Bundesgerichtshof Urteil, 19. Nov. 2013 - II ZR 149/12

bei uns veröffentlicht am19.11.2013

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
II ZR 149/12 Verkündet am:
19. November 2013
Vondrasek
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 19. November 2013 durch den Vorsitzenden RichterProf. Dr. Bergmann
und den Richter Prof. Dr. Strohn, die Richterin Dr. Reichart, die Richter
Dr. Drescher und Born

für Recht erkannt:
Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des 5. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 17. April 2012 wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Der Beklagte ist Gesellschafter der Immobilien-Fonds B. Gesellschaft des bürgerlichen Rechts (künftig: Alt-GbR), einem geschlossenen Immobilienfonds in der Rechtsform einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts. Die Gesellschaft wurde im Jahr 1990 zu dem Zweck gegründet, das Grundstück Z. in B. zu erwerben, auf ihm ein Wohnhaus mit Tiefgarage zu errichten und dieses zu vermieten. Das Gesellschaftskapital ist rechnerisch in 164 Anteile aufgeteilt; der Beklagte zeichnete drei Anteile, was einer Beteiligungsquote von 1,8293 % entspricht.
2
Zur Objektfinanzierung gewährte die Hypothekenbank in H. AG der Alt-GbR im Jahr 1990 ein grundpfandrechtlich gesichertes Darlehen in Höhe von 2.666.700 DM (umgerechnet 1.363.462,06 €). Der Beklagte übernahm ausweislich der notariellen Urkunde vom 11. November 1992 entsprechend seiner Beteiligungsquote die persönliche Haftung für den aus der Grundschuld geschuldeten Betrag. Der auf ihn entfallende Haftungsbetrag ist mit 48.781,11 DM (umgerechnet 24.941,39 €) zuzüglich 15 % Zinsen p.a. angegeben. Ab dem Jahre 1998 konnte das Darlehen von der Alt-GbR nicht mehr ordnungsgemäß bedient werden. Sanierungsverhandlungen, die Rechtsanwalt Dr. P. im Auftrag der Alt-GbR mit der E. AG als Rechtsnachfolgerin der Hypothekenbank in H. AG (künftig: Bank) führte, mündeten im Jahr 2006 in einem Angebot der Bank, die Alt-GbR gegen Zahlung von 1.250.000 € aus dem Darlehen zu entlassen. Die Umsetzung des Angebots scheiterte daran, dass die Alt-GbR lediglich einen Betrag von 800.000 € aufbringen konnte, weil nicht alle Gesellschafter die erforderlichen, auf sie entfallenden Nachschussbeträge leisteten. Der Beklagte zahlte den seiner Beteiligungsquote entsprechenden, unter Berücksichtigung nicht sanierungswilliger und nicht erreichbarer Gesellschafter von einer Summe von 1.270.000 € er- rechneten Sanierungsanteil nicht. Mit Schreiben vom 8. November 2006 kündigte die von der Bank mit der Betreuung, Verwaltung und Verwertung des Darlehens beauftragte S. GmbH das Darlehen und stellte die Darlehensforderung zur sofortigen Zahlung fällig.
3
Auf Initiative des Gesellschafters der Alt-GbR O. , der - ebenso wie der Beklagte - den auf ihn entfallenden Nachschuss zur angestrebten Sanierung der Alt-GbR in Höhe von 194.000 € nicht geleistet hatte, gründeten einige Gesellschafter der Alt-GbR ohne Wissen ihrer Mitgesellschafter am 22. September 2006 die N. GbR (im Folgenden: Neu-GbR). Zweck der Neu-GbR, deren Geschäftsführung dem Gesellschafter O.
übertragen wurde, ist nach § 2 ihres Gesellschaftsvertrags der Ankauf und die Beitreibung der Darlehensforderung der Bank gegen die Alt-GbR nebst allen Rechten und Pflichten sowie der An- und Verkauf sowie die gemeinschaftliche Nutzung und Bewirtschaftung der gesellschaftseigenen Immobilien der Alt-GbR. Der Neu-GbR gelang es durch weitere Verhandlungen mit der Bank, die Rechtsanwalt Dr. P. nunmehr für sie führte, eine Herabsetzung des Ablösebetrags zu erreichen. Mit Forderungskaufvertrag vom 21. August/ 27. September 2007 kaufte die Neu-GbR die Darlehensforderung der Bank gegen die Alt-GbR nebst rückständiger Zinsen, Verzugszinsen und Kosten einschließlich sämtlicher Nebenrechte, insbesondere der Rechte aus der akzessorischen Haftung der Gesellschafter, der erstrangigen Grundschuld auf dem Gesellschaftsgrundstück und der persönlichen Schuldübernahme der Gesellschaf- ter zum Preis von 1.015.000 €. In derselben Urkunde trat die Bank die Darle- hensforderung einschließlich der mitverkauften Rechte an die Neu-GbR ab. Bei Unterzeichnung des Forderungskaufvertrags war der Kaufpreis aufgrund eines Treuhandvertrags vom 10. Oktober 2006/16. Oktober 2006 auf ein Konto der Bank geleistet.
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Die Neu-GbR hat von der Alt-GbR Zahlung der Darlehensforderung in voller Höhe verlangt und gegen sie vor dem Landgericht Berlin einen Zahlungs- titel über 2.063.678,82 € nebst Zinsen erwirkt. Das Urteil des Landgerichts Ber- lin ist seit dem 23. Januar 2012 infolge der Rücknahme der für die GbR eingelegten Berufung rechtskräftig. In verschiedenen weiteren Verfahren hat die NeuGbR außerdem Gesellschafter der Alt-GbR, die nicht auch ihr angehören, analog § 128 HGB auf Zahlung des jeweiligen quotal auf diese entfallenden Teilbetrags der von der Bank erworbenen Darlehensforderung nebst Zinsen und Kos- ten in Höhe von 2.063.678,82 € in Anspruch genommen. In diesem Verfahren verlangt sie vom Beklagten entsprechend seiner Beteiligungsquote von 1,8293 % Zahlung von 37.751,43 € zuzüglich Verzugszinsen.
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Das Landgericht hat der Klage im Wesentlichen stattgegeben. Das Beru- fungsgericht hat das Urteil des Landgerichts in Höhe von 18.567,07 € nebst Zinsen, Zug um Zug gegen Aushändigung einer Kopie der Urkunde über die Abtretung der Darlehensforderung, bestätigt und hat die Klage im Übrigen abgewiesen. Hiergegen richtet sich die von dem Berufungsgericht zugelassene Revision der Klägerin, mit der sie die vollständige Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils verfolgt.

Entscheidungsgründe:

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Die Revision hat keinen Erfolg.
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I. Das Berufungsgericht (OLG München, ZIP 2013, 165) hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:
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Der Beklagte hafte als Gesellschafter der Alt-GbR grundsätzlich analog § 128 HGB anteilig für die Darlehensschuld der Alt-GbR. Nach der rechtskräftigen Verurteilung der Alt-GbR zur Zahlung der Darlehensforderung einschließlich Nebenforderungen könne er analog § 129 HGB Einwendungen gegen die Forderungsberechtigung der Klägerin, die Wirksamkeit der Darlehenskündigung sowie die Höhe der Darlehensforderung nicht mehr erheben und deren Verjährung nicht mehr geltend machen. Dennoch sei er zu weiteren Zahlungen nicht verpflichtet. Denn die Gesellschafter der Neu-GbR seien den Mitgesellschaftern der Alt-GbR, denen sie nicht die Möglichkeit eingeräumt hätten, an einer Sanierung der Alt-GbR auf der Grundlage des von ihnen mit der Bank ausgehandelten ermäßigten Ablösebetrags teilzunehmen, zum Schadensersatz verpflichtet. Mit ihrem Vorgehen, ohne Information und Beteiligungsmöglichkeit ihrer Mitgesellschafter die Neu-GbR zu dem Zweck zu gründen, die gegen die Alt-GbR gerichtete Darlehensforderung gegen Zahlung von ca. 50 % des noch offenen Betrags zu kaufen, sie in voller Höhe gegen die Alt-GbR und analog § 128 HGB quotal gegen ihre nicht an der Neu-GbR beteiligten Mitgesellschafter geltend zu machen und auf diesem Weg die Immobilie Z. im Wege der Zwangsvollstreckung zu erwerben und anstelle der Alt-GbR zu bewirtschaften, hätten sie die gesellschafterliche Treuepflicht gegenüber ihren Mitgesellschaftern verletzt. Bei der gebotenen Information hätten die Alt-Gesellschafter die Möglichkeit erhalten, die Forderung zu dem ermäßigten Betrag von 1.015.000 € zu Gunsten der Alt-GbR abzulösen. Es sei auch davon auszugehen, dass dieser Betrag von den Gesellschaftern der Alt-GbR aufgebracht worden wäre. Unter Berücksichtigung des auf den Gesellschafter O. entfallenden Sanierungsbeitrags von 194.000 € hätten zusätzlich zu den für die gescheiterte Sa- nierung bereits geleisteten 800.000 € nur noch ca. 21.000 € gezahlt werden müssen. Dass ein Betrag dieser Größenordnung angesichts der Alternative, dass die Forderung durch eine von einigen Mitgesellschaftern gegründete neue Gesellschaft aufgekauft und in voller Höhe gegen die Mitgesellschafter geltend gemacht würde, von den Alt-Gesellschaftern nicht zur Verfügung gestellt worden wäre, sei nach den gegebenen Umständen auszuschließen. Der Beklagte könne seiner weitergehenden Inanspruchnahme durch die Neu-GbR auch die Treuepflichtverletzung ihrer Gesellschafter entgegenhalten, weil die Berufung auf die Eigenständigkeit der Neu-GbR gegen Treu und Glauben verstoße. Andernfalls würde der Beklagte zur Leistung an die Neu-GbR gezwungen, obwohl Bestehen und Zahlungsanspruch der Neu-GbR auf dem Treuepflichtverstoß ihrer Gesellschafter beruhe, bei denen es sich ausschließlich um schadensersatzpflichtige Gesellschafter der Alt-GbR handele. Er sei deshalb nur zur Zahlung des Teilbetrags der Darlehensforderung verpflichtet, den er bei pflichtgemäßem Verhalten der Gesellschafter der Neu-GbR aufzubringen gehabt hätte.
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II. Diese Beurteilung hält den Angriffen der Revision stand.
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Der Beklagte haftet der Klägerin analog § 128 HGB nur anteilig in Höhe des für den Erwerb der Darlehensforderung aufgewandten Kaufpreises. Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei festgestellt, dass die Gesellschafter der Klägerin ihre gesellschafterliche Treuepflicht gegenüber dem Beklagten als Mitgesellschafter der Alt-GbR verletzt haben und der Beklagte dem Zahlungsbegehren der Klägerin als nunmehriger Gläubigerin der Darlehensforderung die Treuepflichtverletzung ihrer Gesellschafter entgegenhalten kann. Er ist deshalb der Klägerin gegenüber jedenfalls so zu stellen, wie er stünde, wenn der AltGbR von den Gesellschaftern der Klägerin Gelegenheit gegeben worden wäre, den Ablösebetrag aufzubringen.
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1. Das Berufungsgericht hat im Ausgangspunkt zutreffend angenommen, dass der Beklagte als Gesellschafter der Alt-GbR der Klägerin als Rechtsnachfolgerin der Gläubigerbank für die Darlehensverbindlichkeiten der Alt-GbR in voller Höhe analog § 128 HGB entsprechend seiner Beteiligungsquote haftet (vgl. auch BGH, Urteil vom 5. April 2011 - II ZR 279/08, ZIP 2011, 1103 Rn. 12). Ebenso frei von Rechtsfehlern ist die Auffassung des Berufungsgerichts, dass das von der Klägerin gegen die Alt-GbR erwirkte, rechtskräftige Urteil des Landgerichts Berlin, das deren Zahlungspflicht für die Darlehensverbindlichkeiten ausspricht, dem Beklagten als ihrem Gesellschafter diejenigen Einwendungen gegen das Bestehen der Darlehensverbindlichkeit nimmt, die schon der AltGbR abgesprochen wurden (BGH, Urteil vom 22. März 2011 - II ZR 249/09, ZIP 2011, 1143 Rn. 9; Urteil vom 3. April 2006 - II ZR 40/05, ZIP 2006, 994 Rn. 15). Weiterhin zutreffend hat das Berufungsgericht seiner Entscheidung zugrunde gelegt, dass die Darlehensverbindlichkeit der Alt-GbR in der vom Landgericht Berlin festgestellten Höhe besteht. Hiergegen wird von der Revision als ihr günstig auch nichts erinnert.
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2. Ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die Würdigung des Berufungsgerichts , dass die Gesellschafter der Neu-GbR die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht gegenüber dem Beklagten als Mitgesellschafter der Alt-GbR verletzt haben und sie dem Beklagten deshalb zum Schadensersatz verpflichtet sind. Diese Würdigung ist auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen rechtlich nicht zu beanstanden.
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a) Die Revision meint, der Beklagte könne sich schon deshalb nicht auf eine Verletzung der Treuepflicht berufen, weil dem die Rechtskraft des gegen die Fondsgesellschaft ergangenen Urteils entgegenstehe. Darin kann ihr nicht gefolgt werden. Der Beklagte ist durch das gegen die Alt-GbR ergangene Urteil nicht analog § 129 HGB gehindert, sich gegenüber dem Zahlungsverlangen der Klägerin auf eine ihm als Mitgesellschafter gegenüber begangene Verletzung der Treuepflicht und einen hierauf gestützten, ihm zustehenden Schadensersatzanspruch zu berufen. Im Zahlungsprozess gegen die Alt-GbR konnte nur über die der Gesellschaft zustehenden Einwendungen analog § 129 Abs. 1 HGB mit Wirkung für ihre Gesellschafter entschieden werden (vgl. BGH, Urteil vom 22. März 2011 - II ZR 249/09, ZIP 2011, 1143 Rn. 9). Darum geht es hier aber nicht. Das Berufungsgericht hat einen Schadensersatzanspruch des Beklagten nicht aus einer Verletzung der Treuepflicht gegenüber der Alt-GbR, sondern gegenüber dem Beklagten hergeleitet, weil er ebenso wie andere Gesellschafter der Alt-GbR von einer Sanierung und einer Beteiligung am Erwerb der Darlehensforderung gegen die Alt-GbR ausgeschlossen wurde. Eigene Schadensersatzansprüche der Gesellschafter werden durch das rechtskräftige Urteil gegen die Gesellschaft nicht berührt (vgl. Hillmann in Ebenroth/ Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl., § 129 Rn. 9 mwN; Roth in Baumbach/ Hopt, HGB, 36. Aufl., § 129 Rn. 6).
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b) Ebenfalls ohne Erfolg rügt die Revision die Annahme des Berufungsgerichts , dass die Gesellschafter der Klägerin gegen die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht verstoßen haben, als fehlerhaft, weil nach der Rechtsprechung des Senats die Pflicht, Geschäftschancen der Gesellschaft nicht für sich selbst, sondern für die Gesellschaft zu nutzen, regelmäßig nur den geschäftsführenden Gesellschafter treffe, die Gesellschafter der Klägerin als Gesellschafter der AltGbR aber nach § 5 Abs. 1 Satz 3 des Gesellschaftsvertrags der Alt-GbR von der Geschäftsführung und Vertretung der Alt-GbR ausgeschlossen sind. Entgegen der Darstellung der Revision hat das Berufungsgericht bei seiner Beurteilung jedoch nicht maßgeblich darauf abgestellt, dass die Gesellschafter der Klägerin eine der Alt-GbR zugeordnete Geschäftschance an sich gezogen haben (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 4. Dezember 2012 - II ZR 159/10, ZIP 2013, 361 Rn. 20; Urteil vom 23. September 1985 - II ZR 257/84, ZIP 1985, 1482, 1483 zur OHG; vgl. auch MünchKommBGB/Schäfer, 6. Aufl., § 708 Rn. 18). Der den Gesellschaftern der Klägerin vom Berufungsgericht gemachte Vorwurf ist anders gelagert. Bei dem Erwerb der Darlehensforderung gegen die in Schieflage geratene Alt-GbR durch die Klägerin zu einem unter dem hälftigen Forderungsbetrag liegenden Kaufpreis ging es nicht um eine bloße Geschäftschance der Alt-GbR, sondern um ihr weiteres Bestehen. Das Berufungsgericht hat den Gesellschaftern der Klägerin als treupflichtwidriges Handeln angelastet, dass sie nach dem von ihnen verfolgten Sanierungsplan beabsichtigten, den Geschäftsgegenstand der Alt-GbR auf die Neu-GbR zu verlagern, ohne allen Mitgesellschaftern der Alt-GbR Gelegenheit zu geben, sich auf der Grundlage des von ihnen ausgehandelten, weiter reduzierten Ablösebetrags an der Sanierung der Alt-GbR und der Aufbringung des Sanierungsbeitrags zu beteiligen, um sich auf diese Weise auf Kosten der ausgeschlossenen Mitgesellschafter und der Alt-GbR wirtschaftliche Vorteile zu verschaffen.
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c) Entgegen der Auffassung der Revision ist die Beurteilung des Berufungsgerichts , das von den Gesellschaftern der Klägerin gewählte Vorgehen verstoße gegen die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht, aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.
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aa) Die Gesellschafter übernehmen mit der Gründung oder dem Beitritt zu einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts die gemeinsame Verpflichtung, ihr Handeln an dem von der Gesellschaft verfolgten Zweck auszurichten und seine Verwirklichung zu fördern (vgl. MünchKommBGB/Ulmer/Schäfer, 6. Aufl., § 705 Rn. 142). Mit der Begründung des Gesellschaftsverhältnisses unterliegen sie außerdem der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht gegenüber der Gesellschaft und den Mitgesellschaftern. Die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht schließt gegenüber der Gesellschaft die Pflicht ein, deren Interessen wahrzunehmen und gesellschaftsschädigende Handlungen zu unterlassen (vgl. Soergel/ Hadding/Kießling, BGB, 13. Aufl., § 705 Rn. 60 mwN). Diese Pflicht ist in § 2 Abs. 7 des Gesellschaftsvertrags der Alt-GbR ausdrücklich geregelt. Gegenüber den einzelnen Mitgesellschaftern gebietet sie, in dem durch den Gesellschaftszweck vorgegebenen mitgliedschaftlichen Bereich bei der Verfolgung der eigenen Interessen an der Beteiligung auf die Belange der Mitgesellschafter Rücksicht zu nehmen (vgl. BGH, Urteil vom 3. Februar 1966 - II ZR 230/63, WM 1966, 511, 512 für einen Poolvertrag; OLG Nürnberg, WM 1962, 731 für eine OHG; MünchKommBGB/Ulmer/Schäfer, 6. Aufl., § 705 Rn. 229; Soergel/ Hadding/Kießling, BGB, 13. Aufl., § 705 Rn. 60).
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bb) Nach diesen Grundsätzen hat das Berufungsgericht ohne Rechtsfehler angenommen, dass die Gesellschafter der Neu-GbR mit dem von ihnen unter Ausschluss der übrigen Gesellschafter der Alt-GbR verfolgten und umgesetzten Sanierungsplan die gesellschafterliche Treuepflicht nicht nur gegenüber der Alt-GbR, sondern auch gegenüber ihren Mitgesellschaftern verletzt haben.
Das Berufungsgericht ist in rechtsfehlerfreier tatrichterlicher Würdigung zu der Überzeugung gekommen, dass die Gründer der Klägerin es unterließen, die übrigen Gesellschafter der Alt-GbR von der beabsichtigten Gründung der Klägerin zu informieren und ihnen Gelegenheit zu geben, sich an einer Sanierung unter anteiliger Aufbringung des mit der Bank vereinbarten Ablösebetrags zu beteiligen, um auf diese Weise auf Kosten der ausgeschlossenen Mitgesellschafter ihrer Gesellschafterhaftung zu entgehen oder jedenfalls den auf sie entfallenden Haftungsbetrag zu ermäßigen sowie im Falle der Zahlungsunfähigkeit einzelner Gesellschafter der Alt-GbR durch eine zwangsweise Verwertung der Fondsimmobilie den einzigen Vermögenswert der Alt-GbR auf die Klä- gerin „überzuleiten“ und die Alt-GbR aus ihrer Geschäftstätigkeit zu drängen. Die Gründung einer neuen Gesellschaft durch die Gesellschafter einer bestehenden Gesellschaft, die denselben Zweck wie die Altgesellschaft verfolgt, ist regelmäßig als treuwidrig zu beurteilen, wenn sie nicht mit Billigung aller Altgesellschafter geschieht.
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Unter welchen Voraussetzungen ein solches Vorgehen auch ohne Zustimmung aller Altgesellschafter im Einzelfall gerechtfertigt sein kann, weil sich einige Altgesellschafter einer notwendigen Sanierung der Altgesellschaft verweigern , bedarf keiner Entscheidung. Jedenfalls bei der vorliegenden Fallgestaltung stellt sich das Vorgehen der Gesellschafter der Klägerin, deren Zweck nicht nur darauf gerichtet ist, die Darlehensforderung der Bank gegen die Altgesellschaft anzukaufen und beizutreiben, sondern auch die gesellschaftseigenen Immobilien des Immobilienfonds der Altgesellschaft zu erwerben sowie gemeinschaftlich zu nutzen und zu bewirtschaften, deshalb als Verletzung der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht dar, weil nicht allen Gesellschaftern der Alt-GbR Gelegenheit gegeben wurde, sich an der Aufbringung des mit der Bank ausgehandelten Ablösebetrags gegen Haftungsfreistellung entsprechend ihrem Anteil an der Gesellschaft zu beteiligen und auf diese Weise entsprechend dem von den Gesellschaftern der Klägerin verfolgten „Sanierungsplan“, der darauf ab- zielte, dass sich die Gesellschafter der Klägerin auf Kosten aller - auch der sanierungswilligen - anderen Gesellschafter der Alt-GbR finanzielle Vorteile verschafften , eine mögliche Sanierung unter Beteiligung aller sanierungswilligen Mitgesellschafter der Altgesellschaft von vornherein verhindert wurde.
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cc) Anders als die Revision meint, steht der Beurteilung des Berufungsgerichts , dass die Gesellschafter der Klägerin gegenüber dem Beklagten ihre gesellschafterliche Treuepflicht verletzt haben, nicht entgegen, dass es zur Gründung der Klägerin nur deshalb kam, weil die langjährigen Bemühungen um eine Sanierung der Alt-GbR gescheitert waren und nach Kündigung des Darlehens durch die Bank einzelnen Gesellschaftern der Alt-GbR die Zwangsvollstreckung durch die Bank drohte. Auch dieser Umstand lässt das Vorgehen der Gesellschafter der Klägerin, unter Ausschluss ihrer Mitgesellschafter die Klägerin zu gründen und mit den erforderlichen Mitteln auszustatten, um die Forderung günstig zu erwerben und gegen die Mitgesellschafter Zahlung des auf sie entfallenden Haftungsbetrags für die gesamte noch offene Forderung durchzusetzen , nicht in einem milderen Licht erscheinen. Dies gilt erst recht vor dem Hintergrund, dass der Initiator und nunmehrige Gesellschaftergeschäftsführer der Klägerin selbst den zur Sanierung der Alt-GbR erforderlichen, auf ihn entfallenden Beitrag in erheblicher Höhe nicht geleistet hatte. Die betroffenen Gesellschafter der Alt-GbR hätten die drohende Zwangsvollstreckung durch die Bank - ohne Missachtung der berechtigten Interessen ihrer Mitgesellschafter - auch dadurch abwenden können, dass sie die auf sie entfallenden Haftungsbeträge zur Sanierung der Alt-GbR dieser selbst oder unmittelbar der Bank zur Verfügung gestellt hätten.
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dd) Ohne Erfolg macht die Revision geltend, ein Schadensersatzanspruch des Beklagten wegen Verletzung der gesellschafterlichen Treuepflicht komme nicht in Betracht, weil sich der Beklagte selbst treuwidrig verhalten habe , indem er den zur Sanierung der Alt-GbR erforderlichen, von der Gesellschafterversammlung beschlossenen Nachschuss nicht geleistet habe. Dies trifft nicht zu. Der Beklagte war nicht ohne seine Zustimmung zur Zahlung des geforderten Nachschusses verpflichtet (§ 707 BGB). Durch den Gesellschafterbeschluss konnte ohne seine Zustimmung eine nachträgliche Beitragspflicht zu seinen Lasten nicht begründet werden. Anders als die Revision meint, hat der Beklagte einer nachträglichen Beitragserhöhung auch nicht vorab im Gesellschaftsvertrag zugestimmt. Die Regelung in § 2 Abs. 5 des Gesellschaftsvertrags , der die Gesellschafter insbesondere zu Nachschüssen verpflichtet, „wenn sich die Herstellungs- und Finanzierungskosten des Bauvorhabens auf Grund unvorhergesehener Verzögerungen der Baudurchführung und/oder behördlicher und technischer Auflagen und Änderungen über die kalkulierten Beträge hinaus erhöhen und durch eine entsprechende Erhöhung der von der Gesellschaft aufzunehmenden Fremdmittel nicht in wirtschaftlicher Weise gedeckt werden können“, genügt nicht den Anforderungen, die nach der ständigen Rechtsprechung des Senats an die wirksame Erteilung einer antizipierten Zustimmung zu einer nachträglichen Beitragserhöhung im Gesellschaftsvertrag zu stellen sind. Die gesellschaftsvertragliche Bestimmung ist weder eindeutig noch lässt sie Ausmaß und Umfang einer möglichen zusätzlichen Belastung der Gesellschafter erkennen (BGH, Urteil vom 23. Januar 2006 - II ZR 306/04, ZIP 2006, 562 Rn.18 f.; Urteil vom 19. März 2007 - II ZR 73/06, ZIP 2007, 812 Rn. 17; Urteil vom 21. Mai 2007 - II ZR 96/06, ZIP 2007, 1458 Rn. 13 ff.; Urteil vom 9. Februar 2009 - II ZR 231/07, ZIP 2009, 864 Rn. 14 f.).
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d) Zu Unrecht meint die Revision, die Annahme eines Schadensersatzanspruchs wegen Verletzung der gesellschafterlichen Treuepflicht scheitere daran, dass die Auffassung des Berufungsgerichts, die Alt-GbR hätte den von den Gesellschaftern der Klägerin ausgehandelten Ablösebetrag von 1.015.000 € aufbringen können, „rein spekulativ“ sei. Die tatrichterliche Würdigung des Berufungsgerichts ist vertretbar und rechtlich möglich. Sie ist einer weitergehenden Überprüfung durch das Revisionsgericht entzogen. Ungeachtet dessen kommt es nicht entscheidungserheblich darauf an, ob die Sanierung der Alt-GbR im Falle der Beteiligung aller Gesellschafter gelungen wäre. Auch wenn davon auszugehen wäre, dass der reduzierte Abfindungsbetrag nicht aufgebracht worden wäre, kommt ein Schadensersatzanspruch des Beklagten in Betracht. Die Revision verkennt, dass der Treuepflichtverstoß (auch) darin liegt, dass nicht allen sanierungswilligen Gesellschaftern der Alt-GbR Gelegenheit gegeben wurde, sich an der Erhaltung des Gesellschaftsgrundstücks, bei dem es sich um den einzigen Vermögensgegenstand der Alt-GbR handelte, zu beteiligen. Auch wenn diese vorrangig durch Sanierung der Alt-GbR zu geschehen hatte, konnte die Rettung des Fondsgrundstücks bei deren Scheitern auch dadurch erfolgen, dass allen sanierungswilligen Gesellschaftern Gelegenheit gegeben wurde, sich an der Neu-GbR, zumindest aber an der Aufbringung des Ablösebetrags gegen Haftungsfreistellung zu beteiligen. Dass der Beklagte den unter Berücksichtigung des von der Neu-GbR vereinbarten, geringeren Ablösebetrags auf ihn entfallenden Sanierungsbeitrag nicht geleistet und sich einer Sanierung auf dieser Grundlage verweigert hätte, macht die Revision nicht geltend. Hierfür ist auch nichts ersichtlich.
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Vor diesem Hintergrund ist es auch nicht entscheidungserheblich, ob die Bank auch gegenüber der Alt-GbR zu einem entsprechenden Nachlass bereit gewesen wäre. Im Übrigen kann die Revision nicht damit gehört werden, das Berufungsgericht habe sich bei der Feststellung, dass dies der Fall war, über das gegenteilige, unter Beweis gestellte Vorbringen der Klägerin hinweggesetzt. Das Berufungsgericht hat mit Tatbestandswirkung (§ 314 ZPO) festgestellt, dass die Bank bereit gewesen wäre, den Forderungskaufvertrag zu dem ermäßigten Betrag mit der Alt-GbR abzuschließen und dass die Klägerin nichts Ge- genteiliges vorgetragen habe. Die Klägerin hat nicht mit einem Tatbestandsberichtigungsantrag (§ 320 ZPO) geltend gemacht, dass diese Feststellungen unrichtig sind; sie sind deshalb für das Revisionsgericht bindend und einer Verfahrensrüge nicht zugänglich (BGH, Urteil vom 8. Januar 2007 - II ZR 334/04, NJW-RR 2007, 1434 Rn. 11; Urteil vom 1. Dezember 2008 - II ZR 102/07, BGHZ 179, 71 Rn. 16; Urteil vom 16. Dezember 2010 - I ZR 161/08, NJW 2011, 1513 Rn. 12).
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Ungeachtet dessen ist jedoch die Feststellung des Berufungsgerichts, dass ein entsprechender Vertragsschluss auch zwischen der Bank und der AltGbR möglich gewesen wäre, frei von Rechtsfehlern. Das Berufungsgericht musste dem als übergangen gerügten Beweisangebot der Klägerin dafür, dass die Bank gegenüber der Alt-GbR den Ablösebetrag nicht ermäßigt hätte, nicht nachgehen, weil es erst in einem nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingereichten Schriftsatz enthalten war. Die Revision macht nicht geltend, dass das Berufungsgericht rechtsfehlerhaft davon abgesehen hat, die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen (§156 ZPO). Hierfür bestehen auch keine Anhaltspunkte.
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3. Schließlich ist auch die Annahme des Berufungsgerichts, der Beklagte könne der Klägerin den ihm wegen der Treuepflichtverletzung ihrer Gesellschafter zustehenden Schadensersatzanspruch nach § 242 BGB ausnahmsweise entgegenhalten, rechtlich nicht zu beanstanden.
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a) Die Klägerin ist als Gesellschaft bürgerlichen Rechts zwar keine juristische Person. Als Gesamthand ist sie aber ein eigenes Zuordnungssubjekt, das rechtsfähig ist und grundsätzlich am Rechtsverkehr teilnehmen kann (BGH, Urteil vom 29. Januar 2001 - II ZR 331/00, BGHZ 146, 341, 343 ff.). Die Vermögensrechte der Gesellschafter beschränken sich auf ihre gesamthänderische Beteiligung an der Gesellschaft (MünchKommBGB/Ulmer/Schäfer, 6. Aufl., Vor § 705 Rn. 11; Soergel/Hadding/Kießling, BGB, 13. Aufl., Vor § 705 Rn. 21). Handelt es sich bei der Klägerin um ein eigenständiges Zuordnungssubjekt, ist zwischen ihr und ihren Gesellschaftern zu trennen. Dies hat zur Folge, dass eine Treuepflichtverletzung der Gesellschafter der Klägerin, die sie sich als Gesellschafter der Alt-GbR gegenüber dem Beklagten als Mitgesellschafter haben zuschulden kommen lassen, der Klägerin grundsätzlich nicht anzulasten ist.
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b) Wie das Berufungsgericht zutreffend gesehen hat, gilt das Trennungsprinzip zwischen einer Gesellschaft als selbständigem Rechtsträger und ihren Gesellschaftern im Gesellschaftsrecht nicht ausnahmslos. Es ist für die GmbH allgemein anerkannt, dass in besonders gelagerten Ausnahmefällen ausnahmsweise eine Durchbrechung des zwischen der Gesellschaft und ihren Gesellschaftern geltenden Trennungsprinzips in Betracht kommen kann. Eine Abweichung vom Trennungsprinzip wird unter anderem dann zugelassen, wenn die Berufung auf die Verschiedenheit von Gesellschaft und Gesellschafter gegen Treu und Glauben verstoßen würde (vgl. BGH, Urteil vom 29. November 1956 - II ZR 156/55, BGHZ 22, 226, 230; Urteil vom 4. Mai 1977 - VIII ZR 298/75, BGHZ 68, 312, 314 f. jeweils zur Einpersonen-GmbH; BSG, ZIP 1996, 1134, 1135 zur GmbH; Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Aufl., § 13 Rn. 10). Für die Gesellschaft bürgerlichen Rechts, die anders als die GmbH kein gegenüber ihren Gesellschaftern völlig verselbständigtes Rechtssubjekt ist, kann nichts anderes gelten. Soweit für die hier gegebene Fallgestaltung von Bedeutung, kann die Durchbrechung des Trennungsprinzips dadurch geschehen, dass rechtserhebliche Umstände auf Seiten der Gesellschafter der Gesellschaft zugerechnet werden. Sie ist - anders als bei einer GmbH (vgl. BGH, Beschluss vom 3. Mai 1999 - II ZR 368/97, DStR 1999, 1822 mit Anm. von Goette; MünchKommGmbHG/Merkt, § 13 Rn. 361 mwN) - bei einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts, für deren Verbindlichkeiten ihre Gesellschafter den Gesellschaftsgläubigern analog § 128 HGB persönlich haften, auch in der Weise denkbar, dass bei Vorliegen besonderer Umstände ein Dritter dem gegen ihn erhobenen Anspruch der Gesellschaft seinen - gegen alle Gesellschafter gerichteten - Schadensersatzanspruch im Wege der Einwendung entgegenhalten kann.
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c) Das Berufungsgericht ist in rechtsfehlerfreier tatrichterlicher Würdigung der hier gegebenen Umstände des Falles zu dem Ergebnis gekommen, dass die Berufung der Klägerin auf ihre Eigenständigkeit gegen Treu und Glauben verstößt und der Beklagte deshalb seinen Schadensersatzanspruch gegen die Gesellschafter der Klägerin auch ihrem Zahlungsbegehren entgegensetzen kann. Die hiergegen erhobenen Rügen der Revision greifen nicht durch. Die Feststellungen des Berufungsgerichts rechtfertigen die Beurteilung, dass es grob unbillig wäre, den Beklagten ungeachtet des treuwidrigen Verhaltens aller Gesellschafter der Klägerin zu verpflichten, an diese den gesamten, seiner quotalen Beteiligung an der Alt-GbR entsprechenden Teilbetrag der Darlehensschuld zu zahlen und ihn darauf zu verweisen, seinen Schadensersatzanspruch im Wege des Regresses gegen seine Mitgesellschafter durchzusetzen. Die Annahme , dass ein solches Ergebnis gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstößt und untragbar ist, ist hier deshalb gerechtfertigt, weil die Gründung der Klägerin selbst auf einem grob treupflichtwidrigen Verhalten ihrer Gesellschafter beruht, die Forderung der Klägerin und der Schadensersatzanspruch gegen ihre Gesellschafter in einem untrennbarem Zusammenhang stehen und die Klägerin ausschließlich aus Gesellschaftern besteht, denen ein solcher Verstoß gegen die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht gegenüber dem Beklagten anzulasten ist. Die gegen diese letzte Feststellung von der Revision erhobene Verfahrensrüge geht fehl. Die Revision übersieht, dass das Berufungsgericht diese Feststellung mit Tatbestandswirkung (§ 314 ZPO) getroffen hat. Da die Klägerin ihr nicht mit einem Antrag auf Berichtigung des Tatbestands entgegengetreten ist, ist sie für das Revisionsverfahren zugrunde zu legen (BGH, Urteil vom 8. Januar 2007 - II ZR 334/04, NJW-RR 2007, 1434 Rn. 11; Urteil vom 1. Dezember 2008 - II ZR 102/07, BGHZ 179, 71 Rn. 16; Urteil vom 16. Dezember 2010 - I ZR 161/08, NJW 2011, 1513 Rn. 12).
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4. Die Auffassung des Berufungsgerichts, der Beklagte sei im Wege des Schadensersatzes gegenüber der Klägerin nur in dem Umfang für die Darlehensschuld der Gesellschaft zur Zahlung verpflichtet, in dem er ohne den Pflichtenverstoß ihrer Gesellschafter Zahlung hätte leisten müssen, begegnet keinen rechtlichen Bedenken. Der Einwand der Revision, das Berufungsgericht habe verkannt, dass die Gesellschafter der Klägerin nach der Rechtsprechung des Senats (BGH, Urteil 19. Oktober 2009 - II ZR 240/08, BGHZ 183, 1 - Sanieren oder Ausscheiden) mit dem Beschluss, die Alt-GbR zu sanieren, einen Ausschluss der nicht sanierungswilligen Gesellschafter aus der Gesellschaft hätten herbeiführen können, mit der Folge, dass ein Schadensersatzanspruch des Beklagten nicht nach dem Kaufpreis, sondern nach Maßgabe des hypothetischen Liquidationsfehlbetrags zu berechnen sei, greift nicht durch. Die Gesellschafter der Alt-GbR haben einen - dem vom Senat in der genannten Entscheidung gebilligten Sanierungskonzept entsprechenden - Beschluss zur Änderung des Gesellschaftsvertrags der Alt-GbR, durch den nachträglich eine Ausschlussregelung für diejenigen Gesellschafter eingefügt wurde, die ihren Sanierungsbeitrag in Form der Kapitalerhöhung nicht geleistet hatten, nicht gefasst. Nur sie und nicht die Gesellschafter der Klägerin allein hätten ein solches Sanierungskonzept beschließen können. Dafür, dass ein solcher Beschluss wirksam zustande gekommen wäre, bestehen keine hinreichenden Anhaltspunkte. Erst recht ist nichts dafür ersichtlich, dass der Beklagte im Rahmen eines solchen Sanierungskonzepts seinen Sanierungsbeitrag nicht geleistet hätte. Ungeachtet dessen ist den Gesellschaftern der Klägerin der von der Revision erhobene Einwand des rechtmäßigen Alternativverhaltens schon deshalb verwehrt, weil sie, anders als durch die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht geboten und bei der Sanierung, die in der genannten Entscheidung zur Überprüfung des Senats stand, geschehen, ihren Mitgesellschaftern der Alt-GbR keine Gelegenheit gegeben haben, an dem von ihnen verfolgten Sanierungskonzept teilzunehmen, nachdem sie eine weitere Ermäßigung des Kaufpreises für die Darlehensforderung erreicht hatten.
Bergmann Strohn Reichart Drescher Born
Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 19.04.2011 - 12 O 13215/09 -
OLG München, Entscheidung vom 17.04.2012 - 5 U 2168/11 -

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Bundesgerichtshof Urteil, 19. Nov. 2013 - II ZR 149/12 zitiert 11 §§.

HGB | § 129


(1) Wird ein Gesellschafter wegen einer Verbindlichkeit der Gesellschaft in Anspruch genommen, so kann er Einwendungen, die nicht in seiner Person begründet sind, nur insoweit geltend machen, als sie von der Gesellschaft erhoben werden können. (2) D

ZPO | Zivilprozessordnung


Buch 1 Allgemeine Vorschriften Abschnitt 1 Gerichte Titel 1 Sachliche Zuständigkeit der Gerichte und Wertvorschriften § 1 Sachliche Zuständigkeit Die sachliche Zuständigkeit der Gerichte wird...

ZPO | § 314 Beweiskraft des Tatbestandes


Der Tatbestand des Urteils liefert Beweis für das mündliche Parteivorbringen. Der Beweis kann nur durch das Sitzungsprotokoll entkräftet werden.

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Bundesgerichtshof Urteil, 08. Jan. 2007 - II ZR 334/04

bei uns veröffentlicht am 08.01.2007

----------------- BUNDESGERICHTSHOF ----------------- IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 334/04 Verkündet am: 8. Januar 2007 Vondrasek Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja

Bundesgerichtshof Urteil, 23. Jan. 2006 - II ZR 306/04

bei uns veröffentlicht am 23.01.2006

----------------- BUNDESGERICHTSHOF ----------------- IM NAMEN DES VOLKES URTEIL Verkündet am: II ZR 306/04 23. Januar 2006 Boppel Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja

Bundesgerichtshof Urteil, 16. Dez. 2010 - I ZR 161/08

bei uns veröffentlicht am 16.12.2010

----------------- BUNDESGERICHTSHOF ----------------- IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 161/08 Verkündet am: 16. Dezember 2010 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR:

Bundesgerichtshof Urteil, 01. Dez. 2008 - II ZR 102/07

bei uns veröffentlicht am 01.12.2008

----------------- BUNDESGERICHTSHOF ----------------- IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 102/07 Verkündet am: 1. Dezember 2008 Vondrasek Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja

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Bundesgerichtshof Urteil, 14. Dez. 2016 - VIII ZR 232/15

bei uns veröffentlicht am 14.12.2016

----------------- BUNDESGERICHTSHOF ----------------- IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 232/15 Verkündet am: 14. Dezember 2016 Ermel, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja

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Der Beklagte tritt den Klägern im Rahmen der Zwangsvollstreckung nicht als Mitgesellschafter, sondern als Rechtsnachfolger der Bank und damit als Gläubiger der Gesellschaft gegenüber. An ihn hat die Bank ihre restliche Darlehensforderung abgetreten, und er macht diese Forderung nun gegen die Gesellschaft geltend. Dabei stehen ihm dieselben Sicherungsrechte wie der Bank zu, nachdem sie diese Rechte - soweit nicht schon ein Übergang kraft Gesetzes stattgefunden hat - an den Beklagten abgetreten hat. Damit kann der Be- klagte die Kläger aus den von ihnen erklärten Haftungsübernahmen in voller Höhe in Anspruch nehmen.

(1) Enthält der Tatbestand des Urteils Unrichtigkeiten, die nicht unter die Vorschriften des vorstehenden Paragraphen fallen, Auslassungen, Dunkelheiten oder Widersprüche, so kann die Berichtigung binnen einer zweiwöchigen Frist durch Einreichung eines Schriftsatzes beantragt werden.

(2) Die Frist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils. Der Antrag kann schon vor dem Beginn der Frist gestellt werden. Die Berichtigung des Tatbestandes ist ausgeschlossen, wenn sie nicht binnen drei Monaten seit der Verkündung des Urteils beantragt wird.

(3) Das Gericht entscheidet ohne Beweisaufnahme. Bei der Entscheidung wirken nur diejenigen Richter mit, die bei dem Urteil mitgewirkt haben. Ist ein Richter verhindert, so gibt bei Stimmengleichheit die Stimme des Vorsitzenden und bei dessen Verhinderung die Stimme des ältesten Richters den Ausschlag. Eine Anfechtung des Beschlusses findet nicht statt. Der Beschluss, der eine Berichtigung ausspricht, wird auf dem Urteil und den Ausfertigungen vermerkt. Erfolgt der Berichtigungsbeschluss in der Form des § 130b, ist er in einem gesonderten elektronischen Dokument festzuhalten. Das Dokument ist mit dem Urteil untrennbar zu verbinden.

(4) Die Berichtigung des Tatbestandes hat eine Änderung des übrigen Teils des Urteils nicht zur Folge.

15
a) Gegen die auf § 128 HGB gegründete persönliche Haftung kann ein Gesellschafter - abgesehen von dem hier nicht vorliegenden Fall eines in seiner Person begründeten Einwands (siehe dazu BGHZ 73, 217, 222 ff.) - gemäß § 129 Abs. 1 HGB nur die Einwendungen geltend machen, die auch von der Gesellschaft erhoben werden können. Ist - wie hier - im Gesellschaftsprozess ein rechtskräftiges Urteil gegen die Gesellschaft ergangen, wirkt dies auch gegen die Gesellschafter, indem es ihnen die Einwendungen nimmt, die der Gesellschaft abgesprochen wurden (BGHZ 54, 251, 255; 64, 155, 156; Urt. v. 1. Juli 1976 - VII ZR 85/74, WM 1976, 1085, 1086). Dabei spielt es keine Rolle, ob es sich insoweit um eine Erstreckung der Rechtskraft oder um eine Präklusion ähnlich wie in § 767 Abs. 2 ZPO handelt (BGHZ 54 aaO). Von der Gesellschaft abgeleitete Einwendungen kann der Gesellschafter nach rechtskräftiger Verurteilung der Gesellschaft nur dann erheben, wenn diese erst nach Schluss der letzten mündlichen Verhandlung im Prozess des Gläubigers gegen die Gesellschaft entstanden sind, also nicht im Falle einer Vollstreckungsabwehrklage gemäß § 767 Abs. 2 ZPO präkludiert sind. Der Gesellschafter muss allerdings nicht im Wege der Klage gemäß § 767 ZPO vorgehen; er kann den von der Gesellschaft abgeleiteten Einwand vielmehr als Verteidigungsmittel der Forderung des Gesellschaftsgläubigers entgegenhalten (RGZ 142, 146, 152).
9
a) § 129 Abs. 1 HGB gilt sinngemäß für die Gesellschaft bürgerlichen Rechts (BGH, Urteil vom 29. Januar 2001 - II ZR 331/00, BGHZ 146, 341, 358; Urteil vom 3. April 2006 - II ZR 40/05, ZIP 2006, 994 Rn. 15). Die Vorschrift befasst sich jedoch nicht mit der hier zu entscheidenden Frage, ob ein rechtskräftiges Urteil gegen alle Gesellschafter Wirkung für und gegen die Gesellschaft entfaltet. Vielmehr regelt sie umgekehrt Inhalt und Umfang der Bindungswirkung eines gegen die Gesellschaft ergangenen rechtskräftigen Urteils für und gegen die Gesellschafter. Ein solches Urteil wirkt nach § 129 Abs. 1 HGB auch gegen die Gesellschafter, indem es ihnen die Einwendungen nimmt, die schon der Gesellschaft abgesprochen wurden (BGH, Urteil vom 3. April 2006 - II ZR 40/05, ZIP 2006, 994 Rn. 15). Ob man § 129 Abs. 1 HGB als Rechtskrafterstreckung (so z.B. Zöller/Vollkommer, ZPO, 28. Aufl., § 325 Rn. 35; Baumbach/Hopt, HGB, 34. Aufl., § 129 Rn. 7; § 128 Rn. 43) oder als Einwendungsausschluss ähnlich wie § 767 Abs. 2 ZPO versteht (Staub/Habersack, HGB, 5. Aufl., § 129 Rn. 11; offen gelassen von BGH, Urteil vom 3. April 2006 - II ZR 40/05, ZIP 2006, 994 Rn. 15), ist ohne Bedeutung. Jedenfalls kann aus dieser Vorschrift nicht die Bindungswirkung eines im Prozess gegen alle Gesellschafter ergangenen rechtskräftigen Urteils für und gegen die Gesellschaft hergeleitet werden. § 129 Abs. 1 HGB ist Ausdruck und Folge der in § 128 Abs. 1 HGB geregelten akzessorischen Haftung der Gesellschafter für die Schuld der Gesellschaft. Die Gesellschaft haftet aber für die Schuld der Gesellschafter nicht akzessorisch. Aus diesem Grund bedarf es einer § 129 Abs. 1 HGB entsprechenden, die Bindungswirkung eines gegen alle Gesellschafter ergangenen Urteils gegenüber der Gesellschaft regelnden Bestimmung nicht.
20
1. a) Die Geschäftschancenlehre ist auf den geschäftsführenden Gesellschafter einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts jedenfalls dann anwendbar, wenn diese eine „Erwerbsgesellschaft“ oder eine „unternehmenstragende“ Gesellschaft darstellt oder gewerblich tätig ist. Die Situation ist dann derjenigen bei der offenen Handelsgesellschaft vergleichbar, für die der Bundesgerichtshof (Urteil vom 23. September 1985 - II ZR 257/84, ZIP 1985, 1482, 1483) die Grundsätze der Geschäftschancenlehre auf den geschäftsführenden Gesellschafter bereits zur Anwendung gebracht hat. Die Anwendbarkeit in diesem Umfang auf die Gesellschaft bürgerlichen Rechts wird auch im Schrifttum nicht in Zweifel gezogen (Palandt/Sprau, BGB, 71. Aufl., § 705 Rn. 27; Erman/ Westermann, BGB, 13. Aufl., § 709 Rn. 17, § 705 Rn. 33; MünchKomm BGB/Ulmer/Schäfer, 5. Aufl., § 708 Rn. 18; vgl. auch schon RGZ 89, 99, 103 f.). Die Anwendung ist - entgegen der Auffassung der Revision - nicht davon abhängig , dass in der Gesellschaft ein Wettbewerbsverbot gilt. Die Geschäftschancenlehre steht als eigenständiges Rechtsinstitut, entwickelt aus der Treuepflicht , neben einem Wettbewerbsverbot (vgl. BGH, Urteil vom 8. Mai 1989 - II ZR 229/88, ZIP 1989, 986, 987; zustimmend Kübler/Waltermann, ZGR 1991, 162, 173 f.).
Auf die Rechtsmittel des Beklagten werden das Urteil der Zivilkammer 52 des Landgerichts Berlin vom 13. Dezember 2004 aufgehoben und das Urteil des Amtsgerichts Charlottenburg, Zivilprozessabteilung 206, vom 10. August 2004 abgeändert.
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits.

Von Rechts wegen
17
a) Nach § 707 BGB besteht vor Auflösung der Gesellschaft eine Nachschusspflicht über die vereinbarte Einlage hinaus grundsätzlich nicht. Die - dispositives Recht enthaltende - Regelung in § 707 BGB greift allerdings u.a. dann nicht ein, wenn sich die Gesellschafter im Gesellschaftsvertrag keine der Höhe nach festgelegten Beiträge versprochen, sondern sich verpflichtet haben, entsprechend ihrer Beteiligung das zur Erreichung des Gesellschaftszwecks Erforderliche beizutragen (Sen.Urt. v. 4. Juli 2005 - II ZR 342/03, ZIP 2005, 1455, 1456; Sen.Urt. v. 23. Januar 2006 - II ZR 126/04, ZIP 2006, 754, 755 Tz. 14 und II ZR 306/04, ZIP 2006, 562, 563 Tz. 14 m.w.Nachw.). Ebenso ist § 707 BGB dann nicht berührt, wenn sich die Gesellschafter zum einen eine betragsmäßig festgelegte Einlage, zum anderen laufende Beiträge versprochen haben (Sen.Urt. v. 23. Januar 2006 - II ZR 126/04 aaO; v. 7. November 1960 - II ZR 216/59, WM 1961, 32, 34). In einem solchen Fall bedürfen die Festlegung der Höhe und die Einforderung der Beiträge keines Gesellschafterbeschlusses , sondern sind Sache der Geschäftsführer (Sen.Urt. v. 4. Juli 2005 und v. 23. Januar 2006 - II ZR 126/04 aaO; MünchKommBGB/Ulmer 4. Aufl. § 707 Rdn. 3). Allerdings ist bei der Auslegung des Gesellschaftsvertrages die in § 707 BGB getroffene Grundentscheidung zu beachten. Sollen über die eigentliche Beitragsschuld hinausgehende Beitragspflichten begründet werden, muss dies aus dem Gesellschaftsvertrag eindeutig hervorgehen (vgl. zuletzt Sen.Urt. v. 23. Januar 2006 - II ZR 126/04 aaO m.w.Nachw.). Zudem muss auch im Falle einer derartigen Aufspaltung der Beitragspflicht die Höhe der laufenden Beiträge im Gesellschaftsvertrag zumindest in objektiv bestimmbarer Weise ausgestaltet sein (Sen.Urt. v. 23. Januar 2006 - II ZR 126/04 aaO; v. 7. November 1960 aaO; MünchKommBGB/Ulmer aaO Rdn. 2 f.).
13
a) Entgegen der Auffassung des Landgerichts ist die Beklagte nicht zu Nachschusszahlungen verpflichtet. Dem steht § 707 BGB entgegen. Die nachträglich beschlossene Nachschussregelung (§ 4 Nr. 6 GV) ist der Beklagten gegenüber unwirksam (vgl. Sen.Urt. v. 5. März 2007 - II ZR 282/05, ZIP 2007, 766).
14
a) § 12 des Gesellschaftsvertrages, der lediglich besagt, dass die Gewinn - und Verlustbeteiligung jährlich zwischen den Gesellschaftern prozentual im Verhältnis der Tausendstel-Anteile zueinander zu erfolgen hat, bildet keine wirksame gesellschaftsvertragliche Grundlage für die Geltendmachung jährlicher Zahlungen zum Ausgleich eines nach dem Vertrag so genannten "Verlustes“. Denn die Klausel enthält nicht die nach der ständigen Rechtsprechung erforderliche Obergrenze oder Regelungen über die Eingrenzbarkeit der Vermehrung der Beitragspflichten. Einer solchen Begrenzung bedarf es aber im Hinblick auf § 707 BGB, wenn ein Gesellschafter mit antizipierender Wirkung zustimmen soll. Dies kann der Senat selbst feststellen, weil der Gesellschaftsvertrag der als Publikumsgesellschaft gestalteten Klägerin objektiv auszulegen ist (st.Rspr., Sen.Urt. v. 16. November 1981 - II ZR 213/80, ZIP 1982, 54, 55; v. 19. März 2007 - II ZR 73/06, ZIP 2007, 812 Tz. 18 m.w.Nachw.).
11
Bei der von der Klägerin als unrichtig beanstandeten Feststellung des Berufungsgerichts über die "vollständige Rückzahlung des Darlehens" durch die Beklagte zu 1 "in nicht näher bekannten Raten" vor dem Abschluss des notariellen Kaufvertrages vom 17. März 2000 handelt es sich um aus dem Berufungsurteil ersichtliches (unstreitiges) Parteivorbringen i.S. des § 559 Abs. 1 ZPO, das als tatbestandliche Darstellung im Rahmen der Urteilsgründe an die Stelle des früheren förmlichen Tatbestandes des Berufungsurteils gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO n.F. getreten ist (vgl. nur MünchKommZPO(AB)/Wenzel 2. Aufl. § 559 Rdn. 2). Dieses "aus dem Berufungsurteil ersichtliche Parteivorbringen" - zu dem auch der in Bezug genommene Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils gehört - erbringt nach § 314 ZPO Beweis für das mündliche Parteivorbringen in der Berufungsinstanz (vgl. Musielak/Ball, ZPO 5. Aufl. § 559 Rdn. 15 m.w.Nachw.). Dieser Beweis kann nur durch das Sitzungsprotokoll, nicht jedoch durch den Inhalt der Schriftsätze entkräftet werden (BGHZ 140, 335, 339). Selbst bei einem Widerspruch zwischen ausdrücklichen "tatbestandlichen" Feststellungen und in Bezug genommenem Inhalt der vorbereitenden Schriftsätze geht der "Tatbestand" vor. Eine etwaige Unrichtigkeit derartiger tatbestandlicher Darstellungen im Berufungsurteil kann nur im Berichtigungsverfahren nach § 320 ZPO behoben werden (st.Rspr., vgl. BGH, Urt. v. 13. Juli 2000 - I ZR 49/98, WM 2000, 2070, 2072; BGH, Beschl. v. 26. März 1997 - IV ZR 275/96, NJW 1997, 1933; BGH, Urt. v. 3. März 1995 - V ZR 266/93, ZIP 1995, 961; BGH, Urt. v. 7. Dezember 1993 - VI ZR 74/93, NJW 1994, 517, 519 - jew. zu der inhaltsgleichen Vorgängervorschrift des § 561 ZPO a.F.). Eine Verfahrensrüge nach § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ZPO oder - wie hier - eine entspre- chende verfahrensrechtliche Gegenrüge des Revisionsbeklagten, die auf ein im Berufungsurteil nur allgemein in Bezug genommenes schriftsätzliches Vorbringen gestützt wird, kommt zur Richtigstellung eines derartigen Mangels nicht in Betracht (vgl. auch Musielak/Ball aaO § 559 Rdn. 16; MünchKommZPO(AB)/ Wenzel aaO § 559 Rdn. 4 und § 551 Rdn. 23).
16
a) Die zwischen der MPS GmbH und der Schuldnerin abgeschlossenen Darlehensverträge können - entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts - nicht wegen eines Kreditrisikos als der Schuldnerin nachteilige Rechtsgeschäfte i.S. des § 311 AktG qualifiziert werden, weil die Bonität der MPS GmbH zum Zeitpunkt der Vereinbarung und Ausreichung der Darlehen "unstreitig nicht zweifelhaft" war, wie das Berufungsgericht ausdrücklich feststellt. Diese Feststellung hat Tatbestandswirkung i.S. von § 314 ZPO (vgl. BGHZ 119, 300 f.; Musielak /Musielak, ZPO 6. Aufl. § 314 Rdn. 2 m.w.Nachw.) und kann daher - entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung - nicht außerhalb eines Tatbestandsberichtigungsverfahrens (§ 320 ZPO) in Zweifel gezogen werden. Die Bonität eines Schuldners beurteilt sich nach seiner Vermögens- und Ertragslage. War die Bonität der MPS GmbH in Bezug auf die jeweiligen Darlehen im maßgeblichen Zeitpunkt ihrer Ausreichung nicht zweifelhaft, so bedeutet das, dass sie ihre Gesamtverbindlichkeiten unter Einschluss derjenigen aus den jeweiligen Neudarlehen decken konnte, die Rückzahlungsforderungen der Schuldnerin also vollwertig waren.
12
a) Der Beurteilung des Revisionsgerichts unterliegt gemäß § 559 Abs. 1 Satz 1 ZPO nur dasjenige Parteivorbringen, das aus dem Berufungsurteil oder dem Sitzungsprotokoll ersichtlich ist. Die tatbestandliche Feststellung im Berufungsurteil , zwischen den Parteien stehe außer Streit, dass die Eheleute J. mit Vertrag vom 3. August 1984 die vom Grundvertrag erfassten Filmrechte "en bloc" auf die TSC übertragen hätten, liefert Beweis für das mündliche Parteivorbringen (§ 314 ZPO); eine Unrichtigkeit dieser Feststellung kann grundsätzlich nur im Berichtigungsverfahren (§ 320 ZPO) geltend gemacht und gegebenenfalls behoben werden (vgl. BGH, Urteil vom 8. Januar 2007 - II ZR 334/04, NJW-RR 2007, 1434 Rn. 11; Urteil vom 1. Dezember 2008 - II ZR 102/07, BGHZ 179, 71 Rn. 16; Zöller/Vollkommer, ZPO, 28. Aufl., § 314 Rn. 3). Ist eine Berichtigung des Tatbestands nach § 320 ZPO beantragt worden, kann eine Unrichtigkeit tatbestandlicher Feststellungen im Berufungsurteil, aber auch in der Revisionsinstanz mit einer Verfahrensrüge nach § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b ZPO geltend gemacht werden, soweit sich aus der den Berichtigungsantrag zurückweisenden Entscheidung des Berufungsgerichts ergibt, dass seine tatbestandlichen Feststellungen widersprüchlich sind. In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist anerkannt, dass der Tatbestand eines Berufungsurteils keinen Beweis für das Parteivorbringen liefert, wenn er widersprüchlich ist (BGH, Urteil vom 9. März 1995 - III ZR 44/94, NJW-RR 1995, 1058, 1060; Urteil vom 19. November 1998 - IX ZR 116/97, NJW 1999, 641, 642; Urteil vom 14. Januar 2010 - I ZR 4/08 Rn. 9, juris). Ein solcher Widerspruch kann sich aus Unterschieden zwischen den tatbestandlichen Feststellungen und einem konkret in Bezug genommenen schriftsätzlichen Vorbringen einer Partei ergeben (BGH, Urteil vom 14. Oktober 1988 - V ZR 73/87, NJW 1989, 898; Urteil vom 22. September 2010 - VIII ZR 285/09, NJW 2011, 143 Rn. 58). Dass ein Widerspruch zwischen den tatbestandlichen Feststellungen und dem Parteivorbringen besteht, kann aber auch aus der Begründung der Entscheidung des Berufungsgerichts folgen, mit der es den Berichtigungsantrag einer Partei zurückweist. So verhält es sich hier.
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 12. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Nürnberg vom 15. März 2000 unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels im Kostenpunkt und hinsichtlich der Abweisung der gegen die Beklagte zu 1 gerichteten Klage aufgehoben.
Die Berufung der Beklagten zu 1 gegen das Vorbehaltsurteil der Kammer für Handelssachen des Landgerichts Ansbach vom 26. November 1999 wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, daß die Beklagte zu 1 neben den Beklagten zu 2 und 3 wie eine Gesamtschuldnerin verurteilt wird.
Die außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 4 trägt die Klägerin. Die Beklagten zu 1, 2 und 3 tragen ihre außergerichtlichen Kosten selbst. Hinsichtlich des ersten Rechtszuges tragen die Beklagten zu 2 und 3 gesamtschuldnerisch und daneben die Beklagte zu 1 wie eine Gesamtschuldnerin 3/4 und die Klägerin 1/4 der Gerichtskosten und der außergerichtlichen Kosten der Klägerin. Die außergerichtlichen Kosten der Klägerin in den Rechts- mittelinstanzen sowie die Gerichtskosten der Berufungsinstanz tragen die Klägerin und die Beklagte zu 1 je zur Hälfte. Die Gerichtskosten der Revisionsinstanz tragen die Klägerin zu 4/5 und die Beklagte zu 1 zu 1/5.
Von Rechts wegen
9
a) § 129 Abs. 1 HGB gilt sinngemäß für die Gesellschaft bürgerlichen Rechts (BGH, Urteil vom 29. Januar 2001 - II ZR 331/00, BGHZ 146, 341, 358; Urteil vom 3. April 2006 - II ZR 40/05, ZIP 2006, 994 Rn. 15). Die Vorschrift befasst sich jedoch nicht mit der hier zu entscheidenden Frage, ob ein rechtskräftiges Urteil gegen alle Gesellschafter Wirkung für und gegen die Gesellschaft entfaltet. Vielmehr regelt sie umgekehrt Inhalt und Umfang der Bindungswirkung eines gegen die Gesellschaft ergangenen rechtskräftigen Urteils für und gegen die Gesellschafter. Ein solches Urteil wirkt nach § 129 Abs. 1 HGB auch gegen die Gesellschafter, indem es ihnen die Einwendungen nimmt, die schon der Gesellschaft abgesprochen wurden (BGH, Urteil vom 3. April 2006 - II ZR 40/05, ZIP 2006, 994 Rn. 15). Ob man § 129 Abs. 1 HGB als Rechtskrafterstreckung (so z.B. Zöller/Vollkommer, ZPO, 28. Aufl., § 325 Rn. 35; Baumbach/Hopt, HGB, 34. Aufl., § 129 Rn. 7; § 128 Rn. 43) oder als Einwendungsausschluss ähnlich wie § 767 Abs. 2 ZPO versteht (Staub/Habersack, HGB, 5. Aufl., § 129 Rn. 11; offen gelassen von BGH, Urteil vom 3. April 2006 - II ZR 40/05, ZIP 2006, 994 Rn. 15), ist ohne Bedeutung. Jedenfalls kann aus dieser Vorschrift nicht die Bindungswirkung eines im Prozess gegen alle Gesellschafter ergangenen rechtskräftigen Urteils für und gegen die Gesellschaft hergeleitet werden. § 129 Abs. 1 HGB ist Ausdruck und Folge der in § 128 Abs. 1 HGB geregelten akzessorischen Haftung der Gesellschafter für die Schuld der Gesellschaft. Die Gesellschaft haftet aber für die Schuld der Gesellschafter nicht akzessorisch. Aus diesem Grund bedarf es einer § 129 Abs. 1 HGB entsprechenden, die Bindungswirkung eines gegen alle Gesellschafter ergangenen Urteils gegenüber der Gesellschaft regelnden Bestimmung nicht.
BGB

Dieses Gesetz dient der Umsetzung folgender Richtlinien:

1.
Richtlinie 76/207/EWG des Rates vom 9. Februar 1976 zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Männern und Frauen hinsichtlich des Zugangs zur Beschäftigung, zur Berufsbildung und zum beruflichen Aufstieg sowie in Bezug auf die Arbeitsbedingungen (ABl. EG Nr. L 39 S. 40),
2.
Richtlinie 77/187/EWG des Rates vom 14. Februar 1977 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Betriebsteilen (ABl. EG Nr. L 61 S. 26),
3.
Richtlinie 85/577/EWG des Rates vom 20. Dezember 1985 betreffend den Verbraucherschutz im Falle von außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen (ABl. EG Nr. L 372 S. 31),
4.
Richtlinie 87/102/EWG des Rates zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über den Verbraucherkredit (ABl. EG Nr. L 42 S. 48), zuletzt geändert durch die Richtlinie 98/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Februar 1998 zur Änderung der Richtlinie 87/102/EWG zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über den Verbraucherkredit (ABl. EG Nr. L 101 S. 17),
5.
Richtlinie 90/314/EWG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Juni 1990 über Pauschalreisen (ABl. EG Nr. L 158 S. 59),
6.
Richtlinie 93/13/EWG des Rates vom 5. April 1993 über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen (ABl. EG Nr. L 95 S. 29),
7.
Richtlinie 94/47/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Oktober 1994 zum Schutz der Erwerber im Hinblick auf bestimmte Aspekte von Verträgen über den Erwerb von Teilzeitnutzungsrechten an Immobilien (ABl. EG Nr. L 280 S. 82),
8.
der Richtlinie 97/5/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 27. Januar 1997 über grenzüberschreitende Überweisungen (ABl. EG Nr. L 43 S. 25),
9.
Richtlinie 97/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Mai 1997 über den Verbraucherschutz bei Vertragsabschlüssen im Fernabsatz (ABl. EG Nr. L 144 S. 19),
10.
Artikel 3 bis 5 der Richtlinie 98/26/EG des Europäischen Parlaments und des Rates über die Wirksamkeit von Abrechnungen in Zahlungs- und Wertpapierliefer- und -abrechnungssystemen vom 19. Mai 1998 (ABl. EG Nr. L 166 S. 45),
11.
Richtlinie 1999/44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. Mai 1999 zu bestimmten Aspekten des Verbrauchsgüterkaufs und der Garantien für Verbrauchsgüter (ABl. EG Nr. L 171 S. 12),
12.
Artikel 10, 11 und 18 der Richtlinie 2000/31/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 8. Juni 2000 über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere des elektronischen Geschäftsverkehrs, im Binnenmarkt ("Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr", ABl. EG Nr. L 178 S. 1),
13.
Richtlinie 2000/35/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. Juni 2000 zur Bekämpfung von Zahlungsverzug im Geschäftsverkehr (ABl. EG Nr. L 200 S. 35).

Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

Zur Erhöhung des vereinbarten Beitrags oder zur Ergänzung der durch Verlust verminderten Einlage ist ein Gesellschafter nicht verpflichtet.

Die Gesellschafter haften für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft den Gläubigern als Gesamtschuldner persönlich. Eine entgegenstehende Vereinbarung ist Dritten gegenüber unwirksam.

(1) Wird ein Gesellschafter wegen einer Verbindlichkeit der Gesellschaft in Anspruch genommen, so kann er Einwendungen, die nicht in seiner Person begründet sind, nur insoweit geltend machen, als sie von der Gesellschaft erhoben werden können.

(2) Der Gesellschafter kann die Befriedigung des Gläubigers verweigern, solange der Gesellschaft das Recht zusteht, das ihrer Verbindlichkeit zugrunde liegende Rechtsgeschäft anzufechten.

(3) Die gleiche Befugnis hat der Gesellschafter, solange sich der Gläubiger durch Aufrechnung gegen eine fällige Forderung der Gesellschaft befriedigen kann.

(4) Aus einem gegen die Gesellschaft gerichteten vollstreckbaren Schuldtitel findet die Zwangsvollstreckung gegen die Gesellschafter nicht statt.

(1) Wird ein Gesellschafter wegen einer Verbindlichkeit der Gesellschaft in Anspruch genommen, so kann er Einwendungen, die nicht in seiner Person begründet sind, nur insoweit geltend machen, als sie von der Gesellschaft erhoben werden können.

(2) Der Gesellschafter kann die Befriedigung des Gläubigers verweigern, solange der Gesellschaft das Recht zusteht, das ihrer Verbindlichkeit zugrunde liegende Rechtsgeschäft anzufechten.

(3) Die gleiche Befugnis hat der Gesellschafter, solange sich der Gläubiger durch Aufrechnung gegen eine fällige Forderung der Gesellschaft befriedigen kann.

(4) Aus einem gegen die Gesellschaft gerichteten vollstreckbaren Schuldtitel findet die Zwangsvollstreckung gegen die Gesellschafter nicht statt.

(1) Das Gericht kann die Wiedereröffnung einer Verhandlung, die geschlossen war, anordnen.

(2) Das Gericht hat die Wiedereröffnung insbesondere anzuordnen, wenn

1.
das Gericht einen entscheidungserheblichen und rügbaren Verfahrensfehler (§ 295), insbesondere eine Verletzung der Hinweis- und Aufklärungspflicht (§ 139) oder eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör, feststellt,
2.
nachträglich Tatsachen vorgetragen und glaubhaft gemacht werden, die einen Wiederaufnahmegrund (§§ 579, 580) bilden, oder
3.
zwischen dem Schluss der mündlichen Verhandlung und dem Schluss der Beratung und Abstimmung (§§ 192 bis 197 des Gerichtsverfassungsgesetzes) ein Richter ausgeschieden ist.

Der Tatbestand des Urteils liefert Beweis für das mündliche Parteivorbringen. Der Beweis kann nur durch das Sitzungsprotokoll entkräftet werden.

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a) Der Beurteilung des Revisionsgerichts unterliegt gemäß § 559 Abs. 1 Satz 1 ZPO nur dasjenige Parteivorbringen, das aus dem Berufungsurteil oder dem Sitzungsprotokoll ersichtlich ist. Die tatbestandliche Feststellung im Berufungsurteil , zwischen den Parteien stehe außer Streit, dass die Eheleute J. mit Vertrag vom 3. August 1984 die vom Grundvertrag erfassten Filmrechte "en bloc" auf die TSC übertragen hätten, liefert Beweis für das mündliche Parteivorbringen (§ 314 ZPO); eine Unrichtigkeit dieser Feststellung kann grundsätzlich nur im Berichtigungsverfahren (§ 320 ZPO) geltend gemacht und gegebenenfalls behoben werden (vgl. BGH, Urteil vom 8. Januar 2007 - II ZR 334/04, NJW-RR 2007, 1434 Rn. 11; Urteil vom 1. Dezember 2008 - II ZR 102/07, BGHZ 179, 71 Rn. 16; Zöller/Vollkommer, ZPO, 28. Aufl., § 314 Rn. 3). Ist eine Berichtigung des Tatbestands nach § 320 ZPO beantragt worden, kann eine Unrichtigkeit tatbestandlicher Feststellungen im Berufungsurteil, aber auch in der Revisionsinstanz mit einer Verfahrensrüge nach § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b ZPO geltend gemacht werden, soweit sich aus der den Berichtigungsantrag zurückweisenden Entscheidung des Berufungsgerichts ergibt, dass seine tatbestandlichen Feststellungen widersprüchlich sind. In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist anerkannt, dass der Tatbestand eines Berufungsurteils keinen Beweis für das Parteivorbringen liefert, wenn er widersprüchlich ist (BGH, Urteil vom 9. März 1995 - III ZR 44/94, NJW-RR 1995, 1058, 1060; Urteil vom 19. November 1998 - IX ZR 116/97, NJW 1999, 641, 642; Urteil vom 14. Januar 2010 - I ZR 4/08 Rn. 9, juris). Ein solcher Widerspruch kann sich aus Unterschieden zwischen den tatbestandlichen Feststellungen und einem konkret in Bezug genommenen schriftsätzlichen Vorbringen einer Partei ergeben (BGH, Urteil vom 14. Oktober 1988 - V ZR 73/87, NJW 1989, 898; Urteil vom 22. September 2010 - VIII ZR 285/09, NJW 2011, 143 Rn. 58). Dass ein Widerspruch zwischen den tatbestandlichen Feststellungen und dem Parteivorbringen besteht, kann aber auch aus der Begründung der Entscheidung des Berufungsgerichts folgen, mit der es den Berichtigungsantrag einer Partei zurückweist. So verhält es sich hier.