zu bewerten, wenn der Arzt eindeutig gegen bewährte ärztliche Behandlungsregeln oder gesicherte medizinische Erkenntnisse verstoßen und einen Fehler begangen hat, der aus objektiver Sicht nicht mehr verständlich erscheint, weil er einem Arzt schlechterdings nicht unterlaufen darf (vgl. etwa Senatsurteil vom 25. Oktober 2011 - VI ZR 139/10, VersR 2012, 362 Rn. 8 mwN).
24
b) Wegen der Vergleichbarkeit der Interessenlage gelten die vorgenannten Beweisgrundsätze entsprechend bei grober Verletzung sonstiger Berufsoder Organisationspflichten, sofern diese, ähnlich wie beim Arztberuf, dem Schutz von Leben und Gesundheit anderer dienen. Wer eine besondere Berufsoder Organisationspflicht, andere vor Gefahren für Körper und Gesundheit zu bewahren, grob vernachlässigt hat, kann nach Treu und Glauben die Folgen der Ungewissheit, ob der Schaden abwendbar war, nicht dem Geschädigten aufbürden. In derartigen Fällen kann die regelmäßige Beweislastverteilung dem Geschädigten nicht zugemutet werden. Der seine Pflichten grob Vernachlässigende muss daher die Nichtursächlichkeit festgestellter Fehler beweisen, die allgemein als geeignet anzusehen sind, einen Schaden nach Art des eingetre- tenen herbeizuführen (BGH, Urteile vom 13. März 1962 - VI ZR 142/61, NJW 1962, 959 f und vom 10. November 1970 - VI ZR 83/69, NJW 1971, 241, 243; siehe auch BGH, Urteil vom 15. November 2001 - I ZR 182/99, NJW-RR 2002, 1108, 1112 zur Beweislastumkehr bei grob fahrlässigem Organisationsverschulden im Transportrecht; OLG Köln, VersR 1970, 229 zur Frage der Beweislastumkehr bei unterbliebener Überwachung der elektrischen Versorgungsanlage eines Verkaufskiosks auf einem Kirmesplatz; Palandt/Grüneberg aaO § 280 Rn. 38a). So hat der Bundesgerichtshof bereits entschieden, dass ein Schwimmmeister, der durch grobe Vernachlässigung seiner Aufsichtspflicht den seiner Obhut anvertrauten Schwimmschüler in eine Gefahrenlage gebracht hat, die geeignet war, den eingetretenen Ertrinkungstod herbeizuführen, beweisen muss, dass der Verunglückte auch bei sorgfältiger Überwachung nicht hätte gerettet werden können (Urteil vom 13. März 1962 aaO). Sah sich ein Patient bei stationärer Krankenhauspflege durch Missstände und Versäumnisse außerhalb des engeren Bereichs der ärztlichen Behandlung einer Infektionsgefahr ausgesetzt, die das Maß des Unvermeidlichen erheblich überschritt, kann es nach Lage der Umstände, vor allem angesichts der vom Krankenhausträger verschuldeten Gefahrerhöhung, die Billigkeit erfordern, dass dem Patienten die Last des meist aussichtslosen Ursächlichkeitsbeweises abgenommen wird. Vielmehr muss der Krankenhausträger die Nichtursächlichkeit festgestellter Fehler beweisen, die allgemein als geeignet anzusehen sind, die Infektionsgefahr zu erhöhen (BGH, Urteil vom 10. November 1970 aaO).

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 182/99 Verkündet am:
15. November 2001
Walz
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
ADSp § 51 Buchst. b Satz 2 (Fassung 1. Januar 1993)
Die Rechtsprechungsgrundsätze des Bundesgerichtshofes zum grob fahrlässigen
Organisationsverschulden des Spediteurs (vgl. BGHZ 129, 345 ff.) kommen nicht
ohne weiteres zur Anwendung, wenn nicht wegen Verlustes, sondern wegen Beschädigung
von Transportgut Schadensersatz verlangt wird.
BGH, Urt. v. 15. November 2001 - I ZR 182/99 - OLG Frankfurt a.M.
LG Frankfurt a.M.
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 15. November 2001 durch den Vorsitzenden Richter Prof.
Dr. Erdmann und die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Pokrant, Dr. Büscher
und Dr. Schaffert

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten und die Anschlußrevision des Klägers wird das Urteil des 21. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 9. Juni 1999 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Der Kläger ist Transportversicherer der C. GmbH in Elstal (im folgenden: C. GmbH), der V. AG in Berlin (im folgenden: V.-AG), der RF. GmbH in Düsseldorf (im folgenden: RF. GmbH), der S. KG in Bückeberg (im folgenden: S. KG) und der R. GmbH in Norderstedt (im folgenden : R. GmbH). Er nimmt die Beklagte, die einen Paketbeförderungs-
dienst betreibt, aus abgetretenem und übergegangenem Recht wegen Verlustes und Beschädigung von Transportgut auf Schadensersatz in Anspruch.
Die Versicherungsnehmer des Klägers erteilen der Beklagten seit Jahren in erheblichem Umfang Beförderungsaufträge. Auch nach Eintritt der streitgegenständlichen Schadensfälle nahmen sie die Dienste der Beklagten weiter in Anspruch.
Allen Beförderungsverträgen lagen die Allgemeinen Beförderungsbedingungen der Beklagten in der zum jeweiligen Zeitpunkt des Vertragsschlusses gültigen Fassung zugrunde, die u.a. folgende gleichlautenden bzw. sinngemäß gleichlautenden Bestimmungen enthielten:
Präambel U. bietet mit den Servicearten - U. STANDARD und U. STANDARD SAMMEL, - U. EXPRESS und U. EXPRESS PLUS Standard- und Express-Dienste für die Abholung und Zustellung von Sendungen innerhalb der Bundesrepublik Deutschland an. Die Beförderung erfolgt nach den Allgemeinen Deutschen SpediteurBedingungen (ADSp), soweit nachstehend nicht von den ADSp abweichende Regelungen getroffen worden sind. ... 3. Wertangabe Die Wertangabe des Versenders ist maßgeblich für den Umfang der Beförderungskontrollen und die Schadensabwicklung. Deswegen ist eine korrekte Wertangabe unerläßlich. Sofern auf dem Absendebeleg kein höherer Wert angegeben ist, gilt für jedes Versandstück eine Wert- und Haftungsgrenze von 500,-- DM. Der Versender kann eine höhere Wertgrenze , höchstens jedoch 15.000,-- DM (international US-Dollar 50.000) angeben und damit eine entsprechend höhere Haftung vereinbaren, wenn folgende Voraussetzungen erfüllt sind: ...
16. Haftung 16.1 Sofern keine höhere Wertangabe durch den Versender vorgenommen wurde, haftet U. bei Verschulden für Verlust, Beschädigung, Verzug oder Nachnahmefehler bis zur Höhe von 500,-- DM pro Versandstück. Die Anwendung der §§ 39-41 ADSp ist ausgeschlossen. Ein Versicherungsschutz nach SVS/RVS besteht nicht. 16.4 Bei Verlust ist die Haftung von U. auf den Verkehrswert des beförderten Gutes, bei Beschädigung auf Ersatz der Schäden am beförderten Gut selbst, bei Verzug auf den unmittelbaren Verzugsschaden und bei Nachnahmefehlern auf den Ersatz des Nachnahmebetrags beschränkt. 16.5 Die vorstehenden Haftungsbeschränkungen gelten nicht bei Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit von U., ihrer gesetzlichen Vertreter oder Erfüllungsgehilfen. Zwei der Versender, die S. KG und die R. GmbH, erklärten in den von ihnen abgeschlossenen Verträgen gegenüber der Beklagten "ihr ausdrückliches Einverständnis, daû eine Kontrolle des Transportweges durch schriftliche Ein- und Ausgangsdokumentation an den einzelnen Umschlagstellen von U. nicht durchgeführt wird".
Der Ablauf der Paketbeförderung, in deren Rahmen die reinen Transportleistungen nicht von der Beklagten, sondern von der zur gleichen Firmengruppe gehörenden, rechtlich selbständigen U. Transport GmbH erbracht wurden, war im einzelnen folgendermaûen organisiert: Bei der Übernahme vom Versender (Schnittstelle 1) war der Abholer gehalten, die Pakete zu zählen und die Angaben des Versenders auf dem Absendebeleg zu überprüfen. Stimmten die Angaben überein, quittierte der Abholer die Abholzeit und die Anzahl der von ihm übernommenen Pakete und brachte sie zu einer Sammelstelle der Be-
klagten (Center oder Hauptumschlagbasis), wo die Sendungen nach Bestimmungsorten sortiert und unter Aufsicht in verplombte Container verladen wurden (Schnittstelle 2). Bei der Schnittstellenkontrolle war der Container in einem Frachtbrief der U. Transport GmbH einzutragen, aus dem sich u.a. die Nummer der Plombe des Containers, sein Volumen und der Bestimmungsort ergaben. Anschlieûend beförderte die U. Transport GmbH die Container zur nächsten Hauptumschlagbasis für den Empfangsbezirk (Schnittstelle 3). Dort wurden die Container von Mitarbeitern der Beklagten entladen. Zuvor fand ein Vergleich der auf dem Frachtbrief angegebenen Plombennummer mit der Plombe des Containers statt. Sodann erfolgte die Sortierung der Sendungen nach ihren Bestimmungsorten und die Verladung in die Auslieferungsfahrzeuge. Das Zustellverzeichnis wurde unter Einsatz eines tragbaren Gerätes (sog. DIAD) mit Hilfe eines elektronischen Datenverarbeitungssystems geführt, wobei der Zusteller die Möglichkeit hatte, die Paketinformationen entweder mittels eines Scanners direkt vom Paketaufkleber zu erfassen oder manuell einzugeben. Schlieûlich quittierte der Empfänger den Empfang mit einem speziell entwickelten Stift auf dem Unterschriftsfeld des DIAD-Geräts (Schnittstelle 4).
Der Kläger begehrt Schadensersatz für insgesamt 24 Schadensfälle (Schadensfälle Nr. 1 und 2, 4 bis 24, 27), in denen die von den Versendern zwischen Mai 1995 und September 1996 aufgegebenen Pakete im Gewahrsamsbereich der Beklagten in Verlust gerieten. Im Schadensfall Nr. 3 wurde ein von der V.-AG versandtes Gerät im Gewahrsamsbereich der Beklagten irreparabel beschädigt. Die Schadensersatzforderungen bewegen sich in den jeweiligen Einzelfällen zwischen 699,-- DM und 11.795,-- DM. Wegen der Einzelheiten wird auf BU 7 bis 12 Bezug genommen. In allen Schadensfällen hatten die Versender den Wert der Versandstücke nicht angegeben, weshalb die Beklagte die Ersatzleistung unter Berufung auf Nr. 16.1 ihrer Beförderungsbedin-
gungen auf jeweils 500,-- DM beschränkt hat. Unter Anrechnung dieser Ersatzleistungen ergibt sich die Klageforderung von 120.160,14 DM.
Der Kläger hat seine Aktivlegitimation hauptsächlich auf § 67 VVG gestützt und behauptet, er habe seinen Versicherungsnehmern in allen einzeln aufgelisteten Transportschadensfällen den jeweiligen Restschaden ersetzt. Er hat die Auffassung vertreten, daû sich die Beklagte nicht mit Erfolg auf die Haftungsbeschränkung in ihren Beförderungsbedingungen berufen könne, da ihr ein grobes Organisationsverschulden zur Last falle.
Der Kläger hat (zuletzt) beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an ihn 120.160,40 DM (richtig: 120.160,14 DM) nebst Zinsen zu zahlen.
Die Beklagte ist dem entgegengetreten. Sie hat die Aktivlegitimation des Klägers bestritten. Darüber hinaus hat die Beklagte im Berufungsverfahren (erstmals) in Abrede gestellt, daû der Kläger Transportversicherer der von ihm benannten Versender sei. Sie ist ferner der Ansicht, ihre unbeschränkte Inanspruchnahme verstoûe jedenfalls gegen den Grundsatz von Treu und Glauben, weil es ihren kaufmännischen Auftraggebern bewuût gewesen sei, daû die kurzen Beförderungszeiten und niedrigen Beförderungskosten zu einer Verringerung der Kontrollmaûnahmen führten. Zumindest müûten sich die Versender wegen der unterlassenen Wertangabe ein Mitverschulden anrechnen lassen, weil sie, die Beklagte, dadurch über den wahren Wert der Sendungen getäuscht und daran gehindert worden sei, die Sendungen wertangemessen zu behandeln. Darüber hinaus hätten die S. KG und die R. GmbH in den abgeschlossenen Verträgen rechtswirksam auf eine schriftliche Ein- und Aus-
gangsdokumentation verzichtet. In den Schadensfällen Nr. 4 bis 16 und 20 bis 24 verhalte sich der Kläger auch deshalb rechtsmiûbräuchlich, weil er im Rechtsstreit 21 U 86/97 vor dem OLG Frankfurt/Main mit der unter dem 2. November 1995 erhobenen Klage den Vorwurf des groben Organisationsverschuldens geltend gemacht habe. Gleichwohl hätten die Versender R. GmbH und RF. GmbH die Geschäftsbeziehungen zur Beklagten unverändert fortgesetzt, wodurch es zu den genannten Schadensfällen gekommen sei. Der Kläger müsse sich als Rechtsnachfolger das Mitverschulden der Versender an der Schadensentstehung zurechnen lassen. Die Beklagte hat zudem hinsichtlich der Schadenspositionen 24 und 27 die Einrede der Verjährung erhoben.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers hat das Berufungsgericht die Beklagte unter Klageabweisung im übrigen zur Zahlung von 118.111,14 DM nebst Zinsen verurteilt.
Mit der Revision verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf vollständige Klageabweisung weiter. Mit seiner (unselbständigen) Anschluûrevision begehrt der Kläger auch im Schadensfall Nr. 23 die vollständige Zuerkennung der Ersatzforderung. Beide Parteien beantragen, das Rechtsmittel der Gegenseite zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:


I. Das Berufungsgericht hat dem Kläger aus abgetretenem und übergegangenem Recht (§ 67 VVG) seiner Versicherungsnehmer einen Anspruch auf Schadensersatz gemäû § 429 Abs. 1, § 413 Abs. 1 HGB (in der bis zum
30. Juni 1998 geltenden Fassung, im folgenden: HGB a.F.) in Verbindung mit § 2 Buchst. a, § 51 Buchst. b Satz 2 ADSp (Stand: 1.1.1993, im folgenden: ADSp a.F.) sowie Nr. 16.5 der Allgemeinen Beförderungsbedingungen der Beklagten zuerkannt. Im Verlustfall Nr. 23 müsse sich der Kläger jedoch ein hälftiges Mitverschulden der Versenderin (R. GmbH) anrechnen lassen. Hierzu hat es ausgeführt:
Die zwischen den Versicherungsnehmern des Klägers und der Beklagten geschlossenen Verträge seien als Speditionsverträge zu qualifizieren, da in deren Mittelpunkt nicht das Transportergebnis, sondern die Organisation des Transports stehe. Die für den Güterfernverkehr zwingende Haftung nach der bis zum 30. Juni 1998 geltenden Kraftverkehrsordnung (im folgenden: KVO) greife nicht ein, da die Beklagte als Spediteur/Frachtführerin (§ 413 Abs. 1 HGB a.F.) die Beförderung auf der Fernverkehrsstrecke nicht gemäû § 1 Abs. 5 KVO selbst ausführe, sondern sich der Transportleistung fremder Frachtführer bediene.
Aufgrund der vorgelegten Abschriften der Versicherungsverträge stehe fest, daû der Kläger Transportversicherer der von ihm benannten Versender sei. Seine Aktivlegitimation für die Geltendmachung der Klageforderung folge im Schadensfall Nr. 27 aus der schriftlichen Abtretungserklärung der S. KG vom 12. Mai 1997 und im übrigen aus § 67 VVG, da in den bezeichneten Fällen auf der Grundlage der für jeden Einzelfall vorgelegten Bestätigungen der Mitarbeiter des Klägers feststehe, daû er den Schaden in der angegebenen Höhe ersetzt habe.
Die Beklagte könne sich nicht - wie das Berufungsgericht näher ausgeführt hat - mit Erfolg auf die Haftungsbeschränkungen gemäû §§ 54, 56 ADSp
a.F. bzw. ihrer Beförderungsbedingungen berufen, weil sie nach § 51 Buchst. b Satz 2 ADSp a.F. wegen grob fahrlässigen Organisationsverschuldens unbegrenzt hafte.
Der Kläger müsse sich kein Mitverschulden seiner Versicherungsnehmer wegen unterlassener Wertdeklaration anrechnen lassen. Die Beklagte habe in Nr. 16.5 ihrer Allgemeinen Beförderungsbedingungen klargestellt, daû die in Nr. 16.1 vereinbarte Haftungsbegrenzung auf 500,-- DM je Versandstück im Fall grober Fahrlässigkeit gerade nicht gelten solle. Es entstünde deshalb ein Wertungswiderspruch, wenn die ausdrücklich für unwirksam erklärte Haftungsbeschränkung über das Rechtsinstitut des Mitverschuldens wieder aufleben würde. Gleiches gelte für den von der Beklagten erhobenen Einwand des treuwidrigen Verhaltens.
Die Inanspruchnahme der Beklagten sei auch nicht deshalb treuwidrig, weil die Versender hätten erkennen müssen, daû kurze Beförderungszeiten und niedrige Beförderungskosten zwangsläufig zu Einschränkungen bei den Kontrollmaûnahmen führen müûten. Ohne konkrete Anhaltspunkte könne nicht davon ausgegangen werden, daû ein Versender, der die preisgünstigen Dienste der Beklagten in Anspruch nehme, auf die Einhaltung der von der Rechtsprechung geforderten Mindeststandards verzichte. Auch der Umstand, daû zwei Versender ihr schriftliches Einverständnis damit erklärt hätten, daû keine schriftliche Ein- und Ausgangsdokumentation an den einzelnen Umschlagstellen durchgeführt werde, lasse das Klagebegehren nicht als rechtsmiûbräuchlich erscheinen, da die Klausel unklar gefaût sei: Es werde nicht deutlich, ob die Versender auf die Durchführung der Kontrolle selbst oder lediglich auf die schriftliche Dokumentation der Ein- und Ausgangskontrolle hätten verzichten wollen. Diese Unklarheit gehe gemäû § 5 AGBG zu Lasten des Klauselver-
wenders. Schlieûlich stehe es der Geltendmachung des Schadensersatzes - mit Ausnahme des Schadensfalles Nr. 23 - nicht entgegen, daû die Versender die Dienste der Beklagten trotz bereits entstandener Verluste weiterhin in Anspruch genommen hätten.
Die Klageforderung sei nicht verjährt. Die einjährige Verjährungsfrist des § 414 HGB a.F. sei auch hinsichtlich des mit der Klageerweiterung vom 10. Juni 1997 geltend gemachten Schadensfalles Nr. 27 gem. § 209 Abs. 1 BGB i.V. mit § 270 Abs. 3 ZPO rechtzeitig unterbrochen worden.
II. Die dagegen gerichteten Revisionsangriffe der Parteien haben Erfolg. Sie führen zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
Zutreffend hat das Berufungsgericht allerdings angenommen, daû dem Kläger wegen des Verlustes von Transportgut grundsätzlich vertragliche Ansprüche zustehen (A 1.). Es hat jedoch rechtsfehlerhaft verneint, daû wegen der fehlenden Wertdeklaration ein Mitverschulden der Versicherungsnehmer des Klägers zu berücksichtigen ist (A 2.). Unzutreffend ist auch die Annahme, daû die Beklagte im Schadensfall Nr. 3, in dem es nicht um einen Verlust, sondern um eine Beschädigung geht, vertraglich auf vollen Schadensersatz haftet (A 3.).
Die Anschluûrevision des Klägers beanstandet mit Recht, daû die bisherigen tatrichterlichen Feststellungen die Annahme eines Mitverschuldens der R. GmbH im Schadensfall Nr. 23 wegen Fortsetzung der Geschäftsbeziehung zur Beklagten nach Eintritt von Schadensfällen nicht tragen (B).
A. Zur Revision der Beklagten
1. Ohne Rechtsverstoû hat das Berufungsgericht hinsichtlich der Schadensfälle Nr. 1 und 2 sowie 4 bis 24 und 27 die Voraussetzungen einer vertraglichen Haftung nach § 429 Abs. 1 HGB a.F. in Verbindung mit § 51 Buchst. b Satz 2 ADSp a.F. und Ziff. 16.5 der Allgemeinen Beförderungsbedingungen der Beklagten bejaht.
Das Berufungsgericht ist dabei zutreffend und von der Revision unbeanstandet davon ausgegangen, daû die Beklagte von den Versicherungsnehmern des Klägers als Fixkostenspediteurin i.S. des § 413 Abs. 1 HGB a.F. beauftragt wurde mit der Folge, daû sich ihre Haftung grundsätzlich nach §§ 429 ff. HGB a.F. und - aufgrund vertraglicher Einbeziehung - ihren Allgemeinen Beförderungsbedingungen sowie den Bestimmungen der ADSp a.F. beurteilt. Auch die vom Berufungsgericht bejahte Aktivlegitimation steht nicht mehr zur revisionsrechtlichen Nachprüfung.
Die Revision der Beklagten wendet sich ohne Erfolg gegen die weitere Annahme des Berufungsgerichts, die Beklagte habe den Verlust der Sendungen i.S. von § 51 Buchst. b Satz 2 ADSp a.F. sowie Ziff. 16.5 der Allgemeinen Beförderungsbedingungen der Beklagten durch grob fahrlässiges Verschulden verursacht.

a) Grobe Fahrlässigkeit liegt nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes vor, wenn die im Verkehr erforderliche Sorgfalt in besonders schwerem Maûe verletzt worden und unbeachtet geblieben ist, was im gegebenen Fall jedem einleuchten muûte (BGH, Urt. v. 17.4.1997 - I ZR 131/95, TranspR 1998, 25, 27 = VersR 1998, 82; Urt. v. 28.5.1998 - I ZR 73/96,
TranspR 1998, 454, 456 = VersR 1998, 1264; Urt. v. 16.7.1998 - I ZR 44/96, TranspR 1999, 19, 21 = VersR 1999, 254). Davon ist auch das Berufungsgericht zu Recht ausgegangen.
Die Revision der Beklagten beruft sich demgegenüber ohne Erfolg darauf , bei der Bestimmung der Sorgfaltspflichten der Beklagten sei bereits der durch das Transportrechtsreformgesetz vom 25. Juni 1998 (BGBl. I 1588) in § 435 HGB neu eingeführte Haftungsmaûstab der leichtfertigen Schadensverursachung zu beachten.
Eine unmittelbare Anwendung des § 435 HGB scheidet im Streitfall schon deshalb aus, weil das zum 1. Juli 1998 in Kraft getretene Transportrechtsreformgesetz auf die hier zugrundeliegenden, spätestens seit September 1996 abgeschlossenen Lebenssachverhalte nicht zurückwirken kann. Dies folgt insbesondere aus dem allgemein anerkannten, in Art. 170 und Art. 232 § 1 EGBGB enthaltenen Rechtsgrundsatz, wonach sich Inhalt und Wirkung eines Schuldverhältnisses nach der zum Zeitpunkt seiner Entstehung geltenden Rechtslage richten, sofern - wie im Streitfall - kein Dauerschuldverhältnis betroffen ist (BGHZ 10, 391, 394; 44, 192, 194; BGH, Urt. v. 12.10.1995 - I ZR 118/94, TranspR 1996, 66, 67 = VersR 1996, 259 zum Tarifaufhebungsgesetz ; BGH TranspR 1999, 19, 21; BGH, Urt. v. 14.12.2000 - I ZR 213/98, TranspR 2001, 256, 257 = VersR 2001, 785; Urt. v. 22.2.2001 - I ZR 282/98, TranspR 2001, 372, 374, zur Anwendbarkeit der Vorschriften des HGB a.F. auf Gütertransportschäden, die vor dem 1. Juli 1998 eingetreten sind; Staudinger/ Merten, Bearb. 1998, Einl. zu Art. 153 f. EGBGB Rdn. 4 ff.; Staudinger/Hönle, Bearb. 1998, Art. 170 EGBGB Rdn. 1; vgl. auch Piper, Höchstrichterliche Rechtsprechung zum Speditions- und Frachtrecht, 7. Aufl., Rdn. 232, 330).
Eine Rückwirkung des neuen Transportrechts läût sich auch nicht aus der Rechtsprechung des Senats zur richtlinienkonformen Auslegung wettbewerbsrechtlicher Generalklauseln herleiten (vgl. dazu BGHZ 138, 55 - Testpreis -Angebot; BGH, Urt. v. 23.4.1998 - I ZR 2/96, GRUR 1999, 69 = WRP 1998, 1065 - Preisvergleichsliste II). An einer vergleichbaren Situation, einem gewandelten Verkehrsverständnis durch richterliche Rechtsfortbildung Rechnung zu tragen, fehlt es hier. Die Vorschrift des § 51 Buchst. b Satz 2 ADSp a.F. beschreibt den zur unbeschränkten Haftung des Spediteurs führenden Haftungsmaûstab eindeutig mit dem anerkannten Rechtsbegriff der groben Fahrlässigkeit. Damit haben die beim Zustandekommen der ADSp beteiligten Verkehrskreise den Weg versperrt, im Geltungsbereich des § 51 Buchst. b Satz 2 ADSp a.F. den Verschuldensmaûstab unter Berufung auf ein geändertes Verkehrsverständnis gegen den Wortlaut der Bestimmung rechtsfortbildend im Lichte des § 435 HGB auszulegen.
Danach kommt es im Streitfall schon wegen des Rückwirkungsverbots nicht auf die von der Revision der Beklagten aufgeworfene Frage an, ob der Begriff des qualifizierten Verschuldens im Blick auf die Neufassung des § 435 HGB inhaltlich anders als bisher zu bestimmen ist.

b) Auch die Feststellungen, mit denen das Berufungsgericht im Streitfall das Vorliegen einer groben Fahrlässigkeit bejaht hat, halten der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand.
Die tatrichterliche Beurteilung der Frage, ob eine grobe Fahrlässigkeit vorliegt, ist durch das Revisionsgericht nur in beschränktem Umfang nachprüfbar. Die Prüfung muû sich darauf beschränken, ob das Berufungsgericht den Rechtsbegriff der groben Fahrlässigkeit verkannt hat oder ob Verstöûe gegen
§ 286 ZPO, gegen die Denkgesetze oder gegen Erfahrungssätze vorliegen (BGH TranspR 1998, 25, 27; TranspR 1998, 454, 456; TranspR 1999, 19, 21). Solche Rechtsfehler läût das Berufungsurteil nicht erkennen und werden von der Revision auch nicht aufgezeigt.
Das Berufungsgericht hat die Feststellung eines grob fahrlässigen Verschuldens darauf gestützt, daû die Beklagte nach ihrem eigenen Vortrag weder bei der Übergabe der Versandstücke an die U.-Transport GmbH (Schnittstelle
2) noch bei deren erneuter Übernahme in ihr Auslieferungsdepot (Schnittstelle 3) eine Ein- bzw. Ausgangskontrolle durchgeführt habe. Es habe lediglich eine Eingangserfassung des Transportgutes und eine weitere Erfassung bei Übergabe an den Zusteller stattgefunden. An der Schnittstelle 2 habe sich die Beklagte mit der Verplombung der zu befördernden Container begnügt. An der Schnittstelle 3 sei zwar die Unversehrtheit der Plomben, nicht jedoch der Inhalt der Container anhand der Ladeliste überprüft worden. Bei dieser Sachlage könne die Beklagte nicht darlegen, wo genau der Verlust der Sendung eingetreten sei. In dem erfahrungsgemäû besonders schadensanfälligen Bereich, dem Umschlag des Transportgutes, fehle es an Kontroll- und Überwachungsmaûnahmen. So könnten im Bereich der Schnittstelle 2 Güter verlorengegangen sein, ohne daû dies der Schnittstelle zuzuordnen sei, da die auszuliefernden Sendungen erst bei Übergabe an den Paketzusteller in dem vorgesehenen Zustellverzeichnis einzutragen gewesen seien. Bei einer derartigen Organisation des Transportablaufs falle der Verlust der Sendung erst dann auf, wenn der Empfänger ihr Ausbleiben rüge. Zudem sei nicht erkennbar, auf welche Weise eine gezielte Nachforschung nach verlorenem Transportgut möglich gewesen sei.
aa) Die Revision der Beklagten rügt ohne Erfolg, das Berufungsgericht habe die Anforderungen an die Einlassungsobliegenheit der Beklagten überspannt. Sie läût hierbei unberücksichtigt, daû das Berufungsgericht den Vorwurf des groben Organisationsverschuldens aus dem unstreitigen Fehlen von ausreichenden Ein- und Ausgangskontrollen und nicht daraus hergeleitet hat, daû die Beklagte ihrer nach der Rechtsprechung des Senats (BGHZ 127, 275, 284; 129, 345, 349 f.; BGH, Urt. v. 9.11.1995 - I ZR 122/93, TranspR 1996, 303 = VersR 1996, 782) aus dem Grundsatz von Treu und Glauben erwachsenen Darlegungslast nicht nachgekommen ist, durch detaillierten Sachvortrag zu den näheren Umständen aus ihrem eigenen Betriebsbereich vorzutragen. Die Formulierung des Berufungsgerichts, es fehle auch an Vortrag dazu, ob und welche Nachforschungen die Beklagte nach den in Verlust geratenen Sendungen angestellt habe (BU 27/28), mag für sich allein genommen zwar miûverständlich sein. Aus dem Gesamtzusammenhang der Entscheidungsgründe wird jedoch hinreichend deutlich, daû der fehlende Sachvortrag zu den Nachforschungen kein tragender Grund für die Bewertung des Berufungsgerichts gewesen ist, sondern lediglich der Bekräftigung der Annahme gedient hat, daû ohne ausreichende Schnittstellenkontrollen eine Suche nach verlorengegangenen Sendungen nicht erfolgversprechend erscheine. Danach bleibt auch der Verfahrensrüge der Revision, das Berufungsgericht sei unter Verstoû gegen § 286 ZPO zu der Feststellung gelangt, es fehle Sachvortrag dazu, ob und welche Nachforschungen die Beklagte betreibe, der Erfolg versagt.
bb) Die weitere Rüge der Revision der Beklagten, das Berufungsgericht habe übersehen, daû auch nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes Ein- und Ausgangskontrollen nicht zwingend vorgeschrieben seien, so daû stichprobenartige Abgleichungen und Untersuchungen genügen könnten, bleibt ebenfalls erfolglos.

Der Spediteur ist gemäû § 7 Buchst. b Nr. 1 ADSp a.F. verpflichtet, die Packstücke an Schnittstellen auf Vollzähligkeit und Identität sowie äuûerlich erkennbare Schäden zu überprüfen. Diese seit 1. Januar 1993 geltende Regelung beruht auf der in der Rechtsprechung des Senats wiederholt hervorgehobenen Erwägung, daû es sich beim Umschlag von Transportgütern, wie er im Streitfall in Rede steht, um einen besonders schadensanfälligen Bereich handelt, der deshalb so organisiert werden muû, daû in der Regel Ein- und Ausgang der Güter kontrolliert werden, damit Fehlbestände frühzeitig festgehalten werden können. Denn ohne ausreichende Ein- und Ausgangskontrollen, die im Regelfall einen körperlichen Abgleich der papier- bzw. EDV-mäûig erfaûten Ware erfordern, kann ein verläûlicher Überblick über Lauf und Verbleib der in den einzelnen Umschlagstationen ein- und abgehenden Güter nicht gewonnen werden. Das Erfordernis von Schnittstellenkontrollen wird vorliegend noch dadurch verstärkt, daû rechtlich selbständige Drittunternehmen in die Erbringung der Transportleistung eingebunden sind. Dies rechtfertigt den Schluû, daû im Regelfall von einem grob fahrlässigen Verschulden auszugehen ist, wenn der Spediteur den schadensanfälligen Umschlag ohne ausreichende Einund Ausgangskontrollen organisiert (BGH, Urt. v. 16.11.1995 - I ZR 245/93, TranspR 1996, 72, 74 = NJW-RR 1996, 545; Urt. v. 26.9.1996 - I ZR 165/94, TranspR 1997, 377, 378 = VersR 1997, 133; Urt. v. 27.2.1997 - I ZR 221/94, TranspR 1997, 440, 442 = VersR 1997, 1513; Urt. v. 8.12.1999 - I ZR 230/97, TranspR 2000, 318, 321 = VersR 2000, 1043).
Das Berufungsgericht hat entgegen der Auffassung der Revision nicht verkannt, daû die erforderlichen Ein- und Ausgangskontrollen nicht zwingend lückenlos alle umzuschlagenden Sendungen erfassen müssen, um den Vorwurf der groben Fahrlässigkeit auszuschlieûen. Im Einzelfall kann vielmehr auch ei-
ne stichprobenartige Kontrolle genügen, sofern auf diese Weise eine hinreichende Kontrolldichte gewährleistet wird, um der Gefahr des Abhandenkommens von Sendungen wirksam entgegenzuwirken (BGHZ 129, 345, 350 f.). Das setzt jedoch voraus, daû die Umstände der Stichprobenkontrolle, ihr genauer Ablauf, ihre Häufigkeit und Intensität nachvollzogen werden können. Daran fehlt es hier aber gerade. Das Berufungsgericht hat die Durchführung wirksamer Stichproben nicht festgestellt. Die Revision zeigt nicht auf (§ 554 Abs. 3 Nr. 3 Buchst. b ZPO), daû das Berufungsgericht insoweit verfahrensfehlerhaft entscheidungsrelevanten Sachvortrag übergangen hat.
Eine ausreichende Kontrolle des Warenumschlags wird entgegen der Annahme der Revision auch nicht durch den Einsatz des sog. DIAD-Systems erreicht. Zu Recht weist das Berufungsgericht darauf hin, daû das DIAD-Gerät die Kontrollücke deshalb nicht schlieûen kann, weil es erst nach Passieren der Schnittstelle 3 bei der Übergabe der Sendung an den Zusteller zum Einsatz kommt. Es ist daher nicht in der Lage, den exakten Schadensort innerhalb des Beförderungssystems zu lokalisieren. Dieses systembedingte Defizit wird entgegen der Auffassung der Revision nicht dadurch ausgeglichen, daû der Versender spätestens nach 24 oder 48 Stunden Gewiûheit darüber erlangen kann, ob die Sendung angekommen ist. Dieses Vorbringen der Revision überzeugt schon deshalb nicht, weil nicht ersichtlich ist, weshalb ein relevanter Teil der Versender Veranlassung haben sollte, unmittelbar nach Ablauf der normalen Zustellzeit Nachforschungen über das Schicksal der Sendung anzustellen. Zudem verbessert selbst ein Zeitraum von nur 24 Stunden die Möglichkeit, mit Aussicht auf Erfolg nach dem Verbleib der Sendung zu forschen, in Anbetracht des unbekannten Schadensorts nach der allgemeinen Lebenserfahrung nur unwesentlich.
cc) Der Revision der Beklagten ist auch nicht darin beizutreten, daû die Rechtsprechungsgrundsätze des Senats zum grob fahrlässigen Organisationsverschulden auf Paketdienstunternehmen, bei denen es auf Massenumschlag, Massenlagerung und Massenbeförderung ankomme und deren Kunden eine kostengünstige Abholung und Zustellung binnen 24 oder 48 Stunden erwarteten , nicht anwendbar seien.
(1) Entgegen der Auffassung der Revision läût sich ein Absenken der Sorgfaltsanforderungen nicht aus denselben Gründen rechtfertigen, die den im Postgesetz von 1969 verwirklichten Haftungsbeschränkungen bei postalischer Briefbeförderung zugrunde lagen. Denn die dort angestellte Erwägung, daû durch die Haftungsbeschränkungen des Postgesetzes im Interesse einer möglichst schnellen und billigen Massenbeförderung von Briefen umfangreiche und kostspielige Überwachungs- und Sicherungsmaûnahmen vermieden werden, die ohne Haftungsbeschränkung zur Abwendung hoher Schadensersatzforderungen notwendig wären (BGH, Beschl. v. 7.5.1992 - III ZR 74/91, NJW 1993, 2235), ist nicht ohne weiteres auf die Interessenlage des Paketversenders zu übertragen. Ein wesentlicher Unterschied zum Paketversand besteht darin, daû dem Versender eines Briefes, der im Regelfall keinen eigenen wirtschaftlichen Wert hat, aus dem Verlust des Briefes grundsätzlich kein materieller Schaden erwächst. Er wird daher in vielen Fällen kein unmittelbares wirtschaftliches Interesse daran haben, daû die postalisch verschickte Mitteilung den Empfänger gerade in Form des konkreten Briefes erreicht. Dies war der tragende Grund für den bis zur Neufassung des Postgesetzes vom 22. Dezember 1997 (BGBl. I S. 3294) in § 12 Abs. 1 PostG a.F. enthaltenen völligen Haftungsausschluû für Schäden, die aus einer nicht ordnungsgemäûen Behandlung von gewöhnlichen Briefen und Postgut entstanden waren (Altmannsperger, Gesetz über das Postwesen, 8. ErgLief. 1989, § 12 Rdn. 15). Demgegenüber kommt es einem
Versender von Paketen gerade auf den Zugang der konkreten Sendung an, da deren Verlust im allgemeinen einen unmittelbaren Vermögensschaden verursacht.
Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, daû die Haftungsbeschränkungen nach den Bestimmungen des Postgesetzes a.F. auch insoweit vom Haftungssystem des allgemeinen Transportrechts abwichen, als der Haftungsausschluû gemäû § 12 PostG a.F. bis zur Einführung von § 12 Abs. 6 PostG a.F. im Jahre 1989 selbst den durch vorsätzliches Handeln eines Postbediensteten entstandenen Verlust erfaûte. Es ist daher aus Sachgründen nicht ohne weiteres gerechtfertigt, die in der Vergangenheit für den Sonderfall der postalischen Briefbeförderung gültigen Haftungsregelungen allgemein auf alle Arten der Massenbeförderung zu übertragen.
Die Sonderstellung der für die postalische Güterversendung in der Vergangenheit gültigen Haftungsgrundsätze wird insbesondere auch durch einen Vergleich mit dem geltenden Recht deutlich: Nach der Privatisierung der Postdienste bestimmt sich die Haftung des Erbringers postalischer Dienste gegenüber dem Kunden nunmehr nach dem im Handelsgesetzbuch geregelten allgemeinen Transportrecht, da das geltende Postgesetz keine eigenen vertraglichen Haftungsvorschriften mehr enthält und der Verordnungsgeber von seiner in § 18 PostG normierten Ermächtigung, Haftungsbeschränkungen in einer Rechtsverordnung zu regeln, bislang keinen Gebrauch gemacht hat (Beck’scher Komm. zum PostG/Stern, § 18 Rdn. 28). Demnach unterliegt auch die Post AG nach dem neuen Transportrecht bei der Erbringung ihrer Dienstleistungen im Grundsatz den für alle Spediteure und Frachtführer gültigen Regelungen ; privilegiert ist nur die Beförderung von Briefen und briefähnlichen
Sendungen, bei der sich der Frachtführer/Spediteur aus den dargestellten Gründen in stärkerem Umfang freizeichnen kann (§§ 449, 466 HGB).
(2) Soweit die Revision der Beklagten geltend macht, die strengen Anforderungen an die Durchführung von Umschlagskontrollen gingen deshalb an der Realität vorbei, weil die Kunden bei der Inanspruchnahme von Schnellpaketdiensten geringere Erwartungen an die Kontrollmaûnahmen stellten, vermag sie auch damit nicht durchzudringen.
Für die von der Revision behauptete Verkehrserwartung fehlt es schon mangels tatrichterlicher Feststellungen an einer tragfähigen Grundlage. Soweit sie geltend macht, das Berufungsgericht habe nicht bestrittenen Sachvortrag der Beklagten übergangen, verhilft ihr das nicht zum Erfolg. In dem von der Revision in Bezug genommenen Schriftsatz vom 22. März 1999 hat die Beklagte lediglich vorgetragen, der Kläger könne nicht einwenden, daû die Beklagte keine Ein- und Ausgangskontrollen durchführe; weitere Schnittstellenkontrollen seien in dem schnellen Geschäft von Paketdienstunternehmen nicht erforderlich und von den Versendern auch nicht gewünscht. Dieses Vorbringen ist nicht genügend substantiiert, da es keinen ausreichenden Tatsachenkern dazu enthält, auf welcher empirischen Grundlage die Folgerung der Beklagten zur Verkehrserwartung beruht und welchen positiven Zuschnitt der Sicherheitsstandard mindestens haben muû, den die Kunden auch bei Paketdiensten erwarten.
Daû die von der Revision behauptete Verkehrserwartung jedenfalls nicht der Erwartung derjenigen Verkehrskreise entsprochen hat, die am Zustandekommen der ADSp 1993 beteiligt waren, zeigt im übrigen auch die Bestimmung des § 7 Buchst. b ADSp a.F. Wären die seinerzeit beteiligten Verkehrskreise
davon ausgegangen, daû die gebotenen Sicherheitsvorkehrungen im Interesse des Verkehrs an einer kostengünstigen Massenbeförderung bei Paketdienstunternehmen herabgesetzt werden müûten, hätte es nahegelegen, für diese Beförderungsart in den ADSp eine Beschränkung der an sich gebotenen Sicherheitsvorkehrungen aufzunehmen.
Es kommt hinzu, daû die Beklagte nicht dargelegt hat, welche Auswirkung die Durchführung umfangreicherer Kontrollen auf ihre Kalkulation - und damit letztlich auf die Höhe der von den Kunden zu zahlenden Preise - haben würde. Die Beklagte hat die bei Einhaltung des gebotenen Sorgfaltsmaûstabs zusätzlich erforderlichen Kontrollen nicht im einzelnen benannt. Der Revision kann daher nicht ohne weiteres darin beigetreten werden, daû die in Erfüllung der Senatsrechtsprechung gebotenen Sicherheitsmaûnahmen in jedem Falle unzumutbar wären.
(3) Soweit die Revision der Beklagten die Zumutbarkeit einer weitergehenden Schnittstellenkontrolle mit der Überlegung in Frage stellt, es könne von der Beklagten nicht verlangt werden, den Transportverlauf von täglich 800.000 Paketen komplett zu dokumentieren und über Jahre hinweg aufzubewahren, ist dem entgegenzuhalten, daû eine jahrelange Dokumentations- und Aufbewahrungspflicht nicht besteht; auch § 7 Buchst. b Nr. 2 ADSp a.F. verlangt nur eine Dokumentation in den Fällen, in denen Unregelmäûigkeiten auftreten.
dd) Schlieûlich waren die S. KG und die R. GmbH nicht durch ihre vertraglichen Absprachen mit der Beklagten, wonach sie ihr Einverständnis damit erklärt haben, "daû eine Kontrolle des Transportweges durch schriftliche Ein- und Ausgangsdokumentation an den einzelnen Umschlagstellen nicht durchgeführt wird", daran gehindert, das grobe Organisationsverschulden aus
der unzureichenden Durchführung von Umschlagskontrollen herzuleiten. Das Berufungsgericht hat insoweit rechtsfehlerfrei und von der Revision unbeanstandet angenommen, daû sich der in den Vertragsklauseln enthaltene Verzicht nach der AGB-rechtlichen Unklarheitenregel (§ 5 AGBG) nur auf die schriftliche Dokumentation, nicht hingegen auf die Durchführung der Kontrollen selbst bezieht (vgl. BGH, Urt. v. 15.11.2001 - I ZR 284/99, Umdruck S. 11 ff.). Auf die Frage, ob der in Rede stehende Dokumentationsverzicht auch - wie die Revisionserwiderung geltend macht - gegen § 9 AGBG verstöût und deshalb nichtig ist, kommt es danach im Streitfall nicht mehr entscheidend an.
2. Das Berufungsgericht hat jedoch rechtsfehlerhaft ein Mitverschulden der Versicherungsnehmer des Klägers unberücksichtigt gelassen.

a) Die Revision wendet sich mit Erfolg gegen die Annahme des Berufungsgerichts , der Kläger müsse sich die unterlassene Wertdeklaration bei den in Verlust geratenen Sendungen nicht als Mitverschulden seiner Versicherungsnehmer anrechnen lassen.
aa) Das Berufungsgericht hat seine Beurteilung darauf gestützt, daû die Beklagte in Nr. 16.5 ihrer Allgemeinen Beförderungsbedingungen klargestellt habe, daû bei Vorsatz und grober Fahrlässigkeit alle Haftungsbeschränkungen , mithin auch diejenige in Nr. 16.1, wonach bei unterbliebener Wertdeklaration nur bis zur Höhe von 500,-- DM pro Versandstück gehaftet werde, entfielen. Es hat gemeint, diese Regelung sei eindeutig. Die Beklagte habe eine klare Trennung zwischen der dem Kunden überlassenen Wahl der Vertragsgestaltung , nämlich sorgfältigerer Behandlung des überlassenen Gutes bei höherer Wertdeklaration gegen Zahlung eines zusätzlichen Beförderungsentgeltes, und ihrer Haftung, jedenfalls bei Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit, vorge-
nommen. Es entstünde daher ein Wertungswiderspruch, wenn man eine bei Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit ausdrücklich für unwirksam erklärte Haftungsbegrenzung über die Rechtsinstitute des Mitverschuldens oder des treuwidrigen Verhaltens wieder aufleben lieûe. Diese vom Berufungsgericht vorgenommene Auslegung der Allgemeinen Beförderungsbedingungen der Beklagten hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.
bb) Die Allgemeinen Beförderungsbedingungen der Beklagten finden als allgemeine Geschäftsbedingungen (§ 1 Abs. 1 AGBG) über den Bezirk des Berufungsgerichts hinaus Verwendung. Daher unterliegt deren Auslegung uneingeschränkter revisionsgerichtlicher Nachprüfung (vgl. BGHZ 22, 109, 112; 47, 217, 220; 98, 256, 258). Zu den allgemein anerkannten Auslegungsregeln gehört der Grundsatz einer nach beiden Seiten hin interessengerechten Auslegung (vgl. BGHZ 131, 136, 138; 137, 69, 72; BGH, Urt. v. 8.6.1994 - VIII ZR 103/93, NJW 1994, 2228; Urt. v. 3.4.2000 - II ZR 194/98, NJW 2000, 2099). Dem hat das Berufungsgericht nicht hinreichend Rechnung getragen.
Im rechtlichen Ansatz ist davon auszugehen, daû ein Versender in einen nach § 254 Abs. 1 BGB beachtlichen Selbstwiderspruch geraten kann, wenn er trotz Kenntnis, daû der Spediteur die Sendung bei zutreffender Wertangabe mit gröûerer Sorgfalt behandelt, von einer Wertdeklaration absieht und bei Verlust gleichwohl vollen Schadensersatz verlangt. Dabei kommt es maûgeblich darauf an, ob die von dem Geschädigten vernachlässigte Sorgfaltsanforderung darauf abzielt, einen Schaden wie den eingetretenen zu vermeiden, ob also der eingetretene Schaden von ihrem Schutzzweck erfaût wird (vgl. BGH, Urt. v. 21.5.1987 - III ZR 25/86, NJW 1988, 129, 130). Mit seinem Verzicht auf die vom Spediteur angebotenen weitergehenden Schutzvorkehrungen setzt der Versender das Transportgut freiwillig einem erhöhten Verlustrisiko aus mit der
Folge, daû ihm der eingetretene Schaden bei wertender Betrachtung gemäû § 254 BGB anteilig zuzurechnen ist. Eine Mitverantwortlichkeit des Geschädigten erscheint auch mit Blick auf § 254 Abs. 2 Satz 1 BGB geboten, wonach sich ein anspruchsminderndes Mitverschulden auch daraus ergeben kann, daû der Geschädigte es unterlassen hat, den Schuldner auf die Gefahr eines ungewöhnlich hohen Schadens aufmerksam zu machen, die der Schuldner weder kannte noch kennen muûte (vgl. OLG Hamburg TranspR 1993, 304). Dies hat das Berufungsgericht bei seinem Verständnis der Nr. 16.5 der Allgemeinen Beförderungsbedingungen der Beklagten nicht genügend beachtet.
Seine Auffassung liefe im Ergebnis darauf hinaus, den Verursachungsbeitrag des Geschädigten gegenüber einer grob fahrlässigen Schadensverursachung des Schuldners vollständig auszuschlieûen. Einen derart weitgehenden Ausschluû der Mitverantwortlichkeit des Schadensersatzgläubigers muû sich selbst ein vorsätzlich handelnder Schädiger nicht in jedem Falle entgegenhalten lassen (vgl. BGHZ 57, 137, 145; BGH NJW 1988, 129, 130). Das vom Berufungsgericht gewonnene Auslegungsergebnis lieûe sich nur dann rechtfertigen, wenn ein Versender die Regelung in Nr. 16.5 der Allgemeinen Beförderungsbedingungen in Abweichung von den allgemeinen schadensrechtlichen Grundsätzen nach Treu und Glauben und unter Berücksichtigung der Verkehrssitte so verstehen dürfte, daû der Klauselverwender bei eigenem groben Verschulden ohne Rücksicht auf ein eventuelles (Mit-)Verschulden seiner Vertragspartner in jedem Falle eine unbegrenzte Haftung verspreche. Ein derartiges Verständnis überspannt indes den Wortlaut der Klausel und vernachlässigt die Interessen des Klauselverwenders. Die in Rede stehende Klausel (Nr. 16.5) regelt lediglich, unter welchen in der Sphäre des Klauselverwenders liegenden Umständen die in Nr. 16.1 vereinbarte Haftungsbeschränkung ihre Wirkung verliert. Sie besagt hingegen nichts über eine Mithaftung des
Versenders aufgrund von schadensursächlichen Umständen aus seinem Bereich. Das Berufungsgericht hat bei seiner Bewertung unberücksichtigt gelassen , daû die Haftung des Spediteurs gerade auch durch Umstände beeinfluût werden kann, die der Sphäre des Versenders zuzurechnen sind.
Soweit ein Mitverschulden des Versenders wegen unterlassener Wertangabe unter Hinweis auf § 56 Buchst. c Satz 2 ADSp a.F. abgelehnt wird (OLG Düsseldorf NJW-RR 1995, 423, 424), kann der Kläger daraus im Streitfall schon deshalb nichts zu seinen Gunsten herleiten, weil die Beklagte in Nr. 3 und Nr. 16.1 ihrer Allgemeinen Beförderungsbedingungen ausdrücklich auf Notwendigkeit und Bedeutung einer korrekten Wertangabe hingewiesen hat. Überdies fehlt es an der Feststellung des Berufungsgerichts, daû die Beklagte die in Verlust geratenen Sendungen als wertvoll hätte erkennen müssen (§ 56 Buchst. c Satz 2 ADSp a.F.).
cc) Das Berufungsgericht hat bislang keine Feststellungen dazu getroffen , ob die unterlassenen Wertangaben auf den in Verlust geratenen Sendungen den Schaden tatsächlich deshalb (mit-)verursacht haben, weil die Beklagte bei richtiger Wertangabe ihre Sorgfaltspflichten besser erfüllt hätte und es dann nicht zu den Verlusten gekommen wäre. Die Beklagte hat unter Hinweis auf Nr. 3 ihrer Allgemeinen Beförderungsbedingungen vorgetragen, sie sei durch die Täuschung über den wahren Sendungswert daran gehindert worden, die Sendungen wertangemessen zu behandeln. Diesem Vorbringen wird das Berufungsgericht im wiedereröffneten Berufungsverfahren nachzugehen haben.
Die Haftungsabwägung nach § 254 BGB obliegt ebenfalls grundsätzlich dem Tatrichter (vgl. BGHZ 51, 275, 279; BGH, Urt. v. 30.9.1982 - III ZR 110/81,
NJW 1983, 622; BGHR BGB § 254 Abs. 1 - Beauftragter Schädiger 3), so daû die Sache auch aus diesem Grund zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen ist.

b) Darüber hinaus läût sich entgegen der Ansicht der Revision der Beklagten ein Mitverschulden oder auch der Einwand des Rechtsmiûbrauchs nicht damit begründen, daû die Versender die Geschäftsbeziehung zur Beklagten fortgesetzt hätten, obwohl ihnen aufgrund langjähriger Zusammenarbeit die Organisation der Beklagten bestens bekannt gewesen sei.
aa) Das Berufungsgericht ist im rechtlichen Ansatz ohne Rechtsverstoû davon ausgegangen, daû die (unveränderte) Fortsetzung der Geschäftsbeziehungen zu demselben Spediteur nach Kenntnis des Schadenseintritts auf bereits entstandene Ersatzansprüche keinen Einfluû haben kann; ein eingetretener Verlust läût sich durch einen Abbruch der Geschäftsbeziehungen nicht mehr verhindern (vgl. BGH, Urt. v. 14.5.1998 - I ZR 95/96, TranspR 1998, 475, 477 = VersR 1998, 1443). Dementsprechend ist es dem Auftraggeber eines Spediteurs in einem Schadensersatzprozeû wegen Verlustes von Transportgut grundsätzlich nicht gemäû § 242 BGB verwehrt, sich auf grobe Fahrlässigkeit des Spediteurs zu berufen, wenn er die Geschäftsbeziehungen nach Kenntnis des Schadensfalles fortsetzt. Eine Anspruchsminderung gemäû § 254 Abs. 1 BGB, bei dem es sich um eine konkrete gesetzliche Ausprägung des in § 242 BGB enthaltenen allgemeinen Grundsatzes von Treu und Glauben handelt (vgl. BGH TranspR 1998, 475, 477, m.w.N.), kann allerdings dann in Betracht kommen, wenn der Versender einen Spediteur mit der Transportdurchführung beauftragt, von dem er weiû oder zumindest hätte wissen müssen, daû es in dessen Unternehmen aufgrund von groben Organisationsmängeln immer wieder zu Verlusten kommt. Die Auftragserteilung beinhaltet unter solchen Um-
ständen die Inkaufnahme eines Risikos, dessen Verwirklichung allein dem Schädiger anzulasten unbillig erscheint und mit dem § 254 BGB zugrundeliegenden Gedanken von Treu und Glauben unvereinbar ist (BGH, Urt. v. 29.4.1999 - I ZR 70/97, TranspR 1999, 410, 411 = VersR 2000, 474).
bb) Das Berufungsgericht hat in bezug auf die Versicherungsnehmer C. GmbH und RF. GmbH festgestellt, daû diese die Beklagte wegen des Eintritts von Transportschäden bereits in den Jahren 1993 bzw. 1995 gerichtlich auf Schadensersatz in Anspruch genommen hatten.
Hinsichtlich der C. GmbH hat das Berufungsgericht ein Mitverschulden an der Entstehung der streitgegenständlichen Schadensfälle verneint , weil nicht dargetan sei, daû diese sich in einem früheren Rechtsstreit auf grobe Organisationsmängel insgesamt berufen habe. Soweit lediglich Mängel bei der Durchführung des konkreten Transportauftrags gerügt worden seien, könne die weitere Inanspruchnahme der Beklagten nicht den Vorwurf des widersprüchlichen Verhaltens begründen, weil es sich bei einem einzelnen Transportauftrag um ein Augenblicksversagen gehandelt haben könne.
Ein Mitverschulden der RF. GmbH hat das Berufungsgericht mit der Begründung verneint, die Beklagte habe nicht in Abrede gestellt, daû die Versenderin auf Abhilfe im Sinne einer Absenkung der Verlustquote von Sendungen gedrängt habe. Auch nach Erhebung des Vorwurfs groben Organisationsverschuldens seitens des Klägers mit Schriftsatz vom 9. Mai 1996 in dem beim Landgericht Frankfurt am Main unter dem Aktenzeichen 3/11 O 10/96 geführten Rechtsstreit habe die Versenderin zunächst abwarten dürfen, ob ihr Abhilfeverlangen zum Erfolg führen würde; sie sei nicht zum sofortigen Abbruch der
Geschäftsbeziehungen genötigt gewesen, um dem Einwand einer Mitverantwortung zu entgehen.
Auf der Grundlage dieser von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen hat das Berufungsgericht ein Mitverschulden der C. GmbH und der RF. GmbH rechtsfehlerfrei verneint. Die Revision zeigt nicht auf, daû der C. GmbH - gleiches gilt im übrigen für die V.-AG und die S. KG - vor Erteilung der hier in Rede stehenden Transportaufträge bekannt war oder hätte bekannt sein müssen, daû es bei der Beklagten aufgrund von groben Organisationsmängeln wiederholt zu Verlusten gekommen war. Die Kenntnis und Billigung der Transportorganisation der Beklagten reicht für sich allein zur Begründung eines Mitverschuldens nicht aus. Denn es ist im allgemeinen ausschlieûlich Sache des Spediteurs/Frachtführers, den Transportablauf - in den der Auftraggeber in der Regel keinen bis ins einzelne gehenden Einblick hat - so zu organisieren, daû dabei die ihm anvertrauten Güter weder Schaden nehmen noch in Verlust geraten. Die Versicherungsnehmer des Klägers brauchten ohne besonderen Anlaû die Eignung, Befähigung und Ausstattung ihres Vertragspartners nicht in Zweifel zu ziehen und zu überprüfen (vgl. BGH BGHR BGB § 254 Abs. 1 - Beauftragter Schädiger 3; BGH TranspR 1998, 475, 478).
Die Annahme des Berufungsgerichts, die RF. GmbH habe nach ihrem Abhilfeverlangen zunächst abwarten dürfen, ob die Beklagte geeignete Maûnahmen zum Absenken der Verlustquote ergreifen würde, läût ebenfalls keinen Rechtsfehler erkennen. Die Revision zeigt insbesondere nicht auf, daû das Berufungsgericht die zeitliche Grenze, innerhalb derer der Versender mit einer Abhilfe hätte rechnen müssen, zu weit gezogen hat.
3. Die Revision hat auch Erfolg, soweit das Berufungsgericht die Beklagte im Schadensfall Nr. 3 zur Zahlung vollen Schadensersatzes für das in ihrer Obhut beschädigte Display verurteilt hat. Die Annahme des Berufungsgerichts , die Beklagte hafte auch in diesem Schadensfall aufgrund grob fahrlässigen Organisationsverschuldens gemäû § 51 Buchst. b Satz 2 ADSp a.F. unbeschränkt , da sie aufgrund der festgestellten Organisationsmängel nicht habe darlegen können, wo es konkret zur Beschädigung gekommen sei, hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.

a) Es ist grundsätzlich Sache des Geschädigten, den Beweis für die Schadensursächlichkeit des beanstandeten Verhaltens zu erbringen. Zwar gilt dieser Grundsatz nicht ausnahmslos. Denn insbesondere im Fall grober Verletzungen von beruflichen Organisationspflichten ist eine abweichende Verteilung der Darlegungs- und Beweislast anerkannt (Palandt/Heinrichs, BGB, 60. Aufl., § 282 Rdn. 14). Dies setzt jedoch neben der festgestellten groben Pflichtverletzung voraus, daû das Verhalten geeignet war, einen Schaden nach Art des eingetretenen herbeizuführen (BGHZ 49, 121, 123; 51, 91, 105). Im Bereich des Speditionsrechts trägt der Spediteur die Darlegungs- und Beweislast für die fehlende Schadensursächlichkeit des festgestellten Organisationsverschuldens nur dann, wenn es nach Art des eingetretenen Schadens als Schadensursache ernsthaft in Betracht kommt (BGH, Urt. v. 13.4.1989 - I ZR 28/87, VersR 1989, 1066, 1067; OLG München NJW-RR 1994, 31, 32; vgl. auch Baumgärtel, Handbuch der Beweislast im Privatrecht, 2. Aufl., Anh. zu § 282 Rdn. 77 ff.; MünchKommHGB/Bydlinski, § 51 ADSp Rdn. 20 f.).

b) Danach begegnet es keinen Bedenken, der Beklagten die Darlegungs - und Beweislast für die fehlende Kausalität ihres Organisationsverschuldens in den Verlustfällen aufzuerlegen. Denn die strengen Anforderungen an
die Organisation des Warenumschlags dienen gerade dem Zweck, dem Verlust von Sendungen entgegenzuwirken. Die stärkere Kontrolle beugt Diebstählen und Unterschlagungen durch das Personal der Beförderung vor und erleichtert die zielgenaue Nachforschung nach Transportgut, welches versehentlich verlorengegangen ist.
Auf während des Transports eingetretene Sachschäden sind diese Grundsätze jedoch nicht ohne weiteres übertragbar, da die gebotenen Kontrollmaûnahmen beim Warenumschlag nicht darauf abzielen, den Spediteur zu einem sorgfältigeren Umgang mit den ihm anvertrauten Gütern anzuhalten. Zwar kann nicht völlig ausgeschlossen werden, daû die Durchführung genauerer Schnittstellenkontrollen im Einzelfall auch zu einem sorgfältigeren Umgang beim Umladen der Güter führen mag. Jedoch ist nach der allgemeinen Lebenserfahrung eine wesentliche Verringerung der Schadenshäufigkeit auch bei schärferen Schnittstellenkontrollen nicht zu erwarten. Diese Einschätzung wird nicht zuletzt durch die Zusammensetzung der Klageforderung belegt: Denn nur in einem der 25 Schadensfälle wird Ersatz für einen Sachschaden begehrt. Darüber hinaus kann die Schnittstellenkontrolle ohnehin nur äuûerliche Beschädigungen der Sendungen erfassen und trägt zur Vermeidung von Sachschäden mithin nichts Wesentliches bei, wenn das Packstück äuûerlich unbeschädigt geblieben ist. Bei dieser Sachlage hätte die Kausalität des vom Berufungsgericht festgestellten Organisationsverschuldens der Beklagten im Schadensfall Nr. 3 gesondert festgestellt werden müssen. Daran fehlt es jedoch gerade. Die Beklagte kann sich daher im Schadensfall Nr. 3 auf die Haftungsbeschränkung gemäû Nr. 16.1 ihrer Allgemeinen Beförderungsbedingungen berufen , sofern das Berufungsgericht im wiedereröffneten Berufungsverfahren keine weitergehenden Feststellungen trifft.
B. Zur Anschluûrevision des Klägers
Das Berufungsgericht hat angenommen, der Kläger handele rechtsmiûbräuchlich (§ 242 BGB), wenn er sich bei der Geltendmachung des Schadens im Transportfall Nr. 23 (Versenderin: R. GmbH) auf § 51 Buchst. b Satz 2 ADSp a.F. und die daraus folgende unbeschränkte Haftung der Beklagten berufe. Er habe sich in dem Rechtsstreit 21 U 86/97 OLG Frankfurt am Main (Revisionsverfahren I ZR 163/99), in dem u.a. auch Ersatz für Transportverluste der R. GmbH begehrt werde, mit Schriftsatz vom 2. November 1995 auf ein grob fahrlässiges Organisationsverschulden der Beklagten berufen und darauf deren unbeschränkte Haftung gestützt. Es bestünden keine Zweifel, daû die Versenderin von der Klageerhebung ihres Transportversicherers Kenntnis erlangt habe. Ungeachtet des von dem Kläger erhobenen Vorwurfs habe sie die Geschäftsbeziehung zur Beklagten fortgesetzt. Dadurch sei es zu dem Schadensfall Nr. 23 gekommen. Denn das Transportdatum 23. April 1996 liege zeitlich deutlich nach dem 2. November 1995. Für den entstandenen Schaden sei gemäû § 254 Abs. 2 BGB eine eigene Mitverantwortung der Versenderin anzunehmen , die zu einer Schadensteilung führe. Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten stand.
1. a) Ohne Erfolg bleibt die Rüge der Anschluûrevision, das Berufungsgericht habe unter Verstoû gegen § 286 ZPO nicht berücksichtigt, daû der Kläger in dem genannten Rechtsstreit bei dem Oberlandesgericht Frankfurt am Main in seiner Berufungsbegründung vom 9. Juni 1997 - von der Beklagten nicht bestritten - vorgetragen habe, die R. GmbH habe sich wegen der vielen Verluste mehrfach an die Beklagte gewandt, die zugesichert habe, die Schadensfälle zu minimieren. Dieses Vorbringen hätte - so die Anschluûrevisi-
on - das Berufungsgericht als gerichtsbekannt (§ 291 ZPO) behandeln müssen, weil es auch Gegenstand in anderen vor ihm verhandelten Fällen gewesen sei.

b) Der für die Urteilsfindung maûgebliche Inhalt der Verhandlungen wird grundsätzlich durch denjenigen Sachvortrag begrenzt, den die Parteien in ihren Schriftsätzen und Anlagen im jeweiligen zur Entscheidung stehenden Verfahren vortragen. Es kann nicht verlangt werden, daû der Richter nicht nur die im konkreten Verfahren vorgebrachten, sondern all jene Tatsachen berücksichtigen muû, die die Parteien in etwaigen Parallelverfahren vorgetragen haben, weil dies nicht nur dem zivilprozessualen Beibringungsgrundsatz, sondern auch dem anerkennenswerten Ziel entgegensteht, Verfahren innerhalb einer angemessenen Zeit prozeûwirtschaftlich zu erledigen.
Eine Erweiterung des Prozeûstoffes läût sich insbesondere nicht aus der Vorschrift des § 291 ZPO herleiten, die dem Gericht in ihrem unmittelbaren Anwendungsbereich lediglich die Beweiserhebung über solche Tatsachen erleichtern soll, die die Parteien zuvor zum Gegenstand des zur Entscheidung stehenden Verfahrens gemacht haben. Die umstrittene Frage, inwieweit § 291 ZPO dem Gericht die Möglichkeit eröffnet, gerichtsbekannte Tatsachen von sich aus in den Prozeû einzuführen (vgl. zum Meinungsstand MünchKommZPO/Prütting, 2. Aufl., § 291 Rdn. 13), bedarf im vorliegenden Rechtsstreit keiner Erörterung. Denn in jedem Fall ist das Gericht mit Blick auf das verfassungsrechtliche Gebot, den Parteien rechtliches Gehör zu gewähren (Art. 103 Abs. 1 GG), verpflichtet, die offenkundige Tatsache, auf die es seine Entscheidung stützen will, zuvor im Rahmen eines Hinweises oder einer mündlichen Verhandlung in das Verfahren einzuführen (vgl. BVerfGE 10, 177, 183; BGH, Urt. v. 6.5.1993 - I ZR 84/91, NJW-RR 1993, 1122; MünchKommZPO/ Prütting aaO § 291 Rdn. 14; Zöller/Greger, ZPO, 22. Aufl., § 291 Rdn. 3;
Musielak/Huber, ZPO, 2. Aufl., § 291 Rdn. 4). Dies ist hier in bezug auf den vom Berufungsgericht berücksichtigten Vortrag des Klägers in dem genannten Parallelverfahren zwar nicht geschehen; das verhilft der Anschluûrevision aber mangels durchgreifender Verfahrensrügen nicht zum Erfolg.
2. Die Anschluûrevision beanstandet aber mit Recht, daû die tatrichterl ichen Feststellungen die Annahme eines Mitverschuldens der R. GmbH im Schadensfall Nr. 23 nicht tragen.
Die Feststellung des Berufungsgerichts, die R. GmbH habe von der Klageerhebung ihres Transportversicherers, die zu dem Verfahren 21 U 86/97 OLG Frankfurt am Main geführt hat, Kenntnis gehabt, reicht für sich allein zur Begründung einer Mitverantwortung im streitgegenständlichen Schadensfall Nr. 23 nicht aus. Es kann nicht ohne weitere Anhaltspunkte davon ausgegangen werden, daû die vom Berufungsgericht für ausreichend erachtete Kenntnis zugleich das Bewuûtsein vermittelt, in der Vergangenheit aufgetretene Verluste hätten ihre Ursache in einem groben Organisationsverschulden des Spediteurs gehabt (vgl. BGH TranspR 1999, 410, 412). Einer derartigen Annahme steht schon entgegen, daû selbst bei ordnungsgemäû organisiertem Warenumschlag Sendungsverluste nicht vollständig vermieden werden können. Es ist zudem nicht ersichtlich, ob die vor dem in Rede stehenden Schaden eingetretenen Verluste ähnlich wie der streitgegenständliche Schadensfall gelagert waren. Selbst wenn die zuvor eingetretenen Schäden auf groben Organisationsmängeln im Betrieb der Beklagten beruht hätten, fehlte es jedenfalls an Feststellungen dazu, daû dies der Versicherungsnehmerin bei Auftragserteilung im April 1996 bekannt war oder zumindest hätte bekannt sein müssen.
Sofern das Berufungsgericht im wiedereröffneten Berufungsverfahren keine weitergehenden Feststellungen trifft, braucht sich der Kläger im Schadensfall Nr. 23 wegen Aufrechterhaltung der Geschäftsbeziehung der R. GmbH zur Beklagten ebenfalls kein Mitverschulden anlasten zu lassen.
Es kommt allerdings auch im Schadensfall Nr. 23 ein Mitverschulden der Versicherungsnehmerin wegen unterlassener Wertangabe in Betracht.
III. Danach war das Berufungsurteil auf die Rechtsmittel der Parteien aufzuheben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
Erdmann v. Ungern-Sternberg Pokrant
Büscher Schaffert

(1) Kraft des Schuldverhältnisses ist der Gläubiger berechtigt, von dem Schuldner eine Leistung zu fordern. Die Leistung kann auch in einem Unterlassen bestehen.

(2) Das Schuldverhältnis kann nach seinem Inhalt jeden Teil zur Rücksicht auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des anderen Teils verpflichten.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
III ZR 254/03
Verkündet am:
21. Oktober 2004
K i e f e r
Justizangestellter
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHR: ja
Zur Verpflichtung des nach einem Umzug der Pflegefamilie erstmals für ein
Pflegekind zuständig gewordenen Jugendamts, sich in engem zeitlichen Zusammenhang
mit der Übernahme der Zuständigkeit ein eigenes Bild von dem
Pflegekind und der Pflegefamilie zu verschaffen ("Antrittsbesuch").
Einem durch Mißhandlungen seiner Pflegeeltern geschädigten (unterernährten
) Pflegekind kommen im Amtshaftungsprozeß gegen den Träger des Jugendamts
bei der Prüfung, ob bei einem - pflichtwidrig unterbliebenen - "Antrittsbesuch"
des Jugendamts bei der Pflegefamilie anläßlich eines Zuständigkeitswechsels
das auffällige Untergewicht erkannt und durch daraufhin eingeleitete
Nachforschungen die eingetretenen Gesundheitsschäden verhindert
worden wären, Beweiserleichterungen zu.
BGH, Urteil vom 21. Oktober 2004 - III ZR 254/03 - OLG Stuttgart
LG Stuttgart
Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 14. Oktober 2004 durch den Vorsitzenden Richter Schlick und die Richter
Streck, Dr. Kapsa, Dörr und Galke

für Recht erkannt:
Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des 4. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 23. Juli 2003 wird zurückgewiesen.
Der Beklagte hat die Kosten des Revisionsrechtszuges zu tragen.
Von Rechts wegen

Tatbestand


Der Kläger nimmt den beklagten Landkreis unter dem Ge sichtspunkt der Amtshaftung auf Ersatz des ihm während seines Aufenthalts in einer Pflegefamilie entstandenen Schadens in Anspruch.
Der am 2. Juni 1989 nichtehelich geborene Kläger war im Dezember 1990 vom damals zuständigen Kreisjugendamt H. (Bayern) mit Einverständnis der sorgeberechtigten Mutter den Eheleuten R. zur Vollzeitpflege zugewiesen worden. Im Herbst 1993 verzog die Familie R. nach W. (Baden-Württemberg), das zum Bezirk des Bekl agten gehört. Mit
Schreiben vom 7. April 1994 ersuchte das Landratsamt H. den Beklagten unter Zusicherung einer Kostenerstattung um "Übernahme des Hilfefalles". Der Beklagte verweigerte jedoch in der Folgezeit die Übernahme der Zuständigkeit, weil nicht sicher sei, ob der weitere Aufenthalt des Klägers bei seinen Pflegeeltern überhaupt von Dauer sein werde. Dies begründete der Beklagte damit, daß die leibliche Mutter sich geweigert hatte, einen vom JugendamtH. ausgearbeiteten neuen Hilfeplan zu unterschreiben, und erklärt hatte, sie sei mit der Unterbringung des Klägers bei der Familie R. nicht einverstanden. Nach einer sich über Jahre hinziehenden schriftlichen Auseinandersetzung der beiden Jugendämter über die Frage der örtlichen Zuständigkeit für den Kläger kam es am 9. April 1997 - noch unter Federführung des Jugendamts H. - in den Amtsräumen des Beklagten zu einem Hilfeplangespräch der Mitarbeiterin des Jugendamts H. mit der Mutter des Klägers und der Pflegemutter, an dem auch die zuständige Mitarbeiterin des Jugendamts des Beklagten teilnahm. Die Mitarbeiterin des Jugendamts H. nahm am selben Tag auch einen Hausbesuch bei der Pflegefamilie vor, über den sie in einem, der Beklagten anschließend zugeleiteten, "Gesprächsprotokoll“ berichtete. Nachdem die Mutter des Klägers bei dem Gespräch im April 1997 letztlich in den weiteren Verbleib ihres Sohnes bei den Pflegeeltern eingewilligt hatte, erklärte sich der Beklagte am 1. Juni 1997 zur Übernahme der jugendamtlichen Betreuung des Klägers bereit. Zu diesem Zeitpunkt befanden sich in der Obhut der Eheleute R. insgesamt drei Vollzeitpflegekinder (der Kläger und die im Mai 1994 im Alter von drei und anderthalb Jahren aufgenommenen - seither auch vom Jugendamt des Beklagten betreuten - Geschwister Alois und Alexander E. ) sowie drei eheliche Kinder. Am 27. November 1997 starb das jüngste der drei Pflegekinder - der fünfjährige Alexander E. -, und zwar, wie die ärztliche Untersuchung ergab, an Unterernährung. Hierbei stellte sich heraus, daß auch
der Kläger und das Pflegekind AloisE. an extremem Untergewicht litten. Beide waren in einer nach Gewicht und Größe altersentsprechenden Verfassung von den Pflegeeltern aufgenommen worden, dann aber bald in ihrer Entwicklung hinter der statistisch zu erwartenden zurückgeblieben; der Kläger wog zuletzt mit acht Jahren bei einer Körpergröße von 104 cm, die der Durchschnittsgröße eines Vierjährigen entsprach, noch 11,8 kg. Ein normal entwikkeltes Kind im Alter des Klägers wäre 130 cm groß und 23 kg schwer gewesen.
Die Pflegeeltern wurden 1999 vom Landgericht S. wegen Mordes in Tateinheit mit Mißhandlung von Schutzbefohlenen zu jeweils lebenslanger Freiheitsstrafe verurteilt. Nach den Feststellungen des Strafgerichts hatten sie - während sie die eigenen Kinder gut versorgten - den Pflegekindern zu wenig, Minderwertiges oder gar nichts zu essen gegeben, sie aber auch eingesperrt und geschlagen. Nach den Sommerferien Mitte September 1997, als der abgemagerte Zustand der Pflegekinder nunmehr für jedermann sichtbar war, hatten die Pflegeeltern diese von der Außenwelt abgeschottet, insbesondere hatten sie den Kläger nicht mehr zur Schule geschickt. Sie hatten die permanente Unterernährung der Pflegekinder selbst in Kenntnis dessen fortgesetzt, daß dies zum Tode der Kinder führen werde.
Im vorliegenden Rechtsstreit macht der Kläger geltend, das Jugendamt des Beklagten habe seine ihm gegenüber obliegenden Aufsichts- und Kontrollpflichten verletzt. Er behauptet, bei einem früheren und ordnungsgemäßen Einschreiten der Bediensteten des Beklagten wäre sein Leiden in der Pflegefamilie aufgedeckt und vorzeitig beendet worden. Landgericht und Oberlandesgericht haben der zuletzt auf die Zahlung eines Schmerzensgelds in Höhe von 25.000 € und die Feststellung der Ersatzpflicht des Beklagten für materielle
und zukünftige immaterielle Schäden aus dem Aufenthalt bei den Pflegeeltern seit dem 22. September 1994 gerichteten Klage stattgegeben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte seinen Klagabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe


Die Revision hat keinen Erfolg.

I.


Das Berufungsgericht hat ausgeführt (NJW 2003, 3419 m. Anm. Meysen aaO S. 3369):
Das Jugendamt des Beklagten sei mit dem Umzug der Pflege familie R. nach W. gemäß § 86 Abs. 6 SGB VIII für den Hilfefall des Klägers zuständig geworden, denn der Kläger habe sich zu diesem Zeitpunkt bereits seit mehr als zwei Jahren in der Obhut der Pflegefamilie befunden und sein weiterer Aufenthalt sei wegen der Verhältnisse in seiner Herkunftsfamilie auch auf Dauer zu erwarten gewesen. Dies hätten die Mitarbeiter des Beklagten schon im Zeitpunkt des Übernahmeersuchens im April 1994, spätestens aber nach Eingang des Hilfeplans im Juli 1994 erkennen müssen. Insoweit habe auch keine Zuständigkeit des Landratsamts H. mehr bestanden. Zwar müsse bei einem Wechsel der örtlichen Zuständigkeit der bisher zuständig gewesene Träger seine Leistungen gemäß § 86c SGB VIII noch so
lange fortsetzen, bis der neue Träger seinerseits die Leistung aufnehme, es handele sich bei der Vorschrift des § 86c SGB VIII aber nicht um eine Zuständigkeitsregelung , sondern allein um eine materielle Anspruchsgrundlage des Leistungsberechtigten. Dem Berechtigten solle hierdurch nicht der Anspruch gegen den neu zuständig gewordenen Träger genommen werden, sondern er erhalte einen zusätzlichen Verpflichteten. Der Beklagte habe daher durch die pflichtwidrige Verweigerung der Übernahme der Leistungspflichten den Eintritt seiner Zuständigkeit nicht umgehen können. Aufgrund dessen hätten die Mitarbeiter des Beklagten spätestens zwei Monate nach Eingang des Hilfeplans - d.h. im September 1994 - den Kontakt zu der Pflegefamilie herstellen müssen.
Aber auch nach der tatsächlichen Übernahme der Verantwo rtung hätten die Mitarbeiter des Beklagten ihre dem Kläger gegenüber bestehenden Verpflichtungen aus §§ 36 Abs. 2, 37 Abs. 3 SGB VIII nicht erfüllt, denn ein persönlicher Kontakt sei erst für Juni 1998 geplant gewesen.
Bei der Prüfung der Fortführung der Hilfe zur Erzieh ung gemäß §§ 27, 33 SGB VIII wäre zeitnah nach der Übernahme der Verantwortung eine kindgerechte Anhörung des Klägers geboten gewesen; denn bei Aufstellung des als Vorbereitungsmaßnahme für die Entscheidung über die notwendige und geeignete Hilfe dienenden und während der Dauer der Hilfemaßnahme fortzuschreibenden Hilfeplans sehe § 36 Abs. 2 Satz 2 SGB VIII eine Mitwirkungsbefugnis des Kindes ausdrücklich vor. Der Hilfeplan solle dabei die Vorstellungen und Erwartungen des betroffenen Minderjährigen dokumentieren. Auch eine Überprüfung gemäß § 37 Abs. 3 Satz 1 SGB VIII werde bei entsprechender Entwicklung des Kindes ohne ein Gespräch mit ihm nur rudimentär möglich sein. Angesichts der Bedeutung der Grundrechte des Kindes erfordere die Entschei-
dung, welche Hilfemaßnahme zu gewähren sei, eine möglichst fundierte Grundlage. Der Beklagte sei daher gehalten gewesen, sich nach Übernahme der Verantwortung möglichst bald vor Ort einen unmittelbaren Eindruck von der Pflegefamilie und insbesondere vom Zustand und den Erwartungen des Klägers zu verschaffen. Als Minimum an laufender Überprüfungstätigkeit hätte eine Eingangsüberprüfung stattfinden müssen, um sich dem Kind als Ansprechpartner bekannt zu machen und aufgrund der gewonnenen Erkenntnisse das weitere Vorgehen gegebenenfalls neu festlegen zu können.
Auf seinen erkennbar problematischen Körperzustand angesp rochen, hätte der Kläger - schon 1994 - Angaben über die ihm widerfahrenen Mißhandlungen durch die Pflegeltern gemacht, die entweder zu seiner sofortigen Herausnahme aus der Pflegefamilie oder jedenfalls zu einer umgehenden medizinischen Untersuchung geführt hätten. Aber auch ohne Angaben des Klägers hätte medizinischer Rat eingeholt werden müssen, denn sein schlechter körperlicher Zustand hätte den Mitarbeitern des Jugendamts bei professioneller Betrachtung schon im Jahr 1994 auffallen und hätte sich spätestens 1996 auch einem Laien aufdrängen müssen. Dies wäre Anlaß genug gewesen, die medizinische Versorgung des Klägers zu hinterfragen. Allein auf die Angaben der Pflegeeltern hätte ein verantwortungsbewußter Mitarbeiter des Jugendamts nicht vertrauen dürfen. Der Beklagte könne sich auch nicht darauf berufen, daß der Kläger noch am 9. April 1997 von der Mitarbeiterin des Kreisjugendamts H. als klein und kräftig beschrieben worden sei, denn damals sei für jeden Laien die unnatürliche Magerkeit und die dadurch bedingte beginnende Vergreisung im Gesicht erkennbar gewesen.
Zur Begründung der Höhe des dem Kläger zuerkannten Sch merzensgeldes hat das Berufungsgericht wesentlich darauf abgestellt, daß die Pflichtverletzung des Beklagten dazu geführt habe, daß der Aufenthalt des Klägers in der Pflegefamilie sich um über drei Jahre verlängert und sich infolgedessen sein körperlicher Zustand durch das fortdauernde Aushungern weiter verschlechtert habe, und daß der Kläger entsprechend länger den Repressalien der Pflegeltern ausgesetzt gewesen sei. Dies und das Erlebnis des Todes des als Bruder angesehenen Alexander hätten wesentlich zu einer beim Kläger festgestellten Traumatisierung beigetragen.

II.


Diese Ausführungen halten der rechtlichen Überprüfung stand.
1. Mit Recht hat das Berufungsgericht eine Amtspflichtverletzung des Beklagten in dessen Weigerung (in den Jahren 1994 bis Mitte 1997) gesehen, die den Kläger betreffenden Aufgaben der Jugendhilfe im Sinne von § 2 SGB VIII, wozu gemäß § 2 Abs. 2 Nr. 4 SGB VIII auch die Hilfe zur Erziehung und ergänzende Leistungen gemäß §§ 27 bis 35, 36, 37, 39 und 40 SGB VIII gehörten, zu übernehmen. Zutreffend geht es davon aus, daß der Beklagte nach dem Umzug der damaligen Pflegeeltern des Klägers, der Eheleute R. , nach W. örtlich für die Betreuung dieses Hilfefalls zuständig geworden ist, und daß dies für die Bediensteten des Beklagten im Herbst des Jahres 1994 erkennbar war.

a) Die örtliche Zuständigkeit für Leistungen an Kinder , Jugendliche und ihre Eltern bestimmt sich bei Dauerpflegeverhältnissen nach § 86 Abs. 6 SGB VIII. Anders als in § 86 Abs. 1 bis 5 SGB VIII, wonach sich die Zuständigkeit primär an dem gewöhnlichen Aufenthalt der Eltern orientiert und ein Aufenthaltswechsel des Kindes oder Jugendlichen keine Veränderung der Zuständigkeit bewirkt, knüpft diese Bestimmung die örtliche Zuständigkeit des Jugendamts an den gewöhnlichen Aufenthalt der Pflegeperson an, falls das Kind oder der Jugendliche schon zwei Jahre bei ihr lebt und sein weiterer Aufenthalt dort auf Dauer zu erwarten ist.
Das Berufungsgericht ist in tatrichterlich einwandfreier Würdigung zu dem Ergebnis gelangt, daß im Streitfall nach dem Bekanntwerden des Umzugs der Pflegeeltern des Klägers und der gesamten Familie in den R. - Kreis im Herbst 1993 in bezug auf den Kläger als Pflegekind der Tatbestand des § 86 Abs. 6 SGB VIII gegeben war. Daran, daß die - ganze - Pflegefamilie mit dem Umzug ihren Lebensmittelpunkt nach W. verlegt hatte, in dessen Bezirk die Kinder auch die Schule bzw. den Kindergarten besuchten , bestand kein ernsthafter Zweifel. Was den Kläger anging, so befand sich dieser bereits seit Dezember 1990, also schon mehrere Jahre, in der Obhut der Eheleute R. . Sein weiterer Verbleib in der Pflegefamilie war, wie das Berufungsgericht ebenfalls tatrichterlich fehlerfrei - auch von der Revision unbeanstandet - feststellt, aus damaliger Sicht auch auf Dauer zu erwarten. Von einem Verbleib auf Dauer ist bereits dann auszugehen, wenn eine Rückkehr des Pflegekindes zu seinen leiblichen Eltern oder einem Elternteil bis auf weiteres ausgeschlossen ist und die Pflegeperson bereit und in der Lage ist, das Kind zukunftsoffen zu betreuen (Kunkel, in: LPK-SGB VIII, 2. Aufl., § 86 Rn. 51). Da vorliegend der Kontakt zwischen dem Kläger und seiner Mutter
schon vor dem Umzug weitgehend abgerissen war und sich die schlechten, für den Kläger nach der dem Beklagten vermittelten Einschätzung des JugendamtsH. untragbaren, Verhältnisse im Haushalt der Mutter (u.a. die Alkoholproblematik ) nicht wesentlich geändert hatten, andererseits es keinerlei Anzeichen dafür gab, daß die Pflegeeltern zur weiteren Betreuung des Klägers nicht mehr bereit waren, sprach auch die Zukunftsprognose für einen Verbleib des Klägers in der Familie R. . Zwar lag die Personensorge für den Kläger und damit das Aufenthaltsbestimmungsrecht ununterbrochen bei seiner leiblichen Mutter, weshalb diese das Kind grundsätzlich jederzeit gemäß § 1632 Abs. 1 BGB hätte herausverlangen können, wenn sie mit der Versorgung des Klägers in der Pflegefamilie nicht mehr einverstanden gewesen wäre. Hierfür gab es im Zeitpunkt des Umzugs jedoch keinen Anhalt. Die Unterschriftsverweigerung der Mutter anläßlich der Erstellung des Hilfeplans durch das Landratsamt H. im Juli 1994 und ihre bloße Äußerung, sich beim Vormundscha ftsgericht um eine Rückkehr des Klägers bemühen zu wollen, stand dem Fortbestand der Prognose und damit der weiter bestehenden Zuständigkeit des Beklagten nicht entgegen. Die Ernstlichkeit dieser Absichtserklärung war schon deswegen in Zweifel zu ziehen, weil es zwischen der Kindesmutter und dem Kläger bis dahin kaum Kontakt gegeben hatte und die Mutter auch in der Folgezeit keinerlei konkrete Schritte unternommen hat, um ihren angeblichen Plan in die Tat umzusetzen.

b) Nach dem Gesetzeswortlaut und Regelungszusammenhang ist der - von der Revision bekämpften - Auslegung des Berufungsgerichts zuzustimmen , daß ein Zuständigkeitswechsel gemäß § 86 Abs. 6 SGB VIII von Gesetzes wegen ("automatisch") erfolgt, also nicht erst an eine Übernahmeentscheidung der betreffenden Behörde anknüpft (DIJuF-Rechtsgutachten vom 8. Januar 2002, JAmt 2002, 18, 19; Krug/Grüner/Dalichau, Kinder- und Jugendhilfe
SGB VIII, Loseblatt, Bd. II, Stand: 9/03, § 86 Anm. XI; Meysen, NJW 2003, 3369, 3370). Im Streitfall lag die maßgebliche Amtspflichtverletzung der Bediensteten des Beklagten jedenfalls darin, daß sie (von 1994 bis Mitte 1997) trotz entsprechenden Ersuchens des anderen Jugendamts und trotz Vorliegens der gesetzlichen Voraussetzungen die Übernahme des Klägers als Hilfefall in ihren Aufgabenbereich ablehnten.
Durch die Ablehnung der Übernahme des vom Jugendamt H. angebotenen "Hilfefalls" des Klägers - das heißt, die generelle Weigerung, überhaupt für den hilfsbedürftigen Kläger tätig zu werden - haben die Bediensteten des Beklagten entgegen der Aufassung der Revision auch materielle Amtspflichten verletzt, die ihnen gegenüber dem (leistungsberechtigten) Kläger als Drittem im Sinne des § 839 Abs. 1 Satz 1 BGB oblagen.

c) Es ist aus Rechtsgründen - bei Zugrundelegung des im A mtshaftungsrecht geltenden objektiven Verschuldensmaßstabs - auch nicht zu beanstanden , daß das Berufungsgericht bezüglich dieser Pflichtverletzung ein Verschulden (Fahrlässigkeit) der Bediensteten des Beklagten angenommen hat.
aa) Zwar war den Bediensteten des Beklagten nach Einga ng des Übernahmeersuchens im April 1994 für die zu treffende (Prognose-)Entscheidung ein gewisses "Überlegungs- und Nachforschungsrecht" zuzubilligen. Sie durften noch weitere Informationen einholen und vor allem auch den Eingang des Hilfeplans im Juli 1994 abwarten. Zu Recht ist das Berufungsgericht aber davon ausgegangen, daß der Beklagte eine positive Prognoseentscheidung trotz der Ankündigung der Mutter, den Kläger nicht mehr länger bei den Pflegeeltern belassen zu wollen, bald nach Eingang des Hilfeplans hätte treffen können und
müssen. Denn der Hilfeplan nebst Begleitschreiben enthielt im wesentlichen die maßgeblichen Informationen, die die Mitarbeiter des Beklagten ansonsten auch dem übrigen Inhalt der Jugendhilfeakte hätten entnehmen können. In Anbetracht der Gesamtumstände hätten sich die Mitarbeiter des Beklagten jedenfalls nicht auf den rein formalen Standpunkt stellen dürfen, nur wegen der Weigerung der Kindesmutter, den Hilfeplan zu unterschreiben, sei die Dauerhaftigkeit des Aufenthalts des Klägers bei der Familie R. zweifelhaft. Selbst wenn die Mitarbeiter des Jugendamts des Beklagten die vorhandenen Informationen als nicht ausreichend angesehen hätten, wäre zumindest die Aufnahme weiterer eigener Ermittlungen geboten gewesen, um die Situation zu klären. Nach einer gewissen Übergangszeit hätten die Mitarbeiter des Jugendamts des Beklagten ohnehin erkennen müssen, daß die Kindesmutter ihre Ankündigung nicht in die Tat umsetzen würde. Die Würdigung des Berufungsgerichts, daß der Beklagte die Betreuung des Hilfefalls etwa ab Herbst 1994 hätte aufnehmen müssen, ist daher nicht zu beanstanden.
bb) Dem Berufungsgericht ist auch darin beizupflichten, daß die Bewertung der - zeitweiligen - Weigerung des Beklagten, die jugendamtliche Zuständigkeit für den Kläger zu übernehmen, als (schuldhafte) Amtspflichtverletzung unberührt von der Vorschrift des § 86c SGB VIII bleibt, wonach im Falle eines Wechsels der örtlichen Zuständigkeit der "bisher zuständige örtliche Träger solange zur Gewährung der Leistung verpflichtet (bleibt), bis der nunmehr zuständige örtliche Träger die Leistung fortsetzt". Das nächstliegende Verständnis dieser Bestimmung geht - insbesondere im Zusammenhang mit der Kostenerstattungsregelung in § 89c Abs. 1 Satz 1 SGB V - dahin, daß damit lediglich (zum Schutz des betroffenen Kindes oder Jugendlichen) eine Verpflichtung der bisher zuständigen Stelle gegenüber dem Leistungsberechtigten zur Weitergewährung begründet wird, die die Verpflichtung der eigentlich (neu) berufenen
währung begründet wird, die die Verpflichtung der eigentlich (neu) berufenen Stelle als - vorrangig - "zuständig" unberührt läßt. Die Meinung der Revision, § 86c Satz 1 SGB V sei dahin zu interpretieren, daß nicht nur die Leistungsverpflichtung , sondern auch die Verfahrenskompetenz der bisher örtlich zuständigen Leistungsträger so lange als alleinige fortdauere, bis dieser nunmehr örtlich zuständige Träger die Leistung und damit die Verfahrenskompetenz übernehme, wird in der Fachliteratur nur ganz vereinzelt vertreten (vgl. Schellhorn , SGB VIII/KJHG, 2. Aufl., § 86 Rn. 7, 23, § 86c Rn. 6) und hat im Gesetz keine Stütze. Selbst auf dem Boden dieser Ansicht hätte jedenfalls eine Verpflichtung des Beklagten zur alsbaldigen Übernahme der Kompetenz als Amtspflicht bestanden. Eine andere Frage ist, inwieweit von dem bisher zuständigen Träger weiter gewährte Leistungen im Verhältnis zum Leistungsberechtigten der (neu) zuständig gewordenen Behörde zugute kommen können; darum geht es hier nicht.
2. Entgegen den Rügen der Revision halten auch die Ausführungen im Berufungsurteil über den Ursachenzusammenhang zwischen der genannten Amtspflichtverletzung der Bediensteten des Beklagten und den Schäden, die der Kläger in der Pflegefamilie erlitten hat (haftungsausfüllende Kausalität), der rechtlichen Prüfung stand.
Bei Vorliegen einer Amtspflichtverletzung ist zu fragen, welchen Verlauf die Dinge bei pflichtgemäßem Verhalten des Amtsträgers genommen hätten (vgl. Staudinger/Wurm BGB [2002] § 839 Rn. 231 f m.w.N.).

a) Mit Recht nimmt das Berufungsgericht an, daß das Juge ndamt des Beklagten im Falle der (pflichtgemäßen) Übernahme der Aufgaben für den Klä-
ger gehalten gewesen wäre, sich zeitnah mit dem Zuständigkeitswechsel ein persönliches Bild vom Kläger zu machen und sich über die Lebensumstände des Klägers vor Ort bei der Pflegefamilie zu vergewissern.
aa) Es kann offenbleiben, ob und in welcher Form schon der - noch vom JugendamtH. turnusmäßig in Gang gesetzte - Hilfeplanprozeß für sich die Einbeziehung des Klägers persönlich erforderte (vgl. § 36 Abs. 1 und 2 SGB VIII); die vom Berufungsgericht (auch) unter diesem Gesichtspunkt erörterte "Anhörung" des Klägers dürfte allerdings, ohne daß dies weiter vertieft zu werden braucht, für die Ausstellung des neuen Hilfeplans schon deshalb nicht unbedingt angezeigt gewesen sein, weil eine grundlegende Änderung der Art der zu gewährenden Hilfe überhaupt nicht anstand.
bb) Jedenfalls hätte aus der Sicht des Jugendamts des Bekla gten - unterstellt, es hätte pflichtgemäß seine Zuständigkeit bejaht - Anlaß für eine alsbaldige persönliche Kontrolle nach § 37 Abs. 3 Satz 1 SGB VIII bestanden.
(1) Nach dieser Vorschrift soll das Jugendamt den Erforde rnissen des Einzelfalls entsprechend an Ort und Stelle - d.h. im Haushalt der Pflegefamilie - überprüfen, ob die Pflegeperson eine dem Wohl des Kindes oder Jugendlichen förderliche Erziehung gewährleistet. Die Regelung begründet unbeschadet ihrer Formulierung als Soll-Vorschrift gebundenes Ermessen, ist also als verpflichtend anzusehen (Werner, in: Jans/Happe/Saurbier/Maas, Jugendhilferecht , 3. Aufl., Bd. 2, § 37 Rn. 43; Happe/Saurbier, in: Jans/Happe/Saurbier/Maas, aaO, Bd. 1, Vorbem. §§ 11 bis 41 Rn. 48 ff). Sie ist Ausdruck des staatlichen Wächteramtes im Sinne von Art. 6 Abs. 2 Satz 2 GG und hat die Aufgabe, Schäden und Gefahren von dem Kind abzuwenden. Die
Anfügung des im Gesetzesentwurf (BT-Drucks. 11/5948 S. 14) noch nicht enthaltenen Absatz 3 in § 37 SGB VIII, die erst auf die Anregung des Bundesrats erfolgte, sollte hervorheben, daß die Sorge um das Wohl eines bei einer Pflegeperson untergebrachten Kindes oder Jugendlichen auch nach der Vermittlung weiterhin Aufgabe des Jugendamtes bleibt (s. die Begründung in der Stellungnahme des Bundesrats, BT-Drucks. 11/5948 S. 123, 133). Die Vorschrift knüpft dabei an die Pflegekinderaufsicht des § 31 Abs. 1 Jugendwohlfahrtsgesetz (JWG) an (Werner, in: Jans/Happe/Saurbier/Maas, aaO, § 37 Rn. 42). Sie steht daher, wie der Revision zuzugeben ist, in einem gewissen Spannungsverhältnis zu der übrigen Grundkonzeption des SGB VIII, das - in bewußter Abkehr vom früheren Jugendwohlfahrtsgesetz - nicht mehr Ausdruck staatlicher Eingriffsverwaltung, sondern ein modernes, präventiv orientiertes Leistungsgesetz sein soll, dessen oberstes Ziel es ist, die Eltern bei ihrer Erziehungsaufgabe zu unterstützen und ihnen ein an den unterschiedlichen Lebenslagen von Familien orientiertes System von beratenden und unterstützenden Leistungen anzubieten (BTDrucks. 11/5948, Vorblatt). Nach heutigem Verständnis ist die "Pflegekinderaufsicht" weitgehend der Beratung und Unterstützung der Beteiligten bei der Erziehung des Kindes in der Pflegefamilie gewichen, um Gefahren möglichst schon im Vorfeld begegnen zu können (vgl. BT-Drucks. 11/5948, 82, 83 zu dem inhaltlich ähnlichen § 43 Abs. 3, der § 44 Abs. 3 SGB VIII in der geltenden Fassung entspricht). Der Gesetzgeber war dabei auch bestrebt, dem inzwischen verfassungsrechtlich anerkannten Rang der Pflegefamilie, die wegen der insbesondere bei einem länger andauernden Pflegeverhältnis gewachsenen Bindungen unter dem Schutz von Art. 6 Abs. 1, 3 GG steht, ausreichend Rechnung zu tragen (BVerfGE 68, 176, 187, 189; BT-Drucks. 11/5948 aaO). Hierbei darf aber nicht übersehen werden, daß im Fall der Interessenkollision dem Kin-
deswohl grundsätzlich der Vorrang vor den Rechten der Pflegeeltern gebührt (BVerfGE 68, 176, 188).
Um im Hinblick auf den verfassungsrechtlichen Schutz der Pfl egefamilie den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu wahren, ist die Überprüfungspflicht bewußt an den Erfordernissen des Einzelfalls ausgerichtet (Wiesner, in: Wiesner /Kaufmann/Mörsberger/Oberloskamp/Struck, SGB VIII Kinder- und Jugendhilfe , 2. Aufl. § 37 Rn. 41). Der Grundgedanke des SGB VIII, die Pflegepersonen zunächst einmal als Partner des Jugendamts anzusehen (Schellhorn, aaO, § 37 Rn. 19), spricht für eine eher restriktive Auslegung (vgl. Nothacker, in: Fieseler/Schleicher, Kinder- und Jugendhilferecht, GK-SGB VIII, Loseblatt, Stand 11/03, § 37 Rn. 27). Grundsätzlich gilt, daß nach der Inpflegegabe des Kindes ein Minimum an Intervention und ein Maximum an Beratung durch das Jugendamt erfolgen soll (Münder, Frankfurter Kommentar zum SGB VIII, 4. Aufl., § 44 Rn. 26). Eine Pflicht, die Pflegeperson schematisch in regelmäßigen - mehr oder weniger großen - Zeitabständen zu überprüfen, dürfte hiermit nicht in Einklang zu bringen sein (Wiesner, aaO; Stähr, in: Hauck, Sozialgesetzbuch , SGB VIII, Kinder- und Jugendhilfe, Bd. 2, Loseblatt, Stand: 8/03, § 44 Rn. 31) und ist auch vom Gesetzgeber so nicht gewollt (BT-Drucks. 11/5948 S. 83 zu § 43 Abs. 3, heute § 44 Abs. 3 SGB VIII).
(2) Dies bedeutet aber nicht, daß sich das Jugendamt auf eine Eingangsüberprüfung beschränken darf, sondern es trägt insoweit eine durchgehende Verantwortung (Krug/Grüner/Dalichau, aaO, Bd. 1, § 37 Anm. IV. 1.). Üblicherweise wird das Jugendamt in der Anfangsphase des Pflegeverhältnisses die Lebensverhältnisse des Pflegekindes häufiger zu überprüfen haben als nach Stabilisierung der Beziehung (Werner, in: Jans/Happe/Saurbier/Maas,
aaO, § 37 Rn. 43, Wiesner, aaO, § 37 Rn. 41). Für die Zeit danach wird in der Literatur die Meinung vertreten, eine Kontrolle sei nur noch dann vorzunehmen, wenn es erkennbare Anzeichen für die Notwendigkeit einer Überprüfung gebe oder entsprechende Hinweise von außen an das Jugendamt herangetragen würden (Werner, in: Jans/ Happe/Saurbier/Maas, aaO, § 37 Rn. 43; Münder, aaO, § 44 Rn. 27; Stähr, in: Hauck, aaO, § 44 Rn. 31; Nothacker, aaO, § 37 Rn. 25). Ein gesondertes Kontrollbedürfnis wird jedenfalls dann nicht gesehen, wenn die Beteiligten auf der Grundlage des gemeinsam erarbeiteten Hilfeplans kontinuierlich zusammenarbeiten (Fasselt, in LPK-SGB VIII, aaO, § 37 Rn. 17, Wiesner, aaO, § 37 Rn. 41).
Selbst wenn man der letzteren Meinung im Grundsatz fol gen wollte, wäre nicht zu übersehen, daß der Umzug einer Pflegefamilie in den Bezirk eines anderen Hilfeträgers, zumal in ein anderes Bundesland - mit dem damit verbundenen Wechsel der für das Kind oder den Jugendlichen zuständigen Betreuungspersonen - durchaus Anlaß geben kann und im Regelfall auch geben muß, die Lebensverhältnisse des betreuten Kindes oder Jugendlichen einer erneuten Kontrolle zu unterziehen. Zwar hat der Hilfeprozeß vor allem auch das fundamentale kindliche Bedürfnis nach Kontinuität und gesicherter harmonischer Familienbindung zu berücksichtigen (vgl. auch Salgo, in: GK-SGB VIII, aaO, § 33 Rn. 28), und diese Kontinuität soll auch durch einen Wechsel in der Zuständigkeit des Hilfeträgers nicht ohne Not gestört werden. Ein bloßer Zuständigkeitswechsel nach § 86 Abs. 6 SGB VIII stellt daher als solcher keinen Grund dar, die bisherige Zielrichtung des gemeinsamen Hilfeprozesses zu ändern (DIJuF-Rechtsgutachten vom 8. Januar 2002, JAmt 2002, 18, 19), und darf nicht dazu benutzt werden, Fakten zu schaffen, die im Widerspruch zum Hilfeplan bzw. zu der mit den beteiligten Personen erarbeiteten Konzeption
über die künftige Lebensperspektive des Kindes oder Jugendlichen stehen (Wiesner, aaO, § 86 Rn. 37). Es darf dabei aber nicht vergessen werden, daß mit dem Umzug der Pflegefamilie stets auch eine Änderun g ihrer Lebensumstände einhergeht. Insoweit kann eine Kontrolle schon zur Überprüfung der neuen Wohnsituation angezeigt sein, denn der Umzug kann beispielsweise mit einem Wechsel in beengtere, nicht mehr kindgerechte Wohnverhältnisse oder eine schlechtere Wohngegend verbunden sein. Auch wenn solche Umstände für sich gesehen, gerade vor dem Hintergrund der gewachsenen Bindungen und des bestehenden Hilfeplans, nur im Ausnahmefall zu einer Abkehr von den grundsätzlichen Zielsetzungen des bisherigen Hilfeplans oder gar zu einer Herausnahme des Kindes führen dürfen, ist ein Kontrollbesuch angebracht, bei dem auch und gerade ein persönlicher Kontakt mit dem Pflegekind hergestellt werden muß. Denn nur so kann sich das Jugendamt hinreichend zuverlässig ein Bild darüber verschaffen, ob das Kindeswohl auch weiterhin gewährleistet ist. Das Berufungsgericht geht daher im Grundsatz zu Recht von dem Erfordernis eines sog. "Antrittsbesuchs" aus.

b) Es ist auch, jedenfalls im Ergebnis, nicht zu beanstand en, daß das Berufungsgericht davon ausgegangen ist, daß die Mitarbeiter des Jugendamts des Beklagten - wenn sie pflichtgemäß etwa Mitte 1994 die Zuständigkeit für den Kläger übernommen und in zeitnahem Zusammenhang damit die Pflegefamilie besucht und sich hierbei näher mit dem Kläger befaßt hätten - schon im Herbst 1994 die Vernachlässigung des Klägers erkannt hätten oder hätten erkennen müssen.
aa) Besteht - wie hier - die Amtspflichtverletzung in e inem Unterlassen, so kann ein Ursachenzusammenhang zwischen Pflichtverletzung und Schaden
grundsätzlich nur bejaht werden, wenn der Schadenseintritt bei pflichtgemäßem Handeln mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit vermieden worden wäre; eine bloße Möglichkeit, ebenso eine gewisse Wahrscheinlichkeit genügt nicht (Staudinger/Wurm, aaO, § 839 Rn. 232 m.w.N.). Dabei ist es grundsätzlich Sache des Geschädigten, darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen, in welcher für ihn günstigen Weise das Geschehen bei Vornahme der gebotenen Amtshandlung verlaufen wäre (Staudinger/Wurm, aaO), wobei allerdings in Anwendung des § 287 ZPO anstelle des vollen Beweises ein reduziertes Beweismaß - im Sinne einer erheblich bzw. deutlich überwiegenden Wahrscheinlichkeit (vgl. Senatsurteil vom 6. Oktober 1994 - III ZR 134/93 - VersR 1995, 168, 170) - genügt. Wenn die Amtspflichtverletzung und der zeitlich nachfolgende Schaden feststehen, kann der Geschädigte der öffentlichen Körperschaft sogar den Nachweis überlassen, daß der Schaden nicht auf die Amtspflichtverletzung zurückzuführen ist; das gilt jedoch nur, wenn nach der Lebenserfahrung eine tatsächliche Vermutung oder eine tatsächliche Wahrscheinlichkeit für den ursächlichen Zusammenhang besteht, andernfalls bleibt die Beweislast beim Geschädigten (BGH, aaO, m.w.N.). Eine solche tatsächliche Vermutung für die Schadensursächlichkeit ist in der Rechtsprechung bei amtspflichtwidriger Verletzung von Aufsichts- und Überwachungspflichten von Vormundschaftsrichtern über den Vormund angenommen worden, wenn eine ordnungsgemäße Beaufsichtigung an sich geeignet war, den Schaden zu verhindern (vgl. Senatsurteil vom 22. Mai 1986 - III ZR 237/84 - NJW 1986, 2829, 2832). Es spricht einiges dafür, die vorliegende Fallgestaltung als damit vergleichbar anzusehen, weil ein "Antrittsbesuch" des Jugendamts im Jahre 1994 bei der Pflegefamilie, verbunden mit einer persönlichen Kontaktaufnahme mit diesem, - unabhängig davon, ob hierdurch, rückblickend gesehen, mit Sicherheit oder erheblich überwiegender Wahrscheinlichkeit die Mißhandlungen ge-
genüber dem Kläger entdeckt und unterbunden worden wären - jedenfalls aus damaliger Sicht generell geeignet war, einen schlechten körperlichen Zustand des Klägers festzustellen und dem nachzugehen. Eine abschließende Entscheidung , ob hier schon unter diesem Gesichtspunkt eine Beweislastumkehr eintritt, erübrigt sich jedoch.
bb) Denn auch unabhängig davon kommen dem Kläger hier jedenfalls weitere, über § 287 ZPO hinausgehende, Beweiserleichterungen zugute. Derartige Beweiserleichterungen (bis hin zur Umkehr der Beweislast) können z.B. dem durch eine Fürsorgepflichtverletzung seines Dienstherrn oder die Mitwirkung eines voreingenommenen Prüfers in Beweisnot geratenen Geschädigten (Senatsurteil vom 3. März 1983 - III ZR 34/82 - NJW 1983, 2241, 2242) oder dem bei einer Auswahlentscheidung nicht mitberücksichtigten "außenstehenden" Bewerber (Senat BGHZ 129, 226, 234) zugebilligt werden (vgl. auch die Senatsurteile vom 22. Mai 1986 aaO und vom 6. Oktober 1994 aaO). In den genannten (Ausnahme-)Fällen handelte es sich darum, daß der Geschädigte durch den Amtspflichtverstoß in die schwierige Lage versetzt worden war, den hypothetischen Ausgang eines Wahlverfahrens oder eines Prüfungsverfahrens beweisen zu müssen. In ähnlicher Weise ist im Streitfall die beweisrechtliche Lage des Klägers dadurch gekennzeichnet, daß er bei Anlegung der allgemeinen Regeln den Beweis für die Auswirkungen eines hypothetischen (pflichtgemäßen ) Handelns des Beklagten als zuständiger Jugendbehörde, also für einen Sachverhalt führen müßte, der in der Sphäre des Beklagten liegt. In einer solchen Situation muß für die Beweisführung des Geschädigten genügen, wenn nach dem vom Gericht zu würdigenden Tatsachenstoff die naheliegenden Möglichkeit besteht, daß durch das hypothetische (pflichtgemäße) behördliche Verhalten der eingetretene Schaden vermieden worden wäre.

cc) Zumindest unter diesen geminderten Maßstäben ist die tatrichterliche Würdigung des Berufungsgerichts, den Mitarbeitern des Beklagten hätte bei "professioneller Betrachtung" des Klägers sein schlechter körperlicher Zustand schon im Jahre 1994 auffallen müssen und dieser Zustand hätte Anlaß gegeben, umgehend eine medizinische Untersuchung in die Wege zu leiten, nicht zu beanstanden. Daß ein solcher (hypothetischer) Geschehensablauf als möglich naheliegt, gründet sich schon auf den vom Berufungsgericht herausgestellten Umstand, daß der Kläger Anfang September 1994 im Alter von fünf Jahren und drei Monaten nur 90 cm groß und 11,5 kg schwer, also schon damals auffällig klein und untergewichtig war.

III.


Da die maßgebliche Amtspflichtverletzung der Bedienstete n des Beklagten schon im Jahre 1994 im Zusammenhang mit der Weigerung, die Zuständigkeit für den Kläger zu übernehmen, erfolgte und den geltend gemachten Schaden des Klägers verursachte, kommt es nicht darauf an, ob - wie das Berufungsgericht angenommen hat, was von der Revision jedoch in Abrede gestellt wird - dem Jugendamt des Beklagten weitere Amtspflichtverletzungen gegenüber dem Kläger bei und ab der tatsächlichen Übernahme der Zuständigkeit für diesen im Jahre 1997 anzulasten sind.
Die vom Berufungsgericht ausgesprochenen Rechtsfolgen, sind , sowohl was den ausgeurteilten Schmerzensgeldbetrag (§ 847 Abs. 1 BGB a.F.) von 25.000 € angeht, als auch in bezug auf die Feststellung der Schadensersatz-
pflicht des Beklagten wegen materieller und zukünftiger immaterieller Schäden, die dem Kläger durch den Aufenthalt bei den Pflegeeltern R. seit dem 22. September 1994 entstanden sind, rechtmäßig. Sie werden von der Revision auch nicht angegriffen.
Schlick Streck Kapsa
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(1) Verletzt ein Beamter vorsätzlich oder fahrlässig die ihm einem Dritten gegenüber obliegende Amtspflicht, so hat er dem Dritten den daraus entstehenden Schaden zu ersetzen. Fällt dem Beamten nur Fahrlässigkeit zur Last, so kann er nur dann in Anspruch genommen werden, wenn der Verletzte nicht auf andere Weise Ersatz zu erlangen vermag.

(2) Verletzt ein Beamter bei dem Urteil in einer Rechtssache seine Amtspflicht, so ist er für den daraus entstehenden Schaden nur dann verantwortlich, wenn die Pflichtverletzung in einer Straftat besteht. Auf eine pflichtwidrige Verweigerung oder Verzögerung der Ausübung des Amts findet diese Vorschrift keine Anwendung.

(3) Die Ersatzpflicht tritt nicht ein, wenn der Verletzte vorsätzlich oder fahrlässig unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden.

(1) Wer vorsätzlich oder fahrlässig das Leben, den Körper, die Gesundheit, die Freiheit, das Eigentum oder ein sonstiges Recht eines anderen widerrechtlich verletzt, ist dem anderen zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet.

(2) Die gleiche Verpflichtung trifft denjenigen, welcher gegen ein den Schutz eines anderen bezweckendes Gesetz verstößt. Ist nach dem Inhalt des Gesetzes ein Verstoß gegen dieses auch ohne Verschulden möglich, so tritt die Ersatzpflicht nur im Falle des Verschuldens ein.

(1) Wer einen anderen zu einer Verrichtung bestellt, ist zum Ersatz des Schadens verpflichtet, den der andere in Ausführung der Verrichtung einem Dritten widerrechtlich zufügt. Die Ersatzpflicht tritt nicht ein, wenn der Geschäftsherr bei der Auswahl der bestellten Person und, sofern er Vorrichtungen oder Gerätschaften zu beschaffen oder die Ausführung der Verrichtung zu leiten hat, bei der Beschaffung oder der Leitung die im Verkehr erforderliche Sorgfalt beobachtet oder wenn der Schaden auch bei Anwendung dieser Sorgfalt entstanden sein würde.

(2) Die gleiche Verantwortlichkeit trifft denjenigen, welcher für den Geschäftsherrn die Besorgung eines der im Absatz 1 Satz 2 bezeichneten Geschäfte durch Vertrag übernimmt.

Verletzt jemand in Ausübung eines ihm anvertrauten öffentlichen Amtes die ihm einem Dritten gegenüber obliegende Amtspflicht, so trifft die Verantwortlichkeit grundsätzlich den Staat oder die Körperschaft, in deren Dienst er steht. Bei Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit bleibt der Rückgriff vorbehalten. Für den Anspruch auf Schadensersatz und für den Rückgriff darf der ordentliche Rechtsweg nicht ausgeschlossen werden.

(1) Wer vorsätzlich oder fahrlässig das Leben, den Körper, die Gesundheit, die Freiheit, das Eigentum oder ein sonstiges Recht eines anderen widerrechtlich verletzt, ist dem anderen zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet.

(2) Die gleiche Verpflichtung trifft denjenigen, welcher gegen ein den Schutz eines anderen bezweckendes Gesetz verstößt. Ist nach dem Inhalt des Gesetzes ein Verstoß gegen dieses auch ohne Verschulden möglich, so tritt die Ersatzpflicht nur im Falle des Verschuldens ein.

(1) Wer einen anderen zu einer Verrichtung bestellt, ist zum Ersatz des Schadens verpflichtet, den der andere in Ausführung der Verrichtung einem Dritten widerrechtlich zufügt. Die Ersatzpflicht tritt nicht ein, wenn der Geschäftsherr bei der Auswahl der bestellten Person und, sofern er Vorrichtungen oder Gerätschaften zu beschaffen oder die Ausführung der Verrichtung zu leiten hat, bei der Beschaffung oder der Leitung die im Verkehr erforderliche Sorgfalt beobachtet oder wenn der Schaden auch bei Anwendung dieser Sorgfalt entstanden sein würde.

(2) Die gleiche Verantwortlichkeit trifft denjenigen, welcher für den Geschäftsherrn die Besorgung eines der im Absatz 1 Satz 2 bezeichneten Geschäfte durch Vertrag übernimmt.

(1) Im Falle der Aufhebung des Urteils ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Berufungsgerichts erfolgen.

(2) Das Berufungsgericht hat die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung zugrunde gelegt ist, auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen.

(3) Das Revisionsgericht hat jedoch in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Aufhebung des Urteils nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist.

(4) Kommt im Fall des Absatzes 3 für die in der Sache selbst zu erlassende Entscheidung die Anwendbarkeit von Gesetzen, auf deren Verletzung die Revision nach § 545 nicht gestützt werden kann, in Frage, so kann die Sache zur Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden.