Bundesgerichtshof Urteil, 03. Juli 2003 - III ZR 109/02

bei uns veröffentlicht am03.07.2003

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
III ZR 109/02
Verkündet am:
3. Juli 2003
K i e f e r
Justizangestellter
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Bei einer Stufenklage kann der zunächst unbestimmte Antrag dritter Stufe
auf Herausgabe von Wertpapieren oder Zahlung des Erlöses oder Leistung
von Schadensersatz lauten.
BGH, Urteil vom 3. Juli 2003 - III ZR 109/02 - OLG Oldenburg
LG Osnabrück
Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 3. Juli 2003 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Rinne und die Richter
Dr. Wurm, Schlick, Dr. Kapsa und Galke

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers und die Anschlußrevision der Beklagten wird das Urteil des 5. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Oldenburg vom 5. März 2002 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechtszuges, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand


Der Kläger und die Beklagte zu 1 sind Geschwister, der Beklagte zu 2 ist der frühere Ehemann und Alleinerbe der während des Rechtsstreits verstorbenen früheren Beklagten zu 2, einer weiteren Schwester des Klägers. Die Parteien streiten um den Verbleib von Aktien der L. Eismaschinen AG, die sich ursprünglich in einem Wertpapierdepot ihrer Mutter und Schwiegermutter A. C. befanden.
Mit notariellem Vertrag vom 31. Dezember 1969 übertrug A. C. ihren vier Kindern (außer den Parteien noch ein anderer, am Rechtsstreit nicht beteiligter Bruder) neben einem von ihrem 1968 vorverstorbenen Ehemann ererbten Grundbesitz auch 240 L. -Aktien im Nennbetrag von 12.000 DM. Hierbei behielt sie sich an den Grundstücken ein "lebenslängliches Nießbrauchsrecht" und an den Aktien "die lebenslängliche Verwaltung und Nutznießung" vor. Die Kinder hatten von ihrem Vater ein weiteres, unter der Bezeichnung "Nachl. H. C. " geführtes Wertpapierdepot geerbt. Hierzu hatte der Vater testamentarisch bestimmt:
"Meine Frau erhält daran den lebenslangen Nießbrauch. Sie ist berechtigt, die Geldanlage nach ihrem Ermessen zu ändern. Zur Rechnungslegung ist sie meinen Kindern gegenüber nicht verpflichtet , ebensowenig zu einer Sicherheitsleistung."
Der Kläger, der zunächst die Wertpapierbestände seiner Mutter verwaltete , ließ auch die L. -Aktien in das Nachlaßdepot übertragen. Bis zum 1. Dezember 1976 erhöhte sich deren Bestand auf 370 Stück. Im Jahre 1979 übernahm der Steuerberater der Mutter in deren Auftrag die Verwaltung der Wertpapiere.
Die Mutter der Parteien verstarb am 14. Februar 1990; sie wurde von der Beklagten zu 1 und der früheren Beklagten zu 2 allein beerbt. Bei der Auflösung des Wertpapierdepots nach ihrem Tode fanden sich noch 132 L. - Aktien, die zu gleichen Teilen auf die vier Geschwister verteilt wurden.
Mit der vorliegenden Stufenklage nimmt der Kläger die Beklagten auf Rechnungslegung über den Verbleib der fehlenden 238 Aktien, erforderli-
chenfalls auf Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung, sowie - abhängig vom Inhalt der erteilten Abrechnung - auf Herausgabe der ihm zustehenden Wertpapiere oder Zahlung des Erlöses oder Schadensersatz in noch zu bestimmender Höhe in Anspruch. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Beklagten zur Rechnungslegung über den Verbleib von insgesamt 108 L. -Aktien verurteilt und die weitergehende Klage abgewiesen.
Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seine Ansprüche in vollem Umfang weiter. Die Beklagten haben Anschlußrevision eingelegt und beantragen vollständige Klageabweisung.

Entscheidungsgründe


Revision und Anschlußrevision haben Erfolg.

I.


1. Das Berufungsgericht hält die Klage als Stufenklage (§ 254 ZPO) für unzulässig. Zwar werde in diesem Fall vom Kläger eine Bezifferung seines Leistungsantrags nicht verlangt. Das entbinde ihn jedoch nicht von seiner nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO bestehenden Verpflichtung, den Grund des Anspruchs konkretisiert darzulegen. Hieran fehle es vorliegend. Der Kläger verlange mit seinem Leistungsantrag nämlich alternativ Herausgabe, Auskehrung des Erlöses oder Leistung von Schadensersatz.

Hinzu komme, daß für eine Klage auf Auskunft über den Verbleib her- auszugebender Sachen wegen § 883 Abs. 2 ZPO grundsätzlich ein Rechtsschutzbedürfnis fehle, wenn der Kläger die herauszugebenden Sachen auch ohne Durchsetzung eines Auskunftsanspruchs hinreichend bestimmt bezeichnen könne. Im Hinblick darauf fehle es an einem Rechtsschutzinteresse für den alternativ geltend gemachten Herausgabeantrag, jedenfalls soweit der Kläger die Herausgabe der L. -Aktien und nicht ihres Surrogats verfolge. Ähnliches gelte für den Schadensersatzanspruch. Zur Bestimmung der Schadenshöhe trage die Auskunftsklage nichts bei, was schon dadurch belegt werde, daß der Kläger konkrete Angaben zum Wert der vermißten L. -Aktien machen könne. Die Auskunftsklage diene mithin nicht der Vorbereitung (Bezifferung) des Schadensersatzanspruchs, sondern der Klärung, ob ein solcher Anspruch - etwa wegen unberechtigter Verfügungen der Mutter - überhaupt in Betracht komme.
Allerdings könne die unzulässige Stufenklage in eine zulässige Klagenhäufung im Sinne des § 260 ZPO umgedeutet werden, so daß sich eine Sachentscheidung über den Auskunftsantrag treffen lasse.
2. Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Gegen die Zulässigkeit der Stufenklage bestehen im Streitfall keine Bedenken.

a) § 254 ZPO betrifft einen Sonderfall der objektiven Klagenhäufung (§ 260 ZPO). Danach kann der Kläger nicht nur mit der Klage auf Rechnungslegung oder auf Vorlegung eines Vermögensverzeichnisses oder auf Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung die Klage auf Herausgabe desjenigen ver-
binden, was ihm der Beklagte aus dem zugrundeliegenden Rechtsverhältnis schuldet. Er kann sich hierbei vor allem auch, wenn und weil ihm das Geschuldete nicht oder nicht hinreichend bekannt ist, die bestimmte Angabe der von ihm beanspruchten Leistungen bis zur Erteilung der geforderten Auskünfte vorbehalten. Abweichend von der Regel des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO ist es deswegen zulässig, einen insoweit noch unbestimmten Leistungsantrag zu stellen (Senatsurteil vom 2. März 2000 - III ZR 65/99 - NJW 2000, 1645, 1646). Dabei geht es nicht nur um den Vorbehalt einer späteren Bezifferung, mag dies auch der Hauptanwendungsfall einer Stufenklage sein, und ebensowenig allein um eine Herausgabe im engeren Sinn (vgl. RGZ 56, 116, 119 f.). Vielmehr kann der Kläger, wie das Beispiel des § 667 BGB zeigt, aus dem zugrundeliegenden Rechtsverhältnis Anspruch auf "Herausgabe" ganz unterschiedlicher Gegenstände haben, neben der auch bei Auftrags- oder Geschäftsbesorgungsverhältnissen im Vordergrund stehenden Zahlung eines Geldbetrags etwa auf Übereignung beweglicher Sachen oder Grundstücke, auf Verschaffung des Besitzes an Sachen, auf Abtretung von Forderungen oder Übertragung sonstiger Rechte, auf Erteilung einer Gutschrift im Bankverkehr und anderes mehr. In derartigen Fallgestaltungen ist der Kläger vielfach außerstande, seinen Leistungsantrag in bezug auf die herausverlangten Gegenstände hinreichend zu konkretisieren. Von einer bestimmten Bezeichnung seines Klageziels stellt ihn das Gesetz aus diesem Grunde zunächst frei. Der Kläger darf sich vielmehr darauf beschränken, in der letzten Stufe seiner Klage die "Herausgabe" des ihm nach der Auskunft oder Rechnungslegung Geschuldeten zu beantragen. Geht er, wie hier, einen Schritt weiter und stellt bereits jetzt klar, daß er Herausgabe (im engeren Sinne) der gegenständlich noch vorhandenen Sachen (Wertpapiere) verlangt, bei einer Veräußerung in deren Umfang Erstattung des
Erlöses und andernfalls Zahlung von Schadensersatz, so bleibt dies im Rahmen des zulässigen unbestimmten Antrags.
Zu Unrecht vermißt das Berufungsgericht unter diesen Voraussetzungen im Sinne des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO die konkrete Angabe des Anspruchsgrundes. Grund des prozessualen Anspruchs ist der vom Kläger darzulegende Sachverhalt, aus dem er den Klageanspruch herleitet (Zöller/Greger, ZPO, 23. Aufl., § 253 Rn. 12). Unverzichtbar ist damit auch bei einer Stufenklage lediglich die Bezeichnung des Tatbestandes, aus dem sich der Hauptanspruch ergeben soll (vgl. Assmann, Das Verfahren der Stufenklage, 1990, S. 8). Im Streitfall genügt hierfür die Darstellung, daß sich der Bestand der von A. C. geschenkten Aktien während der Zeit ihrer Verwaltung vermindert hat. Die Gründe hierfür will der Kläger mit seinem Auskunftsantrag gerade erst ermitteln ; sie können ihm deswegen nicht bereits als Klagevortrag abverlangt werden. Mit dem vom Berufungsgericht für seine gegenteilige Auffassung unter Hinweis auf Zöller/Greger (aaO § 253 Rn. 12a) angeführten Beispiel, das rechtsgestaltende Erklärungen des Gläubigers betrifft (Klage auf Zahlung des Kaufpreises oder auf Schadensersatz oder auf Rückzahlung wegen Rücktritts) und bei dem die Angabe "Anspruch aus Kaufvertrag" nicht genügen soll, ist die vorliegende Fallgestaltung nicht vergleichbar, so daß dahinstehen kann, wie hierüber bei Erhebung einer Stufenklage zu entscheiden wäre.

b) Ebenso fehlerhaft ist die Hilfsbegründung des Berufungsgerichts. Zwar ist richtig, daß ein Rechtsschutzinteresse für die Klage auf Erteilung einer Auskunft fehlen kann, wenn der Kläger hierauf nicht angewiesen ist und er sogleich auf Herausgabe klagen könnte (vgl. BGH, Urteil vom 3. Dezember 1962 - II ZR 63/60 - LM Nr. 7 zu § 254 ZPO). Es stellt aber die Dinge auf den
Kopf, wenn das Berufungsgericht mit dieser Begründung nunmehr ein Rechtsschutzbedürfnis für den Herausgabeantrag verneint. Nicht nachvollziehbar ist ferner die Annahme des Berufungsgerichts, zur Bestimmung der Schadenshöhe trage die Auskunftsklage nichts bei. Der Kläger ist zumindest im unklaren darüber, in welchem Umfang die streitgegenständlichen L. -Aktien noch vorhanden sind, er also noch deren gegenständliche Herausgabe verlangen kann, und inwieweit er sich auf einen Anspruch auf Herausgabe des Erlöses oder auf Schadensersatz verweisen lassen muß. Dieser Klärung soll gerade die Stufenklage dienen.
Demnach kann die teilweise erfolgte Prozeßabweisung keinen Bestand haben.

II.


1. In der Sache hält das Berufungsgericht den Anspruch des Klägers auf Rechnungslegung nur insoweit für begründet, als es um den ursprünglichen Bestand von 240 L. -Aktien geht, nach Verteilung der bis 1990 verbliebenen 132 Aktien jetzt noch um 108 Stück. Dazu führt das Berufungsgericht aus:

a) Es könne dahingestellt bleiben, ob der Kläger seinen Auskunftsanspruch auf die Vorschriften der Geschäftsführung ohne Auftrag (§§ 681, 666 BGB) oder die der angemaßten Eigengeschäftsführung (§§ 687 Abs. 2, 681, 666 BGB) stützen könne. Mit der Verwaltung der L. -Aktien habe die Mutter des Klägers jedenfalls ein auch-fremdes Geschäft geführt, da sie nicht berechtigt gewesen sei, die Aktien für sich zu verwerten, insbesondere im eigenen
Interesse zu veräußern. Ein solches Recht folge nicht aus der vorbehaltenen "lebenslänglichen Verwaltung und Nutznießung". Darin liege zwar die Einräumung eines Nießbrauchs, nicht aber eines Verfügungsrechts. Für eine derartige Befugnis hätte es einer klaren Regelung bedurft, nicht nur deshalb, weil ein Recht zur Verfügung über den Gegenstand mit der Bestellung eines Nießbrauchs grundsätzlich nicht verbunden sei, sondern auch deswegen, weil die Übertragung der Aktien in diesem Fall zunächst gleichsam ins Leere gegangen und den Kindern jedenfalls zu Lebzeiten ihrer Mutter kein Vermögenswert zugeflossen wäre. Eine andere Beurteilung sei auch nicht wegen der Bezugnahme auf Wünsche des verstorbenen Ehemanns und Vaters im Vertrag vom 31. Dezember 1969 geboten. Dieser habe allerdings seiner Ehefrau an den seinen Kindern vermachten Aktien einen Nießbrauch eingeräumt, verbunden mit dem Recht, den Aktienbestand zu verändern, ohne den Kindern gegenüber zur Rechenschaftslegung verpflichtet zu sein. Im Schenkungsvertrag hätten die Parteien diese Regelung aber gerade nicht übernommen. Für ein engeres Verständnis sprächen zudem die Schreiben des Steuerberaters der Mutter an den Kläger vom 11. Januar 1978 (richtig wohl 1979), wonach dieser die Auffassung des Klägers teile, daß der Mutter lediglich die Dividenden aus dem Depot zustünden , sowie ein weiteres Schreiben des Steuerberaters vom 24. August 1983 an den Kläger, in dem dieser von der Beachtung des "Nießbrauchsrechts" der Mutter an dem Nachlaßdepot spreche. Soweit die Beklagten in diesem Zusammenhang unter Beweisantritt behaupteten, das Verständnis der Mutter und der beschenkten Kinder habe beim Vertragsschluß gleichwohl darauf abgezielt, die Mutter hinsichtlich der L. -Aktien ebenso zu stellen wie im Testament des Vaters, sei dies unsubstantiiert, die Beklagten hätten auch nicht mitgeteilt, wie dieses Verständnis für die Vertragsparteien erkennbar geworden sei. Eine Verfügungsbefugnis der Mutter lasse sich auch nicht daraus ableiten,
daß der Kläger selbst die L. -Aktien in das Depot "Nachlaß H. C. " überführt habe. Mindestens aber stelle sich eine Veräußerung der Aktien durch die Mutter als "auch-fremdes Geschäft" dar. Denn selbst mit einer Verfügungsbefugnis sei nicht ohne weiteres das Recht verbunden, den Erlös oder die neu angeschafften Aktien zu behalten.
Ferner sei der Anspruch des Klägers auf Rechnungslegung nicht verwirkt. Zwar sei dem Kläger die Verringerung des Aktienbestandes bereits 1983 bekannt gewesen und er habe auch nach dem Tode der Mutter 1990 noch mehrere Jahre mit der Erhebung seiner Stufenklage zugewartet. Indessen sei der Kläger nicht völlig untätig geblieben, sondern habe 1983 durch eine Anfrage bei dem Steuerberater deutlich gemacht, daß er weiterhin an den geschenkten Aktien interessiert gewesen sei. Jedenfalls aber lägen keine Anhaltspunkte dafür vor, daß die Mutter auf die Nichterhebung von Ansprüchen vertraut und sich hierauf eingerichtet habe. Nach deren Tod am 14. Februar 1990 habe der Kläger schon frühzeitig mehrfach Auskunft über den Verbleib der L. -Aktien verlangt. Aufgrund seiner durch eine Vielzahl von Rechtsstreitigkeiten belegten offensichtlichen Streitlust hätten die Beklagten nicht davon ausgehen dürfen, dieser werde es bei bloßen Aufforderungsschreiben belassen. Eine Verwirkung lasse sich schließlich ebensowenig auf ein pflichtwidriges Verhalten des Klägers gegenüber seiner Mutter stützen. Die von den Beklagten behaupteten Untreuehandlungen des Klägers in seiner Verwaltung des Wertpapierdepots reichten nicht aus, zumal die Mutter einen Widerruf ihrer Schenkung gemäß § 530 BGB nicht ausgesprochen habe.

b) Allerdings seien die Beklagten nur gehalten, Rechenschaft über die ursprünglich übertragenen 240 L. -Aktien (abzüglich der verteilten 132
Stück) zu legen. Eine wie auch immer geartete Berechtigung an den während der Dauer seiner Verwaltung erworbenen zusätzlichen 130 Aktien habe der Kläger nämlich nicht schlüssig dargetan. Es sei unklar, mit wessen Geld und in wessen Namen diese erworben worden seien. Sofern im übrigen der Kläger als mit der Verwaltung des Depots Beauftragter die zusätzlichen Aktien bestimmungswidrig mit den seiner Mutter zustehenden Dividenden erworben haben sollte, wie die Beklagten behaupteten, wäre er überdies zu deren Herausgabe verpflichtet. Auch dann wäre insoweit weder für einen Auskunfts- noch für einen Leistungsantrag Platz.
2. Diese Beurteilung ist zum Nachteil beider Seiten ebenfalls von Rechtsfehlern beeinflußt.

a) Hat der Kläger, was das Berufungsgericht im Grundsatz bejaht und wovon vorab zugunsten der Revision für das Revisionsverfahren ebenso auszugehen ist, einen Anspruch auf Rechnungslegung über den Bestand des von seiner Mutter verwalteten Aktiendepots, so erweist sich die Beschränkung dieses Anspruchs auf die ursprüngliche Zahl von 240 L. -Aktien als verfahrensfehlerhaft. Die Revision rügt mit Recht das Vorbringen des Klägers als übergangen, dieser Aktienbestand habe sich infolge von Kapitalerhöhungen bis zum Ende der von dem Kläger geübten Verwaltung auf 370 Aktien erhöht; das hatte in erster Instanz noch das Landgericht als unstreitig festgestellt. Dieses Klagevorbringen war schlüssig, gleichgültig, ob es sich um Kapitalerhöhungen gegen Einlagen (§§ 182 ff. AktG) oder aus Gesellschaftsmitteln (§§ 207 ff. AktG) handelte. In den zuletzt genannten Fällen hätte sich der Nießbrauch ohne weiteres kraft Gesetzes auf die neuen Aktien erstreckt (arg. § 212 AktG; vgl. Lutter in Kölner Kommentar zum Aktiengesetz, 2. Aufl., § 212
Rn. 4). Bei einer Kapitalerhöhung gegen Einlagen bestand er nach Ausübung des Bezugsrechts (§ 186 AktG) entweder dinglich (so wohl BGH, Urteil vom 27. September 1982 - II ZR 140/81 - GmbHR 1983, 148, 149; Lutter aaO § 186 Rn. 20) oder schuldrechtlich (Staudinger/Frank, BGB, Neubearbeitung 2002, Anhang zu § 1068 Rn. 114; Wiedemann in Großkomm. AktG, 4. Aufl., § 186 Rn. 74; Wiesner in Münch. Hdb. GesR IV, 2. Aufl., § 14 Rn. 57) an demjenigen Teil der jungen Aktien, der dem Wertverhältnis der Bezugsrechte zum Gesamtwert der neuen Aktien entsprach. Mangels Anhaltspunkten für das Gegenteil ist hier davon auszugehen, daß sich der Prozeßvortrag des Klägers gerade auf diesen, sich aus dem Wert der Bezugsrechte ergebenden Anteil neuer Aktien bezog. Für die Schlüssigkeit dieses Vorbringens ist es entgegen der Revisionserwiderung ohne Belang, ob es durch die vorgelegten Unterlagen vollständig gestützt wird; das ist eine nicht im Revisionsverfahren zu klärende Frage der Tatsachenfeststellung. Auch auf die vom Berufungsgericht in diesem Zusammenhang entsprechend dem Beklagtenvortrag angestellten Hilfserwägungen zur Finanzierung der zusätzlichen Aktien womöglich aus der Mutter zustehenden Dividenden kommt es unter diesen Umständen nicht an.

b) Andererseits ist jedoch den von der Revisionserwiderung und Anschlußrevision schon zur Auslegung des Schenkungsvertrags durch das Berufungsgericht erhobenen Rügen der Erfolg ebensowenig zu versagen. Die Auslegung individualvertraglicher Willenserklärungen ist zwar grundsätzlich Sache des Tatrichters. Für das Revisionsgericht ist sie aber nicht bindend, wenn gesetzliche Auslegungsregeln, anerkannte Auslegungsgrundsätze, Denkgesetze, Erfahrungssätze oder Verfahrensvorschriften verletzt sind (vgl. nur BGH, Urteil vom 23. April 2002 - XI ZR 136/01 - NJW-RR 2002, 1359, 1361 m.w.N.). Unter
anderem ist der Tatrichter gehalten, alle für die Auslegung erheblichen Umstände umfassend zu würdigen (BGH, Urteil vom 29. März 2000 - VIII ZR 297/98 - NJW 2000, 2508, 2509).
Nach diesen Maßstäben rügen die Beklagten zunächst zu Recht, daß das Berufungsgericht dem von den Vertragsparteien neben der vorbehaltenen "Nutznießung" verwendeten Begriff der "Verwaltung" im Zusammenhang mit einem Aktiendepot keine hinreichende Bedeutung beigemessen hat. Selbst wenn es sich dabei nicht um spekulative Papiere handelt, besteht die Verwaltung eines Aktienbestands doch zu einem wesentlichen Teil darin, den Markt zu beobachten und bei Bedarf die Papiere umzuschichten. Der eigenverantwortliche Verwalter von Aktien muß deswegen, soll er seinen Aufgaben nachkommen können, im allgemeinen befugt sein, den vorhandenen Bestand zu veräußern und durch andere Aktien zu ersetzen. Es liegt darum im Streitfall nahe, daß die beschenkten Kinder ihre Mutter in diesem Sinne über den bestellten Nießbrauch hinaus schuldrechtlich (vgl. dazu BGH, Urteil vom 10. Juli 1981 - V ZR 51/80 - NJW 1982, 31, 32) auch zur Verfügung über das Aktiendepot - im eigenen oder fremden Namen - ermächtigen wollten. Nicht die Veräußerungsbefugnis , sondern umgekehrt deren Fehlen hätte deshalb einer klaren vertraglichen Regelung bedurft. Ob dasselbe auch aus den von der Anschlußrevision dargestellten steuerlichen Erwägungen folgen würde, für die es allerdings an einem Sachvortrag der Beklagten in den Tatsacheninstanzen fehlt, kann offenbleiben.
Der Anschlußrevision ist darüber hinaus zuzugeben, daß das Berufungsgericht in bezug auf die weitere Frage, ob eine Pflicht der Schenkerin zur Rechnungslegung (die bei einer Verfügungsbefugnis wohl schon unmittelbar
aus § 666 BGB folgen würde) nach dem Parteiwillen ausgeschlossen sein sollte, den Auslegungsstoff nicht ausgeschöpft hat. Das Berufungsgericht hat zwar den von den Vertragsparteien eingangs der notariellen Urkunde vom 31. Dezember 1969 hergestellten Zusammenhang zwischen den Wünschen des Ehemanns und Vaters und der schenkweise an die Kinder erfolgten Übertragung von Grundbesitz und Aktien gewürdigt, ihn für sich allein aber nicht genügen lassen. Hierbei hat es indes nicht berücksichtigt, daß der Kläger jedenfalls bis zum Tode seiner Mutter eine Abrechnung über ihre Verwaltung nicht gefordert hatte, es hat diesen Umstand vielmehr erst unter dem - nachrangigen - Gesichtspunkt einer Verwirkung in den Blick genommen. Auch ein späteres Verhalten der Vertragsparteien kann indessen schon für die Auslegung ihrer Erklärungen von Bedeutung sein, sofern es Anhaltspunkte für ihren ursprünglichen Vertragswillen enthält (BGH, Urteil vom 16. Oktober 1997 - IX ZR 164/96 - NJW-RR 1998, 259 m.w.N.). Diese Untätigkeit des Klägers könnte für einen Ausschluß derartiger Ansprüche auch nach seinem eigenen Rechtsverständnis sprechen. Zu einer solchen Bewertung würde ferner passen , daß der Kläger selbst die geschenkten L. -Aktie in das Nachlaßdepot seines Vaters übertragen ließ, bei dem ebenfalls ein Nutznießungs- und Verwaltungsrecht seiner Mutter bestand, jedoch ausdrücklich eine Rechenschaftspflicht ausgeschlossen war. Das Berufungsgericht hat diesen letzten Gesichtspunkt zwar gleichfalls nicht übersehen, es hat ihn aber rechtsfehlerhaft wiederum nur isoliert gewürdigt. In diesem Zusammenhang gewinnt schließlich auch die unter Beweis gestellte weitere Behauptung der Beklagten Bedeutung, mit der im Schenkungsvertrag getroffenen Regelung hätten die Vertragsparteien nach dem Verständnis aller Beteiligten der Mutter die gleichen Rechte wie in der testamentarischen Verfügung des Vaters einräumen wollen. Ein derart übereinstimmender Wille würde jeder sonstigen Auslegung vorgehen. Diese
Behauptung ist ebenfalls schlüssig. Sie wäre nur dann unsubstantiiert und unbeachtlich , wie das Berufungsgericht meint, wenn sie ohne jeden tatsächlichen Anhaltspunkt "aufs Geratewohl" oder "ins Blaue hinein" und somit rechtsmißbräuchlich aufgestellt worden wäre (vgl. BGH, Urteil vom 11. April 2000 - X ZR 19/98 - NJW 2000, 2812, 2813 f.; vom 8. Mai 2002 - I ZR 28/00 - NJW-RR 2002, 1433, 1435; vom 20. Juni 2002 - IX ZR 177/99 - NJW-RR 2002, 1419, 1420 f.). Hiervon kann im Hinblick auf die dargestellten, von den Beklagten vorgetragenen indiziellen Umstände keine Rede sein.
3. Nach alledem läßt sich das Berufungsurteil auch in der Entscheidung über die Sache selbst nicht aufrechterhalten; es ist aufzuheben. Da die Vertragsauslegung vorrangig Aufgabe des Tatrichters ist, muß die Sache insgesamt zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden.
Rinne Wurm Schlick Kapsa Galke

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(1) Die Erhebung der Klage erfolgt durch Zustellung eines Schriftsatzes (Klageschrift).

(2) Die Klageschrift muss enthalten:

1.
die Bezeichnung der Parteien und des Gerichts;
2.
die bestimmte Angabe des Gegenstandes und des Grundes des erhobenen Anspruchs, sowie einen bestimmten Antrag.

(3) Die Klageschrift soll ferner enthalten:

1.
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2.
die Angabe des Wertes des Streitgegenstandes, wenn hiervon die Zuständigkeit des Gerichts abhängt und der Streitgegenstand nicht in einer bestimmten Geldsumme besteht;
3.
eine Äußerung dazu, ob einer Entscheidung der Sache durch den Einzelrichter Gründe entgegenstehen.

(4) Außerdem sind die allgemeinen Vorschriften über die vorbereitenden Schriftsätze auch auf die Klageschrift anzuwenden.

(5) Die Klageschrift sowie sonstige Anträge und Erklärungen einer Partei, die zugestellt werden sollen, sind bei dem Gericht schriftlich unter Beifügung der für ihre Zustellung oder Mitteilung erforderlichen Zahl von Abschriften einzureichen. Einer Beifügung von Abschriften bedarf es nicht, soweit die Klageschrift elektronisch eingereicht wird.

(1) Hat der Schuldner eine bewegliche Sache oder eine Menge bestimmter beweglicher Sachen herauszugeben, so sind sie von dem Gerichtsvollzieher ihm wegzunehmen und dem Gläubiger zu übergeben.

(2) Wird die herauszugebende Sache nicht vorgefunden, so ist der Schuldner verpflichtet, auf Antrag des Gläubigers zu Protokoll an Eides statt zu versichern, dass er die Sache nicht besitze, auch nicht wisse, wo die Sache sich befinde. Der gemäß § 802e zuständige Gerichtsvollzieher lädt den Schuldner zur Abgabe der eidesstattlichen Versicherung. Die Vorschriften der §§ 478 bis 480, 483, 802f Abs. 4, §§ 802g bis 802i und 802j Abs. 1 und 2 gelten entsprechend.

(3) Das Gericht kann eine der Sachlage entsprechende Änderung der eidesstattlichen Versicherung beschließen.

(4) (weggefallen)

Mehrere Ansprüche des Klägers gegen denselben Beklagten können, auch wenn sie auf verschiedenen Gründen beruhen, in einer Klage verbunden werden, wenn für sämtliche Ansprüche das Prozessgericht zuständig und dieselbe Prozessart zulässig ist.

Wird mit der Klage auf Rechnungslegung oder auf Vorlegung eines Vermögensverzeichnisses oder auf Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung die Klage auf Herausgabe desjenigen verbunden, was der Beklagte aus dem zugrunde liegenden Rechtsverhältnis schuldet, so kann die bestimmte Angabe der Leistungen, die der Kläger beansprucht, vorbehalten werden, bis die Rechnung mitgeteilt, das Vermögensverzeichnis vorgelegt oder die eidesstattliche Versicherung abgegeben ist.

Mehrere Ansprüche des Klägers gegen denselben Beklagten können, auch wenn sie auf verschiedenen Gründen beruhen, in einer Klage verbunden werden, wenn für sämtliche Ansprüche das Prozessgericht zuständig und dieselbe Prozessart zulässig ist.

(1) Die Erhebung der Klage erfolgt durch Zustellung eines Schriftsatzes (Klageschrift).

(2) Die Klageschrift muss enthalten:

1.
die Bezeichnung der Parteien und des Gerichts;
2.
die bestimmte Angabe des Gegenstandes und des Grundes des erhobenen Anspruchs, sowie einen bestimmten Antrag.

(3) Die Klageschrift soll ferner enthalten:

1.
die Angabe, ob der Klageerhebung der Versuch einer Mediation oder eines anderen Verfahrens der außergerichtlichen Konfliktbeilegung vorausgegangen ist, sowie eine Äußerung dazu, ob einem solchen Verfahren Gründe entgegenstehen;
2.
die Angabe des Wertes des Streitgegenstandes, wenn hiervon die Zuständigkeit des Gerichts abhängt und der Streitgegenstand nicht in einer bestimmten Geldsumme besteht;
3.
eine Äußerung dazu, ob einer Entscheidung der Sache durch den Einzelrichter Gründe entgegenstehen.

(4) Außerdem sind die allgemeinen Vorschriften über die vorbereitenden Schriftsätze auch auf die Klageschrift anzuwenden.

(5) Die Klageschrift sowie sonstige Anträge und Erklärungen einer Partei, die zugestellt werden sollen, sind bei dem Gericht schriftlich unter Beifügung der für ihre Zustellung oder Mitteilung erforderlichen Zahl von Abschriften einzureichen. Einer Beifügung von Abschriften bedarf es nicht, soweit die Klageschrift elektronisch eingereicht wird.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
III ZR 65/99
Verkündet am:
2. März 2000
F r e i t a g
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
------------------------------------

a) Eine Stufenklage im Sinne des § 254 ZPO ist unzulässig, wenn die Auskunft
nicht dem Zweck einer Bestimmbarkeit des Leistungsanspruchs
dienen, sondern dem Kläger sonstige mit der Bestimmbarkeit als solcher
nicht in Zusammenhang stehende Informationen über seine Rechtsverfolgung
verschaffen soll.

b) Die Unzulässigkeit der Stufung steht einer Sachentscheidung über den
in der Klage enthaltenen Auskunftsanspruch nicht entgegen.
BGH, Urteil vom 2. März 2000 - III ZR 65/99 - OLG Karlsruhe
LG Karlsruhe
Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 2. März 2000 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Rinne und die Richter
Dr. Wurm, Streck, Schlick und Dörr

für Recht erkannt:
Die Revision des Klägers gegen das Urteil des 12. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 17. Dezember 1998 wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, daß der Auskunftsanspruch als unbegründet abgewiesen wird.
Der Kläger hat die Kosten des Revisionsrechtszuges zu tragen.
Von Rechts wegen

Tatbestand


Der Kläger ist Richter (Besoldungsgruppe R 2) in der Sozialgerichtsbarkeit des beklagten Landes. Er bewarb sich um die ausgeschriebene Stelle eines Präsidenten des Sozialgerichts (R 3), die jedoch anderweitig vergeben wurde. Mit der Behauptung, in dem Besetzungsverfahren seien Amtspflichtverletzungen zu seinen Lasten begangen worden, hat der Kläger gegen das beklagte Land Stufenklage mit einem - im ersten Rechtszug teilweise einseitig für erledigt erklärten - Antrag auf Auskunft über nähere Einzelheiten des Verfahrensablaufs und einem unbezifferten Antrag auf Schadensersatz erhoben.
Das Landgericht hat den Auskunftsantrag als unbegründet und den Zahlungsantrag als unzulässig abgewiesen.
Hiergegen hat der Kläger Berufung mit folgenden Anträgen eingelegt:
"I. Das Urteil des Landgerichts K. vom 03.04.1998, ..., wird aufgehoben. II. Der Beklagte wird verurteilt, dem Kläger Auskunft über die Besetzungsvorgänge hinsichtlich der Besetzung der im Staatsanzeiger von Baden-Württemberg vom 01.10.1994 ausgeschriebenen Stelle des Präsidenten des Sozialgerichts M. insbesondere durch Beantwortung folgender Fragen zu erteilen: 1. Anhand welcher Kriterien wurde über die Besetzung der Stelle entschieden? 2. Wurden vor der Besetzung der Stelle Anlaßbeurteilungen für die jeweiligen Bewerber erstellt?`
9. Durch welche konkreten Kriterien wurde Herr R. besser als der Kläger eingeschätzt? 10. Hätte das Land Baden-Württemberg sich bei Nichternennung des Herrn R. für den Mitbewerber oder für den Kläger entschieden, ggf. nach welchen Kriterien? 11. Gab es für den Mitbewerber eine Anlaßbeurteilung oder dienstliche Beurteilung? Mit welchem Ergebnis endete diese ? III. Es wird festgestellt, daß der Rechtsstreit hinsichtlich der Klageanträge Ziff. 1, Unterziffer 3-8 (Klageschrift vom 16.12.1997) erledigt ist. IV. Stufe 2: Der Beklagte wird ggf. nach Erfüllung oder Erledigung des Klageantrags Ziff. II verurteilt, dem Kläger den Schaden zu ersetzen , der dem Kläger dadurch entstanden ist oder dadurch entstehen wird, daß anstelle des Klägers ein anderer Bewerber zum Präsidenten des Sozialgerichts M. ernannt wurde. V. Hilfsweise: Der Rechtsstreit wird an das Verwaltungsgericht K. hinsichtlich des Klageantrags II (Auskunftsanspruch) verwiesen."
Das Berufungsgericht hat die Klage in vollem Umfang als unzulässig abgewiesen. Mit der zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seine Anträge weiter.

Entscheidungsgründe


Die Revision hat im Ergebnis keinen Erfolg. Allerdings ist der Auskunftsanspruch nicht unzulässig, sondern unbegründet; insoweit ist das landgerichtliche Urteil in vollem Umfang wiederherzustellen.
1. Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, daß das Rechtsschutzbegehren des Klägers als Stufenklage im Sinne des § 254 ZPO unzulässig ist.

a) Nach § 254 ZPO kann die bestimmte Angabe der Leistungen, die der Kläger beansprucht, vorbehalten werden, wenn mit der Klage auf Rechnungslegung oder auf Vorlegung eines Vermögensverzeichnisses oder auf Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung die Klage auf Herausgabe desjenigen verbunden wird, was der Beklagte aus dem zugrundeliegenden Rechtsverhältnis schuldet. Bereits aus dem Gesetzeswortlaut sowie aus der systematischen Einordnung dieser Bestimmung unmittelbar hinter § 253 ZPO wird deutlich, daß die Besonderheit der Stufenklage nicht in der Zulassung einer Anspruchsverbindung in einer Klage liegt, sondern in erster Linie in der Zulassung eines unbestimmten Antrags entgegen § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO (Lent, Anmerkung zu LG Essen NJW 1954, 1289; OLG Zweibrücken, NJW 1986, 939; MünchKomm/Lüke , ZPO § 254 Rn. 6; Stein/Jonas/Schumann, ZPO 21. Aufl. § 254 Rn. 1; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO 57. Aufl. § 254 Rn. 1). Daraus folgt, daß im Rahmen der Stufenklage die Auskunft lediglich ein Hilfsmittel ist, um die (noch) fehlende Bestimmtheit des Leistungsanspruchs herbeizuführen (Zöller/Greger, ZPO 21. Aufl. § 254 Rn. 4). Die der Stufenklage eigentümliche
Verknüpfung von unbestimmtem Leistungsanspruch und vorbereitendem Auskunftsanspruch steht dagegen nicht zur Verfügung, wenn die Auskunft überhaupt nicht dem Zwecke einer Bestimmbarkeit des Leistungsanspruchs dienen, sondern dem Kläger sonstige mit der Bestimmbarkeit als solcher nicht in Zusammenhang stehende Informationen über seine Rechtsverfolgung verschaffen soll.

b) So liegt der Fall hier: Der Kläger räumt ein, mit dem Auskunftsantrag zunächst die Umstände in Erfahrung bringen zu wollen, die ihm die Beurteilung ermöglichen, ob überhaupt ein amtspflichtwidriges Verhalten des beklagten Landes bei der Besetzung der Stelle des Präsidenten des Sozialgerichts vorliegt und ob dieses Verhalten gegebenenfalls ursächlich dafür geworden ist, daß er die Stelle nicht erhalten hat. Der Kläger will mit dem Auskunftsanspruch also nur in Erfahrung bringen, ob ihm überhaupt ein Amtshaftungsanspruch zusteht, sei es wegen der Nichtberücksichtigung des Klägers als solcher, sei es, weil das beklagte Land es nach Darstellung des Klägers unterlassen hat, ihm vorab mitzuteilen, daß es einen Mitbewerber bevorzugen wolle. Dagegen ist ihm eine Bezifferung des Schadensersatzanspruchs ohne weiteres möglich, da es insoweit lediglich um die Differenz der Dienstbezüge zwischen den Besoldungsgruppen R 2 und R 3 geht.

c) Da mithin die Bezifferbarkeit des erhobenen Leistungsanspruchs gerade nicht von der begehrten Auskunft abhängt, andererseits aber nach der dezidierten Erklärung des Klägers in der Schlußverhandlung vor dem Landgericht vom 3. April 1998 sein Leistungsbegehren auch nicht etwa in eine Feststellungsklage umgedeutet werden kann und soll, ist der erhobene Antrag auf Schadensersatz wegen Verstoßes gegen das Bestimmtheitserfordernis des
§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO unzulässig. Einer der Fälle, bei denen ein unbezifferter Antrag in Betracht kommt (vgl. dazu Wurm, JA 1989, 65, 66/67), liegt nämlich nicht vor. Beide Vorinstanzen haben daher den Leistungsantrag mit Recht als unzulässig abgewiesen.
2. Der Umstand, daß im vorliegenden Fall eine Stufung der Klageanträge im Sinne des § 254 ZPO nicht in Betracht kommt, hat indessen entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht die notwendige Folge, daß auch der Auskunftsanspruch von der Unzulässigkeit der gewählten Klageart erfaßt wird.

a) Der Senat sieht vielmehr keine durchgreifenden Bedenken dagegen, die als solche unzulässige Stufenklage in eine - zulässige - Klagehäufung im Sinne des § 260 ZPO umzudeuten. Das Auskunftsbegehren des Klägers ist zwar, da es wie dargelegt, nicht der Bezifferbarkeit des Leistungsantrags dient, als erste Stufe einer Stufenklage im Sinne des § 254 ZPO unzulässig. Andererseits ist dem Kläger ein - zumindest für die Rechtsschutzgewährung ausreichendes - berechtigtes Interesse an den begehrten Auskünften nicht abzusprechen. Die Frage, ob dem Kläger gegen das beklagte Land ein Anspruch auf Erteilung der begehrten Auskünfte tatsächlich zusteht, ist dementsprechend nicht eine solche der Zulässigkeit des Auskunftsanspruchs, sondern der Begründetheit.

b) Etwas anderes könnte allenfalls dann gelten, wenn nach dem Rechtsschutzziel des Klägers die Verbindung von Auskunfts- und Leistungsantrag derartig eng sein sollte, daß die gesamte Rechtsverfolgung mit dieser Stufung "stehen und fallen" sollte. Dies läßt sich indes nicht feststellen. Insbesondere der Hilfsantrag, den Auskunftsanspruch an das Verwaltungsgericht zu verwei-
sen, belegt, daß der Kläger zwar in erster Linie die begehrte Stufung weiterverfolgen wollte, jedoch für den Fall, daß dies nicht durchsetzbar war, auch eine Trennung beider Ansprüche und damit eine Verselbständigung des Auskunftsanspruchs hinzunehmen bereit war. Deswegen ist eine isolierte Sachentscheidung über den Auskunftsanspruch gegenüber dem Rechtsschutzbegehren des Klägers nicht ein "Aliud", sondern ein bloßes "Minus". Da auch sonstige Bedenken gegen die Zulässigkeit des Auskunftsanspruchs nicht ersichtlich sind, dieser insbesondere - im Gegensatz zum Leistungsantrag - nicht etwa gegen das Bestimmtheitserfordernis des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO verstößt, muß daher insoweit in eine Sachprüfung eingetreten werden.

c) Diese Sachprüfung führt zu dem Ergebnis, daß der Auskunftsanspruch des Klägers zumindest im jetzt noch anhängigen Umfang unbegründet ist. Der vorliegende Fall nötigt nicht zu einer umfassenden Klärung, welche Auskünfte der unterlegene Bewerber um eine Stelle des öffentlichen Dienstes zur Vorbereitung seiner Rechtsverfolgung von dem betreffenden Dienstherrn verlangen kann. Es genügt vielmehr die Feststellung, daß der Kläger jedenfalls hier durch das Schreiben des beklagten Landes vom 9. Dezember 1997 in ausreichendem Maße über die Gründe für die anderweitige Besetzung der Stelle informiert worden ist. Die in diesem Schreiben dargelegten Gründe wurden durch den Sachvortrag des beklagten Landes im jetzigen Rechtsstreit, zuletzt in der Berufungserwiderung vom 20. Oktober 1998, noch weiter präzisiert. Dies ermöglicht dem Kläger ohne weiteres die Beurteilung, ob er sich von einer Amtshaftungsklage hinreichende Aussicht auf Erfolg versprechen kann. Noch detailliertere Informationen sind weder als Hilfsanspruch zur Vorbereitung der Amtshaftungsklage (vgl. dazu Senatsurteil BGHZ 78, 274, 277 f) noch aus dem Gesichtspunkt der dienstrechtlichen Fürsorgepflicht geboten. Insbesondere ist
das beklagte Land nicht verpflichtet, dem Kläger schon gleichsam "im Vorfeld" jedes Prozeßrisiko abzunehmen. Dies gilt um so mehr, als dem Kläger im Rechtsstreit möglicherweise die im Senatsurteil BGHZ 129, 226, 232 ff angesprochenen Darlegungs- und Beweiserleichterungen zugute kommen.

d) Der Senat ist als Rechtsmittelgericht befugt, ein die Klage als unzulässig abweisendes Prozeßurteil auch dann durch ein sachabweisendes Urteil zu ersetzen, wenn nur der Kläger das Rechtsmittel eingelegt hat (st. Rspr.; z.B. BGHZ 104, 212, 214 m.zahlr.w.N.). Auch hinsichtlich des vom Kläger einseitig für erledigt erklärten Teils des Auskunftsanspruchs hatte es bei der Klageabweisung zu verbleiben. Dem Informationsinteresse des Klägers wurde, soweit möglicherweise berechtigt, bereits durch das Schreiben des beklagten Landes vom 9. Dezember 1997 genügt. Dieses Schreiben ist nach dem Vorbringen des Klägers erst nach Einreichung der Klage bei seinen Prozeßbevollmächtigten eingegangen, aber noch vor der Zustellung, die erst am 12. Januar 1998 stattgefunden hat. Eine durch Urteil nach einseitiger Erledigungserklärung des Klägers festzustellende Erledigung der Hauptsache setzt voraus, daß die Klage
nach Eintritt ihrer Rechtshängigkeit (unzulässig oder) unbegründet geworden ist (BGHZ 83, 12). Dies war hier nicht der Fall, da die Rechtshängigkeit erst mit Klagezustellung eingetreten ist (§§ 261 Abs. 1, 253 Abs. 1 ZPO).
Rinne Wurm Streck Schlick Dörr

Der Beauftragte ist verpflichtet, dem Auftraggeber alles, was er zur Ausführung des Auftrags erhält und was er aus der Geschäftsbesorgung erlangt, herauszugeben.

(1) Die Erhebung der Klage erfolgt durch Zustellung eines Schriftsatzes (Klageschrift).

(2) Die Klageschrift muss enthalten:

1.
die Bezeichnung der Parteien und des Gerichts;
2.
die bestimmte Angabe des Gegenstandes und des Grundes des erhobenen Anspruchs, sowie einen bestimmten Antrag.

(3) Die Klageschrift soll ferner enthalten:

1.
die Angabe, ob der Klageerhebung der Versuch einer Mediation oder eines anderen Verfahrens der außergerichtlichen Konfliktbeilegung vorausgegangen ist, sowie eine Äußerung dazu, ob einem solchen Verfahren Gründe entgegenstehen;
2.
die Angabe des Wertes des Streitgegenstandes, wenn hiervon die Zuständigkeit des Gerichts abhängt und der Streitgegenstand nicht in einer bestimmten Geldsumme besteht;
3.
eine Äußerung dazu, ob einer Entscheidung der Sache durch den Einzelrichter Gründe entgegenstehen.

(4) Außerdem sind die allgemeinen Vorschriften über die vorbereitenden Schriftsätze auch auf die Klageschrift anzuwenden.

(5) Die Klageschrift sowie sonstige Anträge und Erklärungen einer Partei, die zugestellt werden sollen, sind bei dem Gericht schriftlich unter Beifügung der für ihre Zustellung oder Mitteilung erforderlichen Zahl von Abschriften einzureichen. Einer Beifügung von Abschriften bedarf es nicht, soweit die Klageschrift elektronisch eingereicht wird.

Wird mit der Klage auf Rechnungslegung oder auf Vorlegung eines Vermögensverzeichnisses oder auf Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung die Klage auf Herausgabe desjenigen verbunden, was der Beklagte aus dem zugrunde liegenden Rechtsverhältnis schuldet, so kann die bestimmte Angabe der Leistungen, die der Kläger beansprucht, vorbehalten werden, bis die Rechnung mitgeteilt, das Vermögensverzeichnis vorgelegt oder die eidesstattliche Versicherung abgegeben ist.

Der Geschäftsführer hat die Übernahme der Geschäftsführung, sobald es tunlich ist, dem Geschäftsherrn anzuzeigen und, wenn nicht mit dem Aufschub Gefahr verbunden ist, dessen Entschließung abzuwarten. Im Übrigen finden auf die Verpflichtungen des Geschäftsführers die für einen Beauftragten geltenden Vorschriften der §§ 666 bis 668 entsprechende Anwendung.

Der Beauftragte ist verpflichtet, dem Auftraggeber die erforderlichen Nachrichten zu geben, auf Verlangen über den Stand des Geschäfts Auskunft zu erteilen und nach der Ausführung des Auftrags Rechenschaft abzulegen.

(1) Die Vorschriften der §§ 677 bis 686 finden keine Anwendung, wenn jemand ein fremdes Geschäft in der Meinung besorgt, dass es sein eigenes sei.

(2) Behandelt jemand ein fremdes Geschäft als sein eigenes, obwohl er weiß, dass er nicht dazu berechtigt ist, so kann der Geschäftsherr die sich aus den §§ 677, 678, 681, 682 ergebenden Ansprüche geltend machen. Macht er sie geltend, so ist er dem Geschäftsführer nach § 684 Satz 1 verpflichtet.

(1) Eine Schenkung kann widerrufen werden, wenn sich der Beschenkte durch eine schwere Verfehlung gegen den Schenker oder einen nahen Angehörigen des Schenkers groben Undanks schuldig macht.

(2) Dem Erben des Schenkers steht das Recht des Widerrufs nur zu, wenn der Beschenkte vorsätzlich und widerrechtlich den Schenker getötet oder am Widerruf gehindert hat.

Neue Aktien stehen den Aktionären im Verhältnis ihrer Anteile am bisherigen Grundkapital zu. Ein entgegenstehender Beschluß der Hauptversammlung ist nichtig.

(1) Jedem Aktionär muß auf sein Verlangen ein seinem Anteil an dem bisherigen Grundkapital entsprechender Teil der neuen Aktien zugeteilt werden. Für die Ausübung des Bezugsrechts ist eine Frist von mindestens zwei Wochen zu bestimmen.

(2) Der Vorstand hat den Ausgabebetrag oder die Grundlagen für seine Festlegung und zugleich eine Bezugsfrist gemäß Absatz 1 in den Gesellschaftsblättern bekannt zu machen und gemäß § 67a zu übermitteln. Sind nur die Grundlagen der Festlegung angegeben, so hat er spätestens drei Tage vor Ablauf der Bezugsfrist den Ausgabebetrag in den Gesellschaftsblättern und über ein elektronisches Informationsmedium bekannt zu machen.

(3) Das Bezugsrecht kann ganz oder zum Teil nur im Beschluß über die Erhöhung des Grundkapitals ausgeschlossen werden. In diesem Fall bedarf der Beschluß neben den in Gesetz oder Satzung für die Kapitalerhöhung aufgestellten Erfordernissen einer Mehrheit, die mindestens drei Viertel des bei der Beschlußfassung vertretenen Grundkapitals umfaßt. Die Satzung kann eine größere Kapitalmehrheit und weitere Erfordernisse bestimmen. Ein Ausschluß des Bezugsrechts ist insbesondere dann zulässig, wenn die Kapitalerhöhung gegen Bareinlagen zehn vom Hundert des Grundkapitals nicht übersteigt und der Ausgabebetrag den Börsenpreis nicht wesentlich unterschreitet.

(4) Ein Beschluß, durch den das Bezugsrecht ganz oder zum Teil ausgeschlossen wird, darf nur gefaßt werden, wenn die Ausschließung ausdrücklich und ordnungsgemäß bekanntgemacht worden ist. Der Vorstand hat der Hauptversammlung einen schriftlichen Bericht über den Grund für den teilweisen oder vollständigen Ausschluß des Bezugsrechts zugänglich zu machen; in dem Bericht ist der vorgeschlagene Ausgabebetrag zu begründen.

(5) Als Ausschluß des Bezugsrechts ist es nicht anzusehen, wenn nach dem Beschluß die neuen Aktien von einem Kreditinstitut, einem Wertpapierinstitut oder einem nach § 53 Abs. 1 Satz 1 oder § 53b Abs. 1 Satz 1 oder Abs. 7 des Gesetzes über das Kreditwesen tätigen Unternehmen mit der Verpflichtung übernommen werden sollen, sie den Aktionären zum Bezug anzubieten. Der Vorstand hat dieses Bezugsangebot mit den Angaben gemäß Absatz 2 Satz 1 und einen endgültigen Ausgabebetrag gemäß Absatz 2 Satz 2 bekannt zu machen; gleiches gilt, wenn die neuen Aktien von einem anderen als einem Kreditinstitut, Wertpapierinstitut oder Unternehmen im Sinne des Satzes 1 mit der Verpflichtung übernommen werden sollen, sie den Aktionären zum Bezug anzubieten.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 136/01 Verkündet am:
23. April 2002
Herrwerth,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
_____________________
Der Tatrichter hat das für seine Entscheidung maßgebliche ausländische
Recht von Amts wegen zu ermitteln. Diese Ermittlungspflicht umfaßt auch die
ausländische Rechtspraxis, wie sie in der Rechtsprechung der Gerichte des
betreffenden Landes zum Ausdruck kommt.
Bei Rechtsgeschäften, die in der Absicht der Gläubigerbenachteiligung vorgenommen
werden, gehen die besonderen Bestimmungen der Insolvenz- bzw.
Gläubigeranfechtung den allgemeinen Regeln des § 138 Abs. 1 BGB vor. Etwas
anderes gilt nur dann, wenn das Rechtsgeschäft besondere, über die
Gläubigerbenachteiligung hinausgehende Umstände aufweist.
BGH, Urteil vom 23. April 2002 - XI ZR 136/01 - OLG Celle
LG Hannover
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 23. April 2002 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe und
die Richter Dr. Siol, Dr. Bungeroth, Dr. Joeres und Dr. Wassermann

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 3. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom 14. Februar 2001 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben , als die Beklagte verurteilt wurde, an den Kläger als Konkursverwalter über das Vermögen des Bankhauses B. 2.169.649,77 DM nebst 5% Zinsen seit dem 1. August 1985 zu zahlen.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Der Kläger ist Konkursverwalter über das Vermögen des Bankhauses B. (nachfolgend: B.-Bank) und das des Komplementärs M. H.. Er
nimmt die Beklagte, die Ehefrau des inzwischen verstorbenen M. H., als Gesellschafterin einer US-amerikanischen Personengesellschaft auf Rückzahlung eines dieser Gesellschaft gewährten Darlehens nebst Zinsen sowie auf Schadensersatz in Anspruch.
Die Eheleute H. gründeten gemeinsam mit ihren vier Söhnen am 1. Januar 1979 eine General Partnership unter dem Namen "H.-Farms" (nachfolgend: HFGP) für den Betrieb von zwei im US-amerikanischen Bundesstaat New York gelegenen Farmen. Zum 1. Januar 1980 wurde die HFGP umgewandelt in eine bis zum 31. Dezember 1989 befristete Limited Partnership (nachfolgend: HFLP) mit der Beklagten und ihrem Ehemann als Limited-Partner und den teilweise noch minderjährigen Söhnen als General-Partner.
Die HFGP und HFLP nahmen bei der B.-Bank Kredit auf, der zum Zeitpunkt der Umwandlung 831.196,41 DM betrug, letztmals bis Mai 1985 verlängert wurde und sich bis zum 31. Juli 1985 auf 2.169.649,77 DM erhöhte. Zur Sicherheit bestellte die Beklagte gemeinsam mit ihrem Ehemann insbesondere zwei Grundschulden (Mortgages) am Farmgrundstück in New York. Das Einverständnis mit den verschiedenen Kreditvereinbarungen unterzeichnete für die HFLP jeweils die Beklagte.
Der Kläger verlangt als Konkursverwalter der B.-Bank von der Beklagten Darlehensrückzahlung in Höhe von 2.169.649,77 DM nebst 5% Zinsen seit dem 1. August 1985 sowie als Konkursverwalter des M. H.
20.000 DM Schadensersatz wegen der unterbliebenen Rückübertragung eines Anteils an den H.-Farms.
Die Beklagte beruft sich gegenüber dem Rückzahlungsanspruch im wesentlichen auf den gesetzlichen Ausschluû ihrer persönlichen Haftung für Verbindlichkeiten der HFLP sowie auf eine Haftungsfreistellungserklärung , die M. H. am 28. November 1979 für die B.-Bank abgegeben haben soll, und macht die Einrede der Verjährung geltend.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat ihr im wesentlichen stattgegeben. Der erkennende Senat hat die auf Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils gerichtete Revision der Beklagten nur insoweit angenommen, als die Beklagte zur Darlehensrückzahlung verurteilt worden ist.

Entscheidungsgründe:


Im Umfang der Annahme ist die Revision begründet und führt zur Aufhebung des Berufungsurteils sowie zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.


Das Berufungsgericht hat, soweit für die Revision noch von Bedeutung , im wesentlichen ausgeführt:

Die Beklagte hafte trotz ihrer formalen Stellung als Limited-Partner für die Verbindlichkeiten der HFLP persönlich und unbeschränkt nach § 96 des Partnership Law (P.L.) von New York, da sie nach auûen an der Geschäftsführung maûgeblich beteiligt gewesen sei (Control over management ), sowie "als in Deutschland handelnde Kreditnehmerin". Auch nach der Auflösung (Dissolution) der HFLP durch Ablauf der gesellschaftsvertraglich vereinbarten Zeit habe die Haftung der Beklagten fortbestanden , weil der Betrieb der H.-Farms unter Mitwirkung der Beklagten fortgesetzt worden und das Unternehmen nunmehr wieder als General Partnership anzusehen gewesen sei. Die Verpflichtung der Beklagten sei durch ihr Handeln begründet und könne nicht mit dem Hinweis auf die Grundsätze des Vertrauen begründenden Rechtsscheins verneint werden. Daû der damalige Alleininhaber der B.-Bank, der Ehemann der Beklagten , die rechtlichen Verhältnisse gekannt habe, sei nicht von Bedeutung.
Die Haftungsfreistellungserklärung vom 28. November 1979 sei dahin auszulegen, daû davon nur Haftungsrisiken in direktem Zusammenhang mit der Bestellung von Sicherheiten erfaût werden sollten, nicht jedoch Verbindlichkeiten aus der Darlehensaufnahme oder deren Verlängerungen. Wenn die Erklärung dagegen als Freistellung für die Familienmitglieder auch als Darlehensnehmer zu verstehen sein sollte, sei sie nach § 138 BGB wegen Sittenwidrigkeit nichtig.
Eine Verjährung sei weder nach dem Recht des Staates New York noch nach deutschem Recht eingetreten.

II.


Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung in mehreren Punkten nicht stand.
1. Für eine unmittelbare Verpflichtung der Beklagten als Darlehensnehmerin fehlt jeder Anhaltspunkt. Insbesondere werden in den Darlehensverträgen die "H. Farms" ausdrücklich als Vertragspartner genannt.
2. Hinsichtlich der vom Berufungsgericht bejahten persönlichen Haftung der Beklagten nach dem Gesellschaftsrecht des Bundesstaates New York beanstandet die Revision mit Recht die unzureichende Ermittlung des ausländischen Rechts.

a) Zutreffend ist allerdings der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts , daû die Haftung der Beklagten für die Darlehensverbindlichkeiten der HFGP und HFLP sich nach dem Recht des Bundesstaates New York beurteilt.
Das internationale Gesellschaftsrecht ist in Deutschland nicht gesetzlich geregelt. Nach den von der Rechtsprechung anerkannten Grundsätzen entscheidet das Personalstatut einer Gesellschaft über die persönliche Haftung der Gesellschafter gegenüber den Gesellschaftsgläubigern (BGHZ 78, 318, 334; BGH, Urteil vom 17. Dezember 1953 - IV ZR 114/53, LM § 105 HGB Nr. 7). Im Verhältnis zwischen der Bundesrepublik Deutschland und den Vereinigten Staaten von Amerika be-
urteilt sich das Personalstatut nach Art. XXV Abs. 5 Satz 2 des DeutschAmerikanischen Freundschafts-, Handels- und Schiffahrtsvertrages vom 29. Oktober 1954 (BGBl. 1956 II 487, 500). Maûgeblich ist danach das Recht, nach dem die Gesellschaft gegründet wurde (OLG Celle WM 1992, 1703, 1706; OLG Düsseldorf WM 1995, 808, 810; Soergel/ Lüderitz, BGB 12. Aufl. EGBGB Art. 10 Anh. Rdn. 13). Zur Gründung hat das Berufungsgericht keine näheren Feststellungen getroffen. Aufgrund des Sitzes der HFGP und HFLP im US-Bundesstaat New York, der Eintragung der HFLP im dortigen Register sowie der unwidersprochen gebliebenen Erwähnung ihrer Gründung nach dem Recht dieses Staates in einem von der Beklagten vorgelegten Gutachten ist jedoch davon auszugehen , daû sich das Personalstatut der Gesellschaften und damit auch die persönliche Haftung der Beklagten als deren Gesellschafterin nach dem Recht des Bundesstaates New York bestimmt.

b) Das somit maûgebliche ausländische Recht hat der Tatrichter nach § 293 ZPO von Amts wegen zu ermitteln. Eine Verletzung dieser Ermittlungspflicht kann mit der Verfahrensrüge beanstandet werden (BGHZ 118, 151, 162; Senatsurteile vom 30. Januar 2001 - XI ZR 357/99, WM 2001, 502, 503 und vom 26. Juni 2001 - XI ZR 241/00, BGHReport 2001, 894). Zu ermitteln und anzuwenden ist dabei nicht nur das ausländische Gesetzesrecht, sondern das Recht, wie es der Richter des betreffenden Landes auslegt und anwendet. Die Ermittlungspflicht des Tatrichters umfaût daher gerade auch die ausländische Rechtspraxis , wie sie in der Rechtsprechung der Gerichte des betreffenden Landes zum Ausdruck kommt. In welcher Weise er sich die notwendigen Erkenntnisse verschafft, liegt in seinem pflichtgemäûen Ermessen. Die
Anforderungen sind um so gröûer, je detaillierter und kontroverser die Parteien eine ausländische Rechtspraxis vortragen (BGHZ 118, 151, 164). Vom Revisionsgericht überprüft werden darf lediglich, ob der Tatrichter sein Ermessen fehlerfrei ausgeübt, insbesondere die sich anbietenden Erkenntnisquellen ausgeschöpft hat (BGHZ 118, 151, 163 f.; Senatsurteile vom 30. Januar 2001 und vom 26. Juni 2001 je aaO). Gibt das Berufungsurteil keinen Aufschluû darüber, daû der Tatrichter seiner Pflicht nachgekommen ist, das ausländische Recht zu ermitteln, wie es in Rechtsprechung und Rechtslehre Ausdruck und in der Praxis Anwendung findet, ist revisionsrechtlich davon auszugehen, daû eine ausreichende Erforschung des ausländischen Rechts verfahrensfehlerhaft unterblieben ist (Senatsurteil vom 26. Juni 2001 aaO m.w.Nachw.).

c) Danach ist das Berufungsurteil rechtsfehlerhaft.
aa) Das Berufungsgericht ist der Ansicht, die persönliche Haftung der Beklagten ergebe sich aus § 96 P.L.. Feststellungen zum Inhalt dieser Regelung enthält weder das Berufungsurteil noch das darin in Bezug genommene Urteil des Landgerichts. Ausführungen zur Auslegung dieser Norm durch die amerikanische Rechtsprechung und Rechtslehre fehlen völlig. Schon deshalb ist von einer unzureichenden Ermittlung des ausländischen Rechts auszugehen.
bb) Auch aus dem übrigen Akteninhalt ergibt sich, daû die von beiden Parteien beantragte Einholung eines rechtswissenschaftlichen Sachverständigengutachtens zu § 96 P.L. ermessensfehlerhaft unterblieben ist.

Dem Berufungsgericht lagen lediglich eine vom Kläger vorgelegte gutachterliche Stellungnahme der Rechtsanwälte R. in New York, ein vom Beklagten vorgelegtes rechtswissenschaftliches Gutachten des Privatdozenten Dr. Ra. sowie eine vom Gericht erbetene kurze Stellungnahme des amerikanischen Rechtsanwalts Bl. vor. Hinreichende Informationen zu dem vom Berufungsgericht im Rahmen des § 96 P.L. für maûgeblich erachteten Gesichtspunkt der Haftung eines Gesellschafters wegen maûgeblicher Beteiligung an der Geschäftsführung nach auûen (Control over management) enthält keine der drei Unterlagen. Die Stellungnahme der Rechtsanwälte R. geht auf diesen Gesichtspunkt überhaupt nicht ein. Das Gutachten des Privatdozenten Dr. Ra. enthält zwar allgemein gefaûte Darlegungen zu den Voraussetzungen einer Haftung nach § 96 P.L., verzichtet aber ausdrücklich auf nähere Ausführungen zu diesem Punkt. Auch die kurze Stellungnahme des Rechtsanwalts Bl., die vom Verfasser einleitend als nicht auf Nachforschungen beruhend, allgemein und mangels Kenntnis aller Fakten zwangsläufig etwas vage bezeichnet wird, enthält nur sehr kurze Ausführungen zur Haftung eines Gesellschafters wegen Beteiligung an der Geschäftsführung und setzt sich dabei weder mit der einschlägigen Rechtsprechung noch mit der Rechtslehre auseinander.
3. Auch die Auslegung der auf den 28. November 1979 datierten Freistellungserklärung des M. H. durch das Berufungsgericht wird von der Revision mit Recht angegriffen.

a) Entgegen der Ansicht der Revision ist es allerdings nicht zu beanstanden , daû das Berufungsgericht bei der Auslegung der Freistellungserklärung deutsches Recht und nicht das Recht des Staates New York zugrunde gelegt hat.
Das vor dem 1. September 1986 geltende deutsche Internationale Privatrecht, das nach Art. 220 Abs. 1 EGBGB für die Auslegung der genannten Freistellungserklärung maûgebend bleibt, kannte, anders als der geltende Art. 32 Abs. 1 Nr. 4 EGBGB, keine ausdrückliche gesetzliche Regelung über das für das Erlöschen von Schuldverhältnissen maûgebende Recht. Es war jedoch anerkannt, daû für die Frage des Erlöschens einer Verbindlichkeit grundsätzlich das Recht maûgebend war, dem das Schuldverhältnis selbst unterstand (BGHZ 9, 34, 37 m.w.Nachw.), daû aber eine gesonderte Rechtswahl für den Erlaû einer Schuld zulässig war (OLG Karlsruhe NJW-RR 1989, 367, 368 m.w. Nachw.; ebenso für das geltende Recht MünchKomm/Spellenberg, BGB 3. Aufl. Art. 32 EGBGB Rdn. 59).
Im vorliegenden Zusammenhang kann offenbleiben, ob das Schuldverhältnis, das durch die Freistellungserklärung zum Erlöschen gebracht werden sollte, die nach New Yorker Recht zu beurteilende gesellschaftsrechtliche Haftung oder die Darlehensverbindlichkeit selbst war. Die Anwendbarkeit deutschen Rechts auf die Freistellungserklärung ergibt sich nämlich bereits aus einer gesonderten Rechtswahl der Parteien für diese Erklärung. Diese Rechtswahl wurde zwar nicht ausdrücklich vereinbart. Sie ist jedoch den Umständen des Falles und dem prozessualen Verhalten der Parteien zu entnehmen. Die Haftungsfreistel-
lungserklärung war in deutscher Sprache abgefaût und alle Beteiligten hatten die deutsche Staatsangehörigkeit sowie ihren gewöhnlichen Aufenthaltsort in Deutschland. Sowohl im vorliegenden Rechtsstreit als auch in dem bereits abgeschlossenen Parallelprozeû des Klägers gegen einen der Söhne der Beklagten sind die Parteien insoweit übereinstimmend von der Anwendung deutschen Rechts ausgegangen. Daû in der Frage der Rechtswahl das prozessuale Verhalten der Beteiligten als wesentliches Indiz für den hypothetischen ursprünglichen Parteiwillen oder auch für eine nachträgliche stillschweigende Einigung gewertet werden kann, hat der Bundesgerichtshof wiederholt anerkannt (BGHZ 40, 320, 323 f.; 103, 84, 86; Senatsurteile vom 28. Januar 1992 - XI ZR 149/91, WM 1992, 567, 568 und vom 5. Oktober 1993 - XI ZR 200/92, WM 1993, 2119, jeweils m.w.Nachw.).

b) Bei der Anwendung deutscher Auslegungsgrundsätze auf die Haftungsfreistellungserklärung sind dem Berufungsgericht jedoch entscheidende Rechtsfehler unterlaufen.
aa) Die Auslegung individualvertraglicher Willenserklärungen ist zwar grundsätzlich Sache des Tatrichters. Für das Revisionsgericht ist sie jedoch nicht bindend, wenn gesetzliche Auslegungsregeln, anerkannte Auslegungsgrundsätze, Denkgesetze, Erfahrungssätze oder Verfahrensvorschriften verletzt worden sind (Senatsurteil vom 31. Januar 1995 - XI ZR 56/94, WM 1995, 743, 744 m.w.Nachw.; BGH, Urteil vom 1. Oktober 1999 - V ZR 168/98, WM 1999, 2513, 2514). Zu den allgemein anerkannten Auslegungsgrundsätzen gehört es, daû die Auslegung in erster Linie den Wortlaut der Erklärung und den diesem zu entneh-
menden objektiv erklärten Parteiwillen berücksichtigen muû (BGHZ 121, 13, 16; Senatsurteil vom 31. Januar 1995 aaO; BGH, Urteile vom 27. November 1997 - IX ZR 141/96, WM 1998, 776, 777 und vom 3. April 2000 - II ZR 194/98, WM 2000, 1195, 1196) sowie daû vertragliche Willenserklärungen nach dem Willen der Parteien in aller Regel einen rechtserheblichen Inhalt haben sollen und daher im Zweifel nicht so ausgelegt werden dürfen, daû sie sich als sinnlos oder wirkungslos erweisen (BGH, Urteile vom 18. Mai 1998 - II ZR 19/97, WM 1998, 1535, 1536 und vom 1. Oktober 1999 aaO).
bb) Ein Verstoû gegen anerkannte Auslegungsgrundsätze liegt darin, daû das Berufungsgericht den Wortlaut der Freistellungserklärung nicht ausreichend berücksichtigt hat. Das Gericht hat seine einschränkende Auslegung dieser Erklärung lediglich auf die einleitende Erwähnung einer unmittelbar bevorstehenden Grundschuldbestellung sowie auf die im Schluûabsatz enthaltene Bestimmung über die Unabhängigkeit der Freistellung von etwaigen künftigen Grundschuldbestellungen und Sicherungsübereignungen gestützt. Dagegen hat es die zentralen Bestimmungen der Freistellungserklärung völlig auûer Betracht gelassen, nach denen alle Gesellschafter der H.-Farms "keinesfalls ... dem Bankhaus B. in der persönlichen Haftung" sein sollten und in denen für den Fall, daû "aus irgendwelchen Gründen eine persönliche Haftung jetzt oder auch später bestehen sollte, ... hierauf ein für alle Male verzichtet" wurde.
Darüber hinaus hat das Berufungsgericht auch dadurch gegen anerkannte Auslegungsgrundsätze verstoûen, daû es die Freistellungser-
klärung im Wege der Auslegung auf eine persönliche Haftung aus der Grundschuldbestellung beschränkte, ohne der nahe liegenden Frage nachzugehen, ob eine solche Beschränkung die Erklärung nicht jeder realen rechtlichen Wirkung beraubte und sie dadurch sinnlos machte. Daû für die Beklagte und die anderen Gesellschafter der H.-Farms aus der Bestellung von Sicherheiten persönliche Haftungsrisiken hätten entstehen können, wurde vom Berufungsgericht nicht dargelegt und ist auch nicht ersichtlich.
4. Für die Revisionsinstanz muû daher zugunsten der Beklagten davon ausgegangen werden, daû die auf den 28. November 1979 datierte Freistellungserklärung des M. H. sich auch auf eine etwaige Haftung der Beklagten für die Darlehensverbindlichkeiten der H.-Farms erstreckt. Die Annahme des Berufungsgerichts, in diesem Fall sei die Freistellungserklärung nach § 138 BGB unwirksam, hält rechtlicher Überprüfung ebenfalls nicht stand.

a) Einen Verstoû gegen § 138 BGB hat das Berufungsgericht darin gesehen, daû M. H. mit der Freistellungserklärung die B.-Bank sittenwidrig geschädigt habe. Das ist, wie die Revision mit Recht rügt, schon deshalb nicht richtig, weil M. H. am 28. November 1979, als er die Freistellungserklärung angeblich abgegeben hat, Alleininhaber der B.-Bank war und daher allenfalls sich selbst, nicht dagegen eine rechtlich von ihm verschiedene Bank geschädigt haben könnte. Ausweislich der vom Kläger vorgelegten Ablichtungen aus dem Handelsregister, deren inhaltliche Richtigkeit von der Gegenseite nicht in Frage gestellt worden ist,
war M. H. von 1974 bis 1983 Alleininhaber der B.-Bank, die erst danach als Kommanditgesellschaft weitergeführt wurde.

b) Auch der vom Berufungsgericht zusätzlich erwähnte Gesichtspunkt der Gläubigerbenachteiligung vermag auf der Grundlage der bisherigen tatsächlichen Feststellungen des Gerichts einen Verstoû der Freistellungserklärung gegen § 138 BGB nicht zu begründen.
aa) Rechtsgeschäfte, die ein Schuldner in der dem anderen Teil bekannten Absicht, seine Gläubiger zu benachteiligen, vorgenommen hat, verstoûen zwar in der Regel gegen die guten Sitten (BGH, Urteil vom 26. Januar 1973 - V ZR 53/71, WM 1973, 303, 304). Jedoch gehen die besonderen Bestimmungen der Insolvenz- bzw. Gläubigeranfechtung den allgemeinen Regeln der §§ 134, 138 Abs. 1 BGB vor, es sei denn, das Rechtsgeschäft weist besondere, über die Gläubigerbenachteiligung hinausgehende Umstände auf (BGHZ 53, 174, 180; 56, 339, 355; 130, 314, 331; 138, 291, 299 f.).
bb) Im vorliegenden Fall legen die Begleitumstände der Freistellungserklärung die Annahme nahe, daû M. H. diese Erklärung in der Absicht abgegeben hat, seine Gläubiger zu benachteiligen, und daû dies der Beklagten auch bekannt war. Bereits zu dem Zeitpunkt, als die Freistellungserklärung angeblich abgegeben wurde, waren die H.-Farms gegenüber der B.-Bank in erheblichem Umfang verschuldet und die Notwendigkeit weiterer Kredite war absehbar. Die Grundschulden auf dem Farmgrundstück in New York boten angesichts der bekannten Schwierigkeiten und Kosten einer Rechtsverfolgung in Amerika keine ausreichen-
de Sicherheit. Deshalb war die persönliche Haftung der in Deutschland ansässigen Gesellschafter der damals noch in der Rechtsform der General Partnership betriebenen H.-Farms für die B.-Bank besonders wichtig. Daû M. H. ihnen gegenüber auf die Haftung verzichtete, obwohl sie darauf keinen Anspruch hatten, spricht dafür, daû er sie aus verwandtschaftlicher Rücksichtnahme vor dem Risiko einer persönlichen Inanspruchnahme bewahren wollte und dabei eine Schädigung seiner Gläubiger zumindest billigend in Kauf nahm. Es liegt auch nahe, daû der Beklagten als Ehefrau des M. H. und leitender Mitarbeiterin der B.-Bank diese Umstände bekannt waren.
cc) Für zusätzliche, über die Gläubigerbenachteiligung hinausgehende Umstände, die eine Anwendung des § 138 Abs. 1 BGB rechtfertigen könnten, enthalten die bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts jedoch keine zureichenden Anhaltspunkte.
Dem Berufungsurteil läût sich zwar entnehmen, daû die Haftungsfreistellungserklärung nicht zu den Kreditakten der B.-Bank genommen, sondern auf der Farm in Amerika aufbewahrt wurde mit der Folge, daû eine Überprüfung des Vorgangs durch die Aufsichtsbehörden der Bank verhindert und eine rechtzeitige Anfechtung durch den Kläger erschwert oder unmöglich gemacht wurde. Diese Vorgänge liegen aber zeitlich nach der Abgabe der Freistellungserklärung. Für die Beurteilung eines Rechtsgeschäfts als sittenwidrig kommt es auf den Zeitpunkt seiner Vornahme an, wobei der Sittenwidrigkeitsvorwurf nur auf Umstände gestützt werden kann, die die Beteiligten in ihr Bewuûtsein aufgenommen haben (BGHZ 130, 314, 331 f.; 138, 291, 300; BGH, Urteil vom 5. Oktober 1989
- III ZR 34/88, WM 1990, 54, 56). Im vorliegenden Fall setzt die Anwendung des § 138 Abs. 1 BGB daher voraus, daû M. H. und die Beklagte bereits im Zeitpunkt der Abgabe der Freistellungserklärung die Verheimlichung dieses wichtigen Vorgangs geplant oder zumindest als ernsthaft in Betracht kommende Möglichkeit in ihr Bewuûtsein aufgenommen haben. Zu diesem Punkt enthält das Berufungsurteil keinerlei Feststellungen.
5. Soweit das Berufungsgericht die von der Beklagten geltend gemachte Verjährungseinrede als nicht durchgreifend angesehen hat, hält dies zwar hinsichtlich der Hauptforderung auf Darlehensrückzahlung, nicht dagegen in vollem Umfang hinsichtlich der Zinsforderung den Angriffen der Revision stand.

a) Die Verjährung der Hauptforderung hat das Berufungsgericht im Ergebnis mit Recht verneint. Dabei kommt es auf die von der Revision angegriffenen Ausführungen des Gerichts zu den Verjährungsregeln des Bundesstaates New York nicht an, weil das streitgegenständliche Darlehen einschlieûlich der Frage seiner Verjährung nach deutschem Recht zu beurteilen ist mit der Folge, daû die regelmäûige Verjährungsfrist des § 195 BGB a.F. von dreiûig Jahren Anwendung findet.
Die Anwendbarkeit deutschen Rechts ergibt sich aus Ziffer 26 Abs. 1 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Banken in der 1984 unverändert gebliebenen Fassung von 1977 (abgedruckt in: Canaris, Bankvertragsrecht 2. Aufl. S. 1350), die in den Kreditverträgen zwischen der B.-Bank und den H.-Farms jeweils ausdrücklich in Bezug genommen
worden waren. Nach dieser Bestimmung waren für die Rechtsbeziehungen mit auûerhalb der Bundesrepublik Deutschland ansässigen Kunden die Geschäftsräume der kontoführenden Stelle der Bank für beide Teile der Erfüllungsort (Satz 1), und der Erfüllungsort war zugleich maûgeblicher Anknüpfungspunkt für das anzuwendende Recht (Satz 2). Diese Regelung kommt hier zur Anwendung, weil die H.-Farms ihren Sitz in Amerika hatten.

b) Die Verjährung der Zinsforderung hat das Berufungsgericht dagegen insoweit zu Unrecht verneint, als es um Zinsen für die Zeit vor dem 1. Januar 1990 geht. Ansprüche auf rückständige Zinsen für diesen Zeitraum waren im Zeitpunkt der Unterbrechung der Verjährung durch Einreichung der vorliegenden Klage (§ 209 Abs. 1 BGB a.F., § 253 Abs. 1 ZPO, § 270 Abs. 3 ZPO a.F.) am 11. Februar 1994 bereits nach den §§ 197, 201 BGB a.F. verjährt.
6. Die Revision rügt ferner mit Recht, daû das Berufungsgericht die Höhe der dem Kläger zuerkannten Zinsforderung nicht hinreichend begründet hat.
Die Feststellung des Berufungsgerichts, eine Verzinsung von 5% entspreche dem "seinerzeit langfristigen Darlehenszins", reicht zur Begründung der Zinsforderung nicht aus. Der zwischen der B.-Bank und den H.-Farms vertraglich vereinbarte Darlehenszins von 5% galt nur für die Laufzeit des Darlehens, die mit Ablauf der letzten Vertragsverlängerung vom 30. Mai 1984 am 31. Mai 1985 endete. Für die Zeit danach
kommen nur Zinsansprüche auf gesetzlicher Grundlage in Betracht. Dazu hat das Berufungsgericht jedoch keine Feststellungen getroffen.

III.


Das Berufungsurteil stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 563 ZPO a.F.). Aus den bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts ergibt sich weder eine anderweitige Begründung einer Haftung der Beklagten für die Darlehensverbindlichkeiten der H.-Farms noch kann auf der Grundlage dieser Feststellungen ausgeschlossen werden, daû eine etwaige Haftung durch die Freistellungserklärung des M. H. beseitigt worden ist.
1. Eine Haftung der Beklagten für die Verbindlichkeiten der H.Farms könnte nicht nur aufgrund des vom Berufungsgericht in den Vordergrund gestellten Verhaltens der Beklagten während des Zeitraums, als die H.-Farms als Limited Partnership betrieben wurden, sondern auch aufgrund der Stellung der Beklagten als Gesellschafterin der im Jahre 1979 bestehenden General Partnership sowie aufgrund ihrer etwaigen Beteiligung an einer Fortsetzung des Farmbetriebs nach der Auflösung der Limited Partnership Ende 1989 in Betracht kommen.

a) Die Frage, ob die Beklagte aufgrund ihrer Stellung als Gesellschafterin der anfänglichen General Partnership für die bis Ende 1979 aufgenommenen Kredite der H.-Farms haftet, hat das Berufungsgericht offengelassen. Der Senat kann diese Frage nicht klären, weil dazu Fest-
stellungen zu den tatsächlichen Vorgängen beim Übergang von der General Partnership zur Limited Partnership sowie auch zum Inhalt des darauf anwendbaren New Yorker Rechts erforderlich sind, die das Berufungsgericht unterlassen hat.

b) Eine selbständige Haftungsanknüpfung an die Vorgänge nach der Auflösung der Limited Partnership Ende 1989 kann auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts ebenfalls nicht bejaht werden. Dabei mag offenbleiben, ob die Feststellung des Berufungsgerichts , der Betrieb der H.-Farms sei nach dem Ende der Limited Partnership unter Mitwirkung der Beklagten fortgeführt worden, den Angriffen der Revision stand hält. Es fehlt jedenfalls an Feststellungen des Berufungsgerichts dazu, ob nach dem Recht des Bundesstaats New York die Haftung der an der Fortsetzung einer aufgelösten Limited Partnership Mitwirkenden nur neu begründete Verbindlichkeiten erfaût oder sich auch auf die Altschulden der Limited Partnership erstreckt.
2. Auch die Frage, ob eine etwaige Haftung der Beklagten für die Darlehensverbindlichkeiten der H.-Farms durch die Freistellungserklärung des M. H. beseitigt worden ist, läût sich aufgrund der bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts nicht klären. Die Unwirksamkeit dieser auf den 28. November 1979 datierten Freistellungserklärung stünde zwar fest, wenn sie, wie der Kläger behauptet, von M. H. erst nach dem Zusammenbruch der B.-Bank und damit zu einer Zeit abgegeben worden wäre, als M. H. die Bank nicht mehr vertreten konnte. Dem steht aber die Behauptung der Beklagten entgegen, die Freistellungserklärung sei am 28. November 1979 abgegeben worden. Dafür hat die
Beklagte, die insoweit die Beweislast trägt, auch Beweis angetreten. Dazu , wann die Erklärung tatsächlich abgegeben worden ist, hat das Berufungsgericht bisher keinerlei Feststellungen getroffen.

IV.


Das Berufungsurteil muûte daher in dem Umfang aufgehoben werden , in dem der erkennende Senat die Revision der Beklagten angenommen hat (§ 564 Abs. 1 ZPO a.F.). Insoweit war die Sache, die wegen
der in mehreren Punkten noch fehlenden Feststellungen tatsächlicher Art und zum Inhalt ausländischen Rechts nicht entscheidungsreif ist, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 565 Abs. 1 Satz 1 ZPO a.F.).
Nobbe Siol Bungeroth
Joeres Wassermann

Der Beauftragte ist verpflichtet, dem Auftraggeber die erforderlichen Nachrichten zu geben, auf Verlangen über den Stand des Geschäfts Auskunft zu erteilen und nach der Ausführung des Auftrags Rechenschaft abzulegen.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
X ZR 19/98 Verkündet am:
11. April 2000
Walz
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
Zur Haftung des Unternehmens für die objektiv unrichtige Erklärung, verlorengegangene
Daten auf einer EDV-Anlage seien nicht wiederherzustellen.
BGH, Urteil vom 11. April 2000 - X ZR 19/98 - OLG Düsseldorf
LG Düsseldorf
Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 11. April 2000 durch den Richter Dr. Jestaedt als Vorsitzenden,
die Richter Dr. Melullis, Scharen, Keukenschrijver und die Richterin Mühlens
für Recht erkannt
Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 5. Zivilsenats
des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 15. Dezember 1997 im
Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als darin zum Nachteil des
Beklagten erkannt worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird der Rechtsstreit zur anderweiten
Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision
, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Tatbestand:


Der Beklagte, ein Zahnarzt, hat bei der Klägerin eine EDV-Anlage mit Programmen für seine Praxis erworben. Nachdem er im März 1994 nicht mehr auf die Festplatte des Rechners zugreifen konnte, hat er diesen nach seiner Darstellung der Klägerin mit dem Auftrag zugesandt, entweder die Festplatte zu reparieren oder die Daten auf eine andere Platte zu übertragen. Kurze Zeit nach Eingang des Rechners teilte die Klägerin dem Beklagten mit, daß die
Daten von der Platte nicht mehr zu retten seien, und forderte ihn auf, die von ihm erstellten Bänder mit Datensicherungen zu übersenden. Eine Wiederherstellung der Daten von diesen Bändern gelang der Klägerin ebenfalls nicht. Wie sie geltend macht, seien die Bänder teilweise nicht zu lesen gewesen bzw. wiesen eine Inkonsistenz auf.
Parallel zu ihren Reparaturbemühungen hat die Klägerin dem Beklagten eine neue Computeranlage überlassen, in die dieser die relevanten Daten seiner Praxis und seiner Patienten von Hand eingegeben hat. Nachdem die Reparaturbemühungen der Klägerin endgültig gescheitert waren, hat sie von ihm unter anderem den vereinbarten Kaufpreis für diese Anlage verlangt. Zwischenzeitlich hatte der Beklagte die Festplatte des ursprünglichen Rechners einem anderen Unternehmen übergeben, das nach seiner Behauptung von früheren Mitarbeitern der Klägerin gegründet worden ist. Diesem Unternehmen ist es nach den Feststellungen des Berufungsgerichts innerhalb weniger Stunden gelungen, die Festplatte lauffähig und die darauf befindlichen Daten zugänglich zu machen.
Gestützt hierauf hat der Beklagte gegenüber der Kaufpreisforderung der Klägerin mit Schadensersatzansprüchen aufgerechnet. Zu deren Begründung hat er geltend gemacht, er habe für die fristgerechte Bestellung der Quartalsabrechnung für das erste Vierteljahr 1994 Anfang April die Daten in den neuen Rechner von Hand eingeben und dabei auf Fremdkräfte, unter anderem seine Ehefrau, zurückgreifen müssen. Diesen Kräften habe er eine Vergütung in der Größenordnung von insgesamt 75.000,-- DM gezahlt. Diesen Aufwand müsse die Klägerin ersetzen, nachdem sich herausgestellt habe, daß die Festplatte und die darauf befindlichen Daten mit einfachen Mitteln zu retten gewesen wä-
ren. Die von ihr gegebene Auskunft, eine solche Reparatur sei unmöglich, sei objektiv falsch gewesen. Diesen Fehler habe sie auch subjektiv zu vertreten. Soweit seine Ansprüche nicht durch die Aufrechnung gegenüber der Klageforderung verbraucht sind, hat er - nachdem die Klägerin ihre Forderung im Klagewege geltend gemacht hat - wegen des verbleibenden Restbetrages Widerklage erhoben.
Das Landgericht hat die Klage - abgesehen von einem Restbetrag, dem gegenüber es eine Aufrechnung ausgeschlossen hat - abgewiesen und die Klägerin auf die Widerklage im wesentlichen antragsgemäß verurteilt. Die gegen diese Entscheidung gerichtete Berufung hatte Erfolg. Das Berufungsgericht hat den Beklagten zur Zahlung des Kaufpreises für die Anlage und Streamerbänder verurteilt und im übrigen Klage und Widerklage abgewiesen. Gegen diese Entscheidung richtet sich die Revision des Beklagten, mit der er seine abgewiesenen Anträge weiterverfolgt. Die Klägerin tritt dem Rechtsmittel entgegen.

Entscheidungsgründe:


Die zulässige Revision hat in der Sache Erfolg. Sie führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I. Dem Berufungsgericht ist allerdings darin beizutreten, daß der Klägerin ursprünglich ein Anspruch auf Vergütung der an den Beklagten veräußerten zweiten Computeranlage zusteht, den das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei nach Grund und Höhe als unstreitig bewertet hat. Die Revision ist dem nicht
entgegengetreten. Der Streit der Parteien betrifft allein die von dem Beklagten geltend gemachten Gegenansprüche.
II. 1. Die Zurückweisung der Aufrechnung und die Abweisung der Widerklage hat das Berufungsgericht darauf gestützt, daß dem Beklagten Ersatzansprüche gegen die Klägerin nicht zustünden, weil es an dem dafür erforderlichen Verschulden auf seiten der Klägerin fehle. Zwar sei ihre Erklärung, ein Zugriff auf die Festplatte sei nicht mehr möglich und die dort befindlichen Daten könnten daher nicht zurückgewonnen werden, objektiv falsch gewesen. Im Rahmen ihrer Möglichkeiten sei sie jedoch ordnungsgemäß vorgegangen, um einen Datentransfer von dem alten auf den neuen Rechner zu ermöglichen. Nach der glaubhaften Aussage des Zeugen H. habe sie die gleichen Maßnahmen getroffen wie das später von dem Beklagten eingeschaltete Unternehmen. Zwar habe der Zeuge möglicherweise nicht eine in jeder Hinsicht gegenüber der schadhaften baugleiche Steuerelektronik an der Festplatte benutzt. In ihrem Altbestand habe sich eine solche jedoch nicht befunden; diese habe von ihr auch nicht beschafft werden können. Es sei daher schon "Glück" gewesen, daß man auf die bei der Klägerin vorhandene Logik überhaupt habe zurückgreifen können. Die Vorhaltung weiterer Altmodelle sei von ihr nicht zu verlangen, zumal der Benutzer eines Computers die Möglichkeit habe, wichtige Daten auf Bändern zu sichern.
Der Klägerin könne auch nicht vorgeworfen werden, daß sie den Beklagten nicht auf die Möglichkeit der Wiedergewinnung von Daten bei Verwendung eines baugleichen Festplattencontrollers hingewiesen habe. Daß ein solches Modell im Handel frei erhältlich gewesen sei, könne dem Parteivortrag, insbesondere dem des Beklagten, nicht entnommen werden. Die Wahrschein-
lichkeit, den Anbieter eines solchen Bauteils innerhalb der kurzen zur Verfügung stehenden Zeit bis zum notwendigen Abschluß der Quartalsabrechnung aufzufinden, sei außerordentlich gering gewesen, so daß man vom Verlust der Daten habe ausgehen müssen. Hinzugekommen sei, daß die Datensicherung auch aus einem anderen Grunde nicht kalkulierbar und im Ergebnis zufällig sei, da es sich nach der Aussage des Zeugen S., der die Daten dann letztlich zurückgewonnen habe, auch bei der Verwendung eines identischen Chips um eine Zitterpartie gehandelt habe. Damit lägen die Umstände des Falles so, daß der Klägerin ein Schuldvorwurf nicht gemacht werden könne.
2. Diese Würdigung greift die Revision mit Erfolg an. Das Berufungsgericht hat die Anforderungen an die Feststellung des erforderlichen Verschuldens auf seiten der Klägerin überspannt; zugleich hat es bei seiner Wertung wesentlichen Sachvortrag des Beklagten übergangen, wie die Revision mit Recht beanstandet.

a) Wie das Berufungsgericht im rechtlichen Ansatz zutreffend ausgeführt hat, kommen im vorliegenden Fall zugunsten des Beklagten Ansprüche aus positiver Forderungsverletzung in Betracht. Die Erklärung der Klägerin, daß die Daten von der Festplatte nicht zurückgewonnen werden könnten, war objektiv falsch. Schon darin ist eine objektive Pflichtverletzung der Klägerin zu sehen. Sie war die wesentliche Ursache dafür, daß der Beklagte in die nach seiner Darstellung kostenintensive Neueingabe aller für die Abrechnung benötigten Angaben eingetreten ist. Im Rahmen des durch die Übergabe der Festplatte zur Reparatur und zur Wiedergewinnung der Daten begründeten Vertragsverhältnisses durfte der Beklagte erwarten, daß die als Fachunternehmen auftretende Klägerin ihn vollständig und wahrheitsgemäß über die Sachlage, insbe-
sondere über die objektiv bestehenden Möglichkeiten einer Reparatur der Festplatte und die für ihn in erster Linie wesentliche Frage der Rückgewinnung der Daten aufklärte und dabei auch über solche Möglichkeiten informierte, die nur eine geringe Chance der Realisierung boten. Darauf, ob anderweitig nur geringe Chancen einer Wiedergewinnung der Daten bestanden, kommt es in diesem Zusammenhang nicht an. Der Auftraggeber kann erwarten, von einem Fachunternehmen zutreffend und umfassend über alle Möglichkeiten der Reparatur unterrichtet zu werden. Die Entscheidung darüber, ob auch wenig aussichtsreiche andere Wege beschritten werden sollen, obliegt allein ihm. Darin, daß die Klägerin dem nicht nachgekommen ist, sondern dem Beklagten darüber hinaus eine objektiv unrichtige Erklärung gegeben hat, liegt eine Verletzung der vertraglichen Schutzpflichten durch sie, die eine Schadensersatzpflicht aus dem Gesichtspunkt der positiven Forderungsverletzung auslösen kann. Daß die Erklärung objektiv unrichtig war, ist durch das Berufungsgericht festgestellt worden; die Revisionserwiderung hat insoweit einen Rechtsfehler nicht aufzeigen können. Das Berufungsgericht ist der Aussage des Zeugen S. gefolgt, der bekundet hat, er habe durch einen bloßen Austausch des festplatteneigenen Controllers die Festplatte wieder gängig und die darauf gespeicherten Daten zugänglich machen können.
Bei diesem Sachverhalt war es Sache der Klägerin, sich hinsichtlich des Verschuldens für die objektiv festzustellende Pflichtverletzung zu entlasten. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes muß der Schuldner entsprechend dem Rechtsgedanken des § 282 BGB darlegen und gegebenenfalls beweisen, daß er eine objektiv feststehende und zu einem Schaden führende Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat, wenn die Schadensursache - wie hier - in seinem Verantwortungsbereich liegt (vgl. BGHZ 64, 46, 51; 66, 51, 53; siehe
auch Palandt/Heinrichs, BGB, 59. Aufl., § 282 BGB Rdn. 8 m.w.N.). Dieser Entlastungsbeweis ist nach den bisherigen tatrichterlichen Feststellungen nicht geführt. Für einen Sachkundigen waren die Erklärungen der Klägerin nach den Feststellungen des Berufungsgerichts erkennbar unvollständig und ungenau. Danach hat sich die Klägerin nicht darauf beschränkt, ihr eigenes subjektives Unvermögen zur Ausführung der ihr übertragenen Arbeiten darzulegen, sondern sie hat gegenüber dem Beklagten zum Ausdruck gebracht, eine Wiederherstellung oder Wiedergewinnung der Daten sei objektiv und damit schlechthin unmöglich. Hiervon durfte sie auch vor dem Hintergrund der vom Berufungsgericht festgestellten Marktverhältnisse nicht ausgehen. Auch wenn man mit der angefochtenen Entscheidung annimmt, daß sich die Klägerin nicht mit dem Einbau der Festplatte in verschiedene Rechner begnügt, sondern weitere Maßnahmen einschließlich eines Austausches des Festplattencontrollers ergriffen hat, durfte sie gegenüber ihrem Kunden nicht in der geschehenen Weise darstellen, daß eine Reparatur ausgeschlossen sei. Als ein auf dem einschlägigen Sektor tätiges Fachunternehmen mußte sie erkennen, jedenfalls aber mit der Möglichkeit rechnen, daß sie noch nicht alles unternommen hatte, um einen Zugriff auf die Festplatte zu ermöglichen. Insoweit ist das Berufungsgericht bei seiner Entscheidung davon ausgegangen, daß der für die Klägerin tätige Mitarbeiter nicht einmal geprüft hatte, ob die von ihm als Austausch herangezogene Platine der gleichen Revision wie der defekte Controller entstammte. Bei seiner Vernehmung hat der Zeuge H., der die Reparaturarbeiten ausgeführt hatte, angegeben, auf die Revision der Platte nicht geachtet zu haben, und es als gut möglich bezeichnet, daß er den Controller einer anderen Revision eingebaut hatte. Damit war auch aus seiner Sicht eine Kompatibilität der Controller nicht gesichert. Das schloß eine abschließende Beurteilung der Wiederherstel-
lungsmöglichkeiten aus und ließ allenfalls die Aussage zu, daß der Klägerin eine solche Reparatur nicht möglich war.
In diesem Zusammenhang kann die Klägerin auch nicht mit Erfolg darauf verweisen, daß - wie das Berufungsgericht angenommen hat - ihr ein entsprechender Controller nicht zur Verfügung stand und von ihr auf dem Markt auch nicht beschafft werden konnte. Die Vertragsverletzung der Klägerin liegt nicht darin, daß sie eine solche Beschaffung nicht vorgenommen hat; eine Ersatzpflicht kann sich vielmehr schon daraus ergeben, daß sie dem Beklagten gegenüber behauptet hat, daß eine Reparatur objektiv unmöglich sei, ohne ihn auf die anderweiten Möglichkeiten, mögen diese auch fernliegend gewesen sein, hinzuweisen.
Rechtsfehlerhaft ist die Wertung des Berufungsgerichts zum Vertretenmüssen darüber hinaus auch deshalb, weil diese auf die subjektiven Fähigkeiten und Möglichkeiten der Klägerin abstellt. Abweichend vom Strafrecht gilt im Zivilrecht kein individueller, sondern ein auf die allgemeinen Verkehrsbedürfnisse ausgerichteter objektiver Sorgfaltsmaßstab (vgl. dazu Palandt/Heinrichs, § 276 BGB Rdn. 15 m.w.N.). Es kommt daher nicht darauf an, welche Fähigkeiten und Fertigkeiten die Klägerin individuell besaß; Maßstab für das Verschulden ist vielmehr, welche Sorgfalt von einem Schuldner in der Lage der Klägerin erwartet werden kann. Daß ein solcher Schuldner nicht hatte erkennen lassen, daß die erteilte Auskunft falsch war und aus der Sicht des Beklagten die Suche nach weiteren Lösungen zu Unrecht als unsinnig erscheinen lassen mußte, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt.

b) Von Rechtsfehlern beeinflußt ist die angefochtene Entscheidung auch, soweit darin Ersatzansprüche des Beklagten wegen der Fehler bei den Sicherungsbändern deshalb verneint werden, weil der Beklagte die Ursächlichkeit eines Fehlverhaltens der Klägerin für die mangelnde Lesbarkeit der Sicherungsbänder nicht schlüssig dargelegt habe. Mit dieser Würdigung hat das Berufungsgericht die Anforderungen an die ausreichende Darlegung der Anspruchsvoraussetzungen überspannt.
aa) Ein Sachvortrag ist schlüssig und damit erheblich, wenn der Darlegungspflichtige Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet sind, das geltend gemachte Recht als in seiner Person entstanden erscheinen zu lassen (vgl. BGH, Urt. v. 23.4.1991 - X ZR 77/89, NJW 1991, 2707, 2709 = MDR 1992, 66, 67; v. 15.12.1994 - VII ZR 140/93, NJW-RR 1995, 722 u. v. 1.2.1995 - IV ZR 265/93, NJW-RR 1995, 724). Dabei richtet sich der Umfang der erforderlichen Darlegung zum einen nach der Einlassung des Gegners und zum anderen nach dem, was der Partei an näheren Angaben zumutbar und möglich ist (zur Begrenzung der Darlegungslast durch die Zumutbarkeit vgl. BGH, Urt. v. 10.1.1995 - IV ZR 31/94, MDR 1995, 407 = NJW 1995, 1160; Urt. v. 3.11.1999 - I ZR 55/97, NJW-RR 2000, 343, 344 - Werbefotos). Dem genügt das Vorbringen des Beklagten. Dieser hat in der Klageerwiderung geltend gemacht, daß die Fehlerhaftigkeit der Datenstruktur auf den Streamerbändern auf einen Programmierfehler der Klägerin, die das Sicherungsprogramm geliefert und gepflegt hatte, zurückzuführen sei, und sich insoweit zum Beweis auf ein Sachverständigengutachten bezogen. Im gleichen Schriftsatz hat er sein Vorbringen dahin ergänzt, daß die Klägerin ihm, dem Beklagten, schon 1986/1987 ein nach ihren Angaben untaugliches Datensicherungssystem verkauft habe, weil die von der Klägerin gefertigte Software eine Daten-
struktur auf den Bändern hergestellt habe, die eine Rekonstruktion nicht zulasse. Dieses Vorbringen hat er mit Schriftsatz vom 9. November 1995 wiederholt und mit Schriftsatz vom 22. Januar 1996 weiter geltend gemacht, daß er die Datensicherungen regelmäßig in einer der Üblichkeit entsprechenden Weise vorgenommen habe. Mehr als diese Darlegung ist von einem technischen Laien wie dem Beklagten nicht zu erwarten. Zugleich müssen diese Ausführungen genügen, um einem Unternehmen, das wie die Klägerin mit dem Anspruch auf Fachkunde am Markt auftritt, eine sachliche Stellungnahme zu ermöglichen, insbesondere dann, wenn es - wie im vorliegenden Fall - die Bänder erhalten hat und untersuchen konnte. Tatsächlich ist die Klägerin auch sachlich auf dieses Vorbringen des Beklagten eingegangen, indem sie vorgetragen hat, die mangelnde Eignung der Kopien sei darauf zurückzuführen, daß der Beklagte alte Bänder verwendet habe, die schadhaft gewesen seien.
Bei dieser Ausgangslage durfte das Berufungsgericht die Behauptung des Beklagten nicht als unsubstantiiert zurückweisen. Auch im Zivilverfahren darf der Richter von der Erhebung zulässiger und rechtzeitig angetretener Beweise nur absehen, wenn das Beweismittel völlig ungeeignet ist, die Erheblichkeit der unter Beweis gestellten Tatsachen mangels näherer Bezeichnung nicht beurteilt werden kann (vgl. BGH, Urt. v. 15.12.1994 - VII ZR 140/93, NJW 1995, 722), wenn sie lediglich in das Gewand einer bestimmt aufgestellten Behauptung gekleidet, tatsächlich aber erkennbar aus der Luft gegriffen (BGH, Urt. v. 12.6.1996 - VIII ZR 251/95, NJW-RR 1996, 1212), also ohne greifbare Anhaltspunkte ins Blaue hinein aufgestellt wurde (vgl. BGH, Urt. v. 25.4.1995 - VI ZR 178/94, MDR 1995, 738 = NJW 1995, 2111), oder wenn es auf die unter Beweis gestellte Tatsache nicht ankommt. Dabei ist sowohl bei der Zurückweisung eines Beweismittels als ungeeignet (vgl. dazu BVerfG, Beschl. v.
28.2.1992 - 2 BvR 1179/91, NJW 1993, 254) als auch bei der Annahme von Willkür oder Mißbrauch Zurückhaltung geboten; in der Regel wird sie nur das Fehlen jeglicher Anhaltspunkte rechtfertigen können (vgl. BGH, Urt. v. 25.4.1995 - VI ZR 178/94, MDR 1995, 738 = NJW 1995, 2111). Das gleiche gilt dann, wenn sich der Antrag als Ausforschungsbeweis darstellt, der angenommen wird, wenn eine Partei die beweiserheblichen Tatsachen erst durch die Beweisaufnahme zu erfahren sucht, um sie zur Grundlage ihres eigenen neuen Prozeßvortrages zu machen (vgl. BGH, Urt. v. 12.7.1984 - VII ZR 123/83, NJW 1984, 2888, 2889). Davon kann hier nicht ausgegangen werden. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes liegt eine unzulässige Ausforschung nicht vor, wenn eine Prozeßpartei mangels der nur bei einem Sachkundigen vorhandenen Erkenntnis von Einzeltatsachen nicht umhin kann, von ihr zunächst nur vermutete Angaben als Behauptung in einen Rechtsstreit einzuführen (vgl. BGH, Urt. v. 10.1.1995 - VI ZR 31/94, NJW 1995, 1160 = MDR 1995, 407). Mangels näherer Kenntnis und insbesondere eines Einblicks in die konkret von der Klägerin ergriffenen Maßnahmen bei der Erstellung und Implementierung des Datensicherungsprogramms war von dem Beklagten eine über die Behauptung, die Beklagte habe dabei Fehler gemacht, da sich nur so die aufgegriffenen Mängel erklären ließen, hinausgehende Darstellung nicht zu erwarten. Diese genügt daher den Anforderungen an die Substantiierungspflicht. Insoweit hätte das Berufungsgericht daher mit der von ihm gegebenen Begründung nicht von der Erhebung der mit der Klagebeantwortung angebotenen Beweise absehen dürfen.
bb) Die Versagung von Ersatzansprüchen erweist sich insoweit nach dem derzeitigen Sach- und Streitstand auch nicht aus anderen Gründen als richtig. Insoweit kann gegenwärtig nicht davon ausgegangen werden, daß die
Rechte des Beklagten verjährt sind. Nach seinen Behauptungen, zu denen das Berufungsgericht Feststellungen nicht getroffen hat, war die Sicherungssoftware eine individuelle Anfertigung durch die Klägerin, so daß das ihrer Lieferung zugrundeliegende Rechtsverhältnis nach Werkvertragsrecht zu beurteilen ist. Für die hier geltend gemachten Schäden gilt dann jedoch nicht die Verjährungsfrist des § 638 BGB, auch wenn - wovon mit Rücksicht auf die vom Beklagten genannten Zeitangaben, nach denen die Programme 1986/1987 geliefert wurden - von einer länger zurückliegenden Abnahme auszugehen sein wird. Mit dem Ausgleich für seine Aufwendungen macht der Beklagte nicht einen unmittelbar auf die Mangelhaftigkeit der Software gestützten Ersatzanspruch geltend, sondern verlangt Ausgleich für einen auf dieser Mangelhaftigkeit beruhenden weiteren Schaden, der rechtlich als sogenannter Mangelfolgeschaden zu qualifizieren ist. Auf diesen findet im vorliegenden Fall § 638 BGB keine Anwendung. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ist im Rahmen der §§ 635, 638 BGB von einem engen Schadensbegriff vor allem deshalb auszugehen, weil bei Werkverträgen Mangelfolgen nicht selten nach Ablauf der Verjährungsfrist des § 638 BGB eintreten, die in ihren Wirkungen verhältnismäßig schwer sind und deren Folgen bei zweckgerichteter Auslegung der Vorschriften nicht unter deren Geltungsbereich gebracht werden dürfen, sondern nach den Grundsätzen der positiven Forderungsverletzung und der für diese geltenden Verjährungsvorschrift des § 195 BGB zu beurteilen sind. Für die Abgrenzung zwischen den nach § 638 BGB verjährenden Mängelfolgeschäden und denen, für die die allgemeine Verjährungsfrist des § 195 BGB gilt, ist eine an Leistungsobjekt und Schadensersatz orientierte Güter- und Interessenabwägung ausschlaggebend, durch die das Verjährungsrisiko für Mangelfolgeschäden zwischen Unternehmer und Besteller angemessen verteilt wird (vgl. Sen.Urt. v. 8.12.1992 - X ZR 85/91, MDR 1993, 426 = NJW 1993, 923,
924). In den §§ 635, 638 BGB ist im Grundsatz nur der sogenannte Mangelschaden geregelt, der dem Werk unmittelbar anhaftet, nicht hingegen der sogenannte Mangelfolgeschaden, der zwar auch kausal durch einen Mangel bedingt ist, aber erst durch den Hinzutritt eines weiteren Ereignisses und an anderen Rechtsgütern realisiert wird. Dieser weitere Schaden ist grundsätzlich nach den Regeln der positiven Forderungsverletzung zu ersetzen; der entsprechende Ersatzanspruch unterliegt der regelmäßigen Verjährungsfrist von 30 Jahren nach § 195 BGB. Im einzelnen kann die Abgrenzung dabei nicht nach der in beiden Fällen erforderlichen Kausalität erfolgen, sondern nur nach dem lokalen Zusammenhang, das heißt danach, ob sich der Schaden an dem Werk selbst oder an anderen Rechtsgütern verwirklicht hat (vgl. Sen.Urt. v. 25.6.1991 - X ZR 4/90, MDR 1991, 1036 = NJW 1991, 2418, 2419). Bei Anlegung dieser Kriterien scheidet eine Anwendung des § 638 BGB hier aus, da der erforderliche lokale Zusammenhang zwischen dem Mangel und dem eingetretenen Schaden nicht besteht. Es geht nicht allein um die mangelnde Brauchbarkeit des Sicherungsprogramms, sondern darum, daß sich infolge des Fehlens dieser Brauchbarkeit ein weitergehender umfangreicher Schaden im Vermögen des Beklagten entwickelt hat.
3. Nach alledem kann die angefochtene Entscheidung keinen Bestand haben. Sie ist daher aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen , das gegebenenfalls auch die notwendigen Feststellungen zur Höhe des dem Kläger zustehenden Anspruchs zu treffen haben wird.
Jestaedt Melullis Scharen
Keukenschrijver Mühlens

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 28/00 Verkündet am:
8. Mai 2002
Walz
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ : nein
BGHR : ja

a) Zu den Voraussetzungen, unter denen das Führen von Vergleichsverhandlungen
ein Anerkenntnis i.S. des § 208 BGB a.F. beinhaltet.

b) Die Vernehmung eines mittelbaren Zeugen bezüglich innerer Tatsachen bei
einer bestimmten Person kann nicht deshalb abgelehnt werden, weil nicht
diese Person selbst als Zeuge benannt worden ist.
BGH, Urt. v. 8. Mai 2002 - I ZR 28/00 - OLG München
LG München I
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 8. Mai 2002 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Erdmann
und die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Prof. Starck, Pokrant und Dr. Schaffert

für Recht erkannt:
Die Anschlußrevision der Klägerin gegen das Urteil des 19. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 28. Oktober 1999 wird in der Hauptsache hinsichtlich des Betrags in Höhe von 2.277,97 ? (4.455,33 DM) für Anzeigekosten und hinsichtlich der Zinsen insoweit angenommen, als diese der Beklagten zu 1 hinsichtlich der ihr aus abgetretenem Recht zugesprochenen Beträge in Höhe von 30.677,51 ? und 15.630,07 ? (60.000,-- DM und 30.569,76 DM) in einer 5 % p.a. übersteigenden Höhe zugesprochen worden sind.
Im übrigen wird die Anschlußrevision nicht angenommen.
Auf die Revision der Beklagten und die Anschlußrevision der Klägerin wird das vorgenannte Urteil im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben , als das Berufungsgericht der Klage stattgegeben und bei seiner Entscheidung über die Widerklage die Ansprüche der Beklagten zu 1 auf Erstattung der Betriebs - und Unkosten für die Aufrechterhaltung der Generalvertretung in Höhe von 68.421,10 ? (133.820,04 DM) ab- gewiesen, dem Anspruch der Beklagten zu 1 auf Erstattung von Anzeigekosten in Höhe von 2.277,97 ? (4.455,33 DM) nebst Zinsen stattgegeben und der Beklagten zu 1 hinsichtlich der ihr über den Betrag von 6.711,80 ? (13.127,14 DM) hinaus nach teilweiser Nichtannahme der Anschluûrevision weiterhin rechtskräftig zugesprochenen Beträge in Höhe von 46.307,58 ? (90.569,76 DM) Zinsen seit dem 1. Januar 1995 in einer 5 % p.a. übersteigenden Höhe zugesprochen hat. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 10. Zivilkammer des Landgerichts München I vom 11. November 1997 in seiner Ziffer I teilweise abgeändert und insoweit wie folgt neu gefaût: Die Klage wird insgesamt abgewiesen.
Die Berufung der Beklagten zu 1 gegen die in der Ziffer II des vorgenannten Urteils des Landgerichts München I ausgesprochene Abweisung der Widerklage wird hinsichtlich eines Betrages in Höhe von 2.277,97 ? (4.455,33 DM) nebst 12 % Zinsen hieraus seit dem 1. Januar 1995 zurückgewiesen.
Im übrigen Umfang der Aufhebung des Berufungsurteils wird die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Klägerin, eine Aktiengesellschaft nach slowenischem Recht, betreibt die slowenischen Eisenbahnen. Sie verlangt mit der Klage von der Beklagten zu 1 und deren Komplementärin, der Beklagten zu 2, Bezahlung für von ihr ausgeführte Kohlentransporte. Die Beklagte zu 1 nimmt die Klägerin ihrerseits mit der Widerklage aus eigenem Recht auf Zahlung von Umschlagsleistungen und aus abgetretenem Recht des Geschäftsführers der Beklagten zu 2 aus einem Generalvertretervertrag zwischen diesem und der Klägerin auf Zahlung von Provision und Kostenersatz in Anspruch.
Die Klägerin hat aufgrund eines von ihr mit der Beklagten zu 1 am 28. Februar 1994 geschlossenen Rahmenvertrags (im weiteren: Rahmenvertrag ) für diese in der Zeit vom 9. Juni bis zum 29. August 1994 auf ihrem Schienennetz Kohlentransporte durchgeführt. Sie hat ihre hieraus resultierenden Zahlungsansprüche auf 2.177.573 österreichische Schillinge (ATS) beziffert und, da die Beklagte zu 1 hierauf keine Zahlungen geleistet hat, gegen die Beklagte zu 1 und die Beklagte zu 2 in entsprechender Höhe Klage erhoben.
Die Beklagten haben die Klageforderung im ersten Rechtszug der Höhe nach bestritten. Des weiteren haben sie gegenüber der Klageforderung mit einem Anspruch aus eigenem Recht wegen Umschlagskosten in Höhe von 13.315,14 DM und mit Ansprüchen aus vom Geschäftsführer der Beklagten zu 2 abgetretenem Recht aus dem zwischen diesem und der Klägerin am 2. Juli 1993 geschlossenen Vertrag über die Generalvertretung der Klägerin (im weiteren : Generalvertretervertrag) in Höhe von 656.714,70 DM aufgerechnet. Im üb-
rigen haben die Beklagten wegen dieser Gegenansprüche Widerklage erhoben und mit ihr Zahlung in Höhe von 265.637,48 DM begehrt.
Das Landgericht hat der Klage in Höhe von 1.932.212 ATS nebst Zinsen stattgegeben und sie im übrigen abgewiesen. Die Widerklage hat es im vollen Umfang abgewiesen.
Mit der Berufung haben die Beklagten ihren Klageabweisungsantrag weiterverfolgt. Die Beklagte zu 1 hat darüber hinaus ihren Widerklageanspruch in Höhe von nunmehr 365.524,40 DM nebst Zinsen weiterverfolgt. Sie hat ferner wegen der ihr vom Geschäftsführer der Beklagten zu 2 abgetretenen Vergütungsansprüche aus dem Generalvertretervertrag für die Zeit vom 1. Januar 1995 bis zum 1. Februar 1998 Stufenklage erhoben.
Das Berufungsgericht hat die darin liegende Erweiterung der Widerklage nicht zugelassen. Der Berufung der Beklagten hat es insoweit stattgegeben, als es die Klägerin verurteilt hat, an die Beklagte zu 1 108.152,23 DM nebst 12 % Zinsen hieraus seit dem 1. Januar 1995 zu zahlen; im übrigen hat es das Rechtsmittel zurückgewiesen.
Mit der Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, haben die Beklagten ihren Klageabweisungsantrag und hat die Beklagte zu 1 darüber hinaus ihren in zweiter Instanz widerklageweise geltend gemachten Zahlungsanspruch weiterverfolgt.
Die Klägerin hat Anschluûrevision eingelegt und mit ihr die Abweisung der Widerklage begehrt, soweit das Berufungsgericht dieser in der Hauptsache in Höhe von mehr als 43.696,90 DM stattgegeben und Zinsen aus dem darin
enthaltenen Betrag in Höhe von 30.569,76 DM für die Zeit bis zum 2. März 1998 überhaupt und für die nachfolgende Zeit in Höhe von mehr als 5 % p.a. zugesprochen hat. Die Beklagte zu 1 beantragt die Zurückweisung der Anschluûrevision.
Der Senat hat die Revision der Beklagten angenommen, soweit das Berufungsgericht der Klage stattgegeben und die Widerklage auf Erstattung von Betriebs- und Unkosten für die Aufrechterhaltung der Generalvertretung in Höhe von 133.820,04 DM abgewiesen hat.

Entscheidungsgründe:


I. Das Berufungsgericht hat die Klage in dem Umfang, in dem das Landgericht ihr stattgegeben hat, als begründet und die in erster Instanz in vollem Umfang abgewiesene Widerklage der Beklagten zu 1 als teilweise begründet angesehen. Hierzu hat es, soweit dies für die Revision nach deren teilweiser Nichtannahme und im Hinblick auf die lediglich beschränkt eingelegte und insoweit auch nur in dem aus dem Tenor der vorliegenden Entscheidung ersichtlichen Umfang angenommene Anschluûrevision noch von Bedeutung ist, ausgeführt :
Die im Berufungsverfahren in der vom Landgericht zugesprochenen Höhe nicht mehr streitige Klageforderung sei nicht verjährt. Die von den Beklagten erhobene Einrede der Verjährung führe nicht zum Erfolg. Die nach Art. 58 der Einheitlichen Rechtsvorschriften für den Vertrag über die Internationale Eisenbahnbeförderung von Gütern (Anh. B zum Übereinkommen über den Internationalen Eisenbahnverkehr [COTIF] vom 9. Mai 1980 [BGBl. 1985 II S. 225]
- CIM) i.V. mit Art. 8 des Rahmenvertrags einschlägige Verjährungsfrist von einem Jahr sei zum Zeitpunkt der Klageerhebung nicht abgelaufen gewesen. Die Frist habe zwar nach Art. 58 § 2 Buchst. c Nr. 2 CIM jeweils mit dem Tag der Annahme des von der Klägerin transportierten Frachtgutes und damit zuletzt am 29. August 1994 zu laufen begonnen. Sie sei aber nach dem insoweit gemäû Art. 58 § 5 CIM anzuwendenden slowenischen Recht durch das vom Geschäftsführer der Beklagten zu 2 bei dem Gespräch mit dem Zeugen Z. im Mai 1995 erklärte Anerkenntnis unterbrochen worden.
Der Beklagten zu 1 stünden gegen die Klägerin neben Ansprüchen aus eigenem Recht in Höhe von 13.127,14 DM Ansprüche aus vom Geschäftsführer der Beklagten zu 2 abgetretenem Recht in Höhe von 95.025,09 DM, nämlich Provisionsansprüche in Höhe von 60.000,-- DM, ein Anspruch auf Bezahlung der anteiligen Kosten für die Teilnahme der Klägerin an der Veranstaltung "Transport 94" in München in Höhe von 30.569,76 DM sowie ein Anspruch auf Erstattung diesbezüglicher Anzeigekosten in Höhe von 4.455,33 DM zu. Für die von der Beklagten zu 1 mit der Widerklage weiterhin geltend gemachten Kosten der Generalvertretung in Höhe von 133.820,04 DM fehle es dagegen an einer Rechtsgrundlage.
II. Die vorstehende Beurteilung hält den Angriffen der Revision und der Anschluûrevision nicht in allen Punkten stand. Diese führen dazu, daû die Klage insgesamt abgewiesen wird (nachfolgend A.), daû das die Widerklage abweisende Urteil erster Instanz teilweise wiederhergestellt wird (nachfolgend C.) und daû die Sache im übrigen teilweise zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen wird (nachfolgend B. und D.).
A. Revision der beiden Beklagten gegen die Bestätigung ihrer Verurteilung durch das Berufungsgericht
1. Das Berufungsgericht ist zutreffend und von der Revision auch unbeanstandet davon ausgegangen, daû die Klageforderung der einjährigen Verjährungsfrist nach Art. 58 § 1 Satz 1 CIM unterlag und die Verjährung bezüglich der einzelnen Klageansprüche nach Art. 58 § 2 Buchst. c Nr. 2 CIM mit der Annahme des von der Klägerin gemäû den jeweiligen Transportaufträgen beförderten Frachtgutes und damit in der Zeit vom 14. Juni 1994 bis zum 29. August 1994 begonnen hatte.
2. Die Revision wendet sich aber mit Erfolg gegen die Auffassung des Berufungsgerichts, die Verjährung der Klageansprüche sei durch ein vom Geschäftsführer der Beklagten zu 2 im Mai 1995 gegenüber dem Zeugen Z. erklärtes Anerkenntnis rechtzeitig unterbrochen worden und daher zum Zeitpunkt der Klageerhebung noch nicht eingetreten gewesen.

a) Nach der Vorschrift des § 286 Abs. 1 ZPO hat das Gericht unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr oder für nicht wahr zu erachten ist. Die insoweit vorzunehmende Würdigung ist Sache des Tatrichters. Dieser ist daher grundsätzlich darin frei, welche Beweiskraft er den Umständen im einzelnen und in einer Gesamtschau für seine Überzeugungsbildung beimiût. Revisionsrechtlich ist seine Würdigung jedoch darauf zu überprüfen, ob sie alle Umstände vollständig berücksichtigt hat und nicht gegen die Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstöût (st. Rspr.; vgl. BGH, Urt. v. 23.1.1997 - I ZR 29/94, GRUR 1997, 681, 684 = WRP 1997, 715 - Produktwerbung). Ein solcher Verstoû liegt u.a.
dann vor, wenn der Tatrichter sich mit den Beweisergebnissen nicht umfassend auseinandergesetzt hat. Dies ist hier der Fall.

b) Das Berufungsgericht hat zu der Frage, ob die Beklagten die Klageforderungen im Mai 1995 anerkannt hatten, festgestellt, die Parteien hätten, wie die Vernehmung der Zeugen Z. und M. ergeben habe, seinerzeit gemeinsam Überlegungen über den Forderungsstand angestellt. Nach den Bekundungen der Zeugin M. seien in dieses Gespräch auch die durch die präsent gewesenen Unterlagen dokumentierten Transportleistungen der Klägerin und deren daraus herrührende Forderungen einbezogen worden. Die Aufstellungen und Rechnungen hinsichtlich der Forderungen der Klägerin seien der Beklagten zu 1 bereits zuvor zugeschickt worden. Der Geschäftsführer der Beklagten zu 2 habe jedoch nach den Bekundungen der Zeugen Gegenansprüche geltend gemacht. Das Problem seien, wie sich der Zeuge Z. ausgedrückt habe, die lediglich in Höhe von 60.000,-- DM anerkannten Forderungen der Beklagten zu 1 gewesen; deswegen seien die Parteien zu keinem Ergebnis gekommen. Die Parteien hätten sich bei dem Gespräch, auch wenn dieses entgegen der Darstellung der Klägerin nicht bereits eine sofortige und endgültige Vereinbarung über einen Schuldsaldo zum Gegenstand bzw. Ziel gehabt haben sollte, jedenfalls unter Zugrundelegung bereits zugeschickter und auch unmittelbar vorliegender Unterlagen deutlich und unter Nennung bestimmter Beträge über den gegenseitigen Schuldenstand besprochen. Von den Forderungen der Klägerin sei nur deshalb nicht weiter die Rede gewesen, weil die Beklagte zu 1 sie gar nicht in Frage gestellt habe. Wenn die Beklagte zu 1 bei einem für die Abklärung von Forderungen bestimmten Gespräch nicht wenigstens ihrer Meinung nach bestehende grundsätzliche Einwendungen gegen die Ausgangsforderung zur Sprache bringe oder sich solche ersichtlich vorbehalte, habe sie damit zum Ausdruck gebracht, die Ansprüche des Gesprächspartners nicht an-
greifen zu wollen, und hierdurch, wenn nicht sogar auf die Einrede der Verjährung verzichtet, so jedenfalls schlüssig erklärt, die betreffende Schuld anerkennen zu wollen.

c) Diese Feststellungen tragen nicht die Annahme eines die Verjährung der Klageforderung unterbrechenden Anerkenntnisses. Dabei macht es keinen Unterschied, ob im Streitfall - wie die Revisionserwiderung meint - deutsches Recht (vgl. nachfolgend (1)) oder - so das Berufungsgericht und die Revision - slowenisches Recht anzuwenden ist (vgl. nachfolgend (2)).
(1) Ein Anerkenntnis i.S. des § 208 BGB a.F. kann auch in einem schlüssigen Verhalten liegen und sogar in einem bloûen Stillschweigen zu erblicken sein (vgl. BGH, Urt. v. 6.4.1965 - V ZR 272/62, NJW 1965, 1430; Urt. v. 23.1.1970 - I ZR 37/68, WM 1970, 548, 549). Erforderlich ist jedoch stets, daû das Verhalten des Schuldners das Bewuûtsein vom Bestehen der Schuld klar und unzweideutig zum Ausdruck bringt (BGHZ 58, 103, 104; BGH NJW 1965, 1430; WM 1970, 548, 549; BGH, Urt. v. 27.1.1999 - XII ZR 113/97, NJW 1999, 1101, 1103 m.w.N.). Dementsprechend kann zwar auch das Führen von Vergleichsverhandlungen ein Anerkenntnis beinhalten, wenn der Schuldner durch seine Einlassung auf die Forderung der Gegenseite unzweideutig zu erkennen gibt, daû er deren Anspruch dem Grunde nach nicht bestreiten will (BGH, Urt. v. 11.5.1965 - VI ZR 280/63, VersR 1965, 958, 959). In der Regel ist aber davon auszugehen, daû Vergleichsverhandlungen unter Aufrechterhaltung der beiderseitigen Rechtsstandpunkte geführt werden und daû die dabei abgegebenen Erklärungen deshalb nach dem Scheitern der Verhandlungen keine Wirkung mehr haben (BGH WM 1970, 548, 549; Palandt/Heinrichs, BGB, 61. Aufl., § 208 Rdn. 4 m.w.N.). Eine andere Beurteilung kommt nur dann in Betracht, wenn die Existenz des fraglichen Anspruchs zum Bereich dessen gehört, was
den Verhandlungen als unstreitig zugrunde gelegen hat (Staudinger/Peters, BGB, Bearb. 2001, § 208 Rdn. 11).
Das Berufungsgericht hat bei seiner Beurteilung übersehen, daû in dieser Hinsicht weder der Zeuge Z. noch die Zeugin M. Angaben gemacht haben.
Das Berufungsgericht hat der Aussage dieser Zeugin entnommen, daû in das seinerzeitige Gespräch auch die durch die präsent gewesenen Unterlagen dokumentierten Transportleistungen der Klägerin und deren daraus resultierende Forderungen einbezogen worden seien. Es hat jedoch nicht berücksichtigt, daû dieser Umstand für sich allein die Annahme nicht rechtfertigte, der Geschäftsführer der Beklagten zu 2 habe bei dem Gespräch im Mai 1995 die Klageforderungen anerkannt.
Der Zeuge Z. hat bei seiner Vernehmung auf Befragen, ob die Klageforderungen Gegenstand des seinerzeit geführten Gesprächs gewesen seien , bekundet, das Problem seien die von der Beklagten erhobenen Gegenforderungen gewesen; bei diesen sei man zu keinem Ergebnis gekommen. Die daraufhin nochmals an ihn gerichtete Frage, ob auch über die Forderung der Klägerin gesprochen worden sei, hat er dahin beantwortet, daû die Forderungen durch die Unterlagen der Klägerin dokumentiert und diese Unterlagen von seiten der Klägerin sowohl bei dem Gespräch präsent als auch zuvor dem Geschäftsführer der Beklagten zu 2 zugeschickt worden seien. Hieraus konnte zwar ebenfalls der Schluû gezogen werden, daû die Klageforderungen mit die Grundlage des seinerzeitigen Gesprächs bildeten, nicht aber, daû die dort geführten Verhandlungen sich vor dem Hintergrund der als unstreitig angesehenen Klageforderungen verstanden.

(2) Nach § 387 Abs. 2 des vom Berufungsgericht angewendeten slowenischen Obligationengesetzes (ZOR) kann ein gemäû dem Absatz 1 dieser Bestimmung die Verjährung unterbrechendes Anerkenntnis auch mittelbar erfolgen , etwa dadurch, daû der Schuldner eine Anzahlung leistet, die Zinsen zahlt oder eine Sicherheit hinterlegt. Insoweit sind allein Verhaltensweisen angesprochen , die bei einer Beurteilung nach deutschem Recht als schlüssiges Anerkenntnis zu werten wären. Es erscheint daher als zweifelhaft, ob § 387 Abs. 2 ZOR weitergehend auch Verhaltensweisen erfaût, die bei einer Beurteilung nach deutschem Recht als stillschweigendes Anerkenntnis anzusehen wären. Diese Frage bedarf hier jedoch keiner abschlieûenden Klärung. Denn auf der Grundlage der vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen kann, wie bereits unter vorstehend (1) ausgeführt wurde, auch nicht davon ausgegangen werden, daû der Geschäftsführer der Beklagten zu 2 die Klageforderungen bei dem seinerzeitigen Gespräch zumindest stillschweigend anerkannt hatte.

d) Das angefochtene Urteil stellt sich entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung auch nicht als im Ergebnis zutreffend dar, soweit das Berufungsgericht der Klage in Höhe von insgesamt 677.195 ATS gemäû den Rechnungen der Klägerin Nr. 930789 vom 13. September 1994, Nr. 930873 vom 27. September 1994 und Nr. 931303 vom 28. November 1994 stattgegeben hat (§ 563 ZPO a.F.). Diese Rechnungen stellten zwar, worauf die Revisionserwiderung mit einer Gegenrüge hinweist, nach dem Vortrag der Klägerin im Schriftsatz vom 15. Januar 1999 Frankaturarechnungen i.S. des Art. 15 § 7 CIM dar, bei denen die Verjährung nach Art. 58 § 2 Buchst. c Nr. 3 CIM grundsätzlich erst mit der Übergabe der Rechnungen beginnt, so daû danach die betreffenden Forderungsbeträge im Zeitpunkt der Erhebung bzw., was dem nach § 270 Abs. 3 ZPO gleichstünde, der Einreichung der vorliegenden Klage noch
nicht verjährt gewesen wären. Die Beklagten haben diese Sachdarstellung aber mit Schriftsatz vom 8. April 1999 bestritten, ohne daû die hinsichtlich des Vorliegens der tatsächlichen Voraussetzungen des in Art. 58 § 2 Buchst. c Nr. 3 CIM geregelten Ausnahmefalles beweisbelastete Klägerin daraufhin ihren gegenteiligen Vortrag konkretisiert und unter Beweis gestellt hat.
B. Revision der Beklagten zu 1 gegen die Abweisung ihrer Widerklage auf Erstattung von Betriebs- und Unkosten in Höhe von 133.820,04 DM für die Aufrechterhaltung der Generalvertretung
1. Nach der Auffassung des Berufungsgerichts stand dem Geschäftsführer der Beklagten zu 2 kein im Wege der Abtretung auf die Beklagte zu 1 übergegangener Anspruch auf Erstattung von Betriebs- und Unkosten zu. Im Text des Generalvertretervertrags komme nicht zum Ausdruck, daû dem Geschäftsführer der Beklagten zu 2 gegen die Klägerin über die Provisionen hinaus weitere Ansprüche zustehen sollten. Schon die Tatsache, daû dort lediglich von einer "Vertretung" bzw. "Generalvertretung" und vom "Vertreter" die Rede sei, weise auf ein Handelsvertreterverhältnis i.S. der §§ 84 ff. HGB hin. Auch gingen die unter Art. 6 des Generalvertretervertrags aufgeführten Rechte und Pflichten des Vertragspartners der Klägerin jedenfalls nicht entscheidend über dasjenige hinaus, was für einen Handelsvertreter nach den gesetzlichen Vorschriften gelte. Die von der Beklagten zu 1 erhobenen Ansprüche auf Erstattung der durch den Betrieb eines Büros entstandenen Kosten seien nicht gerechtfertigt , weil es sich dabei um Aufwendungen in einer Gröûenordnung handele, die der Handelsvertreter nicht gesondert ersetzt verlangen könne. Der Zeuge Z. sei auch nicht zu den Behauptungen der Beklagten zu 1 zu vernehmen gewesen , die Parteien des Generalvertretervertrags hätten den dort umschriebenen Tätigkeitsbereich als die typische Aufgabe einer nationalen Repräsentanz an-
gesehen und den Begriff "Generalvertretung" so verstanden, daû er die Unterhaltung eines Standortbüros und die Tragung aller Kosten durch die Klägerin voraussetzte. Die Behauptungen beträfen innere Vorgänge und seien nicht durch Vorbringen untermauert, wodurch diese im Rahmen der Vertragsverhandlungen zum Ausdruck gekommen seien.
2. Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Überprüfung im Ergebnis ebenfalls nicht stand.

a) Ohne Erfolg rügt die Revision allerdings, das Berufungsgericht hätte den Generalvertretervertrag nach slowenischem Recht beurteilen und im Hinblick darauf nach §§ 293, 144 ZPO ein Sachverständigengutachten einholen müssen.
Da die Parteien des Vertrags keine Vereinbarung nach Art. 27 EGBGB über das auf diesen anzuwendende Recht getroffen haben, unterliegt er dem Recht des Staates, mit dem er die engsten Verbindungen aufweist (Art. 28 Abs. 1 Satz 1 EGBGB). Dabei ist im Streitfall zum einen zu berücksichtigen, daû der Geschäftsführer der Beklagten zu 2 ausweislich der Art. 1, 2, 4, 5 und 6 des Generalvertretervertrags seine vertragsmäûigen Tätigkeiten, d.h. insbesondere die Akquisition von Frachten, die Marktforschung und die Aufrechterhaltung der Geschäftskontakte mit den Kunden, auf dem deutschen Markt entfalten sollte. Zum anderen wies der Vertrag, da der Geschäftsführer der Beklagten zu 2 danach in erster Hinsicht für die Klägerin Frachten gegen Zahlung einer Provision akquirieren sollte, die typischen Merkmale eines Handelsvertretervertrags auf und wurde als solcher durch die Leistung des Handelsvertreters geprägt (vgl. BGHZ 53, 332, 337; BGH, Urt. v. 12.5.1993 - VIII ZR 110/92, NJW 1993, 2753, 2754; Urt. v. 9.11.1994 - VIII ZR 41/94, NJW 1995, 318, 319;
Erman/Hohloch, BGB, 10. Aufl., Art. 28 EGBGB Rdn. 53; Palandt/Heldrich aaO Art. 28 EGBGB Rdn. 15, jeweils m.w.N.). Damit sprach auch die - durch besondere Umstände des Einzelfalls nicht entkräftete - Vermutung des Art. 28 Abs. 2 Satz 1 EGBGB dafür, daû der Generalvertretervertrag die engsten Verbindungen mit Deutschland aufwies.

b) Mit Erfolg wendet sich die Revision jedoch dagegen, daû das Berufungsgericht den Zeugenbeweis der Beklagten zu 1 für die Richtigkeit ihrer Behauptung nicht erhoben hat, die Parteien des Generalvertretervertrags hätten bei seinem Abschluû gewuût und den Begriff "Generalvertretung" so verstanden , daû dieser die Unterhaltung eines entsprechenden Standortbüros und neben der Provision auch die Tragung aller Kosten durch die Klägerin voraussetzte. Die betreffende Behauptung war entscheidungserheblich, weil ein übereinstimmender Wille der Parteien, wie ihn die Beklagte zu 1 hier behauptet hat, auch dann maûgebend ist, wenn er im Inhalt der Erklärung keinen oder nur einen unvollkommenen Ausdruck gefunden hat (st. Rspr.; vgl. BGHZ 20, 109, 110; 71, 243, 247; BGH, Urt. v. 29.3.1996 - II ZR 263/94, NJW 1996, 1678, 1679 [insoweit nicht in BGHZ 132, 263]; Urt. v. 20.11.1997 - IX ZR 152/96, NJW 1998, 746, 747; Urt. v. 7.2.2002 - I ZR 304/99, WRP 2002, 552, 554 - Unikatrahmen, jeweils m.w.N.). Entgegen der Beurteilung durch das Berufungsgericht stellte sich aber auch weder der unter Beweis gestellte Sachvortrag der Beklagten zu 1 als unsubstantiiert noch der als Beweismittel benannte Zeuge Z. als ungeeignet dar.
(1) An die Substantiierungslast des Darlegungspflichtigen dürfen keine überzogenen Anforderungen gestellt werden. Dieser ist nicht verpflichtet, den streitigen Lebenssachverhalt in allen Einzelheiten darzustellen. Vielmehr genügt eine Prozeûpartei ihrer Darlegungslast grundsätzlich bereits dadurch, daû sie
diejenigen Umstände vorträgt, aus denen sich die gesetzlichen Voraussetzungen der begehrten Rechtsfolge ergeben (st. Rspr.; vgl. BGH, Urt. v. 23.4.1991 - X ZR 77/89, NJW 1991, 2707, 2709; Urt. v. 13.7.1998 - II ZR 131/97, NJW-RR 1998, 1409; Urt. v. 11.4.2000 - X ZR 19/98, NJW 2000, 2812, 2813; Urt. v. 4.7.2000 - VI ZR 236/99, NJW 2000, 3286, 3287 m.w.N.). Kein zulässiger Beweisantrag, sondern ein unzulässiger und damit unbeachtlicher Beweisermittlungsantrag liegt allerdings dann vor, wenn eine Partei ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich Behauptungen "aufs Geradewohl" oder "ins Blaue hinein" aufstellt (BGH NJW 1991, 2707, 2709; BGH, Urt. v. 25.4.1995 - VI ZR 178/94, NJW 1995, 2111, 2112). Allerdings ist bei der Annahme von Willkür in diesem Sinne Zurückhaltung geboten. In der Regel wird sie nur durch das Fehlen jeglicher tatsächlicher Anhaltspunkte zu rechtfertigen sein (BGH NJW 1995, 2111, 2112; 2000, 2812, 2813). In entsprechenden Zweifelsfällen hat die Partei die tatsächlichen Anhaltspunkte oder ihre Erkenntnisquelle darzulegen (Zöller/Greger, ZPO, 23. Aufl., Vor § 284 Rdn. 5 m.w.N.).
Die Frage, ob das zuletzt Ausgeführte auch dann gilt, wenn eine Partei für eine Tatsache darlegungspflichtig ist, von der sie - wie etwa (wie im Streitfall ) von einer inneren Tatsache bei einer anderen Person - keine gesicherte Erkenntnis haben kann, d.h. die Partei auch in solchen Fällen tatsächliche Anhaltspunkte für die Richtigkeit ihres Vorbringens darlegen muû, ist streitig (verneinend BGH, Urt. v. 13.7.1988 - IVa ZR 67/87, NJW-RR 1988, 1529, 1530; Urt. v. 10.1.1995 - VI ZR 31/94, NJW 1995, 1160, 1161; bejahend Zöller/Greger aaO Vor § 284 Rdn. 5 mit Hinweis auf BGH NJW 1995, 2111, 2112). Sie braucht aber im vorliegenden Fall nicht entschieden zu werden. Die Beklagte zu 1 hat nämlich im Anschluû an ihr fragliches Beweisvorbringen weiteren, von der Revision ebenfalls als übergangen gerügten Vortrag gehalten, gemäû dem
auch objektive Anhaltspunkte dafür sprachen, daû sich die Klägerin bei Abschluû des Generalvertretervertrags zur Tragung der Kosten für die Unterhaltung eines Standortbüros verpflichtet hatte.
(2) Der Zeuge Z. stellt auch kein mit Blick auf das in Rede stehende Beweisthema ungeeignetes Beweismittel dar. Die Ungeeignetheit eines Beweismittels kann nur ausnahmsweise bejaht werden (BVerfG NJW 1993, 254, 255; BGH NJW 2000, 2812, 2813). Von mangelnder Eignung eines Beweismittels , zu dem Beweisthema sachdienliche Erkenntnisse zu erbringen, ist nur dann auszugehen, wenn sie sich auch ohne Vorwegnahme der Beweiswürdigung als zweifelsfrei darstellt (vgl. Zöller/Greger aaO Vor § 284 Rdn. 10a). Dementsprechend steht es einer Partei frei zu versuchen, den ihr obliegenden Beweis mit Hilfe mittelbarer Zeugen zu führen. Insbesondere kann daher die Vernehmung eines mittelbaren Zeugen bezüglich innerer Tatsachen bei einer bestimmten Person nicht deshalb abgelehnt werden, weil nicht diese Person selbst als Zeuge benannt worden ist (BGH, Urt. v. 11.2.1992 - XI ZR 47/91, NJW 1992, 1899, 1900; Zöller/Greger aaO Vor § 284 Rdn. 10a).
C. Anschluûrevision der Klägerin gegen die Zuerkennung der von der Beklagten zu 1 mit der Widerklage erstattet verlangten Anzeigekosten in Höhe von 4.455,33 DM
Die Anschluûrevision rügt mit Recht als Verstoû gegen § 286 ZPO, daû das Berufungsgericht im angefochtenen Urteil nicht berücksichtigt hat, daû die Klägerin die Erteilung eines entsprechenden Auftrags bestritten hatte und die Beklagte zu 1, da sie in der Verhandlung vom 15. April 1999 auf den Zeugen R. verzichtet hatte und auch nicht mehr auf ihren zunächst gestellten Antrag auf Vernehmung der Zeugin K. zurückgekommen war, in dieser Hinsicht
beweisfällig geblieben ist. Die Beklagte zu 1 ist zudem insoweit beweisfällig geblieben , als die Klägerin das Entstehen und die Bezahlung der fraglichen Kosten in Abrede gestellt hat. Dementsprechend war hinsichtlich des Betrages von 4.455,33 DM die die Widerklage abweisende Entscheidung des Landgerichts wiederherzustellen.
D. Anschluûrevision der Klägerin hinsichtlich der der Beklagten zu 1 in einer 5 % p.a. übersteigenden Höhe zugesprochenen Zinsen
Die Anschluûrevision führt mit Recht aus, daû es an einer schlüssigen Darstellung der Beklagten zu 1 fehlte, daû ihr, soweit sie Zahlung beanspruchen konnte, Zinsen in einer den gesetzlichen Zinssatz von 5 % p.a. für kaufmännische Fälligkeits- und Prozeûzinsen (vgl. § 353 Satz 1 HGB, § 291 Satz 1 BGB, § 352 Abs. 1 Satz 1 HGB a.F., Art. 229 § 1 Abs. 1 Satz 3 EGBGB) übersteigenden Höhe zustanden. Namentlich ist nicht ersichtlich, daû die Beklagte zu 1 auf vertraglicher Grundlage nach § 291 Satz 1 BGB, § 288 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F. die (Fort-)Entrichtung höherer Zinsen beanspruchen konnte. Denn der Generalvertretervertrag enthielt - anders als der Rahmenvertrag in seinem Art. 6 - keine Regelung über die Verzinsung fälliger Forderungen.
Der Umstand, daû die Klägerin die insoweit fehlende Schlüssigkeit des Widerklagevortrags nicht gerügt hat, ist unerheblich. Eine Klage ist, wie sich aus § 331 Abs. 2 ZPO ergibt, bei fehlender Schlüssigkeit schon von Amts wegen als unbegründet abzuweisen. Allerdings ist nach § 139 ZPO zunächst ein entsprechender Hinweis zu erteilen und Gelegenheit zu geben, die Bedenken gegen die Schlüssigkeit auszuräumen (Zöller/Greger aaO Vor § 253 Rdn. 23 m.w.N.). Dementsprechend war die Beklagte zu 1 mit ihrem weiterreichenden
Zinsanspruch nicht abzuweisen, sondern der Rechtsstreit auch insoweit an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
III. Auf die Revision der Beklagten und die Anschluûrevision der Klägerin war das Urteil des Berufungsgerichts deshalb hinsichtlich der Klage insgesamt und hinsichtlich der Widerklage in dem aus dem Urteilstenor ersichtlichen Umfang aufzuheben. Im weitergehenden Umfang war die Anschluûrevision der Klägerin nicht anzunehmen, da sie insoweit weder Erfolgsaussicht hat noch Fragen von grundsätzlicher Bedeutung aufwirft.
Was die Klage anbelangt, war, da der Rechtsstreit insoweit entscheidungsreif ist, das Urteil des Landgerichts in dem Umfang, in dem die Beklagten verurteilt worden sind, abzuändern und die Klägerin mit ihrem Anspruch insgesamt abzuweisen. Die Widerklage war in dem oben zu Ziffer II. C. dargestellten Umfang abzuweisen.
Soweit es im weiteren noch um die Frage geht, ob die Beklagte zu 1 von der Klägerin die Betriebs- und Unkosten für die Aufrechterhaltung der Generalvertretung ersetzt verlangen kann, wird in der wiedereröffneten Berufungsinstanz der Zeuge Z. zu der Behauptung der Beklagten zu 1 zu vernehmen sein, die Parteien des Generalvertretervertrags hätten bei seinem Abschluû gewuût und den Begriff "Generalvertretung" so verstanden, daû dieser die Unterhaltung eines Standortbüros und die gesonderte Tragung aller Kosten durch die Klägerin voraussetzte. Das Berufungsgericht wird bei seiner danach zu treffenden Entscheidung gegebenenfalls auch die von der Beklagten zu 1 auf Seite 15 unten bis Seite 16 unten der Berufungsbegründung angeführten und teilweise ebenfalls unter Beweis gestellten Beweisanzeichen zu berücksichtigen haben.

Die Beklagte zu 1 hat im wiedereröffneten Berufungsverfahren zudem Gelegenheit, zu dem von ihr geltend gemachten weitergehenden Zinsanspruch vorzutragen.
Da die Klage wegen der von den Beklagten erstmals in der Berufung erhobenen Einrede der Verjährung abzuweisen war, werden die insoweit angefallenen anteiligen Kosten des ersten Berufungsverfahrens nach § 97 Abs. 2 ZPO den Beklagten aufzuerlegen sein.
Erdmann v. Ungern-Sternberg Starck
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