Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 217/00 Verkündet am:
15. Mai 2003
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ : nein
BGHR : ja
Sanfte Schönheitschirurgie
UWG § 1; ÄBerufsO BW 1997 § 27 (i.d.F. der Bekanntmachung v.
10.4.2003)
Zur Frage der wettbewerbsrechtlichen Beurteilung von Zeitungsanzeigen, mit
denen für ambulante ärztliche Leistungen (insbesondere im Bereich der Schönheitschirurgie
) geworben wurde.
BGH, Urt. v. 15. Mai 2003 - I ZR 217/00 - OLG Karlsruhe
LG Konstanz
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 15. Mai 2003 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann
und die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Prof. Starck, Pokrant und Dr. Büscher

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Oberlandesgerichts Karlsruhe - 4. Zivilsenat in Freiburg - vom 31. August 2000 im Umfang der Annahme der Revision aufgehoben.
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Konstanz vom 27. August 1999 abgeändert.
Die Klage wird auch insoweit abgewiesen, als der Kläger beantragt, der Beklagten zu verbieten, im Geschäftsverkehr mit dem Angebot ambulanter ärztlicher Leistungen in jedweder Form, insbesondere mit "Schönheit ist das Ziel. Vertrauen Sie unserem Facharzt für Plastische Chirurgie. - Face-, Stirn-Lift - Gesichtsstraffung - Brustverkleinerung/Fettabsaugung - Bodycontouring/Fettabsaugung - Nase-/Kinn-/Lippen-Modelling - Bauchdecken-/Oberschenkelstraffung - Haartransplantation" zu werben oder werben zu lassen, sowie bezogen darauf begehrt, ihm die Befugnis zur Urteilsveröffentlichung zuzusprechen, die Beklagte zur Auskunftserteilung zu verurteilen und ihre Schadensersatzpflicht festzustellen.
Im übrigen Umfang der Annahme wird die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Beklagte, eine GmbH, ist im Handelsregister mit dem Geschäftsgegenstand "Betrieb einer privaten Tagesklinik zur wiederkehrenden ambulanten Behandlung von Patienten" eingetragen. Sie warb in den Jahren 1998 und 1999 in der Zeitung "S. " (Ausgabe Ü. ) mit Anzeigen, deren Text (mit unwesentlichen sprachlichen Abweichungen) in dem nachfolgend angeführten Unterlassungsausspruch des Landgerichts wiedergegeben ist.
Der Kläger betreibt eine Hautarztpraxis in Ü. , in der auch Laserbehandlungen sowie plastische und kosmetische chirurgische Eingriffe vorgenommen werden. Er ist der Ansicht, die Beklagte habe mit ihren Anzeigen in anpreisender Form für ambulante Behandlungen in ihrer Einrichtung, die sie zu
Unrecht als "Tagesklinik" bezeichne, gegen das allgemeine Werbeverbot, dem niedergelassene ˜rzte nach § 27 der Berufsordnung für die ˜rzte BadenWürttembergs vom 14. Januar 1998 unterlägen, verstoßen und damit auch wettbewerbswidrig gehandelt.
Der Kläger hat vor dem Landgericht beantragt, der Beklagten zu verbieten , mit dem Angebot ambulanter ärztlicher Leistungen und dem Begriff "Tagesklinik" zu werben oder werben zu lassen, insbesondere eine Werbung wie in den beanstandeten konkreten Anzeigen, zu verbieten. Er hat weiter beantragt festzustellen, daß die Beklagte die Kosten der Veröffentlichung des verfügenden Teils des Urteils im gesamten Verbreitungsgebiet der Zeitung "S. " zu tragen habe. Schließlich hat er beantragt, die Beklagte zur Auskunftserteilung und zur Zahlung einer Vertragsstrafe zu verurteilen sowie ihre Schadensersatzpflicht festzustellen.
Die Beklagte hat demgegenüber vorgetragen, ihre Patienten könnten auch Leistungen in Anspruch nehmen, die einen stationären Aufenthalt erforderlich machten. Die für Ärzte geltenden Werbebeschränkungen seien auf ihren Betrieb, der insoweit rechtlich einem Sanatorium gleichzustellen sei, nicht anwendbar. Ihr Betrieb sei wesentlich umfangreicher und teurer ausgestattet als eine durchschnittliche Hautarztpraxis. Die Ärzte seien bei ihr mit festem Gehalt angestellt.
Das Landgericht hat der Klage unter deren Abweisung im übrigen mit dem folgenden Urteilsausspruch stattgegeben:
1. Die Beklagte wird verurteilt, es zu unterlassen, im Geschäftsverkehr mit dem Angebot ambulanter ärztlicher Leistungen in jedweder Form, insbesondere mit der Bezeichnung "Tagesklinik", zu
werben oder werben zu lassen, insbesondere mit folgenden Werbeaussagen, wie in der Zeitung "S. " Ausgabe Ü. vom 14. Februar 1998, 4. Juli 1998, 18. Juli 1998, 21. November 1998 und 30. Januar 1999, nämlich "Schönheit ist das Ziel. Vertrauen Sie unserem Facharzt für plastische Chirurgie. - Face-, Stirn-Lift - Gesichtsstraffung - Brustverkleinerung/Fettabsaugung - Bodycontouring/Fettabsaugung - Nase-/Kinn-/Lippen-Modelling - Bauchdecken-/Oberschenkelstraffung - Haartransplantation

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Das Berufungsgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen.
Die Revision der Beklagten gegen diese Entscheidung hat der Senat teilweise angenommen. Er hat sie nicht angenommen, soweit sie sich gegen
die Verurteilung der Beklagten wegen der Benutzung des Begriffs "Tagesklinik" gerichtet hat.
Der Kläger beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:


I. Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung, soweit im Revisionsverfahren noch von Bedeutung, wie folgt begründet:
Die vom Kläger beanstandete Werbung sei wettbewerbswidrig im Sinne des § 1 UWG, weil sie mit den Werbebeschränkungen, denen Ärzte nach § 27 der Berufsordnung der Landesärztekammer Baden-Württemberg vom 14. Januar 1998 unterlägen, nicht vereinbar sei. Nach dieser Bestimmung sei es Ärztinnen und Ärzten untersagt, für ihre berufliche Tätigkeit zu werben und eine ihnen verbotene Werbung durch andere zu veranlassen oder zu dulden. In den Anzeigen der Beklagten würden nicht nur die angebotenen medizinischen Leistungen hervorgehoben, sondern auch die Tätigkeit von Ärzten ("Vertrauen Sie unserem Facharzt für plastische Chirurgie", "Unsere Ärzte beraten Sie gerne").
Als juristische Person sei die Beklagte zwar nicht Adressatin der standesrechtlichen Werbebeschränkungen für Ärzte, sie habe aber an dem wettbewerbswidrigen Verhalten ihrer Ärzte mitgewirkt. Die Ehefrau ihres Geschäftsführers , die bei der Beklagten als Ärztin angestellt sei, dulde die ihr verbotene Werbung und nehme an deren wirtschaftlichem Erfolg teil.
Dem Kläger sei in seinem Interesse und zur Aufklärung der Öffentlichkeit das Recht zur Urteilsveröffentlichung zuzusprechen. Ebenso seien die Anträge auf Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten und auf deren Verurteilung zur Auskunftserteilung begründet.
II. Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.
1. Nach dem Hauptteil des Unterlassungsantrags soll der Beklagten verboten werden, im Geschäftsverkehr mit dem Angebot ambulanter ärztlicher Leistungen in jedweder Form zu werben oder werben zu lassen. Insoweit ist der Unterlassungsantrag als unbegründet abzuweisen.

a) Die Beklagte unterliegt als Gesellschaft mit beschränkter Haftung nicht den für Ärzten geltenden Werbebeschränkungen. Sie handelt allerdings wettbewerbswidrig im Sinne des § 1 UWG, wenn sie durch eine Werbemaßnahme als Störer dazu beiträgt, daß bei ihr angestellte Ärzte gegen die Werbebeschränkungen verstoßen, denen sie nach ihrer ärztlichen Berufsordnung unterliegen (vgl. BGH, Urt. v. 20.5.1999 - I ZR 40/97, GRUR 1999, 1009, 1010 = WRP 1999, 1136 - Notfalldienst für Privatpatienten; Urt. v. 10.11.1999 - I ZR 121/97, GRUR 2000, 613, 615 f. = WRP 2000, 506 - Klinik Sanssouci). Nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts hat die Ehefrau des Geschäftsführers der Beklagten, die bei dieser als Ärztin angestellt ist, die beanstandete Werbung geduldet.

b) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist es Ärzten jedoch nicht vollständig untersagt, für ihre ärztliche Tätigkeit zu werben oder eine solche Werbung zu dulden. Das dem Hauptteil des Unterlassungsantrags entspre-
chende Werbeverbot kann nicht aufrechterhalten werden, weil es auch eine Werbung mit sachlichen berufsbezogenen Informationen untersagt.
Im Zeitpunkt der konkret beanstandeten Werbung galt nichts anderes. Die für Ärzte in Baden-Württemberg geltenden Werbebeschränkungen waren damals in § 27 der Berufsordnung der Landesärztekammer Baden-Württemberg vom 14. Januar 1998 wie folgt geregelt:
"§ 27 Unerlaubte Werbung, erlaubte sachliche Information über die berufliche Tätigkeit (1) Ärztinnen und Ärzte dürfen für ihre berufliche Tätigkeit oder die berufliche Tätigkeit anderer Ärztinnen und Ärzte nicht werben. Sachliche Informationen sind in Form, Inhalt und Umfang gemäß den Grundsätzen des Kapitels D Nr. 1-6 zulässig. (2) Ärztinnen und Ärzte dürfen eine ihnen verbotene Werbung durch andere weder veranlassen noch dulden. Dies gilt auch für die anpreisende Herausstellung von Ärztinnen und Ärzten in Ankündigungen von Sanatorien, Kliniken, Institutionen oder anderen Unternehmen. Ärztinnen und Ärzte dürfen es nicht dulden , daß Berichte oder Bildberichte mit werbender Herausstellung ihrer ärztlichen Tätigkeit unter Verwendung ihrer Namen, Bilder oder ihrer Anschrift veröffentlicht werden." Im Hinblick auf die Freiheit der Berufsausübung (Art. 12 Abs. 1 GG) war diese Vorschrift entgegen ihrem Wortlaut nicht dahin auszulegen, daß jede Werbung unzulässig ist. Verboten war nur eine berufswidrige Werbung, nicht dagegen interessengerechte und sachangemessene Informationen, die keinen Irrtum erregen (vgl. BVerfGE 71, 162, 164, 174 = GRUR 1986, 382, 385 - Arztwerbung; BVerfG WRP 2001, 1437, 1439 - Zahnarztsuchservice; BVerfG WRP 2002, 521, 522 - Tierarztwerbung; BGH GRUR 1999, 1009, 1010 - Notfalldienst für Privatpatienten).
Die mit Wirkung vom 1. April 2003 in Kraft getretene Neufassung des § 27 der Berufsordnung der Landesärztekammer Baden-Württemberg (ÄBW 2003, 128, 129; im folgenden: BOÄ Baden-Württemberg 2003), die bei der Beurteilung des in die Zukunft gerichteten Unterlassungsanspruchs auch im Revisionsverfahren zu beachten ist, trägt dem Rechnung. Diese Vorschrift hat, soweit für das Verfahren von Bedeutung, folgenden Wortlaut:
"§ 27 Erlaubte Information und berufswidrige Werbung (1) Zweck der nachstehenden Vorschriften der Berufsordnung ist es, den Patientenschutz durch sachgerechte und angemessene Information zu gewährleisten und eine dem Selbstverständnis des Arztes zuwiderlaufende Kommerzialisierung des Arztberufes zu vermeiden. (2) Auf dieser Grundlage sind Ärztinnen und Ärzten sachliche berufsbezogene Informationen gestattet. Insbesondere können sie 1. nach der Weiterbildungsordnung erworbene, führbare Bezeichnungen , 2. nach sonstigen öffentlich-rechtlichen Vorschriften erworbene Qualifikationen, 3. Tätigkeitsschwerpunkte und 4. organisatorische Hinweise ankündigen. Die nach Nr. 1 erworbenen Bezeichnungen dürfen nur in der nach der Weiterbildungsordnung zulässigen Form geführt werden. Ein Hinweis auf die verleihende Ärztekammer ist zulässig. Andere Qualifikationen und Tätigkeitsschwerpunkte dürfen nur angekündigt werden, wenn diese Angaben nicht mit solchen nach geregeltem Weiterbildungsrecht erworbenen Qualifikationen verwechselt werden können. Der Angabe von Tätigkeitsschwerpunkten muss jeweils der Zusatz "Tätigkeitsschwerpunkt" vorangestellt werden. Die Angaben nach Nr. 1 - 3 sind nur zulässig, wenn die Ärztin/ der Arzt die umfassten Tätigkeiten nicht nur gelegentlich ausübt.
(3) Berufswidrige Werbung ist Ärztinnen und Ärzten untersagt. Be- rufswidrig ist insbesondere eine anpreisende, irreführende oder vergleichende Werbung. Ärztinnen und Ärzte dürfen eine solche Werbung durch andere weder veranlassen noch dulden. Werbeverbote aufgrund anderer Rechtsvorschriften bleiben unberührt." 2. Die Untersagung der konkret beanstandeten Anzeigenwerbung kann mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung ebenfalls nicht aufrechterhalten werden, soweit sie nach dem Verbot der Werbung mit "Tagesklinik" noch Gegenstand des Revisionsverfahrens ist. Das Berufungsgericht hat das Unterlassungsgebot auch insoweit mit der allgemeinen Erwägung begründet, daß die Beklagte mit ihren Anzeigen unter Duldung der bei ihr angestellten Ärzte für ambulante ärztliche Leistungen geworben habe. Diese Begründung trägt - wie aus den vorstehenden Ausführungen hervorgeht - das ausgesprochene Verbot jedoch nicht. Die Beurteilung, ob und gegebenenfalls inwieweit die mit dem Unterlassungsantrag angegriffenen Anzeigen als wettbewerbswidrig zu untersagen sind, hängt danach davon ab, ob diese nach ihrem konkreten Inhalt wettbewerbswidrig sind.
3. Von den beanstandeten Anzeigen ("Schönheit ist das Ziel") ist die erste - wie der Senat bereits selbst entscheiden kann - nicht wettbewerbswidrig im Sinne des § 1 UWG.

a) Berufswidrig ist eine Werbung, die keine interessengerechte und sachangemessene Information darstellt (BVerfG WRP 2002, 521, 522 - Tierarztwerbung ). Die beanstandete Werbung ist nicht schon deshalb als berufswidrig anzusehen, weil sie als Zeitungsanzeige erschienen ist. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts dürfen die Angehörigen der freien Berufe grundsätzlich auch in dieser Form werben, sofern die Anzeigen nicht
nach Form, Inhalt oder Häufigkeit übertrieben wirken. Eine Beschränkung ist nur dann mit Art. 12 Abs. 1 GG vereinbar, wenn dem Schutz der Berufsfreiheit durch eine Würdigung aller maßgeblichen Umstände angemessen Rechnung getragen wird. Format, Auflage und Leserkreis der Zeitung können dabei ebenso bedeutsam sein wie ihr Charakter und ihre Aufmachung (BVerfG WRP 2002, 521, 523 - Tierarztwerbung). Dabei ist auch zu berücksichtigen, inwieweit Leistungen beworben werden, die in vergleichbarer Weise auch von anderen niedergelassenen Ärzten erbracht werden (vgl. BGH, Urt. v. 8.6.2000 - I ZR 269/97, GRUR 2001, 181, 184 = WRP 2001, 28 - dentalästhetika).

b) Die in einer örtlichen Ausgabe der Zeitung "S. " erschienene Anzeige mit der Überschrift "Schönheit ist das Ziel" ist danach nicht als wettbewerbswidrig zu beurteilen. Die Sätze "Schönheit ist das Ziel" und "Vertrauen Sie unserem Facharzt für plastische Chirurgie" werben zwar in allgemeiner Form für die Inanspruchnahme der angebotenen Leistungen und verlassen den Rahmen einer sachangemessenen Information; als Werbesprüche heben sie die eigenen Leistungen aber nicht - insbesondere auch nicht gegenüber den Leistungen anderer - in einer Weise hervor, die als anpreisend beurteilt werden müßte.

c) Das Verbot der Anzeige "Schönheit ist das Ziel" kann auch nicht mit anderer Begründung aufrechterhalten werden.
aa) Die Revisionserwiderung kann nicht damit gehört werden, der Kläger hätte nach einem gerichtlichen Hinweis geltend gemacht, die beanstandeten Anzeigen erweckten den irreführenden Eindruck, die beworbenen Leistungen würden in Räumen an der angegebenen Adresse erbracht; tatsächlich würden jedoch zumindest die beworbenen schönheitschirurgischen Eingriffe weit entfernt von den Geschäftsräumen der Beklagten in T. durchgeführt. Dieses
Vorbringen ist revisionsrechtlich unbeachtlich, weil auf diese Weise - im Revisi- onsverfahren unzulässig - ein neuer Streitgegenstand eingeführt werden soll. Bei einer wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsklage bestimmt sich der Streitgegenstand nach dem Antrag und dem dazu vorgetragenen Lebenssachverhalt. Bei einer auf eine Irreführung gestützten Klage setzt sich der maßgebliche Lebenssachverhalt - ungeachtet der rechtlichen Würdigung, die dem Gericht obliegt - aus der beanstandeten Werbemaßnahme und der - nach der Behauptung des Klägers - dadurch erzeugten Fehlvorstellung der angesprochenen Verkehrskreise zusammen. Demgemäß ist bei einer Anzeige, die eine Mehrzahl von Werbeangaben enthält, für die Bestimmung des Streitgegenstands von maßgeblicher Bedeutung, welche von diesen in der Klage als irreführend beanstandet wird; dabei wird der Streitgegenstand durch die Behauptung einer bestimmten Fehlvorstellung weiter eingegrenzt (vgl. BGH GRUR 2001, 181, 182 - dentalästhetika; vgl. weiter BGH, Urt. v. 28.3.2002 - I ZR 283/99, GRUR 2002, 725, 727 = WRP 2002, 682 - Haar-Transplantationen). Danach wird mit der Behauptung , der Unterlassungsantrag sei auch wegen Irreführung über den Behandlungsort begründet, ein eigener prozessualer Anspruch geltend gemacht. Das Vorbringen des Klägers in den Tatsacheninstanzen hat jedoch keinen Anhaltspunkt dafür geboten, daß er auch diesen zur Entscheidung stellen wollte. Für das Berufungsgericht bestand daher nach §§ 139, 278 Abs. 3 ZPO a.F. kein Anlaß, ihn auf diese Möglichkeit hinzuweisen (vgl. BGH, Urt. v. 21.9.2000 - I ZR 216/98, GRUR 2001, 352, 354 = WRP 2001, 394 - Kompressionsstrümpfe; Urt. v. 27.6.2002 - I ZR 103/00, GRUR 2003, 436, 439 = WRP 2003, 384, 389 - Feldenkrais).
bb) Das Vorbringen der Revisionserwiderung, die Beklagte habe auch deshalb irreführend geworben, weil sie die angebotenen Leistungen seinerzeit nicht durchweg habe erbringen können, betrifft ebenfalls einen eigenen Streit-
gegenstand. Der Kläger hat zwar diese Behauptung irreführender Werbung im Rahmen seiner erfolgreichen Beanstandung der Werbung der Beklagten mit "Tagesklinik" bereits in einem seiner Schriftsätze aufgestellt; er hat sie aber, obwohl er insoweit darlegungs- und beweisbelastet war, nicht näher substantiiert , insbesondere nicht angegeben, auf welche konkreten Leistungen sich seine Behauptung beziehen sollte. Der Kläger hat es damit in den Vorinstanzen unterlassen, diesen selbständigen Streitgegenstand - wie erforderlich (vgl. BGH, Urt. v. 2.4.1992 - I ZR 146/90, GRUR 1992, 552, 554 = WRP 1992, 557 - Stundung ohne Aufpreis; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 8. Aufl., Kap. 46 Rdn. 5) - zweifelsfrei in das Verfahren einzuführen.
4. Die Beurteilung, ob und gegebenenfalls inwieweit die mit dem Unterlassungsantrag angegriffenen weiteren Anzeigen als wettbewerbswidrig zu untersagen sind, hängt davon ab, ob diese - wie der Kläger geltend macht - nach ihrem konkreten Inhalt als anpreisend anzusehen sind. Diese Prüfung, zu der auch weitere Feststellungen erforderlich sind, hat das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt aus zu Recht - unterlassen; sie wird nunmehr vorzunehmen sein.
Bei der Beurteilung, inwieweit die Anzeige, in der für den Einsatz der "K. -Therapien der Hormonkosmetik" zur Behandlung von Akne, Haarausfall, Cellulitis und Altershaut geworben wird, wettbewerbswidrig ist, könnte gegebenenfalls auch von Bedeutung sein, in welchem Umfang der Anzeige Erfolgsversprechen zu entnehmen sind (vgl. dazu § 3 Nr. 2 Buchst. a HWG).
Bei der Anzeige "Ästhetische Medizin - Sanfte Schönheitschirurgie" wird u.a. zu prüfen sein, ob die Werbung mit einer "sanften Chirurgie", soweit sie auf
die angebotenen Leistungen bezogen ist, im Hinblick auf Art und Umfang des jeweils erforderlichen Eingriffs als anpreisend zu beurteilen ist.
5. Die Verurteilung der Beklagten gemäß den Nebenansprüchen des Klägers kann danach ebenfalls keinen Bestand haben. Die Anträge sind unbegründet , soweit sie sich auf den abzuweisenden Hauptteil des Unterlassungsantrags des Klägers und die Anzeige mit der Überschrift "Schönheit ist das Ziel" beziehen. Im übrigen wird ihre Begründetheit im wiedereröffneten Berufungsverfahren erneut zu prüfen sein.
Ullmann v. Ungern-Sternberg Starck
Pokrant Büscher

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BGHZ : nein
BGHR : ja
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Das Verbot der Werbung mit einer bestimmten Anzeige darf vom Gericht im Hinblick
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Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Klägerin ist die Zahnärztekammer Nordrhein. Die Beklagte, eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung, betreibt in Düsseldorf ein Zahnlabor, den Handel mit medizinischen Geräten und die Fortbildung auf dem Gebiet der Zahnheilkunde. Außerdem bietet sie zahnärztliche Behandlungen an. Für diese Leistungen warb sie – u.a. in der Zeitschrift "auto, motor und sport" – mit folgendem, im Origi-
nal mit der schematischen Darstellung einer Zahnwurzel illustrierten Anzeigentext : dentalästhetica Institut für orale Implantologie und ästhetische Zahnheilkunde Unser langjährig erfahrenes Ä rzteteam erstellt in ruhiger Atmosphäre ein individuelles Behandlungskonzept für Sie: · Ä sthetische Zahnkonturierung mit Keramik-Schalen (Veneers) · beim Fehlen von Zähnen möglichst festsitzende Versorgung mit künstlichen Zahnwurzeln (Implantate) · Komplettbehandlung des Gebisses mit Keramik, Kronen und Inlays Die Behandlung erfolgt in wenigen Sitzungen und auf Wunsch selbstverständlich unter Vollnarkose.
Die Klägerin hat in dieser Werbung einen Verstoß gegen das für Zahnärzte geltende Werbeverbot und damit gegen § 1 UWG gesehen und die Beklagte in Anspruch genommen, es zu unterlassen, im Rahmen ihres Geschäftsbetriebs zu Wettbewerbszwecken auf die von ihr angebotenen zahnheilkundlichen Leistungen hinzuweisen. Zwar gelte das standesrechtliche Werbeverbot nicht für die Beklagte unmittelbar, sondern nur für die bei ihr beschäftigten Zahnärzte. Sie dürfe diese Zahnärzte aber nicht an der Beachtung der für sie geltenden standesrechtlichen Pflichten hindern und sei daher mittelbar ebenfalls an das Werbeverbot gebunden. Hilfsweise hat die Klägerin Unterlassung der konkreten Werbung beansprucht und sich zur Begründung auf einen Verstoß gegen § 1 UWG i.V. mit § 3 Satz 2 Nr. 2 lit. a HWG (irreführendes Versprechen eines Heilungserfolges) berufen.
Das Landgericht hat die Beklagte entsprechend dem in erster Linie gestellten Antrag verurteilt. Das Berufungsgericht hat dagegen die Klage mit diesem umfassenden Antrag abgewiesen, die konkret beanstandete Werbung jedoch unter dem Gesichtspunkt einer irreführenden Werbung nach § 3 UWG untersagt.
Hiergegen richtet sich die Revision der Beklagten, mit der sie ihren Antrag auf vollständige Abweisung der Klage weiterverfolgt. Die Klägerin beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:


I. Das Berufungsgericht hat die beanstandete Anzeige als wettbewerbswidrig angesehen und zur Begründung ausgeführt:
Keiner Entscheidung bedürfe, ob die Beklagte als Störerin wegen eines Verstoßes der bei ihr beschäftigten Zahnärzte gegen das standesrechtliche Werbeverbot in Anspruch genommen werden könne; denn die Klägerin habe nicht vorgetragen , daß die bei der Beklagten tätigen Zahnärzte von der Werbung gewußt hätten. Ebenso brauche nicht entschieden zu werden, ob die Beklagte unter dem Gesichtspunkt einer Umgehung des zahnärztlichen Werbeverbots gegründet worden sei; denn es bestünden keine Anhaltspunkte dafür, daß die Beklagte von einem Zahnarzt gegründet worden sei, der an ihr als Geschäftsführer oder zumindest als Kapitalgeber maßgeblich beteiligt sei. Schließlich könne dahinstehen, ob die Beklagte – was im Hinblick auf die verfassungsrechtlich geschützte Berufsfreiheit nicht unbedenklich wäre – an die berufsrechtlichen Werbevorschriften mittelbar gebunden sei.
Die beanstandete Anzeige sei aber in mehrfacher Hinsicht irreführend und aus diesem Grunde nach § 3 UWG zu untersagen. Die Angabe "Behandlung erfolgt in wenigen Sitzungen" erwecke den Eindruck, als lasse sich die Behandlung in jedem Fall unabhängig vom Gebiß- und Zahnstatus des einzelnen Patienten
alsbald abschließen. Mit der Aussage, die Behandlung erfolge "auf Wunsch selbstverständlich unter Vollnarkose" erwecke die Beklagte den Eindruck, als sei die Vollnarkose für jeden Patienten ohne Risiko. Die Begriffe "orale Implantologie" und "ästhetische Zahnheilkunde" deuteten – unzutreffend – darauf hin, daß es sich um geschützte Gebietsbezeichnungen handele, die den Mitgliedern des Zahnärzteteams nach einer entsprechenden Weiterbildung in einem dafür vorgesehenen Verfahren verliehen worden seien. Schließlich stelle die Aussage "individuelles Behandlungskonzept in ruhiger Atmosphäre" eine unzulässige Werbung mit Selbstverständlichkeiten dar.
II. Diese Beurteilung hält den Angriffen der Revision nicht stand. Sie führen zur Aufhebung und Zurückverweisung.
1. Die Klägerin als die berufsständische Vertretung der Zahnärzte ist – was auch die Revision nicht in Zweifel zieht – nach § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG berechtigt, Wettbewerbsverstöße zu verfolgen, die von ihren Mitgliedern oder von deren Wettbewerbern begangen werden (BGH, Urt. v. 20.5.1999 – I ZR 40/97, GRUR 1999, 1009 = WRP 1999, 1136 – Notfalldienst für Privatpatienten, m.w.N.).
2. Das Berufungsgericht hat die beanstandete Werbung in vier Punkten als irreführend angesehen. Die Revision rügt mit Erfolg, daß die Klägerin nur hinsichtlich einer dieser Aussagen eine Irreführung des Verkehrs geltend gemacht hatte und das Berufungsgericht der Klägerin daher mehr als beantragt zugebilligt hat. Aber auch insoweit, als das Berufungsgericht die von der Klägerin behauptete Irreführung aufgegriffen und seiner Verurteilung zugrunde gelegt hat, kann das Berufungsurteil keinen Bestand haben.

a) Die Verurteilung der Beklagten geht über die gestellten Klageanträge hinaus (§ 308 ZPO). Das Berufungsgericht hat die in Rede stehende Werbung wegen des Hinweises auf die nach Wunsch mögliche Vollnarkose, wegen der Bezeichnung "Institut für orale Implantologie und ästhetische Zahnheilkunde" sowie wegen der Werbung damit, daß ein individuelles Behandlungskonzept erstellt werde, als irreführend untersagt, obwohl eine entsprechende Irreführung des Verkehrs von der Klägerin nicht behauptet worden und damit auch nicht zum Streitgegenstand geworden war.
aa) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bestimmt sich auch der Streitgegenstand einer wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsklage nach dem Antrag und dem dazu vorgetragenen Lebenssachverhalt (BGH, Urt. v. 11.6.1992 – I ZR 226/90, GRUR 1992, 625, 627 = WRP 1992, 697 – Therapeutische Ä quivalenz; Urt. v. 2.4.1992 – I ZR 146/90, GRUR 1992, 552, 554 – Stundung ohne Aufpreis; Urt. v. 5.4.1995 – I ZR 67/93, GRUR 1995, 518 = WRP 1995, 608 – Versäumte Klagenhäufung; Urt. v. 2.7.1998 – I ZR 77/96, GRUR 1999, 272 = WRP 1999, 183 – Die Luxusklasse zum Nulltarif). Bei einer auf eine Irreführung gestützten Klage setzt sich der maßgebliche Lebenssachverhalt – ungeachtet der rechtlichen Würdigung, die dem Gericht obliegt – aus der beanstandeten Werbemaßnahme und der – nach der Behauptung des Klägers – dadurch erzeugten Fehlvorstellung der angesprochenen Verkehrskreise zusammen. Demgemäß ist bei einer Anzeige, die eine Mehrzahl von Werbeangaben enthält, für die Bestimmung des Streitgegenstands von maßgeblicher Bedeutung, welche von diesen in der Klage als irreführend beanstandet wird; dabei wird der Streitgegenstand durch die Behauptung einer bestimmten Fehlvorstellung weiter eingegrenzt.
bb) Die Klägerin hat ihre Klage wie folgt begründet: Den in erster Linie gestellten umfassenden Unterlassungsantrag, durch den der Beklagten die Wer-
bung für von ihr angebotene zahnheilkundliche Leistungen schlechthin untersagt werden sollte, hat sie auf einen Verstoß gegen das zahnärztliche Werbeverbot gestützt. In dem umfassenden Antrag war jedoch der Antrag auf ein Verbot der konkret beanstandeten Werbung – ungeachtet seiner Bezeichnung als Hilfsantrag – bereits als ein Minus enthalten (vgl. BGH, Urt. v. 3.12.1998 – I ZR 74/96, GRUR 1999, 760 = WRP 1999, 842 – Auslaufmodelle II; Urt. v. 10.12.1998 – I ZR 141/96, GRUR 1999, 509 = WRP 1999, 421 – Vorratslücken). Soweit die Klägerin gerade auch die konkrete Verletzungsform beanstandet hat, hat sie sich neben dem Verstoß gegen das zahnärztliche Werbeverbot auf einen Verstoß gegen § 3 Satz 2 Nr. 2 lit. a HWG berufen (dazu sogleich unter II.2.b)). Diese Vorschrift verbietet eine Werbung für Heilbehandlungen als irreführend, wenn fälschlich der Eindruck erweckt wird, daß ein Erfolg mit Sicherheit erwartet werden kann.
Die drei weiteren Punkte, in denen das Berufungsgericht eine Irreführung des Verkehrs angenommen hat, finden in dem Klagevorbringen keine Grundlage. Insbesondere hatte die Klägerin nicht behauptet, der Verkehr verstehe die Aussage , wonach die Behandlung "auf Wunsch selbstverständlich unter Vollnarkose" erfolge, dahin, daß eine Vollnarkose für jeden Patienten ohne Risiko sei. Sie hatte auch nicht vorgetragen, der Verkehr nehme aufgrund der Verwendung der Begriffe "orale Implantologie" und "ästhetische Zahnheilkunde" an, den Mitgliedern des Ä rzteteams der Beklagten seien nach einer entsprechenden Weiterbildung entsprechende besondere Gebietsbezeichnungen verliehen worden. Schließlich hatte die Klägerin sich nicht darauf berufen, der Verkehr nehme aufgrund der Werbeaussage, wonach "unser langjährig erfahrenes Ä rzteteam ... in ruhiger Atmosphäre ein individuelles Behandlungskonzept für Sie (erstellt)", an, dies sei eine besondere, bei anderen Zahnärzten nicht ohne weiteres zu erwartende Leistung.
Damit fehlt der Vortrag des Lebenssachverhalts, den das Berufungsgericht der Verurteilung der Beklagten in diesen drei Punkten zugrunde gelegt hat. Dieser Mangel kann – entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung – nicht mit der Erwägung ausgeräumt werden, der Tatrichter, der selbst zu den angesprochenen Verkehrskreisen zähle, habe aufgrund eigener Sachkunde darüber entscheiden können, ob die fraglichen Aussagen irreführend seien oder nicht. Denn hierauf käme es nur an, wenn der entsprechende – hier fehlende – Vortrag der Klägerin streitig geblieben und sich daher die Frage gestellt hätte, ob es zur Klärung einer Beweisaufnahme bedarf.

b) Soweit das Berufungsgericht in der Aussage, daß die Behandlung in wenigen Sitzungen erfolge, ein nach § 3 Satz 2 Nr. 2 lit. a HWG unzulässiges Erfolgsversprechen gesehen hat, konnte es sich zwar auf ein entsprechendes Vorbringen der Klägerin stützen. Die Beurteilung des Berufungsgerichts kann aber insoweit aus sachlichen Gründen keinen Bestand haben.
Mit Recht rügt die Revision, daß das vom Berufungsgericht festgestellte Verkehrsverständnis mit der Lebenserfahrung nicht in Einklang zu bringen ist. Daß die Zahl der erforderlichen Sitzungen bei den in Rede stehenden zahnärztlichen Maßnahmen von einer Reihe von Faktoren abhängt – bei der Zahnkonturierung mit Keramikschalen von der Beschaffenheit und der Anzahl der zu behandelnden Zähne, bei einer Implantatbehandlung vom Zustand des Kiefers –, stellt eine Selbstverständlichkeit dar, über die in der fraglichen Werbeaussage nicht getäuscht wird. Die Aussage vermittelt allenfalls den Eindruck, daß aufgrund des Könnens und der langjährigen Erfahrung der behandelnden Ä rzte sowie aufgrund einer optimalen Organisation der Behandlungsabläufe möglichst wenige Sitzungen anfallen. Daß dieser Inhalt der Werbeaussage unrichtig wäre, hat die Klägerin nicht behauptet. Eine weitergehende Aussage aber, etwa des Inhalts, daß die
Beklagte auch im Falle von sich ergebenden Komplikationen oder bei einer ungewöhnlichen Häufung der erforderlichen Maßnahmen immer mit einer – absolut gesehen – geringen Zahl von Sitzungen auskomme, läßt sich der beanstandeten Aussage nicht entnehmen.
3. Kann die Verurteilung der Beklagten nicht mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung aufrechterhalten werden, stellt sich die Frage, ob die beanstandete Werbung aus anderen Gründen zu untersagen ist (§ 563 ZPO). Da sich die Klägerin zur Begründung ihres Begehrens auf Untersagung der konkreten Verletzungsform sowohl auf den heilmittelwerberechtlichen Verstoß als auch auf den Gesichtspunkt einer berufsrechtswidrigen Werbung gestützt hat, kann die Klage in vollem Umfang nur abgewiesen werden, wenn eine Haftung der Beklagten auch unter diesem zweiten Gesichtspunkt zu verneinen wäre. Hiervon kann jedoch nicht ausgegangen werden. Die Voraussetzungen einer solchen – vom Berufungsgericht offengelassenen – Haftung liegen vielmehr vor, falls die bei der Beklagten beschäftigten Zahnärzte von der beanstandeten Werbung Kenntnis hatten und sie geduldet haben. Denn dann ist ein Verstoß gegen das zahnärztliche Werbeverbot gegeben, für den die Beklagte als Störerin haftet. Insoweit bedarf der Sachverhalt jedoch noch der tatrichterlichen Klärung.

a) Wäre die in Rede stehende Werbeanzeige von einem niedergelassenen oder einem bei der Beklagten beschäftigten Zahnarzt veranlaßt oder geduldet worden, läge darin ein Verstoß gegen das berufsrechtliche Werbeverbot.
aa) Dieses Verbot ergibt sich aus § 20 Abs. 1 der Berufsordnung der Zahnärztekammer Nordrhein vom 19. April 1997, die von der Kammerversammlung aufgrund der § 29 Abs. 1, § 31 Abs. 1 und 2, § 32 des nordrhein-westfälischen Heilberufsgesetzes vom 27. April 1994 (GV NW S. 204/SGV NRW 2122) erlassen
worden ist. Nach der auf der Ermächtigungsgrundlage des § 32 Nr. 10 HeilBerG Nordrhein-Westfalen beruhenden Bestimmung des § 20 Abs. 1 der Berufsordnung ist dem Zahnarzt jede Werbung und Anpreisung untersagt. In der Rechtsprechung ist allerdings anerkannt, daß dem Arzt – ähnlich den anderen freien Berufen, für die ähnliche berufsrechtliche Werbeverbote bestehen – neben der auf seiner Leistung und seinem Ruf beruhenden Werbewirkung in bestimmten Grenzen auch Ankündigungen mit werbendem Charakter nicht verwehrt werden können (BVerfGE 71, 162, 174; BVerfG NJW 2000, 2734). Dementsprechend ist § 20 Abs. 1 der Berufsordnung verfassungskonform dahin auszulegen, daß nur die berufswidrige Werbung unzulässig ist. Für interessengerechte und sachangemessene Information, die keinen Irrtum erregt, muß im rechtlichen und geschäftlichen Verkehr Raum bleiben (vgl. BVerfGE 82, 18, 28; BVerfG NJW 1993, 2988 f.; BGH GRUR 1999, 1009, 1010 – Notfalldienst für Privatpatienten). Dabei ist es auch dem Arzt grundsätzlich unbenommen, in angemessener Weise auf seine Leistungen hinzuweisen und ein vorhandenes, an ihn herangetragenes Informationsinteresse zu befriedigen.
bb) Wo im einzelnen die Grenze zwischen angemessener Information und berufswidriger Werbung liegt, läßt sich für die freien Berufe nicht einheitlich beurteilen , auch wenn verschiedene Berufsordnungen Werbung in jeweils ähnlich lautenden Regelungen generell untersagen. Für Ä rzte und Zahnärzte gilt, daß das Werbeverbot eine Verfälschung des ärztlichen Berufsbildes verhindern soll, die einträte, wenn der Arzt Werbemethoden verwendete, wie sie in der gewerblichen Wirtschaft üblich sind. Hinter diesem Zweck steht das Rechtsgut der Gesundheit der Bevölkerung. Die ärztliche Berufsausübung soll sich nicht an ökonomischen Erfolgskriterien, sondern an medizinischen Notwendigkeiten orientieren. Das Werbeverbot beugt damit einer gesundheitspolitisch unerwünschten
Kommerzialisierung des Arztberufs vor. Dieser Zweck rechtfertigt das Werbeverbot und – weil es eine Umgehung dieses Verbots verhindert – auch das Duldungsverbot (vgl. BVerfGE 85, 248, 259 f.; BGH GRUR 1999, 1009, 1010 – Notfalldienst für Privatpatienten; Urt. v. 10.11.1999 – I ZR 121/97, GRUR 2000, 613, 615 = WRP 2000, 506 – Klinik Sanssouci).
cc) Die werbemäßige, in einer Publikumszeitschrift wie "auto, motor und sport" erfolgende Anpreisung zahnärztlicher Leistungen, die in ambulanter Zahnarztpraxis erbracht werden sollen, fiele unter das Werbeverbot des § 20 Abs. 1 der Berufsordnung.
Die fragliche Anzeige in einer Zeitschrift wie "auto, motor und sport" will zwar – wie es bei Werbung im allgemeinen der Fall ist – informieren. Da es jedoch nicht um die Befriedigung eines an den Inserenten herangetragenen Informationsbedürfnisses geht, steht die Akquisition potentieller Patienten im Vordergrund der Werbemaßnahme. Die Anzeige zielt darauf ab, Patienten im gesamten Bundesgebiet anzusprechen und zu veranlassen, die beworbenen Leistungen gerade beim Inserenten nachzufragen, indem die angebotenen zahnärztlichen Behandlungen ungefragt wie gewerbliche Leistungen und mit reklamehaften Zügen angepriesen werden. Eine solche Art und Weise der Werbung kann auch deswegen nicht mit dem berechtigten Informationsinteresse auf seiten des Zahnarztes und der potentiellen Patienten gerechtfertigt werden, weil dem (Zahn-)Arzt heute über das Internet andere Formen der Darstellung des eigenen Leistungsangebots offenstehen , die – wenn sich die Darstellung im sachlich-angemessenen Rahmen hält – grundsätzlich mit dem (zahn-)ärztlichen Berufsbild zu vereinbaren sind.

b) Läge ein Verstoß eines Zahnarztes gegen das berufsrechtliche Werbeverbot vor, wäre der wettbewerbsrechtliche Unterlassungsanspruch nicht nur ge-
gen diesen, sondern auch gegen die Beklagte begründet, die dann als Störerin haften würde. Die Beklagte unterliegt zwar nicht selbst den Werbebeschränkungen des § 20 Abs. 1 der zahnärztlichen Berufsordnung, weil sie als juristische Person nicht unmittelbar Adressatin der berufsrechtlichen Werbebeschränkungen für Zahnärzte ist (anders etwa die Regelung in § 59m Abs. 2 BRAO, nach der das in § 43b BRAO enthaltene Verbot berufswidriger Werbung sinngemäß für Rechtsanwaltsgesellschaften gilt). In der beanstandeten Werbung kann deshalb nicht unabhängig von dem Verhalten der behandelnden Zahnärzte ein Verstoß gegen § 1 UWG gesehen werden. In Betracht käme aber eine Haftung als Störerin , wenn es die Beklagte bewußt auf einen Verstoß der bei ihr beschäftigten Zahnärzte gegen das berufsrechtliche Werbeverbot abgestellt haben sollte (vgl. BGH, Urt. v. 14.4.1994 – I ZR 12/92, GRUR 1996, 905, 907 = WRP 1994, 859 – GmbH-Werbung für ambulante ärztliche Leistungen; BGH GRUR 2000, 613, 616 – Klinik Sanssouci).
Der Störerhaftung der Beklagten stünde nicht entgegen, daß für Kliniken ebenso wie für Sanatorien nicht dieselben Werbebeschränkungen gelten wie für niedergelassene Ä rzte. Diese Ungleichbehandlung hat ihren Grund darin, daß Kliniken und Sanatorien, die neben der ärztlichen Behandlung noch weitere, gewerbliche Leistungen wie Unterbringung und Verpflegung anbieten, meist mit größerem personellen und sachlichen Aufwand arbeiten und zur Sicherung ihrer Existenz darauf angewiesen sind, auf ihr Leistungsangebot aufmerksam zu machen. Zwischen ambulanter und stationärer Behandlung bestehen erhebliche betriebswirtschaftliche Unterschiede, die es rechtfertigen, Kliniken und Sanatorien hinsichtlich der Werbung anders zu behandeln als niedergelassene Ä rzte (vgl. BVerfGE 71, 183, 199; BGH GRUR 1996, 905, 907 – GmbH-Werbung für ambulante ärztliche Leistungen). Im Streitfall stehen jedoch nur zahnärztliche Behandlungen in Rede, die – nach der Lebenserfahrung zu urteilen – im allgemeinen
ambulant und in vergleichbarer Weise auch von niedergelassenen Zahnärzten erbracht werden. Daß die Beklagte über Möglichkeiten verfügt, einen Patienten ausnahmsweise auch einmal stationär aufzunehmen, rechtfertigt es nicht, sie einer im Schwerpunkt stationäre Behandlungen anbietenden Klinik gleichzustellen und ihr – anders als den niedergelassenen Zahnärzten – eine ausschließlich auf die Akquisition von Patienten gerichtete Werbung zu gestatten. Dabei kann auch nicht außer Betracht bleiben, daß es eine nicht zu rechtfertigende Ungleichbehandlung darstellen würde, wenn die Beklagte in der beanstandeten Form für Leistungen werben dürfte, die ein niedergelassener Zahnarzt in dieser Form nicht bewerben darf. Mit Hilfe der Störerhaftung kann die Lücke geschlossen werden, die dadurch entsteht, daß Ä rzte und Zahnärzte ihre Praxen in der Form einer Kapitalgesellschaft betreiben können, die berufsrechtlichen Werbebeschränkungen jedoch unmittelbar nur für die Ä rzte und Zahnärzte selbst, nicht dagegen für ärztliche oder zahnärztliche Leistungen anbietende Kapitalgesellschaften gelten.

c) Im Streitfall fehlt es an Feststellungen dazu, ob die bei der Beklagten beschäftigten Zahnärzte die beanstandeten Werbemaßnahmen gekannt und geduldet haben. Das Berufungsgericht hat Vorbringen der Klägerin zu diesem Punkt vermißt. Nachdem das Landgericht die Beklagte als Störerin verurteilt hatte, hätte das Berufungsgericht die Klägerin allerdings nach § 139 ZPO auf diese Lücke ihres Vorbringens hinweisen müssen, zumal es nach den Umständen eher naheliegt , daß die behandelnden Zahnärzte von der fraglichen Werbemaßnahme Kenntnis haben. Daß ein solcher Hinweis unterblieben ist, hat die Revisionserwiderung in zulässiger Weise gerügt.
III. Danach ist das angefochtene Urteil aufzuheben. Im wiedereröffneten Berufungsverfahren wird die Klägerin Gelegenheit haben, ihr Vorbringen in dem oben angeführten Punkt zu ergänzen.

v. Ungern-Sternberg Starck Bornkamm
Büscher Raebel

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 283/99 Verkündet am:
28. März 2002
Walz
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ : nein
BGHR : ja
Haar-Transplantationen
UWG § 1; ÄBerufsO BY 1997 § 27 (i.d.F. v. 14.10.2001)
Zur Frage, ob eine Anzeige, mit der ein gewerbliches Unternehmen für sein Angebot
von Haar-Transplantationen zur optischen Korrektur eines erblich bedingten Haarausfalls
wirbt, eine berufswidrige Werbung für eine an diesen Dienstleistungen mitwirkende
Ärztin ist.
BGH, Urt. v. 28. März 2002 - I ZR 283/99 - OLG Nürnberg
LG Nürnberg-Fürth
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 28. März 2002 durch den Vorsitzenden Richter Prof.
Dr. Erdmann und die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Prof. Starck, Pokrant
und Dr. Schaffert

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 3. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Nürnberg vom 26. Oktober 1999 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als es zum Nachteil der Beklagten erkannt hat.
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth, 4. Kammer für Handelssachen, vom 17. März 1999 im gleichen Umfang abgeändert.
Die Klage wird insgesamt abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits werden der Klägerin auferlegt.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Beklagte betreibt in N. in der Rechtsform einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung eine Praxis, in der u.a. in Fällen von erblich bedingtem Haarausfall Transplantationen von Eigenhaar - als aus ästhetischen Gründen gewünschte optische Korrektur - durchgeführt werden. An den EigenhaarTransplantationen wirkt eine Vertragsärztin mit. Deren Aufgabe ist es, die örtliche Betäubung zu verabreichen, die haarwurzeltragenden Hautzylinder aus der Geberstelle zu entnehmen, diese zu verschließen und zu nähen, die Wundversorgung vorzunehmen und bei gesundheitlichen Störungen (Kollaps) einzugreifen. Die anderen bei einer Haar-Transplantation anfallenden Tätigkeiten führen Angestellte der Beklagten, insbesondere dafür ausgebildete Haarästhetiker , aus. Die Ärztin erhält jeweils eine Pauschalvergütung von 250,-- DM. Auf Wunsch des Kunden ist auch die Heranziehung eines anderen Arztes möglich.
In der Zeitschrift "A. " (Nr. ) warb die Beklagte für ihre Leistungen der Eigenhaar-Transplantation mit folgender Anzeige:
Mit Schreiben vom 20. August 1998 gab die Beklagte gegenüber der Klägerin eine strafbewehrte Unterlassungserklärung ab, in der sie sich verpflichtete , "es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs, insbesondere in einer Werbung für Haar-Transplantationen, zu behaupten, bei ihr transplantiere ein erfahrenes Team von Ärzten, gegebenenfalls im Zusammenwirken mit Haarästhetikern".
Die klagende Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs e.V. beanstandet die Anzeige als wettbewerbswidrig, weil diese berufswidrig für ärztliche Leistungen werbe, auch wenn die bei den Haar-Transplantationen mitwirkenden Ärzte nicht namentlich genannt würden. Die Unterlassungserklärung vom 20. August 1998 habe die insoweit gegebene Wiederholungsgefahr nicht beseitigt.
Die Klägerin hat beantragt,
die Beklagte unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verurteilen, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs in Zeitungsanzeigen oder sonst werblich für ambulant durchgeführte ärztliche Leistungen auf dem Gebiet der HaarTransplantation zu werben, und zwar insbesondere wie mit der in A. Nr. erschienenen Anzeige. Ein daneben gestellter Antrag auf Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von 1.940,25 DM nebst Zinsen blieb in beiden Vorinstanzen ohne Erfolg und ist nicht mehr Gegenstand des Revisionsverfahrens.
Die Beklagte hat gegenüber dem Unterlassungsantrag vorgetragen, sie biete keine heilkundlichen oder sonst typischerweise von Ärzten durchgeführ-
ten Tätigkeiten an, sondern erbringe gewerbliche Leistungen auf dem Gebiet der Haarästhetik. Ein Kunde, der aus optischen Gründen eine Korrektur seiner Frisur wünsche, werde zunächst von ihren Haarästhetikern über die verschiedenen Möglichkeiten aufgeklärt und beraten. Bei einer Entscheidung für eine Eigenhaar-Transplantation werde der vorhandene Haarkranz auf seine Eignung zur Entnahme von Haaren untersucht und zusammen mit dem Kunden ein Designplan entwickelt. Es sei Aufgabe der speziell ausgebildeten Haarästhetiker , die aus dem Haarkranz entnommenen Haarteile als Kleintransplantate entsprechend dem Designplan in die vorher mikrofein eingeritzte Kopfhaut einzusetzen. Der mitwirkende Arzt habe damit nichts zu tun; sein Anteil an einer Haar-Transplantation beschränke sich auf etwa 10 % des gesamten Zeitaufwands.
Die Beklagte hat weiter vorgebracht, sie habe in ihrem Institut in N. eine besondere Einrichtung zur Durchführung von Haar-Transplantationen im Wert von etwa 400.000,-- DM angeschafft und sieben, mit hohen Kosten ausgebildete Haarästhetiker(innen) angestellt. Mit Haar-Transplantationen (jährlich etwa 300 bis 400) erziele sie etwa 58 % ihres Umsatzes. Als gewerbliches Unternehmen sei sie auf eine überregionale Werbung angewiesen, zumal die Möglichkeit von Eigenhaar-Verpflanzungen noch weitgehend unbekannt sei.
Das Landgericht hat dem Unterlassungsantrag der Klägerin stattgegeben.
Gegen diese Entscheidung hat die Beklagte Berufung eingelegt. Im Berufungsverfahren hat sie ihre vorprozessual abgegebene Unterlassungserklärung erweitert und sich strafbewehrt auch verpflichtet, es zu unterlassen, "im
geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs wörtlich oder sinngemäß mit der Angabe, ein erfahrenes Team von Ärzten oder ein Arzt oder eine Ärztin verpflanzen, eventuell mit Haarästhetikern, 'sorgsam Haar für Haar' aus dem Haarkranz in die kahlen Stellen und verpflanzen damit die genetische Erbinformation 'Haare wachsen für immer', zu werben".
Das Berufungsgericht (OLGR Nürnberg 2000, 126) hat die Berufung der Beklagten gegen ihre Verurteilung nach dem Unterlassungsantrag mit der Maßgabe zurückgewiesen, daß die Beklagte verurteilt wurde,
es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs in Zeitungsanzeigen oder sonst werblich für ambulant durchgeführte ärztliche Leistungen auf dem Gebiet der HaarTransplantation zu werben, und zwar insbesondere wie mit der in A. Nr. erschienenen Anzeige, auch wenn die Werbung wörtlich oder sinngemäß die Angabe, ein erfahrenes Team von Ärzten oder ein Arzt oder eine Ärztin verpflanzen, eventuell zusammen mit Haarästhetikern, 'sorgsam Haar für Haar' aus dem Haarkranz in die kahlen Stellen und verpflanzen damit die genetische Erbinformation 'Haare wachsen für immer', nicht enthält. Mit ihrer (zugelassenen) Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf Abweisung des Unterlassungsantrags weiter.

Entscheidungsgründe:


I. Das Berufungsgericht hat die Klägerin - von der Revision nicht angegriffen - als nach § 13 Abs. 2 UWG klagebefugt angesehen.
Den Unterlassungsanspruch hat das Berufungsgericht auf der Grundlage des § 1 UWG i.V. mit § 27 der Berufsordnung für die Ärzte Bayerns (in der am 1. Januar 1998 in Kraft getretenen alten Fassung, Bayer. Ärzteblatt 1997 Nr. 11 S. 1) zugesprochen.
Gegenstand des Unterlassungsbegehrens sei die in der Zeitschrift "A. " (Nr. ) erschienene Anzeige der Beklagten. Die Klägerin habe dies dadurch klargestellt, daû sie in dem Insbesondere-Zusatz des Antrags auf diese Anzeige Bezug genommen habe. Im Hinblick auf die vorgerichtliche Unterlassungserklärung der Beklagten gehe es der Klägerin nach ihrer Klagebegründung über das Verbot der konkreten Anzeige hinaus darum, daû der Beklagten untersagt werde, für ambulant durchgeführte ärztliche Leistungen auf dem Gebiet der Haar-Transplantation wie geschehen zu werben, auch wenn die Werbung die Aussage, ein erfahrenes Team von Ärzten transplantiere Haar, gegebenenfalls auch im Zusammenwirken mit Haarästhetikern, nicht enthalte.
Die Ärztin, die bei den Haar-Transplantationen mitwirke, habe gegen die für sie geltenden Werbebeschränkungen verstoûen, weil sie es zumindest geduldet habe, daû die Beklagte mit der beanstandeten Anzeige geworben habe. Für dieses Verhalten hafte die Beklagte als Störer auf Unterlassung, weil sie die Anzeige aufgegeben habe.
In der Anzeige werde die angebotene Eigenhaar-Transplantation u.a. durch folgende Werbesätze anpreisend herausgestellt:
"Haar Transplantation, die überzeugt"
"In den TV-Sendungen ... wurde am Beispiel eines Kunden von N. H. gezeigt, wie hervorragend diese Methode funktioniert , wenn sie von Experten ausgeführt wurde." "Die sanfte Methode" "Holen Sie sich ein Stück Lebensfreude zurück." Unterstrichen werde der anpreisende Charakter der Anzeige durch das blickfangmäûig gestaltete Bild eines begeistert lachenden Mannes mit voller Haarpracht. Derart anpreisend dürften auch die in § 27 Abs. 2 Satz 2 der Berufsordnung genannten Sanatorien und Kliniken nicht werben. Die Frage, ob die Beklagte für ihr Angebot ärztlicher Leistungen ebenso wie Kliniken oder Sanatorien werben dürfe, stelle sich daher nicht.
Die Vertragsärztin der Beklagten werde in der Anzeige zwar nicht namentlich genannt, diese Werbung komme aber auch ihr unmittelbar zugute, weil sie für jede Mitwirkung an einer Haarverpflanzung ein pauschales Entgelt erhalte.
Die Beklagte habe mit der Anzeige aus der Sicht des angesprochenen allgemeinen Publikums nicht nur für ihre eigenen gewerblichen Leistungen geworben , sondern auch für ärztliche Leistungen ihrer Vertragsärztin. Bereits die Überschrift "Haar-Transplantation" weise auf den ärztlichen Charakter der beworbenen Behandlungsmethode hin. Deren nähere Beschreibung mache weiter deutlich, daû die Eigenhaar-Transplantation einen Eingriff in die Körperintegrität durch ein "Medical-Team" voraussetze. Operative Eingriffe, die einer ärztlichen Krankenbehandlung gleichkämen, ärztliche Fachkenntnisse voraussetzten und gesundheitliche Schädigungen verursachen könnten, gehörten nach Auffassung der Bevölkerung und nach dem Berufs- und Standesrecht
auch dann zum Berufsbild des Arztes, wenn sie zu kosmetischen Zwecken vorgenommen würden. Dies treffe auch auf die von der Beklagten beworbene Methode zu. Bei der Haar-Transplantation müsse dementsprechend unstreitig ein Arzt mitwirken, der die örtliche Betäubung, die Entnahme der Haarstellen und die Wundversorgung übernehme und im übrigen die Behandlung überwache , um bei Komplikationen eingreifen zu können.
Die Beklagte könne sich nicht darauf berufen, daû ihr Angebot insgesamt überwiegend gewerblichen Charakter habe, weil in der Anzeige selbst nicht zum Ausdruck komme, daû die Tätigkeit der mitwirkenden Ärztin gegenüber der kosmetischen und haarästhetischen Leistung von ganz untergeordneter Bedeutung sei. Es werde vielmehr eine bestimmte Eigenhaar-Transplantationsmethode beworben, die aus der Sicht der angesprochenen Verkehrskreise und nach dem Berufsbild des Arztes typischerweise in der Praxis eines kosmetischen Chirurgen erbracht werde. Wie im einzelnen die Arbeitsteilung zwischen Arzt und sonstigen Mitarbeitern der Beklagten bei einer HaarTransplantation gestaltet sei, erschlieûe sich dem Leser aus der Anzeige nicht. Dem Verkehr sei bekannt, daû Ärzte, die in ambulanter Praxis Eingriffe vornähmen , nicht alle anfallenden Tätigkeiten eigenhändig ausführten, sondern Mitarbeiter für vorbereitende, unterstützende und nachsorgende Arbeiten einsetzten. Bei kosmetischen Eingriffen erwarte ein Interessent, in der Arztpraxis auch in ästhetischer Hinsicht beraten zu werden.
Die Wiederholungsgefahr sei auch durch die strafbewehrte Unterlassungserklärung vom 23. Juni 1999 nicht beseitigt worden, weil sich die Beklagte darin nicht verpflichtet habe, die Werbung für ambulant durchgeführte
ärztliche Leistungen auf dem Gebiet der Haar-Transplantation in der Form der fraglichen Anzeige zu unterlassen.
II. Die Revision der Beklagten hat Erfolg.
1. Die Beklagte, die als Gesellschaft mit beschränkter Haftung den für Ärzte geltenden Werbebeschränkungen (nach § 27 der Berufsordnung für die Ärzte Bayerns vom 12. Oktober 1997 i.d.F. vom 14.10.2001) selbst nicht unterliegt (vgl. BGH, Urt. v. 8.6.2000 - I ZR 269/97, GRUR 2001, 181, 184 = WRP 2001, 28 - dentalästhetika), haftet - abweichend von der Ansicht des Berufungsgerichts - nicht als Störer für einen wettbewerbswidrigen Verstoû ihrer Vertragsärztin gegen diese Bestimmungen. Es fehlt bereits an einer berufswidrigen Werbung der Vertragsärztin, zu der die Beklagte als Störer beigetragen haben könnte (vgl. dazu BGH, Urt. v. 10.11.1999 - I ZR 121/97, GRUR 2000, 613, 615 f. = WRP 2000, 506 - Klinik Sanssouci).
Die beanstandete Anzeige bewirbt, so wie sie nach Abgabe der strafbewehrten Unterlassungserklärungen zur Beurteilung steht, nur die von der Beklagten als einem gewerblichen Unternehmen angebotenen EigenhaarTransplantationen als solche. Sie beschreibt die Art und Weise der Behandlung näher und stellt sie als eine sanfte Methode, die bei Ausführung durch Experten hervorragend funktioniere, heraus. Erscheint die Anzeige entsprechend der strafbewehrt eingegangenen Unterlassungsverpflichtung der Beklagten nur noch ohne die Werbebehauptung, daû die Transplantation durch "ein erfahrenes Team von Ärzten und Haarästhetikern" vorgenommen werde, kann dem Anzeigentext kein ausdrücklicher Hinweis mehr auf die Mitwirkung eines Arztes, noch weniger eine Werbung gerade mit der Tätigkeit der Vertragsärztin , die zu Haar-Transplantationen jeweils hinzugezogen wird, entnommen werden.
Die Vertragsärztin wird ebensowenig wie andere Mitarbeiter der Beklagten namentlich benannt. Es wird weder mit ihrer Person noch in besonderer Weise für die von ihr erbrachte Tätigkeit, die im Rahmen der von der Beklagten erbrachten Dienstleistungen ohnehin nur eine eher untergeordnete Bedeutung hat, geworben. Der Umstand allein, daû die Werbung auch der Vertragsärztin zugute kommt, weil sie zu Haar-Transplantationen jeweils gegen eine Pauschalvergütung herangezogen wird, macht die Anzeige nicht zu einer berufswidrigen Werbung für ihre Tätigkeit (vgl. dazu auch BVerfG NJW 2000, 2734).
2. Die Verurteilung der Beklagten zur Unterlassung kann auch nicht aus einem anderen Rechtsgrund aufrechterhalten werden. Die Klägerin hat die Werbung der Beklagten mit der beanstandeten Anzeige nur mit dem Vorbringen angegriffen, die Beklagte fördere durch diese als Störer eine berufswidrige Werbung ihrer Vertragsärztin. Unterlassungsansprüche aus anderem Rechtsgrund , etwa wegen Irreführung (§ 3 UWG) darüber, daû die angebotenen Transplantationen nur teilweise in der Hand eines Arztes liegen, sind nicht Gegenstand des Klageantrags.
Eine Überprüfung der beanstandeten Anzeige von Amts wegen danach, ob nach den getroffenen Feststellungen derartige Verstöûe vorliegen, scheidet schon deshalb aus, weil es sich dabei um gesonderte Streitgegenstände handeln würde (vgl. dazu BGH GRUR 2001, 181, 182 - dentalästhetika; BGH, Urt. v. 7.12.2000 - I ZR 146/98, GRUR 2001, 755, 757 = WRP 2001, 804 - Telefonkarte , m.w.N.).
3. Da der geltend gemachte Unterlassungsanspruch somit ohnehin unbegründet ist, kann offenbleiben, ob der Unterlassungsantrag in seinem Hauptteil nicht zu weit gefaût ist (vgl. dazu auch BGH, Urt. v. 23.11.2000 - I ZR 195/98, GRUR 2001, 350, 351 - OP-Lampen).
4. Auf die Revision der Beklagten war danach das Berufungsurteil im Kostenpunkt und insoweit aufzuheben, als es zu ihrem Nachteil erkannt hat. Das landgerichtliche Urteil war im gleichen Umfang abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.
Erdmann v. Ungern-Sternberg Starck
Pokrant Schaffert

(1) Das Gericht hat das Sach- und Streitverhältnis, soweit erforderlich, mit den Parteien nach der tatsächlichen und rechtlichen Seite zu erörtern und Fragen zu stellen. Es hat dahin zu wirken, dass die Parteien sich rechtzeitig und vollständig über alle erheblichen Tatsachen erklären, insbesondere ungenügende Angaben zu den geltend gemachten Tatsachen ergänzen, die Beweismittel bezeichnen und die sachdienlichen Anträge stellen. Das Gericht kann durch Maßnahmen der Prozessleitung das Verfahren strukturieren und den Streitstoff abschichten.

(2) Auf einen Gesichtspunkt, den eine Partei erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten hat, darf das Gericht, soweit nicht nur eine Nebenforderung betroffen ist, seine Entscheidung nur stützen, wenn es darauf hingewiesen und Gelegenheit zur Äußerung dazu gegeben hat. Dasselbe gilt für einen Gesichtspunkt, den das Gericht anders beurteilt als beide Parteien.

(3) Das Gericht hat auf die Bedenken aufmerksam zu machen, die hinsichtlich der von Amts wegen zu berücksichtigenden Punkte bestehen.

(4) Hinweise nach dieser Vorschrift sind so früh wie möglich zu erteilen und aktenkundig zu machen. Ihre Erteilung kann nur durch den Inhalt der Akten bewiesen werden. Gegen den Inhalt der Akten ist nur der Nachweis der Fälschung zulässig.

(5) Ist einer Partei eine sofortige Erklärung zu einem gerichtlichen Hinweis nicht möglich, so soll auf ihren Antrag das Gericht eine Frist bestimmen, in der sie die Erklärung in einem Schriftsatz nachbringen kann.

(1) Das Gericht soll in jeder Lage des Verfahrens auf eine gütliche Beilegung des Rechtsstreits oder einzelner Streitpunkte bedacht sein.

(2) Der mündlichen Verhandlung geht zum Zwecke der gütlichen Beilegung des Rechtsstreits eine Güteverhandlung voraus, es sei denn, es hat bereits ein Einigungsversuch vor einer außergerichtlichen Gütestelle stattgefunden oder die Güteverhandlung erscheint erkennbar aussichtslos. Das Gericht hat in der Güteverhandlung den Sach- und Streitstand mit den Parteien unter freier Würdigung aller Umstände zu erörtern und, soweit erforderlich, Fragen zu stellen. Die erschienenen Parteien sollen hierzu persönlich gehört werden. § 128a Absatz 1 und 3 gilt entsprechend.

(3) Für die Güteverhandlung sowie für weitere Güteversuche soll das persönliche Erscheinen der Parteien angeordnet werden. § 141 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 und 3 gilt entsprechend.

(4) Erscheinen beide Parteien in der Güteverhandlung nicht, ist das Ruhen des Verfahrens anzuordnen.

(5) Das Gericht kann die Parteien für die Güteverhandlung sowie für weitere Güteversuche vor einen hierfür bestimmten und nicht entscheidungsbefugten Richter (Güterichter) verweisen. Der Güterichter kann alle Methoden der Konfliktbeilegung einschließlich der Mediation einsetzen.

(6) Ein gerichtlicher Vergleich kann auch dadurch geschlossen werden, dass die Parteien dem Gericht einen schriftlichen Vergleichsvorschlag unterbreiten oder einen schriftlichen oder zu Protokoll der mündlichen Verhandlung erklärten Vergleichsvorschlag des Gerichts durch Schriftsatz oder durch Erklärung zu Protokoll der mündlichen Verhandlung gegenüber dem Gericht annehmen. Das Gericht stellt das Zustandekommen und den Inhalt eines nach Satz 1 geschlossenen Vergleichs durch Beschluss fest. § 164 gilt entsprechend.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 216/98 Verkündet am:
21. September 2000
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ : nein
BGHR : ja
Kompressionsstrümpfe
Medizinische Kompressionsstrümpfe und Kompressionsstrumpfhosen dürfen
als Mittel zur Krankenpflege im Sinne des § 25 Nr. 2 ApBetrO in der Apotheke
in den Verkehr gebracht werden. Sie dürfen allerdings nur in einem Umfang
angeboten und feilgehalten werden, der den ordnungsgemäßen Betrieb der
Apotheke und den Vorrang des Arzneimittelversorgungsauftrags nicht beeinträchtigt
BGH, Urt. v. 21. September 2000 - I ZR 216/98 - OLG Köln
LG Köln
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 21. September 2000 durch den Vorsitzenden Richter Prof.
Dr. Erdmann und die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Starck, Pokrant und
Dr. Schaffert

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 29. Juli 1998 aufgehoben.
Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln vom 12. Dezember 1997 wird zurückgewiesen.
Die Kosten der Rechtsmittel trägt der Beklagte.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Klägerin vertreibt in ihrer Apotheke medizinische Zweizugkompressionsstrümpfe und medizinische Zweizugkompressionsstrumpfhosen (im folgenden : Kompressionsstrümpfe). Diese müssen dem Kunden in der Regel im Sitzen oder Liegen angemessen und angepaßt werden. Zwei der bei der Klägerin
angestellten Apothekerinnen verfügen über hierfür erforderliche zertifizierte Kenntnisse. Darüber hinaus sind alle Mitarbeiter einschlägig geschult. In der Apotheke der Klägerin ist eine Kabine mit Liege vorhanden, in der die benötigte Größe angemessen und die Kompressionsstrümpfe anprobiert werden können.
Der Beklagte, der Inhaber eines Sanitätshauses ist, sieht darin einen Verstoß gegen § 25 der Apothekenbetriebsordnung (ApBetrO) und damit zugleich gegen § 1 UWG, weil es sich bei den Kompressionsstrümpfen weder um Verbandmittel noch um Gegenstände zur Krankenpflege (§ 25 Nr. 1 und 2 ApBetrO), sondern um Hilfsmittel im Sinne von § 126 Abs. 1 Satz 1 SGB V handele, deren Abgabe den Apotheken untersagt sei. Denn nach § 25 ApBetrO dürften in der Apotheke neben Arzneimitteln nur die in dieser Vorschrift aufgezählten sogenannten apothekenüblichen Waren in den Verkehr gebracht werden.
Mit seiner Widerklage, die allein noch Gegenstand des Revisionsverfahrens ist, hat der Beklagte beantragt,
die Klägerin unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu verurteilen, es zu unterlassen, in ihrer Apotheke medizinische Zweizugkompressionsstrümpfe und/oder medizinische Zweizugkompressionsstrumpfhosen anzubieten und/oder abzugeben.
Die Klägerin ist dem entgegengetreten. Sie ist der Ansicht, Kompressionsstrümpfe dürften in der Apotheke in den Verkehr gebracht werden, weil es sich dabei sowohl um Verbandmittel (§ 25 Nr. 1 ApBetrO) als auch um Mittel
und Gegenstände zur Krankenpflege (§ 25 Nr. 2 ApBetrO) handele. Der Beklagte übertrage zu Unrecht Begriffe aus dem SGB V auf die ältere Apothekenbetriebsordnung. Der Verordnungsgeber habe sich bei Erlaû der Apothekenbetriebsordnung nicht an den Differenzierungen orientiert, die später in die Vorschriften des SGB V Eingang gefunden hätten. Zudem sei die Zielrichtung beider Regelwerke ganz unterschiedlich.
Das Landgericht hat die Widerklage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Klägerin antragsgemäû zur Unterlassung verurteilt.
Mit ihrer (zugelassenen) Revision erstrebt die Klägerin die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils. Der Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:


I. Das Berufungsgericht hat die Auffassung vertreten, der Vertrieb der Kompressionsstrümpfe in der Apotheke verstoûe gegen § 25 ApBetrO und sei aus diesem Grunde unlauter im Sinne des § 1 UWG. Dazu hat es ausgeführt:
Bei der Auslegung des § 25 ApBetrO müûten neben dem Wortlaut der Sinn und Zweck der Vorschrift berücksichtigt werden, der es verbiete, den Apotheken, die das Monopol für die Abgabe von Arzneimitteln hätten, den Vertrieb von nicht im Zusammenhang mit der Arzneimittelversorgung stehenden Waren zu gestatten; andernfalls erhielten sie auf diesem freien Markt einen
ungerechtfertigten gesetzlichen Wettbewerbsvorteil. Der Anwendungsbereich des § 25 ApBetrO werde nicht durch die §§ 126 ff. SGB V erweitert. Es bestehe kein Anhaltspunkt dafür, daû der Gesetzgeber durch diese Regelungen den Vertrieb von Hilfsmitteln durch Apotheken habe gestatten wollen.
Unter Berücksichtigung dieser Ausgangslage seien Kompressionsstrümpfe weder als Verbandmittel im Sinne des § 25 Nr. 1 ApBetrO noch als Mittel und Gegenstände zur Krankenpflege im Sinne von § 25 Nr. 2 ApBetrO anzusehen. Gegen ihre Einordnung als Mittel der Krankenpflege spreche bereits , daû sie nicht der Pflege eines Kranken durch andere Personen, sondern der Selbstversorgung des Patienten dienten, da sie in aller Regel nicht von einem Dritten, der den Kranken pflege, sondern von dem Patienten selber angezogen würden. Zudem spreche gegen ihre Einstufung als Mittel der Krankenpflege , daû sie keine mit der Krankheit verbundene Behinderung des Körpers ausgleichen, sondern eine Heilung oder doch zumindest Linderung der Krankheit herbeiführen sollten.
Bei Kompressionsstrümpfen handele es sich auch deshalb nicht um apothekenübliche Waren, weil deren Anpassen und Abgabe in Apotheken gerade nicht üblich sei; dies könne der Senat aus eigener Lebenserfahrung feststellen. Überdies stehe einer Einordnung als apothekenübliche Waren entgegen, daû das notwendige Anpassen der Kompressionsstrümpfe mit einem nicht geringen Zeitaufwand zu veranschlagen sei; der Apotheker solle aber gerade nicht in seiner Hauptaufgabe beeinträchtigt werden, die Arzneimittelversorgung der Bevölkerung sicherzustellen.
Der Verstoû gegen § 25 ApBetrO sei unter dem Gesichtspunkt des Rechtsbruchs im Sinne des § 1 UWG sittenwidrig. Bei § 25 ApBetrO handele es sich um eine wertbezogene Norm, deren Miûachtung regelmäûig ohne we iteres zugleich einen Wettbewerbsverstoû darstelle. Aber auch wenn § 25 ApBetrO als lediglich wertneutrale Norm anzusehen sei, wäre ein Wettbewerbsverstoû gegeben, weil sich die Klägerin bewuût und planmäûig über die Bestimmung hinwegsetze und sich so einen Wettbewerbsvorteil gegenüber ihren rechtstreuen Mitbewerbern verschaffe. Dem Unlauterkeitsvorwurf stehe nicht entgegen, daû u.a. die Spitzenverbände der Krankenkassen die Abgabe von Kompressionsstrümpfen in Apotheken offenbar für rechtmäûig hielten.
II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben Erfolg. Sie führen zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.
1. Die Klägerin verstöût mit dem Vertrieb von Kompressionsstrümpfen in ihrer Apotheke entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht gegen § 25 ApBetrO. Denn Kompressionsstrümpfe sind Mittel zur Krankenpflege, die nach § 25 Nr. 2 ApBetrO in der Apotheke in den Verkehr gebracht werden dürfen.

a) Das Berufungsgericht ist - in Übereinstimmung mit dem Schrifttum zur Apothekenbetriebsordnung (vgl. Pfeil/Pieck/Blume, ApBetrO, Loseblattkommentar , Stand: Dezember 1998, § 25 Rz. 18; Cyran/Rotta, ApBetrO, Loseblattkommentar , Stand: März 1998, § 25 Rz. 21) - davon ausgegangen, daû es sich bei den Gegenständen zur Krankenpflege einerseits um Mittel handelt, die eine mit einer Krankheit verbundene Behinderung des Körpers ausgleichen, andererseits hierzu aber auch Gegenstände zählen, welche die wegen einer sol-
chen Behinderung erforderliche Pflege durch andere Personen erleichtern. Es hat gemeint, im Sinne dieser Definition könnten Kompressionsstrümpfe nicht als Mittel der Krankenpflege eingeordnet werden, weil sie nicht der Pflege eines Kranken durch andere Personen, sondern der Selbstversorgung des Patienten dienten, da sie in aller Regel nicht von einem Dritten, der den Kranken pflege, sondern von dem Patienten selber angezogen würden. Überdies solle mit Hilfe der Kompressionsstrümpfe keine mit der Krankheit verbundene Behinderung des Körpers ausgeglichen, sondern eine Heilung oder doch zumindest Linderung der Krankheit herbeigeführt werden.

b) Dieser Beurteilung kann nicht beigetreten werden. Für die Einstufung als Mittel zur Krankenpflege kommt es nicht darauf an, ob das Mittel von einem Dritten oder von dem Kranken selbst angewandt wird. Gegenstände, die von dem Kranken selbst benutzt werden, wie beispielsweise Gehstützen oder Gehstöcke (vgl. Pfeil/Pieck/Blume aaO, § 25 Rz. 20; Cyran/Rotta aaO, § 25 Rz. 22), können auch Mittel zur Krankenpflege sein. Ebensowenig steht der Einordnung als Mittel zur Krankenpflege entgegen, daû es eine Heilung oder Linderung der Krankheit bewirkt. So werden etwa Wärmeflaschen, die eine lindernde oder sogar heilende Wirkung haben können, zu den Gegenständen der Krankenpflege gezählt (vgl. Pfeil/Pieck/Blume aaO, § 25 Rz. 20; Cyran/Rotta aaO, § 25 Rz. 22).
Unter "Mittel zur Krankenpflege" sind vielmehr - wie die Revision zutreffend geltend macht - bereits nach dem allgemeinen Sprachgebrauch solche Mittel zu verstehen, die dazu dienen, den Zustand eines Kranken zu verbessern oder eine Verschlechterung seines Zustandes zu vermeiden. Es ist ausreichend , wenn das Mittel im weiteren Sinne der Krankenpflege dient (vgl.
BGH, Urt. v. 30.3.1988 - I ZR 17/86, GRUR 1988, 767, 768 = WRP 1988, 607 - Ernährungsbroschüre). In diesem Sinne sind Kompressionsstrümpfe Mittel zur Krankenpflege. Sie werden - wie sich aus dem von dem Beklagten vorgelegten Auszug aus dem Lehrbuch von Rabe ”Grundlagen der Phlebologie” ergibt - zur Behandlung chronischer Venenkrankheiten mit dem Ziel eingesetzt, die durch in ihrer Funktion gestörte Venenabschnitte bedingte venöse Insuffizienz zu kompensieren und deren Fortschreiten zu verhindern.
Die Revision weist zutreffend darauf hin, daû es zudem dem Sprachgebrauch des Sozialrechts entspricht, Kompressionsstrümpfe als Mittel zur Krankenpflege anzusehen (vgl. LSG Köln, Urt. v. 20.7.2000 - L 16 KR 65/98, Umdr. S. 18-20). Der bereits in § 12 Nr. 2 ApBetrO 1968 enthaltene Begriff der Krankenpflege fand sich früher schon in § 182 Abs. 1 Nr. 1 RVO. Die Krankenpflege umfaûte danach die Versorgung mit kleineren Heilmitteln (in der seinerzeit geltenden Fassung dieser Bestimmung) bzw. orthopädischen Hilfsmitteln (in der zuletzt geltenden Fassung dieser Vorschrift). Nach den an die Stelle des § 182 Abs. 1 Nr. 1 RVO getretenen Regelungen der § 27 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 und § 33 Abs. 1 u. 2 Satz 3 SGB V umfaût die Krankenbehandlung die Versorgung mit Hilfsmitteln, darunter auch orthopädische Hilfsmittel und insbesondere Hilfsmittel zur Kompressionstherapie; dementsprechend sind in dem von den Spitzenverbänden der Krankenkassen gemäû § 128 SGB V gemeinsam erstellten Hilfsmittelverzeichnis auch Kompressionsstrümpfe aufgeführt.

c) Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung steht der Zulässigkeit des Vertriebs von Kompressionsstrümpfen in Apotheken nicht entgegen, daû § 25 Nr. 2 ApBetrO dem Apotheker lediglich das Inverkehrbringen von Mitteln oder Gegenständen der Krankenpflege erlaubt, die Abgabe von Kompressi-
onsstrümpfen aber die vorherige Anmessung und Anpassung des Strumpfes voraussetzt. Der Verordnungsgeber hat zwar von der Ermächtigung des § 21 Abs. 1, 2 Nr. 8 ApoG, in einer Apothekenbetriebsordnung Regelungen über die apothekenüblichen Waren und die Nebengeschäfte zu treffen, nur insoweit Gebrauch gemacht, als er das Inverkehrbringen apothekenüblicher Waren geregelt hat. Aus dem Fehlen von Bestimmungen über die Nebengeschäfte kann jedoch nicht geschlossen werden, daû dem Apotheker solche generell untersagt sind (vgl. Pfeil/Pieck/Blume aaO, § 25 Rz. 9; Cyran/Rotta aaO, § 25 Rz. 7). Das Grundrecht der Berufsausübungsfreiheit des Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG gebietet vielmehr, Nebengeschäfte, die nicht verboten sind, als erlaubt anzusehen. Da weder dem Apothekengesetz noch der Apothekenbetriebsordnung insoweit Einschränkungen zu entnehmen sind, ist das Anmessen und Anpassen von Kompressionsstrümpfen deshalb apothekenrechtlich selbst dann nicht zu beanstanden, wenn darin nicht lediglich eine unselbständige Nebenleistung bei der Abgabe der Kompressionsstrümpfe, sondern ein eigenständiges Nebengeschäft zu sehen wäre.

d) Es kommt entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts auch nicht darauf an, ob das Anpassen von Waren oder die Abgabe von Kompressionsstrümpfen in der Apotheke - wie vom Berufungsgericht angenommen - nicht üblich ist. Die Zulässigkeit des Inverkehrbringens von Waren des Randsortiments nach § 25 ApBetrO hängt nicht davon ab, daû es sich dabei um solche handelt, deren Verkauf in Apotheken üblich ist, sondern setzt lediglich voraus, daû diese Waren in § 25 Nr. 1 bis 11 ApBetrO genannt sind (vgl. Pfeil/Pieck/ Blume aaO, § 25 Rz. 6). Deshalb könnte aus der Tatsache, daû es in Apotheken üblich ist, bestimmte - nicht in § 25 ApBetrO aufgeführte - Waren zu veräuûern , nicht hergeleitet werden, daû der Verkauf dieser Waren zulässig sei.
Ebensowenig könnte aber umgekehrt aus dem Umstand, daû es in Apotheken unüblich ist, bestimmte - in § 25 ApBetrO genannte - Waren zu vertreiben, geschlossen werden, daû deren Abgabe unzulässig sei.

e) Der Sinn und Zweck des § 25 ApBetrO steht der Annahme, daû es sich bei Kompressionsstrümpfen um Mittel zur Krankenpflege im Sinne des § 25 Nr. 2 ApBetrO handelt, ebenfalls nicht entgegen.
Das Berufungsgericht hat zwar bei der Auslegung des § 25 ApBetrO auch den Sinn und Zweck dieser Vorschrift herangezogen. Es hat jedoch zu Unrecht angenommen, die Regelung solle verhindern, daû die Apotheken, die das Monopol für die Abgabe von Arzneimitteln hätten, auf dem freien Markt der Abgabe von nicht im Zusammenhang mit der Arzneimittelversorgung stehenden Waren einen ungerechtfertigten gesetzlichen Wettbewerbsvorteil erhielten.
Diese Betrachtungsweise verkennt, daû § 25 ApBetrO nicht dem Schutz von Wettbewerbern dient. Die Vorschrift soll vielmehr verhindern, daû der Apotheker durch ein zu weit gehendes Nebensortiment in der Erfüllung seiner Hauptaufgabe, die Arzneimittelversorgung der Bevölkerung sicherzustellen (§ 1 ApBetrO), beeinträchtigt wird. Die Einschränkung erfaût deshalb von ihrer Zwecksetzung her nur solche Waren, von denen eine derartige Beeinträchtigung ausgeht. Eine darüber hinausgehende Beschränkung des Apothekers wäre ein den Grundsatz der Verhältnismäûigkeit verletzender Eingriff in das Recht der freien Berufsausübung (Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG). Die Bestimmung ist deshalb zur Erhaltung ihrer Gültigkeit restriktiv dahin auszulegen, daû sie das Randsortiment nur insoweit beschränkt, wie es zur Sicherstellung der ord-
nungsgemäûen Arzneimittelversorgung der Bevölkerung durch die Apotheker geboten ist (BGH GRUR 1988, 767, 768 - Ernährungsbroschüre).
Danach kommt - entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts - eine den Wortlaut des § 25 Nr. 2 ApBetrO einschränkende Auslegung nur in Betracht , wenn durch das Inverkehrbringen des Mittels oder Gegenstandes der Krankenpflege die ordnungsgemäûe Arzneimittelversorgung der Bevölkerung gefährdet würde. Das Berufungsgericht hat indes nicht konkret festgestellt, daû mit der Abgabe von Kompressionsstrümpfen in Apotheken eine derartige Gefahr verbunden ist. Auch wenn das notwendige Anpassen der Kompressionsstrümpfe - wie das Berufungsgericht angenommen hat - mit einem nicht geringen Zeitaufwand zu veranschlagen ist, rechtfertigt dies nicht ohne weiteres die Annahme, der Apotheker werde dadurch in seiner Hauptaufgabe beeinträchtigt, die Arzneimittelversorgung der Bevölkerung sicherzustellen. In diesem Zusammenhang ist auch zu berücksichtigen, daû die in § 25 ApBetrO genannten Waren gemäû § 2 Abs. 4 ApBetrO nur in einem Umfang angeboten und feilgehalten werden dürfen, der den ordnungsgemäûen Betrieb der Apotheke und den Vorrang des Arzneimittelversorgungsauftrages nicht beeinträchtigt. Schon von daher sind dem Verkauf von Kompressionsstrümpfen durch die Apotheken Grenzen gesetzt.
2. Die angefochtene Entscheidung stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 563 ZPO). Ohne Erfolg macht die Revisionserwiderung geltend, die Klägerin verstoûe durch die Abgabe von Kompressionsstrümpfen nach - zwingend erforderlicher - vorheriger Anmessung und Anpassung gegen die Bestimmungen der Handwerksordnung. Das Berufungsgericht hat zu Recht nicht geprüft, ob der ihm vorgetragene Sachverhalt ein Unterlas-
sungsgebot nach § 1 UWG i.V. mit §§ 1 ff. HdwO rechtfertigt. Hierfür bot der für die Bestimmung des Streitgegenstandes maûgebliche Sachvortrag des Beklagten keine Veranlassung (vgl. BGH, Urt. v. 5.4.1995 - I ZR 67/93, GRUR 1995, 518, 519 = WRP 1995, 608 - Versäumte Klagenhäufung).
Der Beklagte hat die von ihm beanstandete Handlungsweise der Klägerin erklärtermaûen nur unter dem rechtlichen Gesichtspunkt eines Verstoûes gegen § 1 UWG i.V. mit § 25 ApBetrO zur Überprüfung gestellt. Er hat in den Tatsacheninstanzen zwar vorgetragen, das Anmessen und Anpassen von Kompressionsstrümpfen gehöre nach § 1 Abs. 1 Nr. 3 der Verordnung über das Berufsbild und über Prüfungsanforderungen im praktischen und im fachtheoretischen Teil der Meisterprüfung für das Orthopädiemechaniker- und Bandagisten -Handwerk vom 26.4.1994 (Orthopädiemechaniker- und Bandagistenmeisterverordnung - OrthBandMstrV, BGBl. I S. 904) zum Handwerk der Orthopädiemechaniker und Bandagisten. Mit diesem Vorbringen wollte der Beklagte jedoch lediglich darlegen, daû es sich bei diesen Tätigkeiten nicht um apothekenübliche Leistungen und dementsprechend bei Kompressionsstrümpfen auch nicht um apothekenübliche Waren handele.
Der Beklagte hat in den Vorinstanzen dagegen nicht behauptet, die Klägerin verstoûe mit dem Anmessen und Anpassen von Kompressionsstrümpfen gegen die Handwerksordnung. Ein dahingehender schlüssiger Sachvortrag hätte die Behauptung einschlieûen müssen, die Klägerin betreibe mit diesen Tätigkeiten entgegen § 1 HdwO selbständig ein Handwerk, ohne in die Handwerksrolle eingetragen zu sein. Hierzu hätte insbesondere auch vorgetragen werden müssen, inwiefern die Klägerin mit dem Anmessen und Anpassen der Kompressionsstrümpfe für das Handwerk der Orthopädietechniker wesentliche
Tätigkeiten ausübt (§ 1 Abs. 2 HdwO i.V. mit Anl. A VI Nr. 65), also Tätigkeiten, die den Kernbereich gerade dieses Handwerks ausmachen und ihm sein essentielles Gepräge geben und nicht etwa nur Tätigkeiten, die ohne Beherrschung in handwerklicher Schulung erworbener Kenntnisse und Fertigkeiten einwandfrei und gefahrlos ausgeführt werden können (vgl. BGH, Urt. v. 11.7.1991 - I ZR 23/90, GRUR 1992, 123, 124 = WRP 1991, 785 - Kachelofenbauer II, m.w.N.). Anders als die Revisionserwiderung meint, kann von wesentlichen Tätigkeiten in diesem Sinne nicht schon deshalb ausgegangen werden, weil nach dem unbestrittenen Vorbringen der Klägerin alle Mitarbeiter im Anmessen und Anpassen von Kompressionsstrümpfen einschlägig geschult sind und zwei angestellte Apothekerinnen über zertifizierte Kenntnisse verfügen. Darüber hinaus läût sich mangels entsprechenden Sachvortrags nicht beurteilen , ob ein Verstoû gegen die Handwerksordnung etwa deshalb ausgeschlossen ist, weil die Klägerin diese Tätigkeiten im Rahmen eines Nebenbetriebes nur in unerheblichem Umfang ausübt (§ 2 Nr. 3 und § 3 Abs. 1 und 2 HdwO) oder sie damit im Rahmen eines Hilfsbetriebes Leistungen an Dritte bewirkt, die als handwerkliche Arbeiten untergeordneter Art zur gebrauchsfertigen Überlassung üblich sind (§ 3 Abs. 1, 3 Nr. 2 a HdwO).
Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung war das Berufungsgericht nicht gemäû § 139 Abs. 1, § 278 Abs. 3 ZPO verpflichtet, den Beklagten darauf hinzuweisen, daû sich das von ihm erstrebte Unterlassungsgebot möglicherweise aus § 1 UWG i.V. mit § 1 HdwO rechtfertigen könne, daû es hierfür aber an schlüssigem Vortrag fehle. Denn es ist nicht Aufgabe des Gerichts, durch Fragen oder Hinweise neue Anspruchsgrundlagen und Streitgegenstände einzuführen, die in dem streitigen Vortrag der Parteien nicht zumindest andeutungsweise eine Grundlage haben (Zöller/Greger, ZPO, 21. Aufl., § 139
Rdn. 5). Wie bereits dargelegt, hat der Beklagte sein Unterlassungsbegehren nur auf einen Verstoû gegen § 1 UWG i.V. mit § 25 ApBetrO gestützt. Aus der Sicht des Berufungsgerichts bestand im übrigen auch deshalb keine Veranlassung zu einem Hinweis auf die Vorschriften der Handwerksordnung, weil es der Widerklage bereits gemäû § 1 UWG i.V. mit § 25 ApBetrO stattgegeben hat.
III. Danach war auf die Revision der Klägerin das angefochtene Urteil aufzuheben und das Urteil des Landgerichts wiederherzustellen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO.
Erdmann v. Ungern-Sternberg Starck
Pokrant Schaffert

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 103/00 Verkündet am:
27. Juni 2002
Walz
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 27. Juni 2002 durch die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg,
Prof. Starck, Pokrant, Dr. Büscher und Dr. Schaffert

für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 2. Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts in Bremen vom 30. März 2000 wird auf Kosten des Beklagten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Parteien sind Anhänger einer von Dr. Moshe Feldenkrais (1904 - 1984) entwickelten Methode, im Wege körperlichen und psychischen Trainings ein Bewußtsein für Bewegungsabläufe zu entwickeln, um damit Störungen dieser Bewegungsabläufe und bei ihnen auftretende Schmerzen zu beseitigen oder jedenfalls zu verringern.
Der Kläger zu 1 war mehrere Jahre lang Schüler von Dr. Feldenkrais und erhielt von ihm eine Ausbildung als Lehrer. Er unterrichtet und trainiert Einzelpersonen und Gruppen in der von Feldenkrais entwickelten Methode und bildet auch Lehrer für diese Methode aus. Der Kläger zu 2 ist ein seit 1991 eingetragener Verein, der u.a. für den Kläger zu 1 Kurse der genannten Art organisiert.
Der Beklagte, ein seit 1985 eingetragener Verein, ist Mitglied der "International Feldenkrais Federation", der weitere "Gilden", unter anderem in den USA, angehören. Der Beklagte ist Inhaber folgender eingetragener Marken:
"Feldenkrais - Bewußtheit durch Bewegung", Nr. 1 133 123, eingetragen am 12. Januar 1989 (Dienstleistungen: Ausbildung, nämlich Anleitung zu Bewegungen, um gewohnheitsmäßige Bewegungs- und Haltungsmuster klarer zu erkennen und andere ökonomischere Bewegungsmöglichkeiten zu entwickeln, um so die Bewußtheit, die Lernfähigkeit und das Selbstbild zu erweitern), "Feldenkrais - Funktionale Integration", Nr. 1 133 122, eingetragen am 12. Januar 1989 (Dienstleistungen: Ausbildung, nämlich nonverbal durchgeführte Form der Anleitung von Einzelpersonen zu Bewegungen, um gewohnheitsmäßige Bewegungs- und Haltungsmuster klarer zu erkennen und andere ökonomischere Bewegungsmöglichkeiten zu entwickeln, um so die Bewußtheit, die Lernfähigkeit und das Selbstbild zu erweitern), "Feldenkrais", Nr. 1 133 124, eingetragen am 12. Januar 1989 (Dienstleistungen: Ausbildung, nämlich Anleitung zu Bewegungen, in Gruppen- und Einzelarbeit, um gewohnheitsmäßige Bewegungsund Haltungsmuster klarer zu erkennen und andere ökonomischere Bewegungsmöglichkeiten zu entwickeln, um so die Bewußtheit, die Lernfähigkeit und das Selbstbild zu erweitern),
"Feldenkrais-Methode", Nr. 1 134 056, eingetragen am 1. Februar

1989

(Dienstleistungen: Ausbildung, nämlich Anleitung zu Bewegungen, in Gruppen- und Einzelarbeit, um gewohnheitsmäßige Bewegungsund Haltungsmuster klarer zu erkennen und andere ökonomische Bewegungsmöglichkeiten zu entwickeln, um so die Bewußtheit, die Lernfähigkeit und das Selbstbild zu erweitern). Für die "Feldenkrais-Foundation Inc." waren die folgenden Marken eingetragen :
"Feldenkrais-Methode", Nr. 1 068 266, eingetragen am 17. September 1984, "Feldenkrais - Bewußtheit durch Bewegung", Nr. 1 072 272, eingetragen am 8. Januar 1985 und "Feldenkrais - Funktionale Integration", Nr. 1 073 984, eingetragen am 21. Februar 1985. Diese Marken, die ähnliche Dienstleistungsverzeichnisse aufweisen wie die zuvor angeführten Marken des Beklagten, wurden im Jahre 1994 auf den Beklagten umgeschrieben.
Der Beklagte richtete unter dem 1. Februar 1994 ein Schreiben an die Teilnehmer vom Kläger zu 1 angebotener Kurse, in dem er diesem die Erfahrung und Berechtigung absprach, in der Feldenkrais-Methode auszubilden. Der Kläger zu 1 ist der Auffassung, der Beklagte spreche ihm darin auch die Berechtigung ab, die für den Beklagten als Marken eingetragenen Begriffe zu benutzen.
Das Landgericht hat nach Beweisaufnahme zunächst durch Teilurteil vom 31. August 1995 - unter Aufhebung eines zuvor ergangenen klageabweisenden Versäumnisurteils - den Klageanträgen auf Verbot der in dem vorgenannten Schreiben enthaltenen, als geschäftsschädigend angesehenen Äußerungen und auf Feststellung der Schadensersatzpflicht des Beklagten stattgegeben und die auf Unterlassung angeblich unrichtiger Werbebehauptungen der Kläger gerichtete Widerklage des Beklagten abgewiesen. Über die Löschungsklage der Kläger gegen die auf Antrag des Beklagten eingetragenen Marken hat das Landgericht nicht entschieden. Auf die Berufung des Beklagten hat das Berufungsgericht dieses Urteil aufgehoben und die Sache an das Landgericht zurückverwiesen, weil der Erlaß eines Teilurteils unzulässig gewesen sei.
Vor dem Landgericht hat der Kläger zu 2 seine Klage zurückgenommen.
Das Landgericht hat alsdann entschieden:
I. 1. Das klageabweisende Versäumnisurteil vom 2. Februar 1995 wird, soweit es die Klage des Klägers zu 1 zum Gegenstand hat, aufgehoben. 2. Auf die Klage des Klägers zu 1 wird der Beklagte unter Androhung von Ordnungsgeld von bis zu 500.000,00 DM für jeden Fall der Zuwiderhandlung verurteilt, es zu unterlassen, gegenüber Kursteilnehmern der vom Kläger zu 1 durchgeführten bzw. organisierten Kurse, Trainings- oder sonstigen Ausbildungsmaßnahmen in der Feldenkrais-Methode oder sonstwie in der Öffentlichkeit wörtlich oder sinngemäß zu behaupten oder zu verbreiten, daß
a) der Kläger zu 1 nicht berechtigt ist, zur Bezeichnung oder Beschreibung der von ihm organisierten bzw. durchgeführten Kurse, Trainings- oder sonstigen Ausbildungsmaß-
nahmen die Begriffe "Feldenkrais" und/oder "FeldenkraisMethode" und/oder "Funktionale Integration" und/oder "Feldenkrais - Bewußtheit und Bewegung" zu benutzen;
b) der Kläger zu 1 nicht berechtigt ist, die gemäß Buchst. a genannten Bezeichnungen in der Weise für die von ihm durchgeführten bzw. organisierten Kurse, Trainings- oder sonstigen Ausbildungsmaßnahmen zu gebrauchen, daß ebenfalls die Kursteilnehmer, die die entsprechenden Ausbildungsmaßnahmen erfolgreich durchlaufen haben, berechtigt sind, die gemäß Buchst. a genannten Bezeichnungen als Hinweis und/oder Bezeichnung der von ihnen absolvierten Ausbildungsmaßnahmen zu verwenden;
c) der Kläger zu 1 nicht die notwendige Erfahrung besitzt, in der Feldenkrais-Methode auszubilden, und
d) die vom Kläger zu 1 durchgeführten bzw. organisierten Kurse, Trainings- oder sonstigen Ausbildungsmaßnahmen nicht als Teil einer Ausbildung in der Feldenkrais-Methode anerkannt sind. 3. Es wird festgestellt, daß der Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger zu 1 den Schaden zu erstatten, der ihm durch die vorstehend zu 2. a) bis 2. d) bezeichneten Handlungen entstanden ist und künftig noch entstehen wird. ...
Die gegen beide Kläger erhobene Widerklage auf Unterlassung der Verwendung der Wortmarken des Beklagten zur Bezeichnung der von ihnen angebotenen und erbrachten Dienstleistungen hat das Landgericht abgewiesen.
Im erneuten Berufungsverfahren hat der Beklagte beantragt,
das landgerichtliche Urteil abzuändern und 1. das Versäumnisurteil des Landgerichts Bremen insoweit aufrechtzuerhalten , als auch die Klage des Klägers zu 1 abgewiesen wird; 2. auf die Widerklage hin den Klägern unter Androhung von Ordnungsgeld für jeden Fall der Zuwiderhandlung zu untersagen, zur Kennzeichnung ihrer Dienstleistungen im Ausbildungsbereich , nämlich Anleitung zu Bewegungen, um gewohnheitsmäßige Bewegungs- und Haltungsmuster klarer zu erkennen und andere ökonomischere Bewegungsmöglichkeiten zu entwickeln, um so die Bewußtheit, die Lernfähigkeit und das Selbstbild zu erweitern, die Begriffe "Feldenkrais", "Feldenkrais-Methode" oder "Feldenkrais - Bewußtheit durch Bewegung" oder "Feldenkrais - Funktionale Integration" (in welcher Schreibweise auch immer) zu verwenden;
3. hilfsweise: den Klägern unter Androhung von Ordnungsgeld zu untersagen,
a) Dienstleistungen zur Ausbildung von Lehrern bzw. Ausbildern unter Verwendung eines oder mehrerer der Begriffe "Feldenkrais" oder "Feldenkrais-Methode" oder "Funktionale Integration" oder "Bewußtheit durch Bewegung" (in welcher Schreibweise auch immer) anzukündigen und/oder zu erbringen oder erbringen zu lassen, soweit dies nicht durch Lizenznehmer des Beklagten geschieht;
b) zu behaupten, der Kläger zu 1 sei von Herrn Moshe Feldenkrais zur Ausbildung von Feldenkrais-Lehrern autorisiert worden ;
c) gegenüber solchen Ausbildungsteilnehmern den Eindruck zu erwecken, daß diese an einer von dem Beklagten oder den weltweit institutionalisierten Feldenkrais-Vereinigungen (z.B. International Feldenkrais Federation, NA Feldenkrais-Guild, TAB, Euro TAB, Feldenkrais Foundation) autorisierten Ausbildung teilnähmen, insbesondere indem sie in Ankündigungen von Trainingskursen nicht darauf hinweisen, daß diese Ausbildung von den oben genannten FeldenkraisOrganisationen nicht anerkannt wird, und/oder zu behaupten, den Kursteilnehmern würden nach Abschluß der Ausbildung Zertifikate erteilt, die Rechte und Privilegien enthielten, welche gleichwertig mit denjenigen des Beklagten seien. Die Kläger sind dem entgegengetreten.
Die Berufung des Beklagten ist erfolglos geblieben.
Mit seiner Revision verfolgt der Beklagte seinen Klageabweisungsantrag und seine Widerklageanträge weiter. Die Kläger beantragen, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:


A. Das Berufungsgericht hat angenommen, daß das Schreiben des Beklagten vom 1. Februar 1994 gegen den Kläger zu 1 gerichtete unwahre geschäftsschädigende Tatsachenbehauptungen enthalte, die Unterlassungs- und Schadensersatzansprüche nach § 14 Abs. 1 UWG begründeten. Die mit der Widerklage geltend gemachten Unterlassungsansprüche hat es hingegen versagt. Es hat ausgeführt:
Der vom Beklagten in seinen Schreiben an die Kursteilnehmer des Klägers zu 1 gerichtete Hinweis, daß in der Benutzung der in Rede stehenden Begriffe eine Warenzeichenverletzung liege (Klageantrag zu I. 2. a)), stelle eine Tatsachenbehauptung dar. Diese sei geeignet, geschäftsschädigend zu wirken. Die Äußerung sei unwahr, denn dem Beklagten stünden entgegen seiner Behauptung keine Ansprüche wegen Markenverletzung zu.
Ansprüche des Beklagten aus § 14 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 5 MarkenG schieden aus, weil der Kläger zu 1 die angegriffenen Bezeichnungen lediglich zur Beschreibung der von ihm angebotenen Kurse und Schulungen verwende. Soweit der Kläger zu 1 seine Kurs- und Schulungsangebote mit Überschriften versehe, die mit den eingetragenen Zeichen identisch seien, diene dies als Angabe über die Art der angebotenen Dienstleistung. Für die angesprochenen Verkehrskreise ergebe sich aus den Bezeichnungen die Unterscheidung der angebotenen Kurse von anderen Therapiemöglichkeiten, die mit der von Moshe Feldenkrais begründeten Methode zur Verbesserung der Körperwahrnehmung nichts zu tun hätten. Mit diesen Angeboten kämen vor allem diejenigen
Personen in Kontakt, die sich mit derartigen Therapiemöglichkeiten beschäftigten und insbesondere diejenigen, die bereits in dieser Methode ausgebildet seien und durch Schulungen beim Kläger zu 1 die Fähigkeit erwerben wollten, selbst andere zu "Trainern" auszubilden. Gerade diesen Personen sei die Therapie bereits unter den Begriffen bekannt, die für den Beklagten als Marken geschützt seien. Sie sei bereits von ihrem Begründer als "FeldenkraisMethode" bezeichnet worden. Auch der Kläger zu 1 habe diese Begriffe bereits vor der Eintragung der Warenzeichen in Deutschland benutzt. Damit hätten diese Bezeichnungen schon vor der Eintragung der Warenzeichen für den Beklagten in Fachkreisen einen beschreibenden Charakter gehabt, so daß an ihnen ein Freihaltungsbedürfnis bestanden habe. Die Annahme, eine Bezeichnung sei als Herkunftshinweis zu verstehen, liege um so ferner, je größer dem Verkehr die Notwendigkeit ihrer Freihaltung für den allgemeinen Sprachgebrauch erscheinen müsse. Dies schränke den Schutzumfang der für den Beklagten eingetragenen Marken erheblich ein.
Eine Verletzung der Markenrechte des Beklagten durch den Kläger zu 1 sei nicht gegeben, weil er die in Frage stehenden Bezeichnungen allein zur Beschreibung seiner Dienstleistungen benutzt habe und die Benutzung auch nicht gegen die guten Sitten im Sinne von § 23 Nr. 2 MarkenG verstoßen habe. Die Behauptung des Beklagten, der Kläger zu 1 benutze die in Rede stehenden Bezeichnungen unbefugt, sei demnach unwahr. Da sie auch geeignet sei, geschäftsschädigend zu wirken, stehe dem Kläger zu 1 der geltend gemachte Unterlassungsanspruch aus § 14 Abs. 1 Satz 2 UWG zu.
Das gelte ebenso für den mit dem Klageantrag zu I. 2. b) geltend gemachten Unterlassungsanspruch. Da in der Benennung der Kurse mit den an-
gegriffenen Bezeichnungen eine zulässige beschreibende Verwendung liege, dürften auch Kurse, die nach erfolgreichem Besuch von Seminaren des Klägers zu 1 von deren Teilnehmern veranstaltet würden, so bezeichnet werden.
Dem Kläger zu 1 stünden auch die Unterlassungsansprüche zu I. 2. c) und d) gemäß § 14 Abs. 1 Satz 2 UWG zu. Der Beklagte habe in seinem Schreiben gegenüber Dritten erklärt, der Kläger zu 1 habe nicht die notwendige Erfahrung als Trainer in der Feldenkrais-Methode. Damit habe der Beklagte sich im eigenen Interesse gegenüber den Kursteilnehmern des Klägers zu 1 über dessen Fähigkeiten geäußert und eine Tatsachenbehauptung aufgestellt. Der Beklagte könne den Wahrheitsbeweis für seine Behauptung nicht führen. Das Fehlen der notwendigen Erfahrung ergebe sich auch nicht aus dem Fehlen einer Anerkennung durch den Beklagten und andere auf diesem Gebiet tätige Organisationen. Die Behauptung, die Kurse des Klägers zu 1 seien nicht als Teil einer Ausbildung in der Feldenkrais-Methode anerkannt, sei unwahr, weil es keine staatlich anerkannte Ausbildung gebe.
Die Feststellungsklage sei zulässig und auch begründet, weil dem Kläger zu 1 gegen den Beklagten Schadensersatzansprüche wegen der angegriffenen Äußerungen zustünden. Es sei wahrscheinlich, daß dem Kläger zu 1 durch die Anschwärzung bei seinen Kunden ein Schaden entstanden sei.
Die mit der Widerklage geltend gemachten Unterlassungsansprüche stünden dem Beklagten nicht zu, weil die Kläger die Marken beschreibend benutzten und die Benutzung auch nicht gegen die guten Sitten verstoße. Aus den gleichen Gründen sei der Hilfsantrag zu a) unbegründet. Die Hilfsanträge zu b) und zu c) scheiterten schon daran, daß der Beklagte nicht dargelegt ha-
be, daß der Kläger zu 1 - entgegen seinem Bestreiten - derartige Behauptungen aufgestellt habe. Aus den hierzu vorgelegten Unterlagen ergebe sich dies nicht. Die Kläger seien auch nicht verpflichtet, darauf hinzuweisen, daß die von ihnen angebotene Ausbildung vom Beklagten und anderen Organisationen nicht anerkannt werde.
B. Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand.
I. Klage
1. Mit dem Klageantrag zu I. 2. a) verlangt der Kläger zu 1 von dem Beklagten , gegenüber seinen Kursteilnehmern die Behauptung zu unterlassen, der Kläger zu 1 sei nicht berechtigt, zur Bezeichnung oder Beschreibung seiner Kurse die Begriffe "Feldenkrais", "Feldenkrais-Methode", "Funktionale Integration" oder "Feldenkrais - Bewußtheit durch Bewegung" zu benutzen.
Der Antrag ist darauf gestützt, daß der Beklagte in seinem Rundschreiben vom 1. Februar 1994 an Teilnehmer von Kursen des Klägers zu 1 darauf hingewiesen hat, daß die genannten Bezeichnungen zu Gunsten des Beklagten eingetragene Warenzeichen seien und deshalb nicht von Personen benutzt werden dürften, die keine anerkannte Ausbildung in der "Feldenkrais-Methode" abgeschlossen hätten. Nach der Auslegung durch das Berufungsgericht war diese Äußerung so zu verstehen, daß jegliche Art der Verwendung, also auch ein rein beschreibender Gebrauch der vorerwähnten Bezeichnungen, markenrechtlich untersagt sei. Dies sei eine unwahre Tatsachenbehauptung.
Dagegen wendet sich die Revision ohne Erfolg mit der Rüge, eine derartige Äußerung sei dem Rundschreiben des Beklagten nicht zu entnehmen. Die tatrichterliche Beurteilung des Rundschreibens durch das Berufungsgericht , die im Revisionsverfahren nur in eingeschränktem Umfang überprüft werden kann, ist rechtsfehlerfrei. Vergeblich versucht die Revision ihre Annahme, das Berufungsgericht habe eine eigene Auslegung des fraglichen Schreibens überhaupt nicht vorgenommen, auf die Worte "kann ... nur so verstanden werden" zu stützen, aus denen sich ergebe, daß das Berufungsgericht von einer Eindeutigkeit des Textes ausgegangen sei. Das Berufungsgericht hat vielmehr, wie sich aus dem Zusammenhang seiner Begründung ergibt, die beanstandete Aussage im Hinblick auf den gesamten Inhalt des Rundschreibens ausgelegt.
2. Aus dem Vorstehenden ergibt sich, daß auch der Klageantrag zu I. 2. b) zu Recht zugesprochen worden ist. Dieser Antrag richtet sich gegen die Behauptung, auch die Kursteilnehmer des Klägers zu 1 dürften nach erfolgreichem Abschluß der Ausbildung bei ihm die vorerwähnten Bezeichnungen nicht verwenden.
3. Ohne Erfolg wendet sich die Revision auch gegen die Verurteilung des Beklagten gemäß dem Klageantrag zu I. 2. c), die das Verbot der Behauptung betrifft, der Kläger zu 1 besitze nicht die notwendige Erfahrung, um in der Feldenkrais-Methode auszubilden. Insoweit ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, daß es sich bei der angegriffenen Behauptung um eine dem Beweis zugängliche unwahre Tatsachenbehauptung handele, für die der Beklagte den ihm obliegenden Wahrheitsbeweis nicht geführt habe.
Die angegriffene Aussage ist - entgegen der Ansicht der Revision - nicht lediglich ein der beweismäßigen Nachprüfung nicht zugängliches Werturteil. Die Behauptung, der Kläger zu 1 verfüge nicht über die notwendige Erfahrung, enthält allerdings auch wertende Elemente, weil über die Frage, welchen genauen Inhalt und Umfang eine "notwendige" Erfahrung haben muß, gestritten werden kann. Das Berufungsgericht hat jedoch rechtsfehlerfrei angenommen, daß sich aus den sonstigen detaillierten Angaben des Schreibens ergibt, aus welchen tatsächlichen Gründen dem Kläger zu 1 die Erfahrung als Ausbilder in der Feldenkrais-Methode abgesprochen wird.
Die Revision beanstandet ohne Erfolg die Annahme des Berufungsgerichts , daß die Äußerung als unwahr anzusehen sei, weil der Beklagte dem detaillierten Vortrag des Klägers zu 1 über seine langjährige Berufserfahrung mit der Feldenkrais-Methode nicht entgegengetreten sei. Die Revision greift dies mit dem Vorbringen an, die Behauptung des Beklagten, daß der Kläger zu 1 im Jahre 1994 erstmals eine Schulung von Lehrern durchgeführt habe, sei unwidersprochen geblieben. Tatsächlich haben die Kläger hierzu aber vorgetragen , der Kläger zu 1 habe seit 1978 in Absprache und mit Genehmigung von Dr. Feldenkrais in sämtlichen Ausbildungsrichtungen unterrichtet, einschließlich der Ausbildung von Ausbildern. Den danach notwendigen Beweis für seine Behauptung hat der Beklagte nicht geführt.
4. Der Beklagte ist weiterhin zu Recht gemäß dem Klageantrag zu I. 2.
d) verurteilt worden, gegenüber Kursteilnehmern des Klägers zu 1 die Behauptung zu unterlassen, die von diesem durchgeführten Kurse seien nicht als Teil einer Ausbildung in der Feldenkrais-Methode anerkannt.
Das Berufungsgericht hat dem Schreiben des Beklagten die Tatsachen- behauptung entnommen, es gebe allgemein geltende Regelungen für die Ausbildung in der Feldenkrais-Methode, deren Anforderungen der Kläger zu 1 nicht erfülle. Diese Behauptung sei unwahr, weil solche allgemein geltenden Regelungen unstreitig nicht bestünden.
Gegen diese Beurteilung wendet sich die Revision mit dem Vorbringen, die beanstandete Äußerung sei gerade deshalb wahr, weil es keine anerkannte Ausbildung in der Feldenkrais-Methode gebe. Mit dieser Rüge versucht die Revision jedoch lediglich in revisionsrechtlich unbeachtlicher Weise, ihr eigenes Verständnis der Äußerung an die Stelle desjenigen des Tatrichters zu setzen. Ihre Auslegung ist zudem fernliegend, weil der Hinweis auf eine fehlende Anerkennung der Ausbildung nur sinnvoll ist, wenn es eine solche tatsächlich gibt.
5. Gegen die Feststellung der Schadensersatzpflicht des Beklagten, die das Berufungsgericht gemäß dem Klageantrag zu I. 3. auf der Grundlage des § 14 Abs. 1 Satz 1 UWG ausgesprochen hat, erhebt die Revision keine besonderen Rügen. Rechtsfehler sind insoweit auch nicht ersichtlich.
II. Widerklage
1. Der Unterlassungshauptantrag der Widerklage geht dahin, den Klägern zu untersagen, zur Kennzeichnung ihrer Dienstleistungen im Ausbildungsbereich die Begriffe "Feldenkrais", "Feldenkrais-Methode", "Feldenkrais - Bewußtheit durch Bewegung" oder "Feldenkrais - Funktionale Integration" (in welcher Schreibweise auch immer) zu verwenden.


a) Mit diesem Antrag wendet sich der Beklagte gegen jedwede Be- nutzung der vorerwähnten Bezeichnungen im Zusammenhang mit den angeführten Dienstleistungen. Hierfür spricht schon die Fassung des Antrags, nach dem die Verwendung der näher angeführten "Begriffe" untersagt werden soll. Entsprechend diesem Wortlaut hat der Beklagte in den Vorinstanzen geltend gemacht, diese Begriffe seien für ihn durch die entsprechenden Markeneintragungen monopolisiert. Er hat des weiteren die Auffassung vertreten, daß er den Kläger zu 1 nicht daran hindere, die Feldenkrais-Methode zu praktizieren, jedoch das Angebot der entsprechenden Dienstleistungen nicht unter Benutzung der markenrechtlich geschützten Begriffe erfolgen dürfe. Dem Kläger zu 1 stehe es frei, seine Lehrinhalte, mögen sie auch letztlich auf Dr. Feldenkrais zurückzuführen sein, anders zu bezeichnen.

b) Der in dem vorgenannten weiten Sinn zu verstehende Unterlassungsantrag ist nicht begründet.
(1) Das Berufungsgericht ist stillschweigend davon ausgegangen, daß der Beklagte aus seinen Wortmarken auch dann Rechte im Sinne von § 14 Abs. 2 MarkenG herleiten kann, wenn diese für die fraglichen Dienstleistungen beschreibend sein sollten. Das ist schon deshalb rechtsfehlerfrei, weil die Verletzungsgerichte an die Markeneintragung als solche gebunden sind.
Das Berufungsgericht hat den Hauptantrag deshalb abgewiesen, weil die Kläger die in Rede stehenden Bezeichnungen nur beschreibend verwendeten , sie sich also auf § 23 Nr. 2 MarkenG berufen könnten. Es hat dazu ausgeführt , der maßgebliche Verkehr sehe die Bezeichnungen als beschreibende
Angaben an; diese dienten ihm zur Unterscheidung der angebotenen Kurse von anderen Therapiemöglichkeiten, die mit der von Moshe Feldenkrais begründeten Methode zur Verbesserung der Körperwahrnehmung nichts zu tun hätten. Das ist frei von Rechtsfehlern.
Nach § 23 Nr. 2 MarkenG kann ein Markeninhaber einem Dritten nicht untersagen, im geschäftlichen Verkehr ein mit der Marke identisches Zeichen als Angabe über die Art der Dienstleistungen zu benutzen, sofern die Benutzung nicht gegen die guten Sitten verstößt. Um eine derartige Verwendung einer Marke als beschreibende Angabe handelt es sich dann, wenn der angesprochene Verkehr in der in Frage stehenden Bezeichnung nicht (auch) einen Hinweis auf die Herkunft der Dienstleistungen aus einem bestimmten Geschäftsbetrieb sieht (vgl. BGH, Vers.-Urt. v. 6.12.2001 - I ZR 136/99, GRUR 2002, 814, 815 = WRP 2002, 987 - Festspielhaus; Urt. v. 20.12.2001 - I ZR 60/99, GRUR 2002, 809, 810 f. = WRP 2002, 982 - FRÜHSTÜCKSDRINK I; Urt. v. 20.12.2001 - I ZR 135/99, GRUR 2002, 812, 813 = WRP 2002, 985 - FRÜHSTÜCKS-DRINK II), sondern eine Angabe über die Eigenschaften, etwa die Art der Dienstleistungen. Eine derartige Angabe kann in der Verwendung eines lexikalisch nachweisbaren Begriffs zur näheren Kennzeichnung der Dienstleistung liegen, kann sich aber auch daraus ergeben, daß der von den Dienstleistungen angesprochene Verkehr bestimmte Begriffe wegen einer üblichen beschreibenden Verwendungsweise in erster Linie als diese Beschreibung und nicht als Kennzeichnung der betrieblichen Herkunft versteht. Hiervon ist das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei ausgegangen. Die Revision rügt ohne Erfolg, daß es die für die Beantwortung dieser Frage im Streitfall maßgeblichen Feststellungen nicht rechtsfehlerfrei getroffen habe.
Das Berufungsgericht hat angenommen, daß der maßgebliche Verkehr, auf dessen Verständnis der Bezeichnungen als kennzeichnend oder beschreibend es ankommt, diejenigen Personen umfasse, die sich mit derartigen Therapiemöglichkeiten beschäftigen, und insbesondere diejenigen, die bereits in dieser Methode ausgebildet seien und durch Schulungen beim Kläger zu 1 die Fähigkeit erwerben wollten, selbst andere zu "Trainern" auszubilden. Das kann aus Rechtsgründen nicht beanstandet werden. Insbesondere steht dem nicht entgegen, daß der Name "Feldenkrais" ursprünglich für die fraglichen Dienstleistungen nicht beschreibend war. Wird ein Name als Synonym für eine bestimmte Methode benutzt, entfaltet er im Zusammenhang mit den entsprechenden Dienstleistungen - auch schon ohne im Verkehr durchgesetzt zu sein - eine beschreibende Funktion. Hiervon ist das Berufungsgericht zutreffend ausgegangen , zumal auch der Kläger zu 1 schon vor der Eintragung der Marken des Beklagten den Begriff "Feldenkrais-Methode" verwendet und damit zur Entwicklung des beschreibenden Begriffsinhalts beigetragen hat.
Danach erweist sich der Unterlassungshauptantrag schon deshalb als unbegründet, weil er zu weit geht, indem er nach § 23 Nr. 2 MarkenG markenrechtlich zulässige Verwendungsweisen der in Rede stehenden Bezeichnungen mitumfaßt.
(2) Der Antrag enthält auch nicht als Minus einen Angriff auf konkrete Formen kennzeichenmäßiger Benutzung der Marken des Beklagten. Der Beklagte hat in den Vorinstanzen seinen Unterlassungsantrag nicht auf derartige konkrete Verletzungsformen gestützt. Es war seine Sache, ob er in dieser Weise (auch) konkrete Verletzungsformen als Gegenstand seines Antrags bezeichnen wollte (vgl. auch BGH, Urt. v. 5.11.1998 - I ZR 176/96, GRUR 1999, 498,
500 = WRP 1999, 432 - Achterdiek). Dies ist jedoch nicht geschehen. Die Re- vision verweist zwar auf eine Anzeige des Klägers zu 1 in einer Fachzeitschrift, die der Beklagte im Verfahren eingereicht hat (Anlage B 15). Diese Anlage wurde aber nur als Beleg für eine behauptete irreführende Werbung des Klägers zu 1, nicht zu dem Zweck vorgelegt, eine konkrete Verletzungsform als Streitgegenstand in das Verfahren einzuführen. Bei der Anlage K 9, auf die sich die Revision weiter bezogen hat, handelt es sich um einen redaktionellen Beitrag einer Journalistin, aus dem für die Verwendungsweise der im Unterlassungsantrag aufgeführten Bezeichnungen durch den Kläger zu 1 nichts hergeleitet werden kann. Die weiteren Unterlagen, auf die sich die Revision nunmehr stützt (Anlagen K 8 und BfB 3), sind nicht von dem Beklagten, sondern von den Klägern vorgelegt worden. Der Beklagte hat in den Vorinstanzen nicht geltend gemacht, daß er seine Unterlassungsklage auch auf diese - im übrigen wohl aus den Jahren 1977 und 1983 stammenden - Werbeunterlagen stützen wolle. Im Revisionsverfahren konnten solche konkreten Verletzungsformen - entgegen der Ansicht der Revision - nicht erstmals zum Antragsgegenstand gemacht werden, weil die Einführung neuer Verletzungsformen in das Verfahren als Antragsgrundlage eine Klageänderung darstellt (vgl. Köhler in Köhler/Piper, UWG, 3. Aufl., Vor § 13, Rdn. 273; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 8. Aufl., Kap. 46 Rdn. 17 f.), die im Revisionsverfahren nicht zulässig ist.
Entgegen der Ansicht der Revision ist dem Beklagten auch nicht durch Zurückverweisung an das Berufungsgericht Gelegenheit zu geben, neue konkrete Verletzungsformen in das Verfahren einzuführen. Es ist weder Aufgabe des Gerichts, einen Kläger durch Fragen oder Hinweise zu veranlassen, neue Streitgegenstände einzuführen, die in seinem bisherigen Vorbringen nicht ein-
mal andeutungsweise eine Grundlage haben (vgl. BGH, Urt. v. 21.9.2000 - I ZR 216/98, GRUR 2001, 352, 354 = WRP 2001, 394 - Kompressions- strümpfe; Zöller/Greger, ZPO, 23. Aufl., § 139 Rdn. 15), noch sein Verfahren so zu gestalten, daß einem Kläger die Möglichkeit geboten wird, in dieser Weise - gegebenenfalls nach langem Verfahren - seine Klage zu erweitern.
2. Auch der Hilfsantrag zu a) der Widerklage ist unbegründet. Der Antrag zielt darauf, den Klägern zu untersagen, näher bezeichnete Dienstleistungen unter Verwendung der Begriffe "Feldenkrais", "Feldenkrais-Methode", "Funktionale Integration" oder "Bewußtheit durch Bewegung" anzukündigen und/oder zu erbringen oder erbringen zu lassen, sofern dies nicht durch Lizenznehmer des Beklagten geschieht. Das Berufungsgericht hat den Antrag für unbegründet erachtet, weil die Kläger die darin genannten Begriffe nur beschreibend verwendeten. Das ist im Ergebnis nicht zu beanstanden.
Insoweit fehlt es, weil der Beklagte eine durch den Antrag erfaßte konkrete Verwendungsweise durch die Kläger nicht dargelegt hat, schon an einer Wiederholungsgefahr. Zudem hat der Beklagte nicht geltend gemacht, Inhaber einer Wortmarke "Funktionale Integration" zu sein, so daß es bezüglich dieser Bezeichnung auch an einem entsprechenden markenrechtlichen Anspruch des Beklagten fehlt.
Darüber hinaus steht dem Anspruch entgegen, daß er - wie der Unterlassungshauptantrag - zu weit geht, weil er auch nach § 23 Nr. 2 MarkenG zulässige beschreibende Verwendungsweisen mitumfaßt.
3. Das Berufungsgericht hat des weiteren den Hilfsantrag zu b) der Wi- derklage für unbegründet erachtet, weil der Beklagte nicht im einzelnen dargelegt habe, daß die Kläger die mit diesem Antrag angegriffene Behauptung aufgestellt hätten. Das greift die Revision erfolglos mit der Rüge an, die Kläger hätten sich im Prozeß in entsprechender Weise berühmt. Die von der Revision angeführten Schriftsatzstellen ergeben das nicht. Die Kläger haben lediglich - zur Verteidigung ihrer Rechtsposition - vorgetragen, der Kläger zu 1 sei von Dr. Feldenkrais persönlich zur Durchführung von Ausbildungsmaßnahmen aller Art autorisiert worden. Es ist nicht ersichtlich, daß die Kläger behauptet hätten, sie dürften sich dessen auch gegenüber Dritten berühmen.
4. Den Hilfsantrag zu c) der Widerklage hat das Berufungsgericht als unbegründet angesehen, weil die Kläger eine entsprechende Behauptung nicht aufgestellt hätten. Hiergegen macht die Revision ohne Erfolg geltend, die angegriffene Behauptung sei der von den Klägern als Anlage BfB 3 vorgelegten Broschüre zu entnehmen. Dabei handelt es sich jedoch um revisionsrechtlich unbeachtliches neues Tatsachenvorbringen, da der Hilfsantrag in den Vorinstanzen auf diese Broschüre nicht gestützt war. Es kann daher unerörtert bleiben , ob die angegebenen Stellen der Broschüre die Auffassung der Revision belegen könnten.
C. Danach war die Revision des Beklagten mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.
v. Ungern-Sternberg Starck Pokrant
Büscher Schaffert