Bundesgerichtshof Urteil, 05. Apr. 2011 - II ZR 279/08

Tatbestand:

Der Kläger war Gesellschafter der Beklagten mit einem Geschäftsanteil von 200.000,00 DM. Er veräußerte und übertrug diesen Anteil am 16. September 1994 je zur Hälfte an seine Mitgesellschafter Dr. Z. und M. . Als Gegenleistung traten ihm die Anteilserwerber gegen die Beklagte gerichtete Darlehensrückzahlungsansprüche in Höhe von jeweils 50.000,00 DM ab. Am selben Tage beteiligte sich der Kläger als stiller Gesellschafter an der Beklagten mit einer Einlage von 200.000,00 DM, die er durch Umwandlung eines Darlehens von 100.000,00 DM, das er der Beklagten früher
gewährt hatte, sowie Umwandlung der ihm von Dr. Z. und M. abgetretenen Darlehensrückzahlungsansprüche von je 50.000,00 DM erbrachte.
Mit der Klage verlangt der Kläger von der Beklagten Auszahlung des ihm nach Beendigung der stillen Gesellschaft noch zustehenden restlichen Abfindungsguthabens von unstreitig 85.000,00 DM (= 43.459,81 €) nebst Zinsen. Die Beklagte ist der Ansicht, einer Auszahlung des Restguthabens stünden die Kapitalerhaltungsregeln entgegen, weil die in die Einlage des Klägers umgewandelten Darlehen Eigenkapital ersetzenden Charakter gehabt hätten.
Die Klage war in beiden Vorinstanzen erfolgreich. Hiergegen wendet sich die Beklagte mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist begründet und führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I. Das Oberlandesgericht ist der Ansicht, der Zahlungsanspruch des Klägers sei nicht durch § 30 GmbHG ausgeschlossen. Es hat offen gelassen, inwieweit diese Vorschrift im vorliegenden Fall überhaupt anwendbar ist, und gemeint , selbst wenn die Darlehen 1994 Eigenkapital ersetzenden Charakter gehabt hätten, sei dieser jedenfalls zwischenzeitlich entfallen. Die Kredit gebenden Banken hätten Sicherheiten freigegeben, so dass von einer noch bestehenden Kreditunwürdigkeit der Beklagten nicht ausgegangen werden könne, auch wenn die Kredite weiterhin durch andere Bürgschaften gesichert seien.
Das hält revisionsrechtlicher Prüfung nicht stand.
II. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts kann nicht ausgeschlossen werden, dass dem Zahlungsanspruch des Klägers die Rechtsprechungsgrundsätze zu den Eigenkapital ersetzenden Gesellschafterleistungen entgegenstehen.
1. Nach jenen Grundsätzen sind Darlehen oder ähnliche Leistungen, die ein Gesellschafter der sonst nicht mehr lebensfähigen GmbH anstelle von Eigenkapital gewährt oder belässt, wie gebundenes Stammkapital nach §§ 30, 31 GmbHG zu behandeln, soweit sie verlorenes Stammkapital oder eine darüber hinausgehende Überschuldung abdecken. Eigenkapital ersetzende Gesellschafterhilfen verlieren diese Eigenschaft weder dadurch, dass der Gesellschafter , der sie gewährt hat, aus der Gesellschaft ausscheidet, noch dadurch, dass sie bei Gründung einer stillen Gesellschaft in Einlagen des stillen Gesellschafters umgewandelt und in die stille Gesellschaft eingebracht werden (Sen.Urt. v. 8. November 2004 - II ZR 300/02, ZIP 2005, 82, 83 f. m.w.Nachw.). Das Berufungsgericht hat offen gelassen, ob die Darlehen Eigenkapital ersetzenden Charakter hatten. Revisionsrechtlich ist deswegen zugunsten der Beklagten davon auszugehen, dass dies der Fall war.
2. Danach durften das Darlehen des Klägers über 100.000,00 DM und das des Dr. Z. über 50.000,00 DM nicht zurückgezahlt und die auf die Darlehen geschuldeten Zinsen nicht entrichtet werden, wenn die Beklagte bei Hingabe der Darlehen bzw. bei ihrem "Stehenlassen" in der Zeit bis zum Ausscheiden des Klägers aus der GmbH insolvenzreif oder kreditunwürdig war.
Nach den Feststellungen des Landgerichts gilt dies entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung, die sich auf die Ausführungen des Senats in dem Parallelprozess (II ZR 300/02) beruft, auch für den von Herrn M. abgetretenen Darlehensanspruch; denn nach den in erster Instanz getroffenen, vom
Berufungsgericht nicht in Frage gestellten Feststellungen war M. bei Ausscheiden des Klägers als Gesellschafter bereits dessen Mitgesellschafter.
3. Die Durchsetzungssperre entfällt erst, wenn die Rückzahlung aus freiem , die Stammkapitalziffer übersteigenden Gesellschaftsvermögen möglich ist (Sen.Urt. v. 8. November 2004 aaO, 84). Feststellungen insoweit hat das Berufungsgericht nicht getroffen. Seine allein auf die Freigabe von Sicherheiten durch einen Teil der Kreditgeber der Beklagten gestützte Annahme, die Darlehen hätten jedenfalls im Zeitpunkt der Freigabe keinen Eigenkapital ersetzenden Charakter mehr gehabt, genügt hierfür nicht.
II. Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit es prüfen kann, ob die Darlehen des Klägers, Dr. Z. des und Herrn M. Eigenkapital ersetzend waren und ob das Stammkapital der Beklagten inzwischen nachhaltig wiederhergestellt ist (Sen.Urt. v. 8. November 2004 aaO).
Dabei wird es anhand einer den Anforderungen des § 42 GmbHG entsprechenden Bilanz nach fortgeführten Buchwerten zu ermitteln haben, ob eine Unterbilanz besteht (Sen.Urt. v. 8. November 2004 aaO m.w.Nachw.). Wenn und soweit sich ergibt, dass das Vermögen der Beklagten die Stammkapitalziffer um die Klageforderung übersteigt, ist die Klage begründet.
Goette Dr. Kurzwelly kann wegen Münke Urlaubs nicht unterschreiben Goette Strohn Reichart

Tatbestand:

Die klagende Volks- und Raiffeisenbank nimmt den B eklagten aus einer Mithaftungserklärung für Verbindlichkeiten einer GmbH in Anspruch , deren Gesellschafter der Beklagte war.
Die Klägerin gewährte der M. GmbH (im folgenden : GmbH) am 5. September 1997 ein von der D. bank refinanziertes sogenanntes Eigenkap italergänzungsdarlehen in Höhe von 684.000 DM. Nach Nr. 1.3 des Darlehensvertrags brauchte die GmbH mit Rücksicht darauf, daß die ausgezahlten Darlehensmittel der Verstärkung ihrer Eigenkapitalbasis dienen sollten, auf die Verbindlichkeiten aus dem Vertrag nicht zu leisten, wenn ihr dies nicht aus Ge-
winnen, aus einem Liquidationsüberschuß oder aus einem anderen, die sonstigen Schulden übersteigenden Vermögen möglich war. Nr. 9.5 des Darlehensvertrages sah vor, daß die Kreditgeber ihre Forderungen bei Insolvenz der GmbH während der Dauer des Gesamtvollstreckungsverfahrens nicht gegen die Masse geltend machen. Nach der gemäß Nr. 9.1 zum Bestandteil des Darlehensvertrags gemachten Richtlinie für das Eigenkapitalergänzungsprogramm des Bundesministeriums für Wirtschaft zur Förderung selbständiger Existenzen in den neuen Bundesländern und Berlin (Ost) war das Darlehen durch die Übernahme einer selbstschuldnerischen Haftung der Anteilseigner des Unternehmens zu besichern.
Nach Vorlage des vollständigen Textes des Darlehensvertrages unterzeichnete u.a. der Beklagte am 4. September 1997 auf Seite 7 eine Erklärung, als Gesellschafter der Darlehensnehmerin für alle Verpflichtungen der GmbH aus dem Vertrag die Mithaftung in Höhe einer Quote von 16,67 % zu übernehmen. Am Tag darauf unterschrieben die Klägerin und die Darlehensnehmerin den Darlehensvertrag an der dafür vorgesehenen Stelle auf Seite 6 des Vertragsformulars.
In der Folge wurde über das Vermögen der GmbH das Gesamtvollstreckungsverfahren eröffnet. Mit Schreiben vom 13. September 1999 kündigte die Klägerin das Darlehen und forderte den Beklagten auf, an sie einen seiner Quote von 16,67 % entsprechenden Teil in Höhe von 114.000 DM zurückzuzahlen. Nachdem der Beklagte die Zahlung verweigert hat, macht sie mit ihrer Klage einen Teilbetrag von 12.000 DM geltend.
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Die hi ergegen gerichtete Berufung des Beklagten ist ohne Erfolg geblieben. Mit der - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision verfolgt er seinen Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision des Beklagten ist nicht begründet.

I.

Das Berufungsgericht hat im wesentlichen ausgeführ t:
Der Schuldbeitritt des Beklagten genüge der Formvo rschrift des § 4 VerbrKrG. Zwar fehle eine schriftliche Annahmeerklärung der Klägerin. Dies sei aber unschädlich, da im Falle eines Schuldbeitritts der Zugang der Annahmeerklärung nach der beiderseitigen Interessenlage entbehrlich sei. Der Beklagte habe daher konkludent auf den Zugang der Annahmeerklärung gemäß § 151 BGB verzichtet. Einer schriftlichen Manifestation des Annahmewillens habe es nicht bedurft. Im übrigen sei eine formgültige Annahme des Schuldbeitritts hier auch in der Unterzeichnung des Darlehensvertrages zu sehen, die zugleich als schriftliches Einverständnis der Klägerin mit der Beitrittserklärung des Beklagten aufgefaßt werden könne. Daß der Schuldbeitritt vor Wirksamwerden des Darlehensvertrages unterzeichnet worden sei, stehe der Wirksamkeit nicht entgegen, da bei Erklärung der Mithaftung der vollständige Text
des Darlehensvertrages vorgelegen habe und der Beklagte über alle Kreditkonditionen im Sinne des § 4 VerbrKrG informiert gewesen sei.
Die zugunsten der GmbH in Nr. 1.3 und 9.5 des Darl ehensvertrages vereinbarte Rückzahlungssperre komme den mithaftenden Gesellschaftern mit Rücksicht auf die Eigenkapitalergänzungsfunktion des Darlehens und den Sicherungszweck der Mithaftungsverpflichtung nicht zugute. Ebenso wie ein Bürge hafte, wenn die gesicherte Darlehensschuld wegen ihres eigenkapitalersetzenden Charakters gemäß § 32 a Abs. 1 GmbHG nicht geltend gemacht werden könne, müsse ein Gesellschafter aufgrund einer Mithaftungserklärung für ein der Gesellschaft zur Eigenkapitalergänzung gewährtes Darlehen haften, wenn die gesicherte Hauptschuld wegen der Eigenkapitalergänzungsfunktion des Darlehens nicht durchsetzbar sei. Andernfalls habe die Übernahme der Mithaftung keinen Sinn.

II.

Diese Beurteilung hält revisionsrechtlicher Überpr üfung stand.
1. Entgegen der Auffassung der Revision ist die al s Schuldbeitritt zu wertende Mithaftungserklärung des Beklagten nicht wegen Verstoßes gegen die Formvorschrift des § 4 VerbrKrG gemäß § 6 Abs. 1 VerbrKrG nichtig. Nach § 4 Abs. 1 Satz 1 VerbrKrG bedarf der Kreditvertrag und damit auch der Schuldbeitritt der schriftlichen Form. Diese ist gemäß § 4 Abs. 1 Satz 2 VerbrKrG (in der ab 1. Mai 1993 gültigen Fassung) gewahrt , wenn Antrag und Annahme durch die Vertragsparteien jeweils ge-
trennt schriftlich erklärt wurden. Einen solchen Fall hat das Berufungsgericht hier zu Recht bejaht.

a) Zutreffend - und von der Revision nicht beansta ndet - hat das Berufungsgericht angenommen, daß das vom Beklagten unterzeichnete Angebot auf Schuldbeitritt vom 4. September 1997 der Form des § 4 Abs. 1 VerbrKrG genügt. Danach müssen dem Verbraucher bei Unterzeichnung der Mithaftungserklärung sämtliche Kreditkonditionen im Sinne des § 4 Abs. 1 VerbrKrG klar und deutlich vor Augen geführt werden (BGHZ 142, 23, 33; Senatsurteil vom 27. Juni 2000 - XI ZR 322/98, WM 2000, 1799, 1800). Das ist hier der Fall. Die Unterschrift des Beklagten befindet sich am Ende der vollständig ausgefüllten Darlehensvertragsurkunde und bezieht sich auf den gesamten - die Angaben nach § 4 VerbrKrG enthaltenden - Vertragstext. Wie das Berufungsgericht zu Recht ausgeführt hat, kann mit Rücksicht hierauf von einer Blankounterschrift des Verbrauchers keine Rede sein. Daß der Beitritt bereits vor Wirksamwerden des Darlehensvertrags erklärt wurde, ändert hieran nichts. Ein Schuldbeitritt kann auch zu einem erst künftig abzuschließenden Vertrag erfolgen, sofern nur - wie hier - die Schuld hinreichend bestimmt bezeichnet ist (BGHZ 133, 220, 222, 226 m.w.Nachw.).

b) Zu Recht ist das Berufungsgericht auch von eine r formgerechten Annahme des Angebots des Beklagten auf Schuldbeitritt ausgegangen.
aa) Ein gesonderter Zugang der Annahmeerklärung de r Klägerin war entbehrlich. Nach § 151 Satz 1 BGB kommt ein Vertrag durch die Annahme des Antrags zustande, ohne daß diese Annahme dem Antra-
genden gegenüber erklärt zu werden braucht, wenn eine solche Erklärung nach der Verkehrssitte nicht zu erwarten ist oder der Antragende auf sie verzichtet hat. Das ist bei dem Angebot eines Schuldbeitritts - wie das Berufungsgericht zu Recht ausgeführt hat - regelmäßig der Fall. Nach der Verkehrssitte bedarf ein solches Angebot im allgemeinen keiner Erklärung der Annahme gegenüber dem Antragenden (BGH, Urteil vom 28. Oktober 1993 - VII ZR 192/92, WM 1994, 303, 305). Für eine abweichende Beurteilung besteht hier entgegen der Auffassung der Revision kein Grund. Der Inhalt des Darlehensvertrages mit der von der Klägerin gewünschten Mithaftungserklärung der Gesellschafter war zwischen den Vertragsparteien abschließend festgelegt worden. Mit einer weiteren Äußerung der Klägerin, für die die Mithaft ungserklärung der Gesellschafter ein ausschließlich vorteilhaftes Geschäft war, konnte der Beklagte nur dann rechnen, wenn die Klägerin mit dem Inhalt der Mithaftungserklärung nicht einverstanden war (ebenso zum Schuldanerkenntnis : Senatsurteil vom 4. April 2000 - XI ZR 152/99, WM 2000, 1113, 1114).
Entgegen der Auffassung der Revision folgt auch au s dem Schriftformerfordernis des § 4 VerbrKrG nichts anderes. Ein konkludenter Zugangsverzicht ist vielmehr auch bei Rechtsgeschäften, die der Schriftform unterliegen, möglich, sofern nicht gerade der mit dem Schriftformerfordernis verfolgte Zweck einen Zugang der Annahmeerklärung verlangt (BGH, Urteil vom 27. Mai 1986 - KZR 38/85, WM 1986, 1330 f.). Das ist - wie das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat - bei dem mit § 4 VerbrKrG verfolgten Zweck nicht der Fall. Das Schriftformerfordernis des § 4 Abs. 1 VerbrKrG hat Informations- und Warnfunktion für den Verbraucher (BGHZ 142, 23, 33; Senatsurteil vom
27. Juni 2000 - XI ZR 322/98, WM 2000, 1799, 1800). Dieser ist ausreichend Rechnung getragen, wenn die vom Schuldbeitretenden unterzeichnete Mithaftungserklärung - wie hier - alle nach § 4 Abs. 1 Satz 4 VerbrKrG erforderlichen Angaben enthält. § 4 VerbrKrG steht daher einem - konkludenten - Verzicht auf den Zugang der Annahmeerklärung gemäß § 151 BGB nicht entgegen (Bülow, Verbraucherkreditgesetz 4. Aufl. § 4 Rdn. 33; ders., Verbraucherkreditrecht 5. Aufl. § 492 BGB Rdn. 35; ebenso für die Regelung eines Zugangsverzichts in Allgemeinen Geschäftsbedingungen: v. Rottenburg in: v. Westphalen/Emmerich/ v. Rottenburg, Verbraucherkreditgesetz 2. Aufl. § 4 Rdn. 30 ff.; Ulmer in: Ulmer/Habersack, Verbraucherkreditgesetz 2. Aufl. § 4 Rdn. 23; Staudinger /Kessal-Wulf, BGB Neubearb. 2001 § 4 VerbrKrG Rdn. 8; a.A. Münstermann/Hannes, Verbraucherkreditgesetz Rdn. 194).
bb) Ob angesichts des Schutzzwecks des § 4 Abs. 1 VerbrKrG und der bloß entsprechenden Anwendung auf Schuldbeitritte eine schriftliche Manifestation des Annahmewillens durch die Bank erforderlich oder ob dies, wie das Berufungsgericht gemeint hat, nicht der Fall ist, bedarf keiner Entscheidung. Das Berufungsurteil erweist sich jedenfalls deshalb als richtig, weil das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei angenommen hat, die Klägerin habe mit ihrer Unterschrift unter den Darlehensvertrag das Angebot des Beklagten auf Schuldbeitritt formwirksam akzeptiert.
Da nach § 4 Abs. 1 Satz 2 VerbrKrG Antrag und Anna hme durch die Parteien jeweils getrennt schriftlich erklärt werden können, und es damit nicht mehr der Aufnahme der Erklärungen in einer einheitlichen Urkunde bedarf (v. Rottenburg in: v. Westphalen/Emmerich/v. Rottenburg aaO Rdn. 18 f.; Staudinger/Kessal-Wulf aaO Rdn. 12; Wagner-Wieduwilt
in: Bruchner/Ott/Wagner-Wieduwilt, Verbraucherkreditgesetz 2. Aufl. Rdn. 19), genügen hier jedenfalls die auf den Seiten 6 und 7 des einheitlichen Darlehensvertrages geleisteten Unterschriften der Parteien dem Formerfordernis des § 4 VerbrKrG. Daß sich die Unterschrift der Klägerin eine Seite vor dem Angebot des Beklagten auf Schuldbeitritt befindet, steht dem angesichts der Tatsache, daß Angebot und Annahme gemäß § 4 Abs. 1 Satz 2 VerbrKrG auch in unterschiedlichen Urkunden hätten erklärt werden können, nicht entgegen. Entscheidend ist, daß sich die Unterschrift der Klägerin erkennbar auch auf das Angebot des Beklagten auf Schuldbeitritt bezieht. Dies hat das Berufungsgericht mit Rücksicht darauf, daß der Darlehensvertrag einen entsprechenden Schuldbeitritt der Gesellschafter vorsah, der von diesen auf Seite 7 des Darlehensvertrages angetragene Schuldbeitritt bei Unterzeichnung des Darlehensvertrags bereits in derselben Urkunde erklärt war und der Klägerin vorlag, in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise angenommen.
2. Entgegen der Auffassung der Revision ist auch g egen die Auslegung des Berufungsgerichts, die aus Nr. 1.3 und 9.5 des Darlehensvertrages zugunsten der Darlehensnehmerin folgenden Beschränkungen der Darlehensschuld kämen den mithaftenden Gesellschaftern mit Rücksicht auf die Eigenkapitalergänzungsfunktion des Darlehens und mit Rücksicht auf den Sicherungszweck der Mithaftung nicht zugute, aus Rechtsgründen nichts zu erinnern, so daß es auf die von Revision und Revisionserwiderung kontrovers erörterte Frage, ob der Senat die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin selbst auslegen kann, nicht ankommt.
Ausgangspunkt jeder Auslegung ist der Vertragswort laut (st. Rspr., vgl. BGHZ 121, 13, 16; BGH, Urteil vom 11. September 2000 - II ZR 34/99, WM 2000, 2371, 2372) sowie die Berücksichtigung der Interessenlage der Vertragspartner (st. Rspr., vgl. BGH, Urteile vom 10. Juli 1998 - V ZR 360/96, WM 1998, 1883, 1886 und vom 27. Juni 2001 - VII ZR 235/00, WM 2001, 1863, 1864). Dem wird die Auslegung des Berufungsgerichts entgegen der Auffassung der Revision gerecht.

a) Wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, erstreckt sich der Schuldbeitritt der Gesellschafter ausdrücklich auf alle Verpflichtungen der Darlehensnehmerin aus dem Kreditvertrag. Zu diesen Verbindlichkeiten gehört insbesondere die Verpflichtung der Darlehensnehmerin zur Rückgewähr des Darlehens. Diese ist durch die vom Berufungsgericht genannten vertraglichen Regelungen auch nicht etwa erloschen. Zutreffend ist das Berufungsgericht vielmehr davon ausgegangen, daß die genannten Klauseln keinen Erlaß der Schuld aus dem Förderdarlehen enthalten, sondern für den Darlehensgeber lediglich eine Sperre für die Geltendmachung seiner Forderung gegenüber der Darlehensnehmerin mit sich bringen, so lange diese sich im Insolvenzverfahren befindet oder ihre Darlehensverbindlichkeiten nicht aus Gewinnen, aus dem Liquidationserlös oder aus einem anderen, die sonstigen Schulden übersteigenden Vermögen tilgen kann (so zu einer vergleichbaren Klausel : Senat, BGHZ 134, 42, 45). Damit erweist sich der Einwand der Revision als unzutreffend, der Wortlaut der Vereinbarungen rechtfertige die Annahme einer die Verpflichtung der Darlehensnehmerin übersteigenden Haftung des Beklagten nicht.

b) Entscheidend ist, daß dem Beklagten als Mithaft endem die aus der Kapitalergänzungsfunktion des Darlehens folgenden Rückzahlungsbeschränkungen unter Berücksichtigung der Interessenlage nicht zugute kommen. Zwar bestimmt sich die Schuld des Beitretenden grundsätzlich nach Inhalt und Beschaffenheit der Hauptschuld im Zeitpunkt des Beitritts (Senatsurteil vom 7. November 1995 - XI ZR 235/94, WM 1995, 2180, 2181), § 425 BGB läßt aber Lockerungen der Akzessorietät einer Mitverpflichtung zu. Zutreffend ist ferner der Hinweis des Berufungsgerichts , daß die Rechtsprechung auch bei der nach § 767 BGB grundsätzlich akzessorischen Bürgschaft Lockerungen der Akzessorietät angenommen hat, wenn die Bürgschaft gerade das Risiko absichert, das sich verwirklicht hat. Neben der vom Berufungsgericht genannten Rechtsprechung zum eigenkapitalersetzenden Darlehen (BGH, Urteil vom 15. Februar 1996 - IX ZR 245/94, WM 1996, 588, 590) wurde etwa auch in Fällen, in denen die Hauptschuldnerin wegen Vermögenslosigkeit als Rechtsperson untergegangen ist und aus diesem Grund die gegen sie gerichteten Forderungen weggefallen sind, von einem Fortbestehen der für die Gesellschaftsverbindlichkeiten übernommenen Bürgschaften ausgegangen (BGHZ 82, 323, 327; Senat, BGHZ 153, 337, 340; BGH, Urteil vom 1. Oktober 2002 - IX ZR 443/00, WM 2002, 2278, 2279). Grund für die Durchbrechung des Akzessorietätsgrundsatzes war auch hier, daß die Bürgschaft gerade das Risiko der Vermögenslosigkeit der Hauptschuldnerin absichern sollte.
Einen vergleichbaren Fall hat das Berufungsgericht hier rechtsfehlerfrei bejaht, da die Mithaftungserklärung der Gesellschafter mit Rücksicht auf den Eigenkapitalergänzungscharakter des ausgereichten Darlehens nur einen Sinn ergibt, wenn sie gerade auch im Falle der
Zahlungsunfähigkeit der Darlehensnehmerin eingreifen soll. Da die im Rahmen eines Eigenkapitalergänzungsdarlehens ausgezahlten Darlehensmittel der Verstärkung der Eigenkapitalbasis des Darlehensnehmers dienen sollen, kann dieser im Fall nicht ausreichender Gewinne und erst recht im Fall der Zahlungsunfähigkeit nicht auf Rückzahlung des Darlehens in Anspruch genommen werden. Könnten sich die Beitretenden ebenfalls auf diese Rückzahlungssperre berufen, wäre der Schuldbeitritt, obwohl er Voraussetzung der Darlehensgewährung und einzige Sicherheit war, überflüssig. Die Beitretenden wären nämlich - wie das Berufungsgericht zu Recht betont hat - gerade im Sicherungsfall, für den die Sicherheit bestellt war, leistungsfrei. Ein solches Verständnis der vertraglichen Regelungen hat das Berufungsgericht daher - ausgehend von der Interessenlage der Vertragsparteien - zu Recht abgelehnt. Es widerspräche auch den zum Kapitalersatz entwickelten Grundsätzen, nach denen jeder Gesellschafter für eine seriöse Finanzierung der im Rechtsverkehr auftretenden GmbH verantwortlich ist und sich der Verantwortung nicht dadurch entziehen kann, daß er an Stelle der an sich erforderlichen Zuführung von Eigenkapital eine andere Finanzierungsweise wählt (vgl. BGHZ 105, 168, 175). Zwar weist die Revision zu Recht darauf hin, daß das Berufungsgericht keine Feststellungen zur Erforderlichkeit der Zuführung von Eigenkapital getroffen hat. Darauf kommt es aber nicht an. Entscheidend ist, daß auch mit dem Eigenkapitalergänzungsdarlehen der Gesellschaft Liquidität zugeführt werden soll, sich gerade daraus die Rückforderungsbeschränkungen ergeben und nur die Gesellschaft davon profitieren soll, nicht aber ein mithaftender Gesellschafter.

c) Eine solche Auslegung widerspricht - wie das Be rufungsgericht zu Recht ausgeführt hat - weder § 5 AGBG noch verletzt sie das Trans-
parenzgebot. Auf die Unklarheitenregelung des § 5 AGBG ist nur dann zurückzugreifen, wenn die objektive Auslegung zu dem Ergebnis geführt hat, daß die Klausel nach dem Wortlaut unter Berücksichtigung ihres nach verständiger Würdigung zu ermittelnden Sinns und Zwecks objektiv mehrdeutig ist und die Mehrdeutigkeit nicht beseitigt werden kann (BGHZ 112, 65, 68 f. m.w.Nachw.). Unter Berücksichtigung der Art des ausgereichten Darlehens und des Sinns und Zwecks der Rückzahlungssperre können hier jedoch keine vernünftigen Zweifel an der Reichweite der Mithaftung des Beklagten entstehen. Nur bei dem dargelegten Verständnis der Haftungserklärung ergibt die Übernahme einer persönlichen Kreditsicherheit durch die Gesellschafter einen Sinn.

III.

Die Revision des Beklagten war daher zurückzuweise n.
Nobbe Bungeroth Joeres Mayen RiBGH Dr. Appl ist wegen Urlaubs gehindert, seine Unterschrift beizufügen. Nobbe

Tatbestand:

1

Die Klägerin, eine GmbH, die sich an einer Vielzahl von Steuerberatungsgesellschaften beteiligt, nimmt den Beklagten auf Zahlung von 510.000 € nebst Prozesszinsen aus einer Bürgschaft für Verbindlichkeiten der F. GmbH (im Folgenden: GmbH) in Anspruch, die auf einem von der Klägerin geführten Verrechnungskonto aufgelaufen sind.

2

Der Beklagte, ein Steuerberater, verkaufte seine Steuerberatungspraxis im Dezember 1998 an eine GmbH, an der er 40% und der Zeuge W. 60% des Stammkapitals von 50.000 DM hielten, für 1,6 Millionen DM, zahlbar in zwei Raten von 1,12 Millionen DM und 480.000 DM. Alleiniger Geschäftsführer der GmbH wurde der Beklagte. Der Kaufpreis wurde von der Klägerin, die für die GmbH, die über entsprechende Eigenmittel nicht verfügte, in Vorlage trat, gezahlt. Dafür übernahm der Beklagte eine selbstschuldnerische Bürgschaft in Höhe von 468.000 DM, die den Anspruch der Klägerin aus der Finanzierung sowohl seiner Stammeinlage von 20.000 DM als auch eines seiner Gesellschaftsbeteiligung von 40% entsprechenden Anteils an der ersten Kaufpreisrate sichern sollte.

3

Am 19. Januar 1999 schloss die Klägerin mit der GmbH in einer Urkunde, in der der Beklagte als "Partner" bezeichnet wurde, eine sogenannte Cash-Clearing-Vereinbarung, die den Tochtergesellschaften der Klägerin den Zugang zu besonders günstigen Kreditkonditionen der Klägerin im Rahmen einer mit der D. Bank geschlossenen Vereinbarung eröffnen sollte. Die Konten der Cash-Clearing-Teilnehmer wurden dabei von der Bank nach Außen wie gewöhnliche Girokonten geführt , im Innenverhältnis wurden sie jedoch buchungstäglich ausgeglichen und der Saldo zugunsten bzw. zulasten des Gesamtkredits der Klägerin umgebucht. Gleichzeitig führte die Klägerin für die GmbH als Teil- nehmerin an dem Cash-Clearing-Verfahren ein Verrechnungskonto, das sämtliche in dieses Verfahren einbezogene, die GmbH betreffende Kontobewegungen erfasste. Dieses durfte die GmbH bis maximal 50.000 DM belasten. In § 5 der Vereinbarung wurde festgelegt, dass der "Partner" gegenüber der Klägerin eine "selbstschuldnerische Bürgschaft in Höhe des vereinbarten Gesamtlimits nebst Zinsen" übernimmt.

4

Am selben Tag schloss der Beklagte mit der Klägerin einen von ihr auch in vergleichbaren Fallgestaltungen verwendeten formularmäßigen Bürgschaftsvertrag, in dem er eine betragsmäßig unbegrenzte selbstschuldnerische Bürgschaft für Ausgleichsansprüche der Klägerin gegen die GmbH aus der Cash-Clearing-Vereinbarung übernahm.

5

Im Juli 1999 gewährte die D. Bank der GmbH ein Darlehen in Höhe von 1,6 Millionen DM zur Finanzierung des bisher von der Klägerin getragenen Aufwands für den Erwerb der Steuerberaterpraxis des Beklagten, das nach Stellung entsprechender Sicherheiten durch zum Unternehmensverbund der Klägerin gehörende Gesellschaften an die Klägerin ausgezahlt wurde. Für dieses Darlehen übernahm der Beklagte gegenüber der D. Bank entsprechend seiner damaligen Stammeinlage an der GmbH von 35% eine Höchstbetragsbürgschaft über 560.000 DM. Der Aufwand für dieses Darlehen wurde in der Folge über das bei der Klägerin im Rahmen der Cash-Clearing-Vereinbarung geführte Verrechnungskonto der GmbH gebucht. Die Klägerin, die Ende Dezember 2000 den Anteil des Zeugen W. an der GmbH übernahm, erweiterte den der GmbH in dem Cash-Clearing-Verfahren eingeräumten Kreditrahmen laufend, zuletzt mit von dem Beklagten für die GmbH gegengezeichnetem Schreiben vom 28. Januar 2002 auf 510.000 €. Nach Feststellung der bilanziellen Überschuldung der GmbH erklärte die Klägerin mit ihren Ansprüchen in Höhe von 600.000 € einen Rangrücktritt, solange die GmbH überschuldet sei.

6

Nach Auseinandersetzungen der Parteien über die Geschäftsführung der GmbH fasste am 15. Oktober 2003 die Gesellschafterversammlung der GmbH, an der inzwischen die Klägerin zu 60%, der Beklagte zu 35% und der Steuerberater B. zu 5% beteiligt waren, mehrheitlich den Beschluss, den Beklagten aus wichtigem Grund als Geschäftsführer der GmbH abzuberufen und seinen Geschäftsanteil einzuziehen. Am selben Tag stellte die Klägerin das Darlehen aus der Cash-Clearing-Vereinbarung gegenüber der GmbH fällig. Diese leistete keine Zahlungen auf das Darlehen. Die Klägerin nimmt deshalb den Beklagten aus der Bürgschaft vom 19. Januar 1999 in Anspruch.

7

Die Klägerin behauptet, das Verrechnungskonto der GmbH habe zum 31. Dezember 2002 ein Debet von 957.704,87 € aufgewiesen, das in der Folgezeit auf mehr als 1,2 Millionen € angewachsen sei. Der Beklagte habe dafür in Höhe des zuletzt vereinbarten Kreditrahmens von 510.000 € einzustehen, jedenfalls aber für Verbindlichkeiten der GmbH in Höhe von 296.498,83 €, da diese im laufenden, operativen Geschäft der GmbH entstanden seien und nicht auf dem zur Refinanzierung des Erwerbsaufwandes aufgenommenen Darlehen beruhten.

8

Der Beklagte ist der Ansicht, er hafte allenfalls auf den Betrag von 50.000 DM, der in der Verrechnungsvereinbarung als Kreditrahmen vorgesehen sei. Auch in dieser Höhe sei er jedoch mangels Fälligkeit der Bürgschaft nicht zur Zahlung verpflichtet, da das Darlehen der Klägerin als Eigenkapital der GmbH anzusehen sei und deswegen jedenfalls zur Zeit nicht geltend gemacht werden könne.

9

Das Landgericht hat den Beklagten antragsgemäß verurteilt, an die Klägerin 510.000 € nebst Zinsen zu zahlen. Auf die Berufung des Beklagten hat das Oberlandesgericht die Klage abgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihren Klageantrag weiter.

Entscheidungsgründe:

10

Revision Die der Klägerin ist teilweise begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht, soweit die Klage in Höhe von 296.498,83 € nebst Zinsen abgewiesen worden ist.

I.

11

Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet:

12

Die Auslegung der Bürgschaft des Beklagten ergebe, dass sie sich nicht auf Verbindlichkeiten der GmbH erstreckte, die im Zusammenhang mit der Refinanzierung des Kaufpreises für den Erwerb der Steuerberatungspraxis entstanden seien. Dagegen spreche zwar die weite formularmäßige Bürgschaftserklärung. Jedoch belegten der Zusammenhang der Bürgschaft mit der zugleich geschlossenen Cash-Clearing-Vereinbarung , die Angaben des Zeugen W. , des früheren Mehrheitsgesellschafters der GmbH und die Übernahme weiterer, der Beteiligung des Beklagten an der GmbH anteilsmäßig entsprechender Bürgschaften für den Finanzierungsaufwand, dass mit der auf das Cash-Clearing-Verfahren bezogenen Bürgschaft nach dem übereinstimmenden Willen der Parteien keine Ansprüche der Klägerin gegen die GmbH aus dem Kauf der Steuerberatungspraxis hätten gesichert werden sollen. Deswegen bedürfe keiner Entscheidung, ob angesichts der nicht abschließend geklärten Stellung des Beklagten in der GmbH die weite formularmäßig bestellte Bürgschaft wirksam sei. Ebenso wenig sei die weitere Behauptung der Klägerin zu klären, Verbindlichkeiten auf dem durch die Bürgschaft gesicherten Verrechnungskonto in Höhe von 296.498,83 € stünden nicht im Zusammenhang mit der Kaufpreisfinanzierung. Das von der Klägerin über das Verrechnungskonto gewährte Darlehen sei nämlich nach den §§ 30, 31 GmbHG als Eigenkapital der nach Belastung mit der Kaufpreisforderung für den Erwerb der Steuerberatungspraxis überschuldeten GmbH anzusehen und deswegen - jedenfalls derzeit - der Darlehensrückzahlungsanspruch der Klägerin nicht durchsetzbar. Darauf könne sich der Beklagte berufen, da ihm bei Übernahme der Bürgschaft die künftige Stellung der Klägerin als Gesellschafterin der GmbH nicht bekannt gewesen sei.

II.

13

Ausführungen, Die mit denen das Berufungsgericht die Klage in vollem Umfang abgewiesen hat, halten rechtlicher Überprüfung nur teilweise stand.

14

1. Die Revision wendet sich ohne Erfolg gegen die durch rechtsfehlerfreie Auslegung der Vertragserklärungen der Parteien gewonnene Auffassung des Berufungsgerichts, die von dem Beklagten am 19. Januar 1999 übernommene Bürgschaft sichere auf dem Verrechnungskonto im Rahmen der Cash-Clearing-Vereinbarung verbuchte Verbindlichkeiten der GmbH nicht, soweit diese durch Leistungen auf das an die Klägerin zum Ausgleich für die Kosten des Erwerbs der Steuerberaterpraxis ausgezahlte Darlehen der D. Bank entstanden seien. Die vom Berufungsgericht vorgenommene Auslegung der Bürgschaft kann entgegen der Ansicht der Revision im Revisionsverfahren nur eingeschränkt überprüft werden.

15

a) Der Bürgschaft, die der Beklagte zur Sicherung von Ansprüchen der Klägerin gegen die GmbH aus dem Cash-Clearing-Verfahren bestellt hat, liegen zwar Geschäftsbedingungen zugrunde, die von der Klägerin für entsprechende Verträge mit weiteren Teilnehmern an diesem Verrechnungsverfahren verwendet wurden. Solche Allgemeine Geschäftsbedingungen sind nach objektiven Maßstäben auszulegen, wie die an solchen Geschäften typischerweise beteiligten Verkehrskreise sie verstehen können und müssen (st.Rspr., vgl. BGHZ 51, 55, 58; BGHZ 102, 384, 389 f.). Dies schließt es aus, ein davon abweichendes Verständnis nur einer der Vertragsparteien zum Maßstab der Auslegung zu machen (Se- nat, Urteil vom 23. März 2004 - XI ZR 14/03, WM 2004, 1080, 1082). Soweit die Parteien den Inhalt ihrer Vereinbarungen aber übereinstimmend abweichend vom objektiven Sinngehalt einer Klausel, die in einbezogenen Geschäftsbedingungen enthalten ist, verstanden haben, ist anerkanntermaßen von der gemeinsamen Auffassung der Parteien auszugehen. Nicht nur bei der Auslegung von Individualvereinbarungen, sondern auch von Allgemeinen Geschäftsbedingungen geht, was die Revision verkennt, der übereinstimmende Wille der Parteien dem Wortlaut des Vertrages und jeder anderweitigen Deutung vor (BGHZ 113, 251, 259; BGH, Urteil vom 9. März 1995 - III ZR 55/94, WM 1995, 874, 876 f., insoweit in BGHZ 129, 90 ff. nicht abgedruckt; BGH, Urteil vom 22. März 2002 - V ZR 405/00, WM 2002, 1017, 1018; Erman/Roloff, BGB 12. Aufl. § 305c Rdn. 20; MünchKomm/Basedow, BGB 5. Aufl. § 305c Rdn. 26; Staudinger/Schlosser, BGB Bearb. 2006, § 305c Rdn. 127; Ulmer, in: Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht 10. Aufl. § 305b BGB Rdn. 9). Auch individuelle Umstände des konkreten Vertragsschlusses, die Anhaltspunkte für die den Klauseln übereinstimmend beigemessene Bedeutung liefern, sind zu beachten (vgl. BGH, Urteil vom 22. Januar 1990 - II ZR 15/89, WM 1990, 679, 681; Staudinger/Schlosser, BGB Bearb. 2006, § 305c Rdn. 130; Lindacher, in: Wolf/Horn/Lindacher, AGB-Gesetz 4. Aufl. § 5 Rdn. 11; Palandt/Heinrichs, BGB 67. Aufl. § 305c Rdn. 15; Ulmer, in: Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht 10. Aufl. § 305c BGB Rdn. 84).

16

In b) Anwendung dieser Grundsätze ist das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei zu der Feststellung gelangt, dass die Bürgschaftserklärung in der Urkunde vom 19. Januar 1999 nach dem von den Parteien übereinstimmend festgelegten Sicherungszweck Verbindlichkeiten der GmbH aus der Finanzierung des Praxiserwerbs nicht umfasst.

17

aa) Es hat dabei - entgegen der Ansicht der Revision - nicht verkannt , dass der mit der Bürgschaft verfolgte Sicherungszweck zunächst anhand des Wortlauts der Bürgschaftsurkunde zu klären ist. Dieser spricht bei objektiver Auslegung dafür, dass die formularmäßige Bürgschaft alle Ausgleichsansprüche der Klägerin aus der Cash-Clearing-Vereinbarung umfasst und damit gegen eine Beschränkung der Haftung des Beklagten.

18

Dabei bb) ist das Berufungsgericht aber zu Recht nicht stehen geblieben, sondern hat anschließend unter Berücksichtigung der individuellen Umstände des Vertragsschlusses und der Interessenlage untersucht , ob die Parteien den Sicherungszweck der Bürgschaft übereinstimmend beschränkt haben. Aus dem Zusammenspiel der verschiedenen zwischen den Beteiligten getroffenen Vereinbarungen, insbesondere der gleichzeitig mit der Bürgschaft abgeschlossenen Cash-Clearing-Vereinbarung , nach deren Wortlaut der Beklagte der Klägerin lediglich eine Bürgschaft in Höhe des vereinbarten Gesamtlimits von damals 50.000 DM nebst Zinsen schuldete, sowie unter Berücksichtigung der dem umfangreichen Vertragswerk der Parteien zugrunde liegenden wirtschaftlichen Interessen der Beteiligten hat das Berufungsgericht die Überzeugung gewonnen, dass die Bürgschaft nach dem übereinstimmenden Willen der Parteien nicht den Aufwand für die Finanzierung des Praxiserwerbs von mehr als 1 Million DM umfasst. Dabei hat das Berufungsgericht zu Recht darauf hingewiesen, dass der Beklagte Bürgschaften für die Darlehen der Klägerin bei der D. Bank über 1,6 Millio- nen DM zur Finanzierung des Kaufpreises der Steuerberaterpraxis nur entsprechend seinem Anteil am Stammkapital der GmbH übernommen hat. Wenn das Berufungsgericht angesichts dessen zu der Feststellung gelangt ist, die Klägerin habe nicht berechtigterweise erwarten dürfen, der Beklagte habe bei der Verbürgung der Ausgleichsansprüche der Klägerin aus der Cash-Clearing-Vereinbarung das volle wirtschaftliche Risiko der GmbH aus dem Praxiskauf allein übernehmen wollen, so ist das aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden und die gegenteilige Ansicht der Revision nicht überzeugend.

19

2. Rechtsfehlerhaft ist das Berufungsurteil dagegen insoweit, als es auch einen Anspruch der Klägerin aus der Bürgschaft verneint, soweit diese Verbindlichkeiten der GmbH aus deren laufendem Geschäftsbetrieb sichert. Nach den vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen steht einer Inanspruchnahme des Beklagten aus der Bürgschaft nicht entgegen, dass das gesicherte Kontokorrentdarlehen fehlendes Eigenkapital der GmbH ersetzt.

20

a) Dem Bürgen, der für ein Gesellschafterdarlehen haftet, kommt das Verbot der Rückzahlung Eigenkapital ersetzender Darlehen nicht ohne Weiteres zugute.

21

bestimmt Zwar sich die Haftung des Bürgen grundsätzlich nach Inhalt und Beschaffenheit der Hauptschuld (§ 767 BGB). Dies spricht grundsätzlich dafür, dass auch der für ein Gesellschafterdarlehen einstehende Bürge nach § 768 BGB gegenüber dem Gläubiger die Durchsetzungssperre des § 30 GmbHG in Anspruch nehmen kann. Die Akzessorietät findet ihre Grenze jedoch in der Sicherungsabrede der Parteien.

Wird der vereinbarte oder bei Abschluss der Bürgschaft vorausgesetzte Sicherungsfall durch einen Umstand ausgelöst, der zugleich zur eingeschränkten Durchsetzbarkeit der gesicherten Forderung oder gar zu deren Wegfall führt, so kann sich der Bürge darauf nicht berufen. Dies ist in der Rechtsprechung nicht nur für die Durchsetzungssperre bei kapitalersetzenden Gesellschafterdarlehen (BGH, Urteil vom 15. Februar 1996 - IX ZR 245/94, WM 1996, 588, 590) und beim Untergang der Hauptschuldnerin als Rechtsperson wegen Vermögenslosigkeit (vgl. BGHZ 82, 323, 327; Senat BGHZ 153, 337, 340; BGH, Urteil vom 1. Oktober 2002 - IX ZR 443/00, WM 2002, 2278, 2279) anerkannt, sondern auch für die Mithaftungserklärung eines Gesellschafters für ein der GmbH gewährtes Eigenkapitalergänzungsdarlehen (Senat, Urteil vom 27. April 2004 - XI ZR 49/03, WM 2004, 1381, 1384). Erfasst der ausdrücklich oder schlüssig vereinbarte Sicherungszweck den Fall, dass die schuldende Gesellschaft in eine Krise gerät, so kann sich der für ein Gesellschafterdarlehen haftende Bürge nicht auf eine das Eigenkapital der Gesellschaft sichernde Rückzahlungssperre berufen, da sich dabei gerade das mit der Bürgschaft abgesicherte Risiko verwirklicht (vgl. BGHZ 143, 381, 385; BGH, Urteil vom 15. Februar 1996 - IX ZR 245/94, WM 1996, 588, 590 f.; Senat, Urteil vom 27. April 2004 - XI ZR 49/03, WM 2004, 1381, 1383 f.; Erman/Hermann, BGB 12. Aufl. § 768 Rdn. 7; MünchKomm/Habersack, BGB 4. Aufl. § 768 Rdn. 7 und § 765 Rdn. 109; Schmitz/Wassermann/ Nobbe, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch 3. Aufl. § 91 Rdn. 127; a.A. für alle akzessorischen Sicherungsmittel: Kümpel, Bank- und Kapitalmarktrecht 3. Aufl. Rdn. 6.78).

22

b) Die Ansicht des Berufungsgerichts, der Beklagte hafte dennoch nicht für das Kapitalersatzrisiko, da die Klägerin bei Abschluss der Bürg- schaft noch nicht Gesellschafterin der GmbH gewesen sei und der Beklagte deshalb den kapitalersetzenden Charakter des im Rahmen der Cash-Clearing-Vereinbarung eingeräumten Kredits nicht habe erkennen können, ist rechtsfehlerhaft.

23

aa) Dabei geht das Berufungsurteil noch zutreffend davon aus, der Erstreckung der Bürgschaft auf das Kapitalersatzrisiko könne im Einzelfall die fehlende Kenntnis des Bürgen von der Stellung des Darlehensgebers als Gesellschafter der schuldenden GmbH entgegenstehen (vgl. BGH, Urteil vom 15. Februar 1996 - IX ZR 245/94, WM 1996, 588, 590 f.). Dies folgt aus der Maßgeblichkeit der Sicherungsabrede für die Reichweite der Bürgenhaftung. Besitzt der Bürge aus der objektiven Sicht des Empfängers der Bürgschaftserklärung keine Kenntnis von der Gesellschafterstellung des Gläubigers und ergeben sich auch keine anderen Anhaltspunkte für eine entsprechende Risikoübernahme, so kann dies nach den konkreten Umständen einer Auslegung seiner Sicherungserklärung entgegenstehen, er wolle auch für das Risiko einer die Hauptverbindlichkeit wegen ihrer kapitalersetzenden Funktion treffenden Durchsetzungssperre einstehen.

24

bb) Das Berufungsurteil berücksichtigt jedoch die sachliche Grenze dieser Einschränkung der Bürgenhaftung nicht. Fehlende Kenntnis von der Gesellschafterstellung der Gläubigerin kann den Bürgen nur von dem spezifischen Risiko entlasten, das gerade mit der Einordnung der Hauptschuld als Eigenkapital ersetzendes Gesellschafterdarlehen verbunden ist. Die Entlastung des Bürgen von dem Kapitalersatzrisiko rechtfertigt keine darüber hinausgehende Privilegierung. Wird die Gesellschaft als Hauptschuldnerin vermögenslos und erfüllt deswegen allgemein ihre Verbindlichkeit nicht, so ist dieser Sicherungsfall von der Bürgschaft erfasst , ohne dass es auf die Gesellschafterstellung der Gläubigerin oder eine Kenntnis des Bürgen davon ankäme. Das besondere, diesem Bürgen ursprünglich verborgene Risiko der Kapitalersatzhaftung eines Gesellschafterdarlehens wird dann von dem sich für alle Darlehen gleichermaßen verwirklichenden allgemeinen Liquiditätsrisiko der Gesellschaft überlagert. Entsprechend ist in der Rechtsprechung (BGH, Urteil vom 15. Februar 1996 - IX ZR 245/94, WM 1996, 588, 590) darauf hingewiesen worden, dass der Kapitalersatzcharakter eines Gesellschafterdarlehens wirtschaftlich ein Durchgangsstadium auf dem Weg zur Zahlungseinstellung darstellen kann und es dann nicht mehr gerechtfertigt sei, die Sicherung der Darlehensverbindlichkeit hinter den Grundsatz der Akzessorietät zurücktreten zu lassen.

25

cc) Das Berufungsgericht hat unangegriffen festgestellt, dass die GmbH bereits seit Jahren wegen erheblicher Überschuldung insolvenzreif sei. Sie habe seit längerem ihre satzungsgemäße Geschäftstätigkeit eingestellt. Die GmbH sei nicht in der Lage, ihre Verbindlichkeiten auch nur zu einem Teil zu erfüllen. Damit realisiert sich in der Bürgenhaftung des Beklagten nicht das besondere Risiko der Kapitalersatzhaftung für Gesellschafterdarlehen, sondern das allgemeine Bürgenrisiko einer Vermögenslosigkeit der Hauptschuldnerin. Dieses hat ein Bürge, der ohne sein Wissen für ein als Eigenkapital anzusehendes Gesellschafterdarlehen bürgt, ebenso wie alle Bürgen zu tragen, die allgemein für Verbindlichkeiten der Gesellschaft einzustehen haben.

III.

26

Berufungsurteil Das ist danach aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO), soweit das Berufungsgericht eine Haftung des Beklagten für von ihm bestrittene Verbindlichkeiten der Hauptschuldnerin über 296.498,83 € aus deren laufendem Geschäftsbetrieb verneint hat. Für weitergehende insoweit bestehende Schulden der GmbH fehlt bereits substantiiertes Vorbringen der Klägerin. Da die Sache danach nicht zur Entscheidung reif ist, war sie zur weiteren Aufklärung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

27

Dieses wird sich gegebenenfalls auch mit der Frage zu befassen haben, ob die Haftung des Beklagten angesichts der Bezugnahme des Bürgschaftsvertrags auf die am selben Tag abgeschlossene Cash-Clearing -Vereinbarung und das darin vereinbarte Gesamtlimit auf 50.000 DM beschränkt ist (vgl. BGH, Urteil vom 22. September 1987 - IX ZR 220/86, WM 1987, 1430, 1431), oder der Beklagte angesichts der weiten Sicherungszweckerklärung auch für die nachträgliche Erweiterung des Gesamtkredits der GmbH im Cash-Clearing-Verfahren haftet, weil er darauf als geschäftsführender Gesellschafter der GmbH bestimmenden Einfluss hatte (vgl. hierzu BGHZ 142, 213, 216; 151, 374, 377 f.; 153, 293, 297 f.; BGH, Urteil vom 30. September 1999 - IX ZR 287/98, WM 1999, 2251, 2252; BGH, Urteil vom 16. Dezember 1999 - IX ZR 36/98, WM 2000, 514, 517; BGH, Urteil vom 18. September 2001 - IX ZR 183/00, WM 2001, 2156, 2158).

Nobbe Müller Ellenberger
Maihold Matthias
Vorinstanzen:
LG Kassel, Entscheidung vom 08.07.2004 - 11 O 4317/03 -
OLG Frankfurt in Kassel, Entscheidung vom 25.05.2007 - 25 U 120/04 -