Bundesgerichtshof Urteil, 27. Juni 2002 - I ZR 103/00

bei uns veröffentlicht am27.06.2002

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 103/00 Verkündet am:
27. Juni 2002
Walz
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 27. Juni 2002 durch die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg,
Prof. Starck, Pokrant, Dr. Büscher und Dr. Schaffert

für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 2. Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts in Bremen vom 30. März 2000 wird auf Kosten des Beklagten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Parteien sind Anhänger einer von Dr. Moshe Feldenkrais (1904 - 1984) entwickelten Methode, im Wege körperlichen und psychischen Trainings ein Bewußtsein für Bewegungsabläufe zu entwickeln, um damit Störungen dieser Bewegungsabläufe und bei ihnen auftretende Schmerzen zu beseitigen oder jedenfalls zu verringern.
Der Kläger zu 1 war mehrere Jahre lang Schüler von Dr. Feldenkrais und erhielt von ihm eine Ausbildung als Lehrer. Er unterrichtet und trainiert Einzelpersonen und Gruppen in der von Feldenkrais entwickelten Methode und bildet auch Lehrer für diese Methode aus. Der Kläger zu 2 ist ein seit 1991 eingetragener Verein, der u.a. für den Kläger zu 1 Kurse der genannten Art organisiert.
Der Beklagte, ein seit 1985 eingetragener Verein, ist Mitglied der "International Feldenkrais Federation", der weitere "Gilden", unter anderem in den USA, angehören. Der Beklagte ist Inhaber folgender eingetragener Marken:
"Feldenkrais - Bewußtheit durch Bewegung", Nr. 1 133 123, eingetragen am 12. Januar 1989 (Dienstleistungen: Ausbildung, nämlich Anleitung zu Bewegungen, um gewohnheitsmäßige Bewegungs- und Haltungsmuster klarer zu erkennen und andere ökonomischere Bewegungsmöglichkeiten zu entwickeln, um so die Bewußtheit, die Lernfähigkeit und das Selbstbild zu erweitern), "Feldenkrais - Funktionale Integration", Nr. 1 133 122, eingetragen am 12. Januar 1989 (Dienstleistungen: Ausbildung, nämlich nonverbal durchgeführte Form der Anleitung von Einzelpersonen zu Bewegungen, um gewohnheitsmäßige Bewegungs- und Haltungsmuster klarer zu erkennen und andere ökonomischere Bewegungsmöglichkeiten zu entwickeln, um so die Bewußtheit, die Lernfähigkeit und das Selbstbild zu erweitern), "Feldenkrais", Nr. 1 133 124, eingetragen am 12. Januar 1989 (Dienstleistungen: Ausbildung, nämlich Anleitung zu Bewegungen, in Gruppen- und Einzelarbeit, um gewohnheitsmäßige Bewegungsund Haltungsmuster klarer zu erkennen und andere ökonomischere Bewegungsmöglichkeiten zu entwickeln, um so die Bewußtheit, die Lernfähigkeit und das Selbstbild zu erweitern),
"Feldenkrais-Methode", Nr. 1 134 056, eingetragen am 1. Februar

1989

(Dienstleistungen: Ausbildung, nämlich Anleitung zu Bewegungen, in Gruppen- und Einzelarbeit, um gewohnheitsmäßige Bewegungsund Haltungsmuster klarer zu erkennen und andere ökonomische Bewegungsmöglichkeiten zu entwickeln, um so die Bewußtheit, die Lernfähigkeit und das Selbstbild zu erweitern). Für die "Feldenkrais-Foundation Inc." waren die folgenden Marken eingetragen :
"Feldenkrais-Methode", Nr. 1 068 266, eingetragen am 17. September 1984, "Feldenkrais - Bewußtheit durch Bewegung", Nr. 1 072 272, eingetragen am 8. Januar 1985 und "Feldenkrais - Funktionale Integration", Nr. 1 073 984, eingetragen am 21. Februar 1985. Diese Marken, die ähnliche Dienstleistungsverzeichnisse aufweisen wie die zuvor angeführten Marken des Beklagten, wurden im Jahre 1994 auf den Beklagten umgeschrieben.
Der Beklagte richtete unter dem 1. Februar 1994 ein Schreiben an die Teilnehmer vom Kläger zu 1 angebotener Kurse, in dem er diesem die Erfahrung und Berechtigung absprach, in der Feldenkrais-Methode auszubilden. Der Kläger zu 1 ist der Auffassung, der Beklagte spreche ihm darin auch die Berechtigung ab, die für den Beklagten als Marken eingetragenen Begriffe zu benutzen.
Das Landgericht hat nach Beweisaufnahme zunächst durch Teilurteil vom 31. August 1995 - unter Aufhebung eines zuvor ergangenen klageabweisenden Versäumnisurteils - den Klageanträgen auf Verbot der in dem vorgenannten Schreiben enthaltenen, als geschäftsschädigend angesehenen Äußerungen und auf Feststellung der Schadensersatzpflicht des Beklagten stattgegeben und die auf Unterlassung angeblich unrichtiger Werbebehauptungen der Kläger gerichtete Widerklage des Beklagten abgewiesen. Über die Löschungsklage der Kläger gegen die auf Antrag des Beklagten eingetragenen Marken hat das Landgericht nicht entschieden. Auf die Berufung des Beklagten hat das Berufungsgericht dieses Urteil aufgehoben und die Sache an das Landgericht zurückverwiesen, weil der Erlaß eines Teilurteils unzulässig gewesen sei.
Vor dem Landgericht hat der Kläger zu 2 seine Klage zurückgenommen.
Das Landgericht hat alsdann entschieden:
I. 1. Das klageabweisende Versäumnisurteil vom 2. Februar 1995 wird, soweit es die Klage des Klägers zu 1 zum Gegenstand hat, aufgehoben. 2. Auf die Klage des Klägers zu 1 wird der Beklagte unter Androhung von Ordnungsgeld von bis zu 500.000,00 DM für jeden Fall der Zuwiderhandlung verurteilt, es zu unterlassen, gegenüber Kursteilnehmern der vom Kläger zu 1 durchgeführten bzw. organisierten Kurse, Trainings- oder sonstigen Ausbildungsmaßnahmen in der Feldenkrais-Methode oder sonstwie in der Öffentlichkeit wörtlich oder sinngemäß zu behaupten oder zu verbreiten, daß
a) der Kläger zu 1 nicht berechtigt ist, zur Bezeichnung oder Beschreibung der von ihm organisierten bzw. durchgeführten Kurse, Trainings- oder sonstigen Ausbildungsmaß-
nahmen die Begriffe "Feldenkrais" und/oder "FeldenkraisMethode" und/oder "Funktionale Integration" und/oder "Feldenkrais - Bewußtheit und Bewegung" zu benutzen;
b) der Kläger zu 1 nicht berechtigt ist, die gemäß Buchst. a genannten Bezeichnungen in der Weise für die von ihm durchgeführten bzw. organisierten Kurse, Trainings- oder sonstigen Ausbildungsmaßnahmen zu gebrauchen, daß ebenfalls die Kursteilnehmer, die die entsprechenden Ausbildungsmaßnahmen erfolgreich durchlaufen haben, berechtigt sind, die gemäß Buchst. a genannten Bezeichnungen als Hinweis und/oder Bezeichnung der von ihnen absolvierten Ausbildungsmaßnahmen zu verwenden;
c) der Kläger zu 1 nicht die notwendige Erfahrung besitzt, in der Feldenkrais-Methode auszubilden, und
d) die vom Kläger zu 1 durchgeführten bzw. organisierten Kurse, Trainings- oder sonstigen Ausbildungsmaßnahmen nicht als Teil einer Ausbildung in der Feldenkrais-Methode anerkannt sind. 3. Es wird festgestellt, daß der Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger zu 1 den Schaden zu erstatten, der ihm durch die vorstehend zu 2. a) bis 2. d) bezeichneten Handlungen entstanden ist und künftig noch entstehen wird. ...
Die gegen beide Kläger erhobene Widerklage auf Unterlassung der Verwendung der Wortmarken des Beklagten zur Bezeichnung der von ihnen angebotenen und erbrachten Dienstleistungen hat das Landgericht abgewiesen.
Im erneuten Berufungsverfahren hat der Beklagte beantragt,
das landgerichtliche Urteil abzuändern und 1. das Versäumnisurteil des Landgerichts Bremen insoweit aufrechtzuerhalten , als auch die Klage des Klägers zu 1 abgewiesen wird; 2. auf die Widerklage hin den Klägern unter Androhung von Ordnungsgeld für jeden Fall der Zuwiderhandlung zu untersagen, zur Kennzeichnung ihrer Dienstleistungen im Ausbildungsbereich , nämlich Anleitung zu Bewegungen, um gewohnheitsmäßige Bewegungs- und Haltungsmuster klarer zu erkennen und andere ökonomischere Bewegungsmöglichkeiten zu entwickeln, um so die Bewußtheit, die Lernfähigkeit und das Selbstbild zu erweitern, die Begriffe "Feldenkrais", "Feldenkrais-Methode" oder "Feldenkrais - Bewußtheit durch Bewegung" oder "Feldenkrais - Funktionale Integration" (in welcher Schreibweise auch immer) zu verwenden;
3. hilfsweise: den Klägern unter Androhung von Ordnungsgeld zu untersagen,
a) Dienstleistungen zur Ausbildung von Lehrern bzw. Ausbildern unter Verwendung eines oder mehrerer der Begriffe "Feldenkrais" oder "Feldenkrais-Methode" oder "Funktionale Integration" oder "Bewußtheit durch Bewegung" (in welcher Schreibweise auch immer) anzukündigen und/oder zu erbringen oder erbringen zu lassen, soweit dies nicht durch Lizenznehmer des Beklagten geschieht;
b) zu behaupten, der Kläger zu 1 sei von Herrn Moshe Feldenkrais zur Ausbildung von Feldenkrais-Lehrern autorisiert worden ;
c) gegenüber solchen Ausbildungsteilnehmern den Eindruck zu erwecken, daß diese an einer von dem Beklagten oder den weltweit institutionalisierten Feldenkrais-Vereinigungen (z.B. International Feldenkrais Federation, NA Feldenkrais-Guild, TAB, Euro TAB, Feldenkrais Foundation) autorisierten Ausbildung teilnähmen, insbesondere indem sie in Ankündigungen von Trainingskursen nicht darauf hinweisen, daß diese Ausbildung von den oben genannten FeldenkraisOrganisationen nicht anerkannt wird, und/oder zu behaupten, den Kursteilnehmern würden nach Abschluß der Ausbildung Zertifikate erteilt, die Rechte und Privilegien enthielten, welche gleichwertig mit denjenigen des Beklagten seien. Die Kläger sind dem entgegengetreten.
Die Berufung des Beklagten ist erfolglos geblieben.
Mit seiner Revision verfolgt der Beklagte seinen Klageabweisungsantrag und seine Widerklageanträge weiter. Die Kläger beantragen, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:


A. Das Berufungsgericht hat angenommen, daß das Schreiben des Beklagten vom 1. Februar 1994 gegen den Kläger zu 1 gerichtete unwahre geschäftsschädigende Tatsachenbehauptungen enthalte, die Unterlassungs- und Schadensersatzansprüche nach § 14 Abs. 1 UWG begründeten. Die mit der Widerklage geltend gemachten Unterlassungsansprüche hat es hingegen versagt. Es hat ausgeführt:
Der vom Beklagten in seinen Schreiben an die Kursteilnehmer des Klägers zu 1 gerichtete Hinweis, daß in der Benutzung der in Rede stehenden Begriffe eine Warenzeichenverletzung liege (Klageantrag zu I. 2. a)), stelle eine Tatsachenbehauptung dar. Diese sei geeignet, geschäftsschädigend zu wirken. Die Äußerung sei unwahr, denn dem Beklagten stünden entgegen seiner Behauptung keine Ansprüche wegen Markenverletzung zu.
Ansprüche des Beklagten aus § 14 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 5 MarkenG schieden aus, weil der Kläger zu 1 die angegriffenen Bezeichnungen lediglich zur Beschreibung der von ihm angebotenen Kurse und Schulungen verwende. Soweit der Kläger zu 1 seine Kurs- und Schulungsangebote mit Überschriften versehe, die mit den eingetragenen Zeichen identisch seien, diene dies als Angabe über die Art der angebotenen Dienstleistung. Für die angesprochenen Verkehrskreise ergebe sich aus den Bezeichnungen die Unterscheidung der angebotenen Kurse von anderen Therapiemöglichkeiten, die mit der von Moshe Feldenkrais begründeten Methode zur Verbesserung der Körperwahrnehmung nichts zu tun hätten. Mit diesen Angeboten kämen vor allem diejenigen
Personen in Kontakt, die sich mit derartigen Therapiemöglichkeiten beschäftigten und insbesondere diejenigen, die bereits in dieser Methode ausgebildet seien und durch Schulungen beim Kläger zu 1 die Fähigkeit erwerben wollten, selbst andere zu "Trainern" auszubilden. Gerade diesen Personen sei die Therapie bereits unter den Begriffen bekannt, die für den Beklagten als Marken geschützt seien. Sie sei bereits von ihrem Begründer als "FeldenkraisMethode" bezeichnet worden. Auch der Kläger zu 1 habe diese Begriffe bereits vor der Eintragung der Warenzeichen in Deutschland benutzt. Damit hätten diese Bezeichnungen schon vor der Eintragung der Warenzeichen für den Beklagten in Fachkreisen einen beschreibenden Charakter gehabt, so daß an ihnen ein Freihaltungsbedürfnis bestanden habe. Die Annahme, eine Bezeichnung sei als Herkunftshinweis zu verstehen, liege um so ferner, je größer dem Verkehr die Notwendigkeit ihrer Freihaltung für den allgemeinen Sprachgebrauch erscheinen müsse. Dies schränke den Schutzumfang der für den Beklagten eingetragenen Marken erheblich ein.
Eine Verletzung der Markenrechte des Beklagten durch den Kläger zu 1 sei nicht gegeben, weil er die in Frage stehenden Bezeichnungen allein zur Beschreibung seiner Dienstleistungen benutzt habe und die Benutzung auch nicht gegen die guten Sitten im Sinne von § 23 Nr. 2 MarkenG verstoßen habe. Die Behauptung des Beklagten, der Kläger zu 1 benutze die in Rede stehenden Bezeichnungen unbefugt, sei demnach unwahr. Da sie auch geeignet sei, geschäftsschädigend zu wirken, stehe dem Kläger zu 1 der geltend gemachte Unterlassungsanspruch aus § 14 Abs. 1 Satz 2 UWG zu.
Das gelte ebenso für den mit dem Klageantrag zu I. 2. b) geltend gemachten Unterlassungsanspruch. Da in der Benennung der Kurse mit den an-
gegriffenen Bezeichnungen eine zulässige beschreibende Verwendung liege, dürften auch Kurse, die nach erfolgreichem Besuch von Seminaren des Klägers zu 1 von deren Teilnehmern veranstaltet würden, so bezeichnet werden.
Dem Kläger zu 1 stünden auch die Unterlassungsansprüche zu I. 2. c) und d) gemäß § 14 Abs. 1 Satz 2 UWG zu. Der Beklagte habe in seinem Schreiben gegenüber Dritten erklärt, der Kläger zu 1 habe nicht die notwendige Erfahrung als Trainer in der Feldenkrais-Methode. Damit habe der Beklagte sich im eigenen Interesse gegenüber den Kursteilnehmern des Klägers zu 1 über dessen Fähigkeiten geäußert und eine Tatsachenbehauptung aufgestellt. Der Beklagte könne den Wahrheitsbeweis für seine Behauptung nicht führen. Das Fehlen der notwendigen Erfahrung ergebe sich auch nicht aus dem Fehlen einer Anerkennung durch den Beklagten und andere auf diesem Gebiet tätige Organisationen. Die Behauptung, die Kurse des Klägers zu 1 seien nicht als Teil einer Ausbildung in der Feldenkrais-Methode anerkannt, sei unwahr, weil es keine staatlich anerkannte Ausbildung gebe.
Die Feststellungsklage sei zulässig und auch begründet, weil dem Kläger zu 1 gegen den Beklagten Schadensersatzansprüche wegen der angegriffenen Äußerungen zustünden. Es sei wahrscheinlich, daß dem Kläger zu 1 durch die Anschwärzung bei seinen Kunden ein Schaden entstanden sei.
Die mit der Widerklage geltend gemachten Unterlassungsansprüche stünden dem Beklagten nicht zu, weil die Kläger die Marken beschreibend benutzten und die Benutzung auch nicht gegen die guten Sitten verstoße. Aus den gleichen Gründen sei der Hilfsantrag zu a) unbegründet. Die Hilfsanträge zu b) und zu c) scheiterten schon daran, daß der Beklagte nicht dargelegt ha-
be, daß der Kläger zu 1 - entgegen seinem Bestreiten - derartige Behauptungen aufgestellt habe. Aus den hierzu vorgelegten Unterlagen ergebe sich dies nicht. Die Kläger seien auch nicht verpflichtet, darauf hinzuweisen, daß die von ihnen angebotene Ausbildung vom Beklagten und anderen Organisationen nicht anerkannt werde.
B. Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand.
I. Klage
1. Mit dem Klageantrag zu I. 2. a) verlangt der Kläger zu 1 von dem Beklagten , gegenüber seinen Kursteilnehmern die Behauptung zu unterlassen, der Kläger zu 1 sei nicht berechtigt, zur Bezeichnung oder Beschreibung seiner Kurse die Begriffe "Feldenkrais", "Feldenkrais-Methode", "Funktionale Integration" oder "Feldenkrais - Bewußtheit durch Bewegung" zu benutzen.
Der Antrag ist darauf gestützt, daß der Beklagte in seinem Rundschreiben vom 1. Februar 1994 an Teilnehmer von Kursen des Klägers zu 1 darauf hingewiesen hat, daß die genannten Bezeichnungen zu Gunsten des Beklagten eingetragene Warenzeichen seien und deshalb nicht von Personen benutzt werden dürften, die keine anerkannte Ausbildung in der "Feldenkrais-Methode" abgeschlossen hätten. Nach der Auslegung durch das Berufungsgericht war diese Äußerung so zu verstehen, daß jegliche Art der Verwendung, also auch ein rein beschreibender Gebrauch der vorerwähnten Bezeichnungen, markenrechtlich untersagt sei. Dies sei eine unwahre Tatsachenbehauptung.
Dagegen wendet sich die Revision ohne Erfolg mit der Rüge, eine derartige Äußerung sei dem Rundschreiben des Beklagten nicht zu entnehmen. Die tatrichterliche Beurteilung des Rundschreibens durch das Berufungsgericht , die im Revisionsverfahren nur in eingeschränktem Umfang überprüft werden kann, ist rechtsfehlerfrei. Vergeblich versucht die Revision ihre Annahme, das Berufungsgericht habe eine eigene Auslegung des fraglichen Schreibens überhaupt nicht vorgenommen, auf die Worte "kann ... nur so verstanden werden" zu stützen, aus denen sich ergebe, daß das Berufungsgericht von einer Eindeutigkeit des Textes ausgegangen sei. Das Berufungsgericht hat vielmehr, wie sich aus dem Zusammenhang seiner Begründung ergibt, die beanstandete Aussage im Hinblick auf den gesamten Inhalt des Rundschreibens ausgelegt.
2. Aus dem Vorstehenden ergibt sich, daß auch der Klageantrag zu I. 2. b) zu Recht zugesprochen worden ist. Dieser Antrag richtet sich gegen die Behauptung, auch die Kursteilnehmer des Klägers zu 1 dürften nach erfolgreichem Abschluß der Ausbildung bei ihm die vorerwähnten Bezeichnungen nicht verwenden.
3. Ohne Erfolg wendet sich die Revision auch gegen die Verurteilung des Beklagten gemäß dem Klageantrag zu I. 2. c), die das Verbot der Behauptung betrifft, der Kläger zu 1 besitze nicht die notwendige Erfahrung, um in der Feldenkrais-Methode auszubilden. Insoweit ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, daß es sich bei der angegriffenen Behauptung um eine dem Beweis zugängliche unwahre Tatsachenbehauptung handele, für die der Beklagte den ihm obliegenden Wahrheitsbeweis nicht geführt habe.
Die angegriffene Aussage ist - entgegen der Ansicht der Revision - nicht lediglich ein der beweismäßigen Nachprüfung nicht zugängliches Werturteil. Die Behauptung, der Kläger zu 1 verfüge nicht über die notwendige Erfahrung, enthält allerdings auch wertende Elemente, weil über die Frage, welchen genauen Inhalt und Umfang eine "notwendige" Erfahrung haben muß, gestritten werden kann. Das Berufungsgericht hat jedoch rechtsfehlerfrei angenommen, daß sich aus den sonstigen detaillierten Angaben des Schreibens ergibt, aus welchen tatsächlichen Gründen dem Kläger zu 1 die Erfahrung als Ausbilder in der Feldenkrais-Methode abgesprochen wird.
Die Revision beanstandet ohne Erfolg die Annahme des Berufungsgerichts , daß die Äußerung als unwahr anzusehen sei, weil der Beklagte dem detaillierten Vortrag des Klägers zu 1 über seine langjährige Berufserfahrung mit der Feldenkrais-Methode nicht entgegengetreten sei. Die Revision greift dies mit dem Vorbringen an, die Behauptung des Beklagten, daß der Kläger zu 1 im Jahre 1994 erstmals eine Schulung von Lehrern durchgeführt habe, sei unwidersprochen geblieben. Tatsächlich haben die Kläger hierzu aber vorgetragen , der Kläger zu 1 habe seit 1978 in Absprache und mit Genehmigung von Dr. Feldenkrais in sämtlichen Ausbildungsrichtungen unterrichtet, einschließlich der Ausbildung von Ausbildern. Den danach notwendigen Beweis für seine Behauptung hat der Beklagte nicht geführt.
4. Der Beklagte ist weiterhin zu Recht gemäß dem Klageantrag zu I. 2.
d) verurteilt worden, gegenüber Kursteilnehmern des Klägers zu 1 die Behauptung zu unterlassen, die von diesem durchgeführten Kurse seien nicht als Teil einer Ausbildung in der Feldenkrais-Methode anerkannt.
Das Berufungsgericht hat dem Schreiben des Beklagten die Tatsachen- behauptung entnommen, es gebe allgemein geltende Regelungen für die Ausbildung in der Feldenkrais-Methode, deren Anforderungen der Kläger zu 1 nicht erfülle. Diese Behauptung sei unwahr, weil solche allgemein geltenden Regelungen unstreitig nicht bestünden.
Gegen diese Beurteilung wendet sich die Revision mit dem Vorbringen, die beanstandete Äußerung sei gerade deshalb wahr, weil es keine anerkannte Ausbildung in der Feldenkrais-Methode gebe. Mit dieser Rüge versucht die Revision jedoch lediglich in revisionsrechtlich unbeachtlicher Weise, ihr eigenes Verständnis der Äußerung an die Stelle desjenigen des Tatrichters zu setzen. Ihre Auslegung ist zudem fernliegend, weil der Hinweis auf eine fehlende Anerkennung der Ausbildung nur sinnvoll ist, wenn es eine solche tatsächlich gibt.
5. Gegen die Feststellung der Schadensersatzpflicht des Beklagten, die das Berufungsgericht gemäß dem Klageantrag zu I. 3. auf der Grundlage des § 14 Abs. 1 Satz 1 UWG ausgesprochen hat, erhebt die Revision keine besonderen Rügen. Rechtsfehler sind insoweit auch nicht ersichtlich.
II. Widerklage
1. Der Unterlassungshauptantrag der Widerklage geht dahin, den Klägern zu untersagen, zur Kennzeichnung ihrer Dienstleistungen im Ausbildungsbereich die Begriffe "Feldenkrais", "Feldenkrais-Methode", "Feldenkrais - Bewußtheit durch Bewegung" oder "Feldenkrais - Funktionale Integration" (in welcher Schreibweise auch immer) zu verwenden.


a) Mit diesem Antrag wendet sich der Beklagte gegen jedwede Be- nutzung der vorerwähnten Bezeichnungen im Zusammenhang mit den angeführten Dienstleistungen. Hierfür spricht schon die Fassung des Antrags, nach dem die Verwendung der näher angeführten "Begriffe" untersagt werden soll. Entsprechend diesem Wortlaut hat der Beklagte in den Vorinstanzen geltend gemacht, diese Begriffe seien für ihn durch die entsprechenden Markeneintragungen monopolisiert. Er hat des weiteren die Auffassung vertreten, daß er den Kläger zu 1 nicht daran hindere, die Feldenkrais-Methode zu praktizieren, jedoch das Angebot der entsprechenden Dienstleistungen nicht unter Benutzung der markenrechtlich geschützten Begriffe erfolgen dürfe. Dem Kläger zu 1 stehe es frei, seine Lehrinhalte, mögen sie auch letztlich auf Dr. Feldenkrais zurückzuführen sein, anders zu bezeichnen.

b) Der in dem vorgenannten weiten Sinn zu verstehende Unterlassungsantrag ist nicht begründet.
(1) Das Berufungsgericht ist stillschweigend davon ausgegangen, daß der Beklagte aus seinen Wortmarken auch dann Rechte im Sinne von § 14 Abs. 2 MarkenG herleiten kann, wenn diese für die fraglichen Dienstleistungen beschreibend sein sollten. Das ist schon deshalb rechtsfehlerfrei, weil die Verletzungsgerichte an die Markeneintragung als solche gebunden sind.
Das Berufungsgericht hat den Hauptantrag deshalb abgewiesen, weil die Kläger die in Rede stehenden Bezeichnungen nur beschreibend verwendeten , sie sich also auf § 23 Nr. 2 MarkenG berufen könnten. Es hat dazu ausgeführt , der maßgebliche Verkehr sehe die Bezeichnungen als beschreibende
Angaben an; diese dienten ihm zur Unterscheidung der angebotenen Kurse von anderen Therapiemöglichkeiten, die mit der von Moshe Feldenkrais begründeten Methode zur Verbesserung der Körperwahrnehmung nichts zu tun hätten. Das ist frei von Rechtsfehlern.
Nach § 23 Nr. 2 MarkenG kann ein Markeninhaber einem Dritten nicht untersagen, im geschäftlichen Verkehr ein mit der Marke identisches Zeichen als Angabe über die Art der Dienstleistungen zu benutzen, sofern die Benutzung nicht gegen die guten Sitten verstößt. Um eine derartige Verwendung einer Marke als beschreibende Angabe handelt es sich dann, wenn der angesprochene Verkehr in der in Frage stehenden Bezeichnung nicht (auch) einen Hinweis auf die Herkunft der Dienstleistungen aus einem bestimmten Geschäftsbetrieb sieht (vgl. BGH, Vers.-Urt. v. 6.12.2001 - I ZR 136/99, GRUR 2002, 814, 815 = WRP 2002, 987 - Festspielhaus; Urt. v. 20.12.2001 - I ZR 60/99, GRUR 2002, 809, 810 f. = WRP 2002, 982 - FRÜHSTÜCKSDRINK I; Urt. v. 20.12.2001 - I ZR 135/99, GRUR 2002, 812, 813 = WRP 2002, 985 - FRÜHSTÜCKS-DRINK II), sondern eine Angabe über die Eigenschaften, etwa die Art der Dienstleistungen. Eine derartige Angabe kann in der Verwendung eines lexikalisch nachweisbaren Begriffs zur näheren Kennzeichnung der Dienstleistung liegen, kann sich aber auch daraus ergeben, daß der von den Dienstleistungen angesprochene Verkehr bestimmte Begriffe wegen einer üblichen beschreibenden Verwendungsweise in erster Linie als diese Beschreibung und nicht als Kennzeichnung der betrieblichen Herkunft versteht. Hiervon ist das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei ausgegangen. Die Revision rügt ohne Erfolg, daß es die für die Beantwortung dieser Frage im Streitfall maßgeblichen Feststellungen nicht rechtsfehlerfrei getroffen habe.
Das Berufungsgericht hat angenommen, daß der maßgebliche Verkehr, auf dessen Verständnis der Bezeichnungen als kennzeichnend oder beschreibend es ankommt, diejenigen Personen umfasse, die sich mit derartigen Therapiemöglichkeiten beschäftigen, und insbesondere diejenigen, die bereits in dieser Methode ausgebildet seien und durch Schulungen beim Kläger zu 1 die Fähigkeit erwerben wollten, selbst andere zu "Trainern" auszubilden. Das kann aus Rechtsgründen nicht beanstandet werden. Insbesondere steht dem nicht entgegen, daß der Name "Feldenkrais" ursprünglich für die fraglichen Dienstleistungen nicht beschreibend war. Wird ein Name als Synonym für eine bestimmte Methode benutzt, entfaltet er im Zusammenhang mit den entsprechenden Dienstleistungen - auch schon ohne im Verkehr durchgesetzt zu sein - eine beschreibende Funktion. Hiervon ist das Berufungsgericht zutreffend ausgegangen , zumal auch der Kläger zu 1 schon vor der Eintragung der Marken des Beklagten den Begriff "Feldenkrais-Methode" verwendet und damit zur Entwicklung des beschreibenden Begriffsinhalts beigetragen hat.
Danach erweist sich der Unterlassungshauptantrag schon deshalb als unbegründet, weil er zu weit geht, indem er nach § 23 Nr. 2 MarkenG markenrechtlich zulässige Verwendungsweisen der in Rede stehenden Bezeichnungen mitumfaßt.
(2) Der Antrag enthält auch nicht als Minus einen Angriff auf konkrete Formen kennzeichenmäßiger Benutzung der Marken des Beklagten. Der Beklagte hat in den Vorinstanzen seinen Unterlassungsantrag nicht auf derartige konkrete Verletzungsformen gestützt. Es war seine Sache, ob er in dieser Weise (auch) konkrete Verletzungsformen als Gegenstand seines Antrags bezeichnen wollte (vgl. auch BGH, Urt. v. 5.11.1998 - I ZR 176/96, GRUR 1999, 498,
500 = WRP 1999, 432 - Achterdiek). Dies ist jedoch nicht geschehen. Die Re- vision verweist zwar auf eine Anzeige des Klägers zu 1 in einer Fachzeitschrift, die der Beklagte im Verfahren eingereicht hat (Anlage B 15). Diese Anlage wurde aber nur als Beleg für eine behauptete irreführende Werbung des Klägers zu 1, nicht zu dem Zweck vorgelegt, eine konkrete Verletzungsform als Streitgegenstand in das Verfahren einzuführen. Bei der Anlage K 9, auf die sich die Revision weiter bezogen hat, handelt es sich um einen redaktionellen Beitrag einer Journalistin, aus dem für die Verwendungsweise der im Unterlassungsantrag aufgeführten Bezeichnungen durch den Kläger zu 1 nichts hergeleitet werden kann. Die weiteren Unterlagen, auf die sich die Revision nunmehr stützt (Anlagen K 8 und BfB 3), sind nicht von dem Beklagten, sondern von den Klägern vorgelegt worden. Der Beklagte hat in den Vorinstanzen nicht geltend gemacht, daß er seine Unterlassungsklage auch auf diese - im übrigen wohl aus den Jahren 1977 und 1983 stammenden - Werbeunterlagen stützen wolle. Im Revisionsverfahren konnten solche konkreten Verletzungsformen - entgegen der Ansicht der Revision - nicht erstmals zum Antragsgegenstand gemacht werden, weil die Einführung neuer Verletzungsformen in das Verfahren als Antragsgrundlage eine Klageänderung darstellt (vgl. Köhler in Köhler/Piper, UWG, 3. Aufl., Vor § 13, Rdn. 273; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 8. Aufl., Kap. 46 Rdn. 17 f.), die im Revisionsverfahren nicht zulässig ist.
Entgegen der Ansicht der Revision ist dem Beklagten auch nicht durch Zurückverweisung an das Berufungsgericht Gelegenheit zu geben, neue konkrete Verletzungsformen in das Verfahren einzuführen. Es ist weder Aufgabe des Gerichts, einen Kläger durch Fragen oder Hinweise zu veranlassen, neue Streitgegenstände einzuführen, die in seinem bisherigen Vorbringen nicht ein-
mal andeutungsweise eine Grundlage haben (vgl. BGH, Urt. v. 21.9.2000 - I ZR 216/98, GRUR 2001, 352, 354 = WRP 2001, 394 - Kompressions- strümpfe; Zöller/Greger, ZPO, 23. Aufl., § 139 Rdn. 15), noch sein Verfahren so zu gestalten, daß einem Kläger die Möglichkeit geboten wird, in dieser Weise - gegebenenfalls nach langem Verfahren - seine Klage zu erweitern.
2. Auch der Hilfsantrag zu a) der Widerklage ist unbegründet. Der Antrag zielt darauf, den Klägern zu untersagen, näher bezeichnete Dienstleistungen unter Verwendung der Begriffe "Feldenkrais", "Feldenkrais-Methode", "Funktionale Integration" oder "Bewußtheit durch Bewegung" anzukündigen und/oder zu erbringen oder erbringen zu lassen, sofern dies nicht durch Lizenznehmer des Beklagten geschieht. Das Berufungsgericht hat den Antrag für unbegründet erachtet, weil die Kläger die darin genannten Begriffe nur beschreibend verwendeten. Das ist im Ergebnis nicht zu beanstanden.
Insoweit fehlt es, weil der Beklagte eine durch den Antrag erfaßte konkrete Verwendungsweise durch die Kläger nicht dargelegt hat, schon an einer Wiederholungsgefahr. Zudem hat der Beklagte nicht geltend gemacht, Inhaber einer Wortmarke "Funktionale Integration" zu sein, so daß es bezüglich dieser Bezeichnung auch an einem entsprechenden markenrechtlichen Anspruch des Beklagten fehlt.
Darüber hinaus steht dem Anspruch entgegen, daß er - wie der Unterlassungshauptantrag - zu weit geht, weil er auch nach § 23 Nr. 2 MarkenG zulässige beschreibende Verwendungsweisen mitumfaßt.
3. Das Berufungsgericht hat des weiteren den Hilfsantrag zu b) der Wi- derklage für unbegründet erachtet, weil der Beklagte nicht im einzelnen dargelegt habe, daß die Kläger die mit diesem Antrag angegriffene Behauptung aufgestellt hätten. Das greift die Revision erfolglos mit der Rüge an, die Kläger hätten sich im Prozeß in entsprechender Weise berühmt. Die von der Revision angeführten Schriftsatzstellen ergeben das nicht. Die Kläger haben lediglich - zur Verteidigung ihrer Rechtsposition - vorgetragen, der Kläger zu 1 sei von Dr. Feldenkrais persönlich zur Durchführung von Ausbildungsmaßnahmen aller Art autorisiert worden. Es ist nicht ersichtlich, daß die Kläger behauptet hätten, sie dürften sich dessen auch gegenüber Dritten berühmen.
4. Den Hilfsantrag zu c) der Widerklage hat das Berufungsgericht als unbegründet angesehen, weil die Kläger eine entsprechende Behauptung nicht aufgestellt hätten. Hiergegen macht die Revision ohne Erfolg geltend, die angegriffene Behauptung sei der von den Klägern als Anlage BfB 3 vorgelegten Broschüre zu entnehmen. Dabei handelt es sich jedoch um revisionsrechtlich unbeachtliches neues Tatsachenvorbringen, da der Hilfsantrag in den Vorinstanzen auf diese Broschüre nicht gestützt war. Es kann daher unerörtert bleiben , ob die angegebenen Stellen der Broschüre die Auffassung der Revision belegen könnten.
C. Danach war die Revision des Beklagten mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.
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bei uns veröffentlicht am 20.12.2001

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 135/99 Verkündet am: 20. Dezember 2001 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR:

Bundesgerichtshof Urteil, 20. Dez. 2001 - I ZR 60/99

bei uns veröffentlicht am 20.12.2001

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 60/99 Verkündet am: 20. Dezember 2001 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ : nein BGHR :

Bundesgerichtshof Urteil, 30. Jan. 2003 - I ZR 136/99

bei uns veröffentlicht am 30.01.2003

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 136/99 Verkündet am: 30. Januar 2003 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat

Bundesgerichtshof Urteil, 21. Sept. 2000 - I ZR 216/98

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Bundesgerichtshof Beschluss, 06. Feb. 2013 - I ZR 67/12

bei uns veröffentlicht am 06.02.2013

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS I ZR 67/12 vom 6. Februar 2013 in dem Rechtsstreit Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 6. Februar 2013 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Pokrant, Prof. Dr. Büscher, Dr. K

Referenzen

(1) Für alle bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten, mit denen ein Anspruch auf Grund dieses Gesetzes geltend gemacht wird, sind die Landgerichte ausschließlich zuständig.

(2) Für alle bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten, mit denen ein Anspruch auf Grund dieses Gesetzes geltend gemacht wird, ist das Gericht zuständig, in dessen Bezirk der Beklagte seinen allgemeinen Gerichtsstand hat. Für alle bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten, mit denen ein Anspruch auf Grund dieses Gesetzes geltend gemacht wird, ist außerdem das Gericht zuständig, in dessen Bezirk die Zuwiderhandlung begangen wurde. Satz 2 gilt nicht für

1.
Rechtsstreitigkeiten wegen Zuwiderhandlungen im elektronischen Geschäftsverkehr oder in Telemedien oder
2.
Rechtsstreitigkeiten, die von den nach § 8 Absatz 3 Nummer 2 bis 4 zur Geltendmachung eines Unterlassungsanspruchs Berechtigten geltend gemacht werden,
es sei denn, der Beklagte hat im Inland keinen allgemeinen Gerichtsstand.

(3) Die Landesregierungen werden ermächtigt, durch Rechtsverordnung für die Bezirke mehrerer Landgerichte eines von ihnen als Gericht für Wettbewerbsstreitsachen zu bestimmen, wenn dies der Rechtspflege in Wettbewerbsstreitsachen dienlich ist. Die Landesregierungen können die Ermächtigung durch Rechtsverordnung auf die Landesjustizverwaltungen übertragen. Die Länder können außerdem durch Vereinbarung die den Gerichten eines Landes obliegenden Klagen nach Absatz 1 insgesamt oder teilweise dem zuständigen Gericht eines anderen Landes übertragen.

(4) Abweichend von den Absätzen 1 bis 3 richtet sich die Zuständigkeit für bürgerliche Rechtsstreitigkeiten, mit denen ein Anspruch nach § 9 Absatz 2 Satz 1 geltend gemacht wird, nach den allgemeinen Vorschriften.

(1) Der Erwerb des Markenschutzes nach § 4 gewährt dem Inhaber der Marke ein ausschließliches Recht.

(2) Dritten ist es untersagt, ohne Zustimmung des Inhabers der Marke im geschäftlichen Verkehr in Bezug auf Waren oder Dienstleistungen

1.
ein mit der Marke identisches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, die mit denjenigen identisch sind, für die sie Schutz genießt,
2.
ein Zeichen zu benutzen, wenn das Zeichen mit einer Marke identisch oder ihr ähnlich ist und für Waren oder Dienstleistungen benutzt wird, die mit denjenigen identisch oder ihnen ähnlich sind, die von der Marke erfasst werden, und für das Publikum die Gefahr einer Verwechslung besteht, die die Gefahr einschließt, dass das Zeichen mit der Marke gedanklich in Verbindung gebracht wird, oder
3.
ein mit der Marke identisches Zeichen oder ein ähnliches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, wenn es sich bei der Marke um eine im Inland bekannte Marke handelt und die Benutzung des Zeichens die Unterscheidungskraft oder die Wertschätzung der bekannten Marke ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise ausnutzt oder beeinträchtigt.
Waren und Dienstleistungen werden nicht schon deswegen als ähnlich angesehen, weil sie in derselben Klasse gemäß dem in der Nizza-Klassifikation festgelegten Klassifikationssystem erscheinen. Waren und Dienstleistungen werden nicht schon deswegen als unähnlich angesehen, weil sie in verschiedenen Klassen der Nizza-Klassifikation erscheinen.

(3) Sind die Voraussetzungen des Absatzes 2 erfüllt, so ist es insbesondere untersagt,

1.
das Zeichen auf Waren oder ihrer Aufmachung oder Verpackung anzubringen,
2.
unter dem Zeichen Waren anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen,
3.
unter dem Zeichen Dienstleistungen anzubieten oder zu erbringen,
4.
unter dem Zeichen Waren einzuführen oder auszuführen,
5.
das Zeichen als Handelsnamen oder geschäftliche Bezeichnung oder als Teil eines Handelsnamens oder einer geschäftlichen Bezeichnung zu benutzen,
6.
das Zeichen in Geschäftspapieren oder in der Werbung zu benutzen,
7.
das Zeichen in der vergleichenden Werbung in einer der Richtlinie 2006/114/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 über irreführende und vergleichende Werbung (ABl. L 376 vom 27.12.2006, S. 21) zuwiderlaufenden Weise zu benutzen.

(4) Dritten ist es ferner untersagt, ohne Zustimmung des Inhabers der Marke im geschäftlichen Verkehr

1.
ein mit der Marke identisches Zeichen oder ein ähnliches Zeichen auf Aufmachungen oder Verpackungen oder auf Kennzeichnungsmitteln wie Etiketten, Anhängern, Aufnähern oder dergleichen anzubringen,
2.
Aufmachungen, Verpackungen oder Kennzeichnungsmittel, die mit einem mit der Marke identischen Zeichen oder einem ähnlichen Zeichen versehen sind, anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen oder
3.
Aufmachungen, Verpackungen oder Kennzeichnungsmittel, die mit einem mit der Marke identischen Zeichen oder einem ähnlichen Zeichen versehen sind, einzuführen oder auszuführen,
wenn die Gefahr besteht, daß die Aufmachungen oder Verpackungen zur Aufmachung oder Verpackung oder die Kennzeichnungsmittel zur Kennzeichnung von Waren oder Dienstleistungen benutzt werden, hinsichtlich deren Dritten die Benutzung des Zeichens nach den Absätzen 2 und 3 untersagt wäre.

(5) Wer ein Zeichen entgegen den Absätzen 2 bis 4 benutzt, kann von dem Inhaber der Marke bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch besteht auch dann, wenn eine Zuwiderhandlung erstmalig droht.

(6) Wer die Verletzungshandlung vorsätzlich oder fahrlässig begeht, ist dem Inhaber der Marke zum Ersatz des durch die Verletzungshandlung entstandenen Schadens verpflichtet. Bei der Bemessung des Schadensersatzes kann auch der Gewinn, den der Verletzer durch die Verletzung des Rechts erzielt hat, berücksichtigt werden. Der Schadensersatzanspruch kann auch auf der Grundlage des Betrages berechnet werden, den der Verletzer als angemessene Vergütung hätte entrichten müssen, wenn er die Erlaubnis zur Nutzung der Marke eingeholt hätte.

(7) Wird die Verletzungshandlung in einem geschäftlichen Betrieb von einem Angestellten oder Beauftragten begangen, so kann der Unterlassungsanspruch und, soweit der Angestellte oder Beauftragte vorsätzlich oder fahrlässig gehandelt hat, der Schadensersatzanspruch auch gegen den Inhaber des Betriebs geltend gemacht werden.

(1) Der Inhaber einer Marke oder einer geschäftlichen Bezeichnung darf einem Dritten nicht untersagen, im geschäftlichen Verkehr Folgendes zu benutzen:

1.
den Namen oder die Anschrift des Dritten, wenn dieser eine natürliche Person ist,
2.
ein mit der Marke oder der geschäftlichen Bezeichnung identisches Zeichen oder ähnliches Zeichen, dem jegliche Unterscheidungskraft fehlt, oder ein identisches Zeichen oder ein ähnliches Zeichen als Angabe über Merkmale oder Eigenschaften von Waren oder Dienstleistungen, wie insbesondere deren Art, Beschaffenheit, Bestimmung, Wert, geografische Herkunft oder die Zeit ihrer Herstellung oder ihrer Erbringung, oder
3.
die Marke oder die geschäftliche Bezeichnung zu Zwecken der Identifizierung oder zum Verweis auf Waren oder Dienstleistungen als die des Inhabers der Marke, insbesondere wenn die Benutzung der Marke als Hinweis auf die Bestimmung einer Ware insbesondere als Zubehör oder Ersatzteil oder einer Dienstleistung erforderlich ist.

(2) Absatz 1 findet nur dann Anwendung, wenn die Benutzung durch den Dritten den anständigen Gepflogenheiten in Gewerbe oder Handel entspricht.

(1) Für alle bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten, mit denen ein Anspruch auf Grund dieses Gesetzes geltend gemacht wird, sind die Landgerichte ausschließlich zuständig.

(2) Für alle bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten, mit denen ein Anspruch auf Grund dieses Gesetzes geltend gemacht wird, ist das Gericht zuständig, in dessen Bezirk der Beklagte seinen allgemeinen Gerichtsstand hat. Für alle bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten, mit denen ein Anspruch auf Grund dieses Gesetzes geltend gemacht wird, ist außerdem das Gericht zuständig, in dessen Bezirk die Zuwiderhandlung begangen wurde. Satz 2 gilt nicht für

1.
Rechtsstreitigkeiten wegen Zuwiderhandlungen im elektronischen Geschäftsverkehr oder in Telemedien oder
2.
Rechtsstreitigkeiten, die von den nach § 8 Absatz 3 Nummer 2 bis 4 zur Geltendmachung eines Unterlassungsanspruchs Berechtigten geltend gemacht werden,
es sei denn, der Beklagte hat im Inland keinen allgemeinen Gerichtsstand.

(3) Die Landesregierungen werden ermächtigt, durch Rechtsverordnung für die Bezirke mehrerer Landgerichte eines von ihnen als Gericht für Wettbewerbsstreitsachen zu bestimmen, wenn dies der Rechtspflege in Wettbewerbsstreitsachen dienlich ist. Die Landesregierungen können die Ermächtigung durch Rechtsverordnung auf die Landesjustizverwaltungen übertragen. Die Länder können außerdem durch Vereinbarung die den Gerichten eines Landes obliegenden Klagen nach Absatz 1 insgesamt oder teilweise dem zuständigen Gericht eines anderen Landes übertragen.

(4) Abweichend von den Absätzen 1 bis 3 richtet sich die Zuständigkeit für bürgerliche Rechtsstreitigkeiten, mit denen ein Anspruch nach § 9 Absatz 2 Satz 1 geltend gemacht wird, nach den allgemeinen Vorschriften.

(1) Der Erwerb des Markenschutzes nach § 4 gewährt dem Inhaber der Marke ein ausschließliches Recht.

(2) Dritten ist es untersagt, ohne Zustimmung des Inhabers der Marke im geschäftlichen Verkehr in Bezug auf Waren oder Dienstleistungen

1.
ein mit der Marke identisches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, die mit denjenigen identisch sind, für die sie Schutz genießt,
2.
ein Zeichen zu benutzen, wenn das Zeichen mit einer Marke identisch oder ihr ähnlich ist und für Waren oder Dienstleistungen benutzt wird, die mit denjenigen identisch oder ihnen ähnlich sind, die von der Marke erfasst werden, und für das Publikum die Gefahr einer Verwechslung besteht, die die Gefahr einschließt, dass das Zeichen mit der Marke gedanklich in Verbindung gebracht wird, oder
3.
ein mit der Marke identisches Zeichen oder ein ähnliches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, wenn es sich bei der Marke um eine im Inland bekannte Marke handelt und die Benutzung des Zeichens die Unterscheidungskraft oder die Wertschätzung der bekannten Marke ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise ausnutzt oder beeinträchtigt.
Waren und Dienstleistungen werden nicht schon deswegen als ähnlich angesehen, weil sie in derselben Klasse gemäß dem in der Nizza-Klassifikation festgelegten Klassifikationssystem erscheinen. Waren und Dienstleistungen werden nicht schon deswegen als unähnlich angesehen, weil sie in verschiedenen Klassen der Nizza-Klassifikation erscheinen.

(3) Sind die Voraussetzungen des Absatzes 2 erfüllt, so ist es insbesondere untersagt,

1.
das Zeichen auf Waren oder ihrer Aufmachung oder Verpackung anzubringen,
2.
unter dem Zeichen Waren anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen,
3.
unter dem Zeichen Dienstleistungen anzubieten oder zu erbringen,
4.
unter dem Zeichen Waren einzuführen oder auszuführen,
5.
das Zeichen als Handelsnamen oder geschäftliche Bezeichnung oder als Teil eines Handelsnamens oder einer geschäftlichen Bezeichnung zu benutzen,
6.
das Zeichen in Geschäftspapieren oder in der Werbung zu benutzen,
7.
das Zeichen in der vergleichenden Werbung in einer der Richtlinie 2006/114/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 über irreführende und vergleichende Werbung (ABl. L 376 vom 27.12.2006, S. 21) zuwiderlaufenden Weise zu benutzen.

(4) Dritten ist es ferner untersagt, ohne Zustimmung des Inhabers der Marke im geschäftlichen Verkehr

1.
ein mit der Marke identisches Zeichen oder ein ähnliches Zeichen auf Aufmachungen oder Verpackungen oder auf Kennzeichnungsmitteln wie Etiketten, Anhängern, Aufnähern oder dergleichen anzubringen,
2.
Aufmachungen, Verpackungen oder Kennzeichnungsmittel, die mit einem mit der Marke identischen Zeichen oder einem ähnlichen Zeichen versehen sind, anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen oder
3.
Aufmachungen, Verpackungen oder Kennzeichnungsmittel, die mit einem mit der Marke identischen Zeichen oder einem ähnlichen Zeichen versehen sind, einzuführen oder auszuführen,
wenn die Gefahr besteht, daß die Aufmachungen oder Verpackungen zur Aufmachung oder Verpackung oder die Kennzeichnungsmittel zur Kennzeichnung von Waren oder Dienstleistungen benutzt werden, hinsichtlich deren Dritten die Benutzung des Zeichens nach den Absätzen 2 und 3 untersagt wäre.

(5) Wer ein Zeichen entgegen den Absätzen 2 bis 4 benutzt, kann von dem Inhaber der Marke bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch besteht auch dann, wenn eine Zuwiderhandlung erstmalig droht.

(6) Wer die Verletzungshandlung vorsätzlich oder fahrlässig begeht, ist dem Inhaber der Marke zum Ersatz des durch die Verletzungshandlung entstandenen Schadens verpflichtet. Bei der Bemessung des Schadensersatzes kann auch der Gewinn, den der Verletzer durch die Verletzung des Rechts erzielt hat, berücksichtigt werden. Der Schadensersatzanspruch kann auch auf der Grundlage des Betrages berechnet werden, den der Verletzer als angemessene Vergütung hätte entrichten müssen, wenn er die Erlaubnis zur Nutzung der Marke eingeholt hätte.

(7) Wird die Verletzungshandlung in einem geschäftlichen Betrieb von einem Angestellten oder Beauftragten begangen, so kann der Unterlassungsanspruch und, soweit der Angestellte oder Beauftragte vorsätzlich oder fahrlässig gehandelt hat, der Schadensersatzanspruch auch gegen den Inhaber des Betriebs geltend gemacht werden.

(1) Der Inhaber einer Marke oder einer geschäftlichen Bezeichnung darf einem Dritten nicht untersagen, im geschäftlichen Verkehr Folgendes zu benutzen:

1.
den Namen oder die Anschrift des Dritten, wenn dieser eine natürliche Person ist,
2.
ein mit der Marke oder der geschäftlichen Bezeichnung identisches Zeichen oder ähnliches Zeichen, dem jegliche Unterscheidungskraft fehlt, oder ein identisches Zeichen oder ein ähnliches Zeichen als Angabe über Merkmale oder Eigenschaften von Waren oder Dienstleistungen, wie insbesondere deren Art, Beschaffenheit, Bestimmung, Wert, geografische Herkunft oder die Zeit ihrer Herstellung oder ihrer Erbringung, oder
3.
die Marke oder die geschäftliche Bezeichnung zu Zwecken der Identifizierung oder zum Verweis auf Waren oder Dienstleistungen als die des Inhabers der Marke, insbesondere wenn die Benutzung der Marke als Hinweis auf die Bestimmung einer Ware insbesondere als Zubehör oder Ersatzteil oder einer Dienstleistung erforderlich ist.

(2) Absatz 1 findet nur dann Anwendung, wenn die Benutzung durch den Dritten den anständigen Gepflogenheiten in Gewerbe oder Handel entspricht.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 136/99 Verkündet am:
30. Januar 2003
Walz
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-
handlung vom 30. Januar 2003 durch die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg,
Prof. Starck, Prof. Dr. Bornkamm, Pokrant und Dr. Büscher

für Recht erkannt:
Das Versäumnisurteil vom 6. Dezember 2001 wird aufrechterhalten.
Dem Kläger werden die weiteren Kosten des Rechtsstreits auferlegt.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Der Kläger, ein eingetragener Verein, betreibt seit dem 1. Januar 1995 im Auftrag der Stadt München die überregionale Jugendkultureinrichtung "Festspielhaus" in München. Seit dieser Zeit tritt der Kläger mit Werbeanzeigen für seine Veranstaltungen in Münchener Zeitungen hervor. Er ist Inhaber der Marke Nr. 2 052 697 "FESTSPIELHAUS MÜNCHEN - KOBOLD e.V.", eingetragen am 22. Dezember 1993 für die Dienstleistungen "Betrieb eines Veran-
staltungsortes und -raumes in München mit dem Ziel, kulturelle Dienstleistungen in den Bereichen Fest, Theater, Tanz, Musik, Spiel, Ausstellungen, Film /Video-Produktion und -vorführung sowie Bewirtung von Gästen zu planen, organisieren und durchzuführen". Er ist des weiteren Inhaber der nachfolgend abgebildeten Wort-/Bildmarke Nr. 397 30 568, eingetragen am 19. August 1997 für die Dienstleistungen "Erziehung; Ausbildung; Unterhaltung; sportliche und kulturelle Aktivitäten; Betrieb eines Veranstaltungsortes und -raumes mit dem Ziel, kulturelle Dienstleistungen in den Bereichen ... " (es folgen ähnliche Angaben wie bei der Marke Nr. 2 052 697)

Der Beklagte wurde von der "Reactorhalle und C. -Gesellschaft" gegenüber dem Kreisverwaltungsreferat München für Veranstaltungen jeweils freitags und samstags, und zwar für die Samstage erstmals ab 10. Mai 1997, für die Freitage ab 25. Juni 1997, in der Reactorhalle als Veranstalter benannt.
In Anzeigen in der Programmzeitschrift "I. München", auf Handzetteln und auf großen Plakaten wurde von Mai bis August 1997 für insgesamt 14 Veranstaltungen im Reactor, D. straße 33, unter der Bezeichnung "Festspielhaus" oder "Festspielhaus D. straße 33", später, bis ins Jahr 1998 hinein, auch unter der Bezeichnung "Schwabinger Festspielhaus" geworben.

Der Kläger hat darin eine Verletzung seiner Markenrechte und eines Rechts an der Bezeichnung "Festspielhaus", die er seit geraumer Zeit als Unternehmenskennzeichen benutzt habe, gesehen und geltend gemacht, der Beklagte sei für die Werbemaßnahmen verantwortlich, da er gegenüber dem Kreisverwaltungsreferat als Veranstalter gemeldet worden sei. Er hat Unterlassung der Verwendung der Bezeichnung "Festspielhaus" in Alleinstellung und in Kombination mit anderen Wort- und Bildbestandteilen, insbesondere in der Form "Schwabinger Festspielhaus", sowie Auskunftserteilung und Feststellung der Schadensersatzpflicht begehrt.
Der Beklagte ist dem entgegengetreten. Bei der Bezeichnung "Festspielhaus" handele es sich um einen nicht schutzfähigen und freihaltungsbedürftigen Begriff, der auch als Unternehmenskennzeichen nicht unterscheidungskräftig sei.
Das Landgericht hat den Beklagten antragsgemäß verurteilt.
Die Berufung ist im wesentlichen erfolglos geblieben, jedoch ist im Umfang einer teilweisen Klagerücknahme die Unterlassungsverurteilung hinsichtlich der Wörter "/oder in Kombination mit anderen Wort- und/oder Bildbestandteilen" entfallen und die Verurteilung zur Auskunftserteilung sowie die Schadensersatzfeststellung auf die Zeit ab dem 10. Mai 1997 beschränkt worden.
Auf die dagegen gerichtete Revision des Beklagten hat der Senat durch Versäumnisurteil vom 6. Dezember 2001 das Urteil des Berufungsgerichts im
Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil des Beklagten erkannt worden ist. Im Umfang der Aufhebung hat er auf die Berufung des Beklagten das Urteil des Landgerichts weiter abgeändert und die Klage auch insoweit abgewiesen (BGH GRUR 2002, 814 = WRP 2002, 987 - Festspielhaus).
Mit seinem Einspruch beantragt der Kläger, unter Aufhebung des Versäumnisurteils die Revision des Beklagten zurückzuweisen. Der Beklagte beantragt , das Versäumnisurteil aufrechtzuerhalten.

Entscheidungsgründe:


Das Versäumnisurteil wird aufrechterhalten.
I. In dem Versäumnisurteil ist der Senat davon ausgegangen, daß eine Markenverletzung durch den Beklagten nicht gegeben sei. Es fehle schon an der Grundvoraussetzung für deren Annahme, nämlich einer Verwendung der angegriffenen Bezeichnung als Marke zur Unterscheidung der in Frage stehenden Dienstleistungen von denen anderer Unternehmen. Es sei aber auch eine Verwechslungsgefahr i.S. von § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG zu verneinen. Des weiteren stehe die Schutzschranke des § 23 Nr. 2 MarkenG der Annahme einer Markenverletzung entgegen.
II. 1. Die Rügen der Revisionserwiderung gegen die Verneinung der Ansprüche aus den eingetragenen Marken können schon deshalb keinen Erfolg haben, weil eine Markenverletzung jedenfalls wegen Fehlens einer Verwechs-
lungsgefahr zu verneinen ist. Der Senat ist davon ausgegangen, daß beide Klagemarken in ihrem Gesamteindruck nicht von dem Bestandteil "Festspielhaus" geprägt seien. Die komplexe Wortmarke enthalte mehrere kennzeichnende Bestandteile, die vom Verkehr nach der allgemeinen Lebenserfahrung so aufgenommen würden, wie sie ihm entgegenträten, so daß sie gleichermaßen den Gesamteindruck der Marke bestimmten, ohne daß der Bestandteil "Festspielhaus", der dem Verkehr weniger kennzeichnend als vielmehr den Ort der Erbringung der fraglichen Dienstleistungen beschreibend erscheinen werde , prägend hervortrete.
Hiergegen wendet sich der Kläger in der Revisionserwiderung mit der Begründung, die angesprochenen Verkehrskreise hätten von einem "Festspielhaus" konkrete Vorstellungen etwa im Sinne eines Theaters, in dem Festspiele stattfänden. Diesen Vorstellungen entsprächen die Örtlichkeiten nicht, an denen der Kläger seine Veranstaltungen durchführe. Für die von ihm angebotenen und eingetragenen Dienstleistungen könne nicht von einer freihaltungsbedürftigen Angabe i.S. von § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG ausgegangen werden. Dem kann nicht beigetreten werden.
Der Kläger hat seine Klage auf die für ihn eingetragenen Marken gestützt , die u.a. für die Dienstleistungen "Betrieb eines Veranstaltungsortes und -raumes in München mit dem Ziel, kulturelle Dienstleistungen in den Bereichen Fest, Theater, Tanz, Musik, Spiel, Ausstellungen, Film-/Video-Produktion und -vorführung sowie Bewirtung von Gästen zu planen, organisieren und durchzuführen" eingetragen sind. Anhaltspunkte dafür, daß hierunter nur Veranstaltungen verstanden werden müßten, die keinesfalls in Theatern oder sonstigen Örtlichkeiten stattfinden, die dem vom Kläger herangezogenen Begriffsinhalt
entsprechen, sind nicht ersichtlich. Der Schutz der Marken erstreckt sich vielmehr auf die genannten Veranstaltungen jeder Art. Deshalb ist davon auszu- gehen, daß der Begriff "Festspielhaus" als beschreibende Angabe freihaltungsbedürftig i.S. von § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG ist, so daß aus Rechtsgründen von einer Prägung des Gesamteindrucks der Klagemarken durch ihren jeweiligen Bestandteil "Festspielhaus" nicht ausgegangen werden kann.
Da demnach zwischen den Klagemarken und den angegriffenen Bezeichnungen nur eine geringe Markenähnlichkeit besteht und die Klagemarken allenfalls über eine durchschnittliche Kennzeichnungskraft verfügen, scheidet eine Verwechslungsgefahr auch dann aus, wenn von einer Identität der Dienstleistungen, für die die Bezeichnungen verwendet werden, auszugehen ist.
2. In dem Versäumnisurteil hat der Senat ausgeführt, daß sich die geltend gemachten Ansprüche auch nicht aus §§ 5, 15 MarkenG wegen der Verletzung eines für den Kläger geschützten Unternehmenskennzeichens "Festspielhaus" oder einer Kombination dieser Bezeichnung mit anderen Angaben ergäben. Die Einwände, die der Kläger hiergegen mit der Revisionserwiderung erhebt, greifen nicht durch.

a) Soweit der Kläger ein Recht aus einer besonderen Geschäftsbezeichnung "Festspielhaus" geltend macht, fehlt es an deren originärer Schutzfähigkeit. Der Begriff "Festspielhaus" ist für Dienstleistungen im Zusammenhang mit kulturellen Darbietungen, wie sie zum Gegenstand der Tätigkeit des Klägers gehören, beschreibend und deshalb nicht unterscheidungskräftig. Der Kläger beschäftigt sich im wesentlichen mit kulturellen Darbietungen im weite-
sten Sinne, wie sie auch im Dienstleistungsverzeichnis der Klagemarken ent- halten sind. Die Revisionserwiderung macht zwar geltend, daß gerade die Art der vom Kläger angebotenen Dienstleistungen den Verkehr von der naheliegenden Annahme wegführten, die Bezeichnung "Festspielhaus" werde vom Kläger im sprachüblichen Sinn einer Angabe des Veranstaltungsorts benutzt. Hiervon kann indessen nicht ausgegangen werden.
Die Revisionserwiderung verweist in diesem Zusammenhang mit einer Gegenrüge auf das Vorbringen des Klägers, wonach er keine Opern- oder sonstigen Festspiele, sondern Veranstaltungen ganz anderer Art anbiete. Nach dem Klagevortrag handelt es sich dabei um Schauspielveranstaltungen mit Elementen aus Kabarett, Satire, Commedia dell'arte, Improvisationstheater, Variéte sowie Inszenierungen mit Beteiligung des Publikums. Doch auch für solche Veranstaltungen ist die Bezeichnung "Festspielhaus" als Angabe des Ortes der Darbietung beschreibend. Zwar erbringt der Kläger darüber hinaus auch weitere Dienstleistungen, die auf anderen kulturellen Gebieten liegen und für die die Bezeichnung "Festspielhaus" nicht unbedingt das Verständnis einer Ortsangabe nahelegt. Dem Klägervortrag ist jedoch nicht zu entnehmen, daß die dem Theaterbereich zuzurechnenden Tätigkeiten dabei derart in den Hintergrund treten, daß der Verkehr die Bezeichnung "Festspielhaus" nicht mehr als Ortsangabe für die Theaterveranstaltungen, sondern als eine eigenständige Bezeichnung der anderen Angebote versteht.

b) Der Kläger kann für seine Bezeichnung auch nicht den Schutz einer Etablissementbezeichnung beanspruchen, also einer besonderen Geschäftsbezeichnung mit begrenztem örtlichen Schutzbereich. Denn auch insoweit müßte es sich entweder um eine unterscheidungskräftige Bezeichnung han-
deln, die ihrer Natur nach geeignet ist, für den Verkehr wie ein Name zu wirken (BGHZ 11, 214, 216 - KfA; BGH, Urt. v. 7.7.1976 - I ZR 113/75, GRUR 1977, 165, 166 - Parkhotel), oder um eine Bezeichnung, die Verkehrsgeltung genießt (§ 5 Abs. 2 Satz 2 MarkenG).
Dem Begriff "Festspielhaus" kommt auch als Etablissementbezeichnung nicht die notwendige Unterscheidungskraft zu. In der Rechtsprechung ist zwar anerkannt, daß auch landläufigen Wörtern Unterscheidungs- und Namensfunktion zugebilligt werden kann, wenn sie zu einem in der Umgangssprache unüblichen Gesamtbegriff kombiniert werden (BGH GRUR 1977, 165, 166 - Parkhotel). Von einer solchen Konstellation kann aber im Streitfall nicht ausgegangen werden; denn "Festspielhaus" ist bereits ein landläufiger Begriff, der dem Verkehr als Ort der Darbietung künstlerischer Leistungen geläufig ist und dem daher - auch als Etablissementbezeichnung - keine namensmäßige Unterscheidungskraft zukommt.
Die Revisionserwiderung macht zwar mit einer weiteren Gegenrüge geltend, die Bezeichnung "Festspielhaus" sei den angesprochenen Verkehrskreisen nach dem unstreitig gebliebenen Vortrag des Klägers "auch bekannt". Diesem Vorbringen lassen sich jedoch mangels hinreichend konkreter Angaben zur Bekanntheit und zu den maßgeblichen Verkehrskreisen die Voraussetzungen der Verkehrsgeltung nicht entnehmen, bei deren Vorliegen sich auch originär nicht schutzfähige Bezeichnungen für den Kennzeichenschutz nach §§ 5, 15 MarkenG qualifizieren können.
3. Schließlich bezieht sich die Revisionserwiderung auch erfolglos darauf , daß der Kläger seine Ansprüche in der Klageschrift auch auf §§ 1, 3 UWG
gestützt habe. Diesem Vorbringen ist nicht zu entnehmen, auf welchen konkreten Sachverhalt diese Ansprüche gestützt werden. Den Ausführungen des Klägers in der Klageschrift kann hierfür kein maßgeblicher Vortrag entnommen werden.
III. Danach war das Versäumnisurteil aufrechtzuerhalten und waren dem Kläger die weiteren Verfahrenskosten aufzuerlegen (§ 91 Abs. 1 ZPO).
v. Ungern-Sternberg Starck Bornkamm
Pokrant Büscher

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 60/99 Verkündet am:
20. Dezember 2001
Walz
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ : nein
BGHR : ja
FRÜHSTÜCKS-DRINK I
Wird eine Ausstattung (Flaschenetikett) insgesamt als Markenverletzung angegriffen
, ist die Prüfung der Frage, ob eine Benutzung als Marke, nämlich als
Unterscheidungsmittel gegenüber den Waren anderer Unternehmen, vorliegt,
grundsätzlich auf die Ausstattung als solche und nicht auf einzelne Elemente
zu beziehen.
BGH, Urt. v. 20. Dezember 2001 - I ZR 60/99 - OLG Hamburg
LG Hamburg
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 20. Dezember 2001 durch den Vorsitzenden Richter Prof.
Dr. Erdmann und die Richter Starck, Prof. Dr. Bornkamm, Dr. Büscher und
Dr. Schaffert

für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg, 3. Zivilsenat, vom 14. Januar 1999 wird auf Kosten der Klägerinnen zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Parteien sind Wettbewerber auf dem Markt für Fruchtsäfte. Die Klägerin zu 2 ist ein Tochterunternehmen der Klägerin zu 1. Beide Klägerinnen nehmen die Beklagte wegen einer Flaschenausstattung in Anspruch.
Die Klägerin zu 1 brachte im Mai 1995 unter der Bezeichnung "FRÜHSTÜCKS-DRINK" ein vitaminhaltiges Mehrfruchtgetränk als neues Produkt auf den Markt. Es enthält neben den herkömmlichen Inhaltsstoffen zusätzlich Ballaststoffe aus Getreide und die Vitamine C und E sowie das Provi-
tamin A. Am 9. Februar 1996 meldete die Klägerin zu 1 die nachstehend schwarz-weiß abgebildete, inzwischen eingetragene farbige Wort-/Bildmarke Nr. 396 05 880 "FRÜHSTÜCKS-DRINK" an:

Im Juni 1996 brachte die Beklagte einen Mehrfruchtsaft mit Ballaststoffen und dem Zusatz der Vitamine A, C und E auf den Markt. Die Flaschenetiketten sind wie nachfolgend im Klageantrag abgebildet gestaltet.
Die Klägerinnen halten das für unlauter und für eine Marken- und Firmenrechtsverletzung.
Sie haben beantragt,
I. der Beklagten unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu verbieten, ein Fruchtsaftgetränk unter der Bezeichnung "FRÜHSTÜCKS-TRUNK" mit der nachfolgend wiedergegebenen Flaschenausstattung zu vertreiben, anzubieten , feilzuhalten und/oder zu bewerben:

II. die Beklagte zu verurteilen, den Klägerinnen über den Umfang der vorstehend zu I. bezeichneten Handlungen Auskunft zu erteilen, und zwar unter Angabe des mit dem
"FRÜHSTÜCKS-TRUNK" erzielten Umsatzes sowie der Angabe des Umfangs der Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern;
III. festzustellen, daß die Beklagte verpflichtet ist, den Klägerinnen allen Schaden zu ersetzen, der aus Handlungen der vorbezeichneten Art gemäß Ziffer I. entstanden ist und künftig entstehen wird.
Die Beklagte ist dem entgegengetreten.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Klägerinnen ist erfolglos geblieben.
Mit der Revision, deren Zurückweisung die Beklagte beantragt, verfolgen die Klägerinnen ihre Klageanträge weiter.

Entscheidungsgründe:


I. Das Berufungsgericht hat marken-, firmen- und wettbewerbsrechtliche Ansprüche der Klägerinnen verneint und dazu ausgeführt:
Das Landgericht habe die Klagemarke zutreffend dahin analysiert, daß ihr Gesamteindruck von dem Wortbestandteil "FRÜHSTÜCKS-DRINK" geprägt werde. Gleichermaßen würden die angegriffenen Flaschenetiketten von den Wortbestandteilen geprägt. Anders als es das Landgericht gesehen habe, wer-
de der Verkehr aber bei der Identifizierung des Getränks der Beklagten die Firmenbezeichnung "DIETZ" nicht als Dachmarke vernachlässigen. Wie bei den Gattungsbegriffen "Orangensaft" oder "Guavennektar" gewinne auch die Bezeichnung "FRÜHSTÜCKS-TRUNK" in dem Etikett der Beklagten keine kennzeichnende Bedeutung. Der Begriff Trunk sei ein Synonym für Getränk. Ein Frühstückstrunk sei für jedermann sofort erkennbar ein Getränk, das für das Frühstück bestimmt sei. Die Begriffsbildung entspreche Wörtern wie "Frühstücksmilch" , "Frühstückskaffee" oder "Frühstückstee". Daû das Wort Frühstückstrunk eher einer gewählten Sprache entstamme, stehe dem nicht entgegen. Es erscheine ausgeschlossen, daû die Marke "FRÜHSTÜCKS-DRINK" das Verständnis des Verkehrs bereits dahin geprägt habe, daû dieser auch dem beschreibenden Begriff "FRÜHSTÜCKS-TRUNK" eine kennzeichnende Bedeutung beimesse. Danach erscheine das Firmenschlagwort "DIETZ" als einziges kennzeichnendes Wort in dem angegriffenen Etikett, das für den Verbraucher von vornherein die Annahme unmöglich mache, "FRÜHSTÜCKSTRUNK" solle nach Art einer Marke verwendet werden. Zwar müsse der Verbraucher das ihm angebotene Produkt wegen der Vielzahl anderer Angebote der Beklagten mit dem Begriff "FRÜHSTÜCKS-TRUNK" identifizieren, aber nur im Rahmen der durch das Firmenschlagwort verbundenen Angebote.
Da § 14 MarkenG nur Schutz gegen eine markenmäûige Verwendung biete, erledigten sich alle weiteren Erwägungen zur Verwechslungsgefahr.
Die geltend gemachten Ansprüche seien auch nicht unter dem Gesichtspunkt einer vermeidbaren Herkunftstäuschung oder einer unlauteren Rufausbeutung nach § 1 UWG begründet.
II. Die Revision hat keinen Erfolg.

1. Das Berufungsgericht hat im Ergebnis zu Recht Ansprüche der Klägerinnen aus der Klagemarke verneint, so daû es auf die Frage der Aktivlegitimation , die zunächst nur für die Markeninhaberin angenommen werden kann, nicht maûgeblich ankommt.

a) Die Revision wendet sich allerdings mit Erfolg gegen die Annahme des Berufungsgerichts, die Beklagte habe die angegriffene Bezeichnung nicht markenmäûig verwendet.
Die Frage, ob eine Markenverletzung nach § 14 Abs. 2 MarkenG grundsätzlich - wie die Revision meint - bei jeder wie auch immer gearteten Benutzung im geschäftlichen Verkehr oder nur dann angenommen werden kann, wenn die beanstandeten Handlungen auch das ungeschriebene Tatbestandsmerkmal einer markenmäûigen Benutzung erfüllen, ist im deutschen Schrifttum umstritten (vgl. die Hinweise bei Althammer/Klaka, Markengesetz, 6. Aufl., § 14 Rdn. 66; Fezer, Markenrecht, 3. Aufl., § 14 Rdn. 30). Der Bundesgerichtshof hat diese Frage in seiner Rechtsprechung zunächst ausdrücklich offen gelassen (BGH, Urt. v. 15.1.1998 - I ZR 259/95, GRUR 1998, 697, 698 = WRP 1998, 763 - VENUS MULTI; BGHZ 138, 143, 157 f. - Les-Paul-Gitarren).
Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften hängt die Beantwortung der Frage, ob die - durch § 14 Abs. 2 Nr. 1 und 2 MarkenG umgesetzte - Bestimmung des Art. 5 Abs. 1 MarkenRL Anwendung findet, davon ab, ob die in Rede stehende Bezeichnung zur Unterscheidung von Waren oder Dienstleistungen als solche eines bestimmten Unternehmens , also als Marke benutzt wird, oder ob die Verwendung zu anderen Zwecken erfolgt (EuGH Slg. 1999, I-905 = GRUR Int. 1999, 438, 440 Tz. 39 =
WRP 1999, 407 - BMW/Deenik). Damit hat der Gerichtshof nicht jede Benutzung eines Zeichens im geschäftlichen Verkehr auch schon als Markenbenutzung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 MarkenRL angesehen (a.A. Althammer/Klaka aaO Rdn. 67); denn er hat auf die Unterscheidungsfunktion der Marke abgehoben. Eine Markenbenutzung im vorgenannten Sinn einer Verletzungshandlung nach Art. 5 Abs. 1 MarkenRL und entsprechend nach § 14 Abs. 2 MarkenG setzt demnach voraus, daû sie jedenfalls im Rahmen des Produkt- oder Leistungsabsatzes auch der Unterscheidung der Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denen anderer Unternehmen dient (BGH, Urt. v. 6.12.2001 - I ZR 136/99 - Festspielhaus, Umdr. S. 7; Urt. v. 20.12.2001 - I ZR 135/99 - FRÜHSTÜCKS-DRINK II vgl. Fezer aaO Rdn. 39a).
Ein derartiger Gebrauch der angegriffenen Ausstattung als Marke kann - wie die Revision zu Recht geltend macht - im Streitfall angesichts der angegriffenen Benutzungsform in der Gestalt des von der Beklagten verwendeten Etiketts nicht ernsthaft in Frage gestellt werden; denn dem angesprochenen Verkehr tritt diese Ausstattung als Herkunftshinweis und Identifizierungsmittel für das in Frage stehende von der Beklagten vertriebene Getränk entgegen. Die ausdrückliche Verneinung einer markenmäûigen Verwendung durch das Berufungsgericht, bei der es aus den Augen verloren hat, daû nur die Ausstattung insgesamt angegriffen ist, kann deshalb keinen Bestand haben.

b) Die Verneinung der Verletzung der Klagemarke erweist sich jedoch aus anderen Gründen als zutreffend (§ 563 ZPO). Es fehlt - wie der Senat aufgrund der vom Berufungsgericht teils auch in anderem Zusammenhang getroffenen Feststellungen selbst beurteilen kann - an einer Verwechslungsgefahr.
Die Beurteilung der markenrechtlichen Verwechslungsgefahr ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls vorzunehmen. Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen den in Betracht zu ziehenden Faktoren, insbesondere der Ähnlichkeit der Marken und der Ähnlichkeit der mit ihnen gekennzeichneten Waren sowie der Kennzeichnungskraft der älteren Marke, so daû ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Waren durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Marken oder durch eine erhöhte Kennzeichnungskraft der Marke ausgeglichen werden kann und umgekehrt (BGH, Urt. v. 16.11.2000 - I ZR 34/98, GRUR 2001, 507, 508 = WRP 2001, 694 - EVIAN/REVIAN, m.w.N.).
Im Streitfall handelt es sich um identische Waren. Zur Kennzeichnungskraft der Klagemarke haben weder das Landgericht noch das Berufungsgericht Feststellungen getroffen. Sie kann nach den gegebenen Umständen von Hause aus als normal eingestuft werden. Zugunsten der Klägerinnen kann unterstellt werden, daû die Klagemarke aufgrund der von ihnen behaupteten Bekanntheit eine gesteigerte Kennzeichnungskraft erlangt hat.
Bei der Beurteilung der Markenähnlichkeit ist, wie das Berufungsgericht in anderem Zusammenhang zutreffend zugrunde gelegt hat, von dem das Kennzeichenrecht beherrschenden Grundsatz auszugehen, daû auf den jeweiligen Gesamteindruck der sich gegenüberstehenden Marken abzustellen ist (st. Rspr.; vgl. BGH, Urt. v. 21.9.2000 - I ZR 143/98, GRUR 2001, 164, 165 = WRP 2001, 165 - Wintergarten, m.w.N.).
Hinsichtlich der Klagemarke hat das Berufungsgericht angenommen, daû deren Gesamteindruck durch den Wortbestandteil "FRÜHSTÜCKSDRINK" geprägt werde. Das erweist sich als frei von Rechtsfehlern. Soweit sich
die Revisionserwiderung gegen die Beurteilung wendet, kann ihr nicht beigetreten werden. Das Landgericht, auf dessen Ausführungen sich das Berufungsgericht zu diesem Punkt gestützt hat, ist von dem anerkannten Erfahrungssatz ausgegangen, daû bei Wort-/Bildzeichen wie der Klagemarke regelmäûig der Wortbestandteil den Gesamteindruck präge, weil sich der Verkehr an ihm als der einfachsten Kennzeichnungsart orientiere. Es hat des weiteren zutreffend zugrunde gelegt, daû eine Prägung der Klagemarke durch den Bestandteil "FRÜHSTÜCKS-DRINK" nur dann in Betracht komme, wenn er seiner Natur nach unterscheidungskräftig und deshalb geeignet sei, die mit ihm versehene Ware zu identifizieren und von Waren anderer Herkunft zu unterscheiden. Diese Funktion hat das Landgericht dem Bestandteil angesichts seiner eigentümlichen Bildung, insbesondere wegen der ungewöhnlichen Verwendung des Wortes "DRINK", das fremdsprachig sei und in der Regel für alkoholische Getränke verwendet werde, zugesprochen. Ein Verstoû gegen Erfahrungssätze oder die Denkgesetze kann darin nicht gesehen werden; einen solchen zeigt auch die Revisionserwiderung nicht auf.
Den Gesamteindruck der angegriffenen Ausstattung hat das Berufungsgericht als von dem Wortbestandteil "DIETZ", nicht von der Bezeichnung "FRÜHSTÜCKS-TRUNK" geprägt angesehen, weil es sich bei dieser Wortzusammenstellung um eine für die in Frage stehenden Waren beschreibende Angabe im Sinne eines Getränks für das Frühstück handele. Das beanstandet die Revision ohne Erfolg.
Die Revision rügt, daû das Berufungsgericht in "FRÜHSTÜCKS-TRUNK" eine beschreibende Angabe gesehen hat, obwohl der Begriff in keinem Wörterbuch oder Sprachführer zu finden sei. Das greift nicht durch. Angesichts der in der deutschen Sprache gegebenen Möglichkeit, beliebig zusammengesetzte
Wörter zu bilden, deren begriffliche Bedeutung in der Regel für den Verkehr ohne weiteres erkennbar ist, kann es auf einen lexikalischen Nachweis einer Wortzusammenstellung nicht maûgeblich ankommen.
Ohne Erfolg macht die Revision auch geltend, eine beschreibende Angabe setze voraus, daû der Verkehr aus ihr die Art des so bezeichneten Produkts und seine wesentlichen Eigenschaften erkennen könne. Diese Anforderungen vernachlässigen, daû Gattungsbegriffe nicht nur die Art und die wesentlichen Eigenschaften eines Produkts bezeichnen können, sondern auch andere Merkmale, etwa die Bestimmung eines Produkts, worum es im Streitfall geht. Mit der Bestimmung eines Getränks (vorzugsweise) zum Verzehr beim Frühstück, wie es die angegriffene Bezeichnung angibt, wird das Getränk dieser Bestimmung nach beschrieben.
Zu Unrecht beanstandet die Revision des weiteren, das Berufungsgericht habe sich nicht mit der Möglichkeit befaût, daû die angegriffene Bezeichnung trotz ihres beschreibenden Inhalts vom Verkehr herkunftskennzeichnend verstanden werde. Diesen Aspekt hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei in seine Beurteilung einbezogen, wenn es ausführt, es erscheine ausgeschlossen , daû die Marke "FRÜHSTÜCKS-DRINK" das Verständnis des Verkehrs bereits dahin geprägt habe, daû dieser auch dem beschreibenden Begriff "FRÜHSTÜCKS-TRUNK" eine kennzeichnende Bedeutung beimesse. Das Berufungsgericht hätte in diesem Zusammenhang auch die Vorstellung eines durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers heranziehen können (vgl. BGH, Urt. v. 13.1.2000 - I ZR 223/97, GRUR 2000, 506, 508 = WRP 2000, 535 - ATTACHÉ/TISSERAND).
Das Berufungsgericht ist in seiner Beurteilung auch nicht deswegen widersprüchlich , weil es einerseits dem Wortbestandteil "FRÜHSTÜCKS-DRINK" der Klagemarke Unterscheidungskraft zugebilligt, den Bestandteil "FRÜHSTÜCKS -TRUNK" der angegriffenen Bezeichnung andererseits als rein beschreibend , also nicht unterscheidungskräftig angesehen hat. Beide Bezeichnungen unterscheiden sich in ihrer Bildung schon dadurch wesentlich, daû der Bestandteil der Klagemarke durch seinen aus der englischen Sprache stammenden Wortteil, der zudem regelmäûig im Zusammenhang mit alkoholischen Getränken verwendet wird, einen Phantasiegehalt aufweist, während der Bestandteil der angegriffenen Bezeichnung sich im Rahmen üblicher deutscher Wortbildung hält. Zwar kennzeichnet das Wort "Trunk" in anderen Zusammenstellungen (z.B. Umtrunk, Trunksucht), worauf die Revision zu Recht hinweist, auch den Umgang mit alkoholischen Getränken. In Alleinstellung kommt diese Bedeutung dem Wort Trunk aber ebensowenig zu wie in der im Streitfall in Rede stehenden Zusammenstellung.
Angesichts der angegriffenen komplexen Ausstattung und des beschreibenden Inhalts kann schlieûlich auch der Annahme der Revision nicht beigetreten werden, in der Bezeichnung "FRÜHSTÜCKS-TRUNK" liege ein im geschäftlichen Verkehr verwendetes Bestellzeichen, das die Annahme einer Markenrechtsverletzung rechtfertigen könne.
Kann demnach nicht von einer Prägung des Gesamteindrucks der angegriffenen Etiketten durch den allein eine Kollision mit der Klagemarke begründenden Bestandteil "FRÜHSTÜCKS-TRUNK" ausgegangen werden, ist wegen fehlender Markenähnlichkeit eine markenrechtliche Verwechslungsgefahr im Sinne von § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG selbst bei unterstellter gesteigerter Kennzeichnungskraft zu verneinen, und zwar auch in der Form eines gedankli-
chen Inverbindungbringens im Sinne einer Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne.
2. Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht Ansprüche der Klägerin zu 2 aus ihrem Unternehmenskennzeichen "Frühstücks-Drink GmbH" (§§ 5, 15 MarkenG) verneint. Insoweit ist zwar ohne weiteres von originärer Unterscheidungskraft des Kennzeichens auszugehen, weil dieses für ein Unternehmen keinen beschreibenden Inhalt hat. Auch im Zusammenhang mit dem Unternehmenskennzeichen fehlt es aber an einer Zeichenähnlichkeit, weil, wie vorangehend begründet ist, der Gesamteindruck der angegriffenen Ausstattung nicht durch den allein eine Kollision begründenden Bestandteil "FRÜHSTÜCKS -TRUNK" geprägt wird.
3. Das Berufungsgericht hat schlieûlich auch Ansprüche aus § 1 UWG unter den Gesichtspunkten einer vermeidbaren Herkunftstäuschung oder wegen unlauterer Rufausnutzung verneint. Diese Beurteilung erweist sich ebenfalls als rechtsfehlerfrei.
Für die Prüfung in der Revisionsinstanz ist von einer wettbewerblichen Eigenart der Kennzeichnung der Produkte der Klägerinnen auszugehen.
Zutreffend hat das Berufungsgericht insoweit allein auf die übereinstimmenden Elemente in den einander gegenüberstehenden Aufmachungen abgestellt und die Produktidentität auûer Betracht gelassen. Soweit die Revision sich auf eine annähernd identische Produktnachahmung stützt und beanstandet , daû sich die Beklagte an die Produktinnovationen der Klägerinnen angehängt habe, hat das für die Frage einer Herkunftstäuschung infolge der Verwendung einer Ausstattung oder einer Rufausbeutung durch Anhängen an eine
Ausstattung, wie sie mit den Klageanträgen allein angegriffen ist, keine maûgebliche Bedeutung.
Die Beurteilung des Berufungsgerichts, die Aufmachungen ergäben durch die unterschiedlichen bildlichen Gestaltungen je einen abweichenden Eindruck für den Verkehr, beruht im wesentlichen auf tatrichterlicher Würdigung , die revisionsrechtlich nur eingeschränkt überprüft werden kann.
Das Berufungsgericht hat angesichts der unterschiedlichen Anmutungen der einander gegenüberstehenden Aufmachungen eine Ähnlichkeit oder eine Herkunftstäuschung für nicht gegeben erachtet. Es hat dabei Ähnlichkeiten in einzelnen Elementen, die allenfalls allgemeine Assoziationen erwecken können , für nicht ausreichend gehalten, um den durch die unterschiedlichen Wortbestandteile hervorgerufenen unterschiedlichen Eindruck zu überspielen. Das kann nicht als erfahrungswidrig angesehen werden.
III. Danach war die Revision mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.
Erdmann Starck Bornkamm
Büscher Schaffert

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 135/99 Verkündet am:
20. Dezember 2001
Walz
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
FRÜHSTÜCKS-DRINK II
Von der Benutzung einer Bezeichnung als Marke, nämlich als Unterscheidungsmittel
gegenüber Waren anderer Unternehmen, kann nicht ausgegangen
werden, wenn es sich bei der Bezeichnung um eine beschreibende Angabe
(hier: Frühstücks-Trank) handelt, die vom angesprochenen Verkehr, also von
dem angesprochenen durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen
Durchschnittsverbraucher, nur als solche und nicht als Herkunftshinweis
verstanden wird.
BGH, Urt. v. 20. Dezember 2001 - I ZR 135/99 - LG Nürnberg-Fürth
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 20. Dezember 2001 durch den Vorsitzenden Richter Prof.
Dr. Erdmann und die Richter Starck, Prof. Dr. Bornkamm, Dr. Büscher und
Dr. Schaffert

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth, 4. Kammer für Handelssachen, vom 26. März 1999 aufgehoben.
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits werden der Klägerin auferlegt.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Parteien sind Wettbewerber auf dem Markt für Fruchtsäfte.
Die Klägerin, die am 21. Januar 1997 unter ihrer Firmenbezeichnung "Frühstücks-Drink GmbH" in das Handelsregister eingetragen wurde, ist Inhaberin der - mit Priorität vom 9. Februar 1996 - farbig eingetragenen Wort-/Bildmarke Nr. 396 05 880, die nachstehend schwarz-weiß abgebildet ist

sowie der weiteren - am 29. April 1998 eingetragenen - Wort-/Bildmarke Nr. 398 23 659 "FRÜHSTÜCKS-DRINK".
Ein als "FRÜHSTÜCKS-DRINK" bezeichnetes vitaminhaltiges Mehrfruchtgetränk der Klägerin ist seit April 1995 auf dem Markt.
Die Beklagte stellte unter ihrer Herstellermarke "C. " u.a. ein vitaminisiertes, durch Zugabe von Cerealien ballaststoffhaltiges Getränk her, das sie unter der Bezeichnung "Frühstücks-Trank" vertrieb.
Die Klägerin sieht darin eine Marken- und Firmenrechtsverletzung.
Sie hat beantragt,
die Beklagte unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu verurteilen, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zur Kennzeichnung eines durch Zugabe von Cerealien ballaststoffhaltigen , vitaminisierten Getränks die Bezeichnung "Frühstücks -Trank" zu benutzen.
Die Beklagte ist dem entgegengetreten.
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben.
Mit der (Sprung-)Revision, deren Zurückweisung die Beklagte beantragt, verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:


I. Das Landgericht hat die geltend gemachten Ansprüche wegen Verletzung der Klagemarken und des Unternehmenskennzeichens der Klägerin für begründet erachtet und dazu ausgeführt:
Obwohl es sich bei den Klagemarken um Wort-/Bildmarken handele, sei im Rahmen der Kollisionsprüfung auf deren jeweilige Wortbestandteile "FRÜHSTÜCKS-DRINK" abzustellen, weil bei einem Kombinationszeichen aus Wort- und Bildelementen in erster Linie dem Wortbestandteil prägende Bedeutung für das Gesamtzeichen zuzumessen sei. Diesem Wortbestandteil könne originäre Kennzeichnungskraft nicht abgesprochen werden.
So habe das Oberlandesgericht Nürnberg im der Klage vorangegangenen Verfahren der einstweiligen Verfügung zur Unterscheidungskraft des Bestandteils im Firmennamen der Klägerin ausgeführt, daß die Wortkombination hinreichend eigenartig sei, um als Name eines Unternehmens zu wirken. Es handele sich um eine Wortbildung, die es als geläufigen Begriff der deutschen Sprache bisher nicht gegeben habe. Sie gewinne ihre eigentümliche Prägung durch den Widerspruch, daß bei dem Wort "Drink" noch die Vorstellung von Alkohol mitschwinge, während es weitgehend unüblich sei, zum Frühstück alkoholische Getränke zu konsumieren. Das gelte in gleicher Weise für die Klagemarken. Ein die Kennzeichnungskraft einschränkendes Freihaltungsbedürfnis an der in Rede stehenden Bezeichnung sei nicht gegeben. Deren freie Verwendung sei nicht erforderlich, um damit ein zum Verzehr beim Frühstück bestimmtes Getränk zu bezeichnen. Auch der angesprochene Verkehr fasse die Bezeichnung - anders als das Wort Frühstücksgetränk - nicht als rein beschreibende Angabe auf.
Angesichts der gegebenen Branchenidentität und der starken Ähnlichkeit zwischen dem Wortbestandteil der Klagemarken und der angegriffenen Bezeichnung sei trotz nur schwacher Kennzeichnungskraft der Klagezeichen eine Verwechslungsgefahr im Hinblick auf die Wechselwirkung der Beurteilungsfaktoren nicht zu verneinen. Ohne Erfolg berufe sich die Beklagte darauf, daß bei der konkreten Verwendungsweise der angegriffenen Bezeichnung ihre
Marke "C. " als beherrschend anzusehen sei. Die angegriffene Bezeichnung werde als Name eines bestimmten Produkts, zumindest als Zweitmarke verwendet. Darin liege ein kennzeichenmäûiger Gebrauch im Sinne von § 14 Abs. 2 und 3 MarkenG.
Darüber hinaus finde das Klagebegehren seine Stütze auch in der Verletzung der Unternehmensbezeichnung der Klägerin nach § 15 Abs. 2 und 4 MarkenG.
II. Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand. Der geltend gemachte Unterlassungsanspruch ist weder wegen Markennoch wegen Firmenrechtsverletzung begründet.
1. Das Landgericht ist als Grundvoraussetzung für eine Markenrechtsverletzung vom Erfordernis eines markenmäûigen Gebrauchs der angegriffenen Bezeichnung ausgegangen und hat diesen jedenfalls im Sinne der Verwendung einer Zweitmarke bejaht. Das ist nicht frei von Rechtsfehlern.
Allerdings ist die Frage, ob eine Markenrechtsverletzung nach § 14 Abs. 2 MarkenG grundsätzlich bei jeder wie auch immer gearteten Benutzung im geschäftlichen Verkehr oder nur dann angenommen werden kann, wenn die beanstandeten Handlungen auch das ungeschriebene Tatbestandsmerkmal einer markenmäûigen Benutzung erfüllen, im deutschen Schrifttum umstritten (vgl. die Hinweise bei Althammer/Klaka, Markengesetz, 6. Aufl., § 14 Rdn. 66; Fezer, Markenrecht, 3. Aufl., § 14 Rdn. 30). Der Bundesgerichtshof hat diese Frage in seiner Rechtsprechung zunächst ausdrücklich offengelassen (BGH, Urt. v. 15.1.1998 - I ZR 259/95, GRUR 1998, 697, 698 = WRP 1998, 763 - VENUS MULTI; BGHZ 138, 143, 157 f. - Les-Paul-Gitarren).
Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften hängt die Beantwortung der Frage, ob die - durch § 14 Abs. 2 Nr. 1 und 2 MarkenG umgesetzte - Bestimmung des Art. 5 Abs. 1 MarkenRL Anwendung findet, davon ab, ob die in Rede stehende Bezeichnung zur Unterscheidung von Waren oder Dienstleistungen als solche eines bestimmten Unternehmens , also als Marke benutzt wird, oder ob die Verwendung zu anderen Zwecken erfolgt (EuGH Slg. 1999, I-905 = GRUR Int. 1999, 438, 440 Tz. 39 = WRP 1999, 407 - BMW/Deenik). Damit hat der Gerichtshof nicht jede Benutzung eines Zeichens im geschäftlichen Verkehr auch schon als Markenbenutzung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 MarkenRL angesehen (a.A. Althammer/Klaka aaO Rdn. 67); denn er hat auf die Unterscheidungsfunktion der Marke abgehoben. Eine Markenbenutzung im vorgenannten Sinne einer Verletzungshandlung nach Art. 5 Abs. 1 MarkenRL und entsprechend nach § 14 Abs. 2 MarkenG setzt demnach voraus, daû sie jedenfalls im Rahmen des Produkt- oder Leistungsabsatzes auch der Unterscheidung der Waren/Dienstleistungen eines Unternehmens von denen anderer dient (BGH, Urt. v. 6.12.2001 - I ZR 136/99 - Festspielhaus, Umdr. S. 7; Urt. v. 20.12.2001 - I ZR 60/99 - FRÜHSTÜCKSDRINK I; vgl. Fezer aaO Rdn. 39a). Ein derartiger Gebrauch der in Alleinstellung angegriffenen Bezeichnung "Frühstücks-Trank" als Marke liegt - anders als in der Sache "FRÜHSTÜCKSDRINK I", in der die Bezeichnung "FRÜHSTÜCKS-TRUNK" nur in der konkreten Gestaltung des Gesamtetiketts angegriffen war - im Streitfall jedoch nicht vor. Bei seiner abweichenden Beurteilung hat das Landgericht vernachlässigt, daû es sich bei der Bezeichnung, worauf sich die Beklagte auch ausdrücklich bezogen hat, nicht um eine unterscheidungskräftige Wortzusammenstellung handelt, die vom angesprochenen Verkehr dementsprechend als Hinweis auf die Herkunft der mit ihr bezeichneten Waren verstanden wird, sondern um eine beschreibende Angabe im Sinne einer Bestimmungsangabe, die vom Verkehr, nämlich von dem angesprochenen durchschnittlich informierten, aufmerksamen
und verständigen Durchschnittsverbraucher, auf dessen Verständnis es allein ankommt (vgl. BGH, Urt. v. 13.1.2000 - I ZR 223/97, GRUR 2000, 506, 508 = WRP 2000, 535 - ATTACHÉ/TISSERAND), nur in diesem Sinne als ein Getränk , das zum Frühstück getrunken wird, und nicht als Herkunftshinweis verstanden wird. Denn nach der allgemeinen Lebenserfahrung liegt es fern und das Landgericht hat dahin deutende Anhaltspunkte auch nicht festgestellt, daû der Durchschnittsverbraucher in einer beschreibenden Angabe, wie der angegriffenen Bezeichnung, einen Herkunftshinweis erblicken wird.
Es ist nicht widersprüchlich, dem Wortbestandteil "FRÜHSTÜCKSDRINK" der Klagemarken Unterscheidungskraft zuzubilligen, den Bestandteil "Frühstücks-Trank" der angegriffenen Bezeichnung dagegen als rein beschreibend , also nicht unterscheidungskräftig anzusehen. Beide Bezeichnungen unterscheiden sich in ihrer Bildung schon dadurch wesentlich, daû die Wortbestandteile der Klagemarken durch den der englischen Sprache entstammenden Wortteil, der zudem regelmäûig im Zusammenhang mit alkoholischen Getränken verwendet wird, einen gewissen Phantasiegehalt aufweist, während die angegriffene Bezeichnung sich ganz im Rahmen üblicher deutscher Wortbildung hält. Die Annahme einer beschreibenden Angabe setzt auch nicht voraus, daû der Verkehr aus ihr die genaue Art des so bezeichneten Produkts und seine wesentlichen Inhaltsstoffe entnehmen kann. Auch mit der Bestimmung eines Getränks (vorzugsweise) zum Verzehr beim Frühstück, wie es die angegriffene Bezeichnung angibt, wird das Getränk seiner Bestimmung nach beschrieben.
Auf die Frage einer Verwechslungsgefahr im Sinne von § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG kommt es bei dieser Sachlage nicht an.
Daû die Klägerin aus ihrem markenrechtlichen Ausschlieûlichkeitsrecht (§ 14 Abs. 1 MarkenG) gegen eine derartige Bezeichnung nicht mit Erfolg vor-
gehen kann, ergibt sich auch aus § 23 Nr. 2 MarkenG. Nach dieser Vorschrift kann der Inhaber einer Marke nicht gegen die Verwendung eines identischen oder ähnlichen Zeichens vorgehen, das als Angabe über Eigenschaften von Waren benutzt wird, sofern die Benutzung nicht gegen die guten Sitten verstöût. So liegt es im Streitfall, in dem hinreichende Anhaltspunkte für einen Sittenverstoû im Sinne der genannten Vorschrift nicht gegeben sind.
2. Aus den gleichen Erwägungen kann der geltend gemachte Anspruch auch nicht aus dem Firmennamen der Klägerin nach § 15 Abs. 2 MarkenG hergeleitet werden. Auch insoweit fehlt es an einer kennzeichenmäûigen Verwendung der angegriffenen Bezeichnung, und es greift die Schutzschranke des § 23 Nr. 2 MarkenG ein.
III. Danach war auf die Revision das angefochtene Urteil aufzuheben und die Klage mit der Kostenfolge aus § 91 Abs. 1 ZPO abzuweisen.
Erdmann Starck Bornkamm
Büscher Schaffert

(1) Der Inhaber einer Marke oder einer geschäftlichen Bezeichnung darf einem Dritten nicht untersagen, im geschäftlichen Verkehr Folgendes zu benutzen:

1.
den Namen oder die Anschrift des Dritten, wenn dieser eine natürliche Person ist,
2.
ein mit der Marke oder der geschäftlichen Bezeichnung identisches Zeichen oder ähnliches Zeichen, dem jegliche Unterscheidungskraft fehlt, oder ein identisches Zeichen oder ein ähnliches Zeichen als Angabe über Merkmale oder Eigenschaften von Waren oder Dienstleistungen, wie insbesondere deren Art, Beschaffenheit, Bestimmung, Wert, geografische Herkunft oder die Zeit ihrer Herstellung oder ihrer Erbringung, oder
3.
die Marke oder die geschäftliche Bezeichnung zu Zwecken der Identifizierung oder zum Verweis auf Waren oder Dienstleistungen als die des Inhabers der Marke, insbesondere wenn die Benutzung der Marke als Hinweis auf die Bestimmung einer Ware insbesondere als Zubehör oder Ersatzteil oder einer Dienstleistung erforderlich ist.

(2) Absatz 1 findet nur dann Anwendung, wenn die Benutzung durch den Dritten den anständigen Gepflogenheiten in Gewerbe oder Handel entspricht.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 216/98 Verkündet am:
21. September 2000
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ : nein
BGHR : ja
Kompressionsstrümpfe
Medizinische Kompressionsstrümpfe und Kompressionsstrumpfhosen dürfen
als Mittel zur Krankenpflege im Sinne des § 25 Nr. 2 ApBetrO in der Apotheke
in den Verkehr gebracht werden. Sie dürfen allerdings nur in einem Umfang
angeboten und feilgehalten werden, der den ordnungsgemäßen Betrieb der
Apotheke und den Vorrang des Arzneimittelversorgungsauftrags nicht beeinträchtigt
BGH, Urt. v. 21. September 2000 - I ZR 216/98 - OLG Köln
LG Köln
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 21. September 2000 durch den Vorsitzenden Richter Prof.
Dr. Erdmann und die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Starck, Pokrant und
Dr. Schaffert

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 29. Juli 1998 aufgehoben.
Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln vom 12. Dezember 1997 wird zurückgewiesen.
Die Kosten der Rechtsmittel trägt der Beklagte.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Klägerin vertreibt in ihrer Apotheke medizinische Zweizugkompressionsstrümpfe und medizinische Zweizugkompressionsstrumpfhosen (im folgenden : Kompressionsstrümpfe). Diese müssen dem Kunden in der Regel im Sitzen oder Liegen angemessen und angepaßt werden. Zwei der bei der Klägerin
angestellten Apothekerinnen verfügen über hierfür erforderliche zertifizierte Kenntnisse. Darüber hinaus sind alle Mitarbeiter einschlägig geschult. In der Apotheke der Klägerin ist eine Kabine mit Liege vorhanden, in der die benötigte Größe angemessen und die Kompressionsstrümpfe anprobiert werden können.
Der Beklagte, der Inhaber eines Sanitätshauses ist, sieht darin einen Verstoß gegen § 25 der Apothekenbetriebsordnung (ApBetrO) und damit zugleich gegen § 1 UWG, weil es sich bei den Kompressionsstrümpfen weder um Verbandmittel noch um Gegenstände zur Krankenpflege (§ 25 Nr. 1 und 2 ApBetrO), sondern um Hilfsmittel im Sinne von § 126 Abs. 1 Satz 1 SGB V handele, deren Abgabe den Apotheken untersagt sei. Denn nach § 25 ApBetrO dürften in der Apotheke neben Arzneimitteln nur die in dieser Vorschrift aufgezählten sogenannten apothekenüblichen Waren in den Verkehr gebracht werden.
Mit seiner Widerklage, die allein noch Gegenstand des Revisionsverfahrens ist, hat der Beklagte beantragt,
die Klägerin unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu verurteilen, es zu unterlassen, in ihrer Apotheke medizinische Zweizugkompressionsstrümpfe und/oder medizinische Zweizugkompressionsstrumpfhosen anzubieten und/oder abzugeben.
Die Klägerin ist dem entgegengetreten. Sie ist der Ansicht, Kompressionsstrümpfe dürften in der Apotheke in den Verkehr gebracht werden, weil es sich dabei sowohl um Verbandmittel (§ 25 Nr. 1 ApBetrO) als auch um Mittel
und Gegenstände zur Krankenpflege (§ 25 Nr. 2 ApBetrO) handele. Der Beklagte übertrage zu Unrecht Begriffe aus dem SGB V auf die ältere Apothekenbetriebsordnung. Der Verordnungsgeber habe sich bei Erlaû der Apothekenbetriebsordnung nicht an den Differenzierungen orientiert, die später in die Vorschriften des SGB V Eingang gefunden hätten. Zudem sei die Zielrichtung beider Regelwerke ganz unterschiedlich.
Das Landgericht hat die Widerklage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Klägerin antragsgemäû zur Unterlassung verurteilt.
Mit ihrer (zugelassenen) Revision erstrebt die Klägerin die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils. Der Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:


I. Das Berufungsgericht hat die Auffassung vertreten, der Vertrieb der Kompressionsstrümpfe in der Apotheke verstoûe gegen § 25 ApBetrO und sei aus diesem Grunde unlauter im Sinne des § 1 UWG. Dazu hat es ausgeführt:
Bei der Auslegung des § 25 ApBetrO müûten neben dem Wortlaut der Sinn und Zweck der Vorschrift berücksichtigt werden, der es verbiete, den Apotheken, die das Monopol für die Abgabe von Arzneimitteln hätten, den Vertrieb von nicht im Zusammenhang mit der Arzneimittelversorgung stehenden Waren zu gestatten; andernfalls erhielten sie auf diesem freien Markt einen
ungerechtfertigten gesetzlichen Wettbewerbsvorteil. Der Anwendungsbereich des § 25 ApBetrO werde nicht durch die §§ 126 ff. SGB V erweitert. Es bestehe kein Anhaltspunkt dafür, daû der Gesetzgeber durch diese Regelungen den Vertrieb von Hilfsmitteln durch Apotheken habe gestatten wollen.
Unter Berücksichtigung dieser Ausgangslage seien Kompressionsstrümpfe weder als Verbandmittel im Sinne des § 25 Nr. 1 ApBetrO noch als Mittel und Gegenstände zur Krankenpflege im Sinne von § 25 Nr. 2 ApBetrO anzusehen. Gegen ihre Einordnung als Mittel der Krankenpflege spreche bereits , daû sie nicht der Pflege eines Kranken durch andere Personen, sondern der Selbstversorgung des Patienten dienten, da sie in aller Regel nicht von einem Dritten, der den Kranken pflege, sondern von dem Patienten selber angezogen würden. Zudem spreche gegen ihre Einstufung als Mittel der Krankenpflege , daû sie keine mit der Krankheit verbundene Behinderung des Körpers ausgleichen, sondern eine Heilung oder doch zumindest Linderung der Krankheit herbeiführen sollten.
Bei Kompressionsstrümpfen handele es sich auch deshalb nicht um apothekenübliche Waren, weil deren Anpassen und Abgabe in Apotheken gerade nicht üblich sei; dies könne der Senat aus eigener Lebenserfahrung feststellen. Überdies stehe einer Einordnung als apothekenübliche Waren entgegen, daû das notwendige Anpassen der Kompressionsstrümpfe mit einem nicht geringen Zeitaufwand zu veranschlagen sei; der Apotheker solle aber gerade nicht in seiner Hauptaufgabe beeinträchtigt werden, die Arzneimittelversorgung der Bevölkerung sicherzustellen.
Der Verstoû gegen § 25 ApBetrO sei unter dem Gesichtspunkt des Rechtsbruchs im Sinne des § 1 UWG sittenwidrig. Bei § 25 ApBetrO handele es sich um eine wertbezogene Norm, deren Miûachtung regelmäûig ohne we iteres zugleich einen Wettbewerbsverstoû darstelle. Aber auch wenn § 25 ApBetrO als lediglich wertneutrale Norm anzusehen sei, wäre ein Wettbewerbsverstoû gegeben, weil sich die Klägerin bewuût und planmäûig über die Bestimmung hinwegsetze und sich so einen Wettbewerbsvorteil gegenüber ihren rechtstreuen Mitbewerbern verschaffe. Dem Unlauterkeitsvorwurf stehe nicht entgegen, daû u.a. die Spitzenverbände der Krankenkassen die Abgabe von Kompressionsstrümpfen in Apotheken offenbar für rechtmäûig hielten.
II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben Erfolg. Sie führen zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.
1. Die Klägerin verstöût mit dem Vertrieb von Kompressionsstrümpfen in ihrer Apotheke entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht gegen § 25 ApBetrO. Denn Kompressionsstrümpfe sind Mittel zur Krankenpflege, die nach § 25 Nr. 2 ApBetrO in der Apotheke in den Verkehr gebracht werden dürfen.

a) Das Berufungsgericht ist - in Übereinstimmung mit dem Schrifttum zur Apothekenbetriebsordnung (vgl. Pfeil/Pieck/Blume, ApBetrO, Loseblattkommentar , Stand: Dezember 1998, § 25 Rz. 18; Cyran/Rotta, ApBetrO, Loseblattkommentar , Stand: März 1998, § 25 Rz. 21) - davon ausgegangen, daû es sich bei den Gegenständen zur Krankenpflege einerseits um Mittel handelt, die eine mit einer Krankheit verbundene Behinderung des Körpers ausgleichen, andererseits hierzu aber auch Gegenstände zählen, welche die wegen einer sol-
chen Behinderung erforderliche Pflege durch andere Personen erleichtern. Es hat gemeint, im Sinne dieser Definition könnten Kompressionsstrümpfe nicht als Mittel der Krankenpflege eingeordnet werden, weil sie nicht der Pflege eines Kranken durch andere Personen, sondern der Selbstversorgung des Patienten dienten, da sie in aller Regel nicht von einem Dritten, der den Kranken pflege, sondern von dem Patienten selber angezogen würden. Überdies solle mit Hilfe der Kompressionsstrümpfe keine mit der Krankheit verbundene Behinderung des Körpers ausgeglichen, sondern eine Heilung oder doch zumindest Linderung der Krankheit herbeigeführt werden.

b) Dieser Beurteilung kann nicht beigetreten werden. Für die Einstufung als Mittel zur Krankenpflege kommt es nicht darauf an, ob das Mittel von einem Dritten oder von dem Kranken selbst angewandt wird. Gegenstände, die von dem Kranken selbst benutzt werden, wie beispielsweise Gehstützen oder Gehstöcke (vgl. Pfeil/Pieck/Blume aaO, § 25 Rz. 20; Cyran/Rotta aaO, § 25 Rz. 22), können auch Mittel zur Krankenpflege sein. Ebensowenig steht der Einordnung als Mittel zur Krankenpflege entgegen, daû es eine Heilung oder Linderung der Krankheit bewirkt. So werden etwa Wärmeflaschen, die eine lindernde oder sogar heilende Wirkung haben können, zu den Gegenständen der Krankenpflege gezählt (vgl. Pfeil/Pieck/Blume aaO, § 25 Rz. 20; Cyran/Rotta aaO, § 25 Rz. 22).
Unter "Mittel zur Krankenpflege" sind vielmehr - wie die Revision zutreffend geltend macht - bereits nach dem allgemeinen Sprachgebrauch solche Mittel zu verstehen, die dazu dienen, den Zustand eines Kranken zu verbessern oder eine Verschlechterung seines Zustandes zu vermeiden. Es ist ausreichend , wenn das Mittel im weiteren Sinne der Krankenpflege dient (vgl.
BGH, Urt. v. 30.3.1988 - I ZR 17/86, GRUR 1988, 767, 768 = WRP 1988, 607 - Ernährungsbroschüre). In diesem Sinne sind Kompressionsstrümpfe Mittel zur Krankenpflege. Sie werden - wie sich aus dem von dem Beklagten vorgelegten Auszug aus dem Lehrbuch von Rabe ”Grundlagen der Phlebologie” ergibt - zur Behandlung chronischer Venenkrankheiten mit dem Ziel eingesetzt, die durch in ihrer Funktion gestörte Venenabschnitte bedingte venöse Insuffizienz zu kompensieren und deren Fortschreiten zu verhindern.
Die Revision weist zutreffend darauf hin, daû es zudem dem Sprachgebrauch des Sozialrechts entspricht, Kompressionsstrümpfe als Mittel zur Krankenpflege anzusehen (vgl. LSG Köln, Urt. v. 20.7.2000 - L 16 KR 65/98, Umdr. S. 18-20). Der bereits in § 12 Nr. 2 ApBetrO 1968 enthaltene Begriff der Krankenpflege fand sich früher schon in § 182 Abs. 1 Nr. 1 RVO. Die Krankenpflege umfaûte danach die Versorgung mit kleineren Heilmitteln (in der seinerzeit geltenden Fassung dieser Bestimmung) bzw. orthopädischen Hilfsmitteln (in der zuletzt geltenden Fassung dieser Vorschrift). Nach den an die Stelle des § 182 Abs. 1 Nr. 1 RVO getretenen Regelungen der § 27 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 und § 33 Abs. 1 u. 2 Satz 3 SGB V umfaût die Krankenbehandlung die Versorgung mit Hilfsmitteln, darunter auch orthopädische Hilfsmittel und insbesondere Hilfsmittel zur Kompressionstherapie; dementsprechend sind in dem von den Spitzenverbänden der Krankenkassen gemäû § 128 SGB V gemeinsam erstellten Hilfsmittelverzeichnis auch Kompressionsstrümpfe aufgeführt.

c) Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung steht der Zulässigkeit des Vertriebs von Kompressionsstrümpfen in Apotheken nicht entgegen, daû § 25 Nr. 2 ApBetrO dem Apotheker lediglich das Inverkehrbringen von Mitteln oder Gegenständen der Krankenpflege erlaubt, die Abgabe von Kompressi-
onsstrümpfen aber die vorherige Anmessung und Anpassung des Strumpfes voraussetzt. Der Verordnungsgeber hat zwar von der Ermächtigung des § 21 Abs. 1, 2 Nr. 8 ApoG, in einer Apothekenbetriebsordnung Regelungen über die apothekenüblichen Waren und die Nebengeschäfte zu treffen, nur insoweit Gebrauch gemacht, als er das Inverkehrbringen apothekenüblicher Waren geregelt hat. Aus dem Fehlen von Bestimmungen über die Nebengeschäfte kann jedoch nicht geschlossen werden, daû dem Apotheker solche generell untersagt sind (vgl. Pfeil/Pieck/Blume aaO, § 25 Rz. 9; Cyran/Rotta aaO, § 25 Rz. 7). Das Grundrecht der Berufsausübungsfreiheit des Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG gebietet vielmehr, Nebengeschäfte, die nicht verboten sind, als erlaubt anzusehen. Da weder dem Apothekengesetz noch der Apothekenbetriebsordnung insoweit Einschränkungen zu entnehmen sind, ist das Anmessen und Anpassen von Kompressionsstrümpfen deshalb apothekenrechtlich selbst dann nicht zu beanstanden, wenn darin nicht lediglich eine unselbständige Nebenleistung bei der Abgabe der Kompressionsstrümpfe, sondern ein eigenständiges Nebengeschäft zu sehen wäre.

d) Es kommt entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts auch nicht darauf an, ob das Anpassen von Waren oder die Abgabe von Kompressionsstrümpfen in der Apotheke - wie vom Berufungsgericht angenommen - nicht üblich ist. Die Zulässigkeit des Inverkehrbringens von Waren des Randsortiments nach § 25 ApBetrO hängt nicht davon ab, daû es sich dabei um solche handelt, deren Verkauf in Apotheken üblich ist, sondern setzt lediglich voraus, daû diese Waren in § 25 Nr. 1 bis 11 ApBetrO genannt sind (vgl. Pfeil/Pieck/ Blume aaO, § 25 Rz. 6). Deshalb könnte aus der Tatsache, daû es in Apotheken üblich ist, bestimmte - nicht in § 25 ApBetrO aufgeführte - Waren zu veräuûern , nicht hergeleitet werden, daû der Verkauf dieser Waren zulässig sei.
Ebensowenig könnte aber umgekehrt aus dem Umstand, daû es in Apotheken unüblich ist, bestimmte - in § 25 ApBetrO genannte - Waren zu vertreiben, geschlossen werden, daû deren Abgabe unzulässig sei.

e) Der Sinn und Zweck des § 25 ApBetrO steht der Annahme, daû es sich bei Kompressionsstrümpfen um Mittel zur Krankenpflege im Sinne des § 25 Nr. 2 ApBetrO handelt, ebenfalls nicht entgegen.
Das Berufungsgericht hat zwar bei der Auslegung des § 25 ApBetrO auch den Sinn und Zweck dieser Vorschrift herangezogen. Es hat jedoch zu Unrecht angenommen, die Regelung solle verhindern, daû die Apotheken, die das Monopol für die Abgabe von Arzneimitteln hätten, auf dem freien Markt der Abgabe von nicht im Zusammenhang mit der Arzneimittelversorgung stehenden Waren einen ungerechtfertigten gesetzlichen Wettbewerbsvorteil erhielten.
Diese Betrachtungsweise verkennt, daû § 25 ApBetrO nicht dem Schutz von Wettbewerbern dient. Die Vorschrift soll vielmehr verhindern, daû der Apotheker durch ein zu weit gehendes Nebensortiment in der Erfüllung seiner Hauptaufgabe, die Arzneimittelversorgung der Bevölkerung sicherzustellen (§ 1 ApBetrO), beeinträchtigt wird. Die Einschränkung erfaût deshalb von ihrer Zwecksetzung her nur solche Waren, von denen eine derartige Beeinträchtigung ausgeht. Eine darüber hinausgehende Beschränkung des Apothekers wäre ein den Grundsatz der Verhältnismäûigkeit verletzender Eingriff in das Recht der freien Berufsausübung (Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG). Die Bestimmung ist deshalb zur Erhaltung ihrer Gültigkeit restriktiv dahin auszulegen, daû sie das Randsortiment nur insoweit beschränkt, wie es zur Sicherstellung der ord-
nungsgemäûen Arzneimittelversorgung der Bevölkerung durch die Apotheker geboten ist (BGH GRUR 1988, 767, 768 - Ernährungsbroschüre).
Danach kommt - entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts - eine den Wortlaut des § 25 Nr. 2 ApBetrO einschränkende Auslegung nur in Betracht , wenn durch das Inverkehrbringen des Mittels oder Gegenstandes der Krankenpflege die ordnungsgemäûe Arzneimittelversorgung der Bevölkerung gefährdet würde. Das Berufungsgericht hat indes nicht konkret festgestellt, daû mit der Abgabe von Kompressionsstrümpfen in Apotheken eine derartige Gefahr verbunden ist. Auch wenn das notwendige Anpassen der Kompressionsstrümpfe - wie das Berufungsgericht angenommen hat - mit einem nicht geringen Zeitaufwand zu veranschlagen ist, rechtfertigt dies nicht ohne weiteres die Annahme, der Apotheker werde dadurch in seiner Hauptaufgabe beeinträchtigt, die Arzneimittelversorgung der Bevölkerung sicherzustellen. In diesem Zusammenhang ist auch zu berücksichtigen, daû die in § 25 ApBetrO genannten Waren gemäû § 2 Abs. 4 ApBetrO nur in einem Umfang angeboten und feilgehalten werden dürfen, der den ordnungsgemäûen Betrieb der Apotheke und den Vorrang des Arzneimittelversorgungsauftrages nicht beeinträchtigt. Schon von daher sind dem Verkauf von Kompressionsstrümpfen durch die Apotheken Grenzen gesetzt.
2. Die angefochtene Entscheidung stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 563 ZPO). Ohne Erfolg macht die Revisionserwiderung geltend, die Klägerin verstoûe durch die Abgabe von Kompressionsstrümpfen nach - zwingend erforderlicher - vorheriger Anmessung und Anpassung gegen die Bestimmungen der Handwerksordnung. Das Berufungsgericht hat zu Recht nicht geprüft, ob der ihm vorgetragene Sachverhalt ein Unterlas-
sungsgebot nach § 1 UWG i.V. mit §§ 1 ff. HdwO rechtfertigt. Hierfür bot der für die Bestimmung des Streitgegenstandes maûgebliche Sachvortrag des Beklagten keine Veranlassung (vgl. BGH, Urt. v. 5.4.1995 - I ZR 67/93, GRUR 1995, 518, 519 = WRP 1995, 608 - Versäumte Klagenhäufung).
Der Beklagte hat die von ihm beanstandete Handlungsweise der Klägerin erklärtermaûen nur unter dem rechtlichen Gesichtspunkt eines Verstoûes gegen § 1 UWG i.V. mit § 25 ApBetrO zur Überprüfung gestellt. Er hat in den Tatsacheninstanzen zwar vorgetragen, das Anmessen und Anpassen von Kompressionsstrümpfen gehöre nach § 1 Abs. 1 Nr. 3 der Verordnung über das Berufsbild und über Prüfungsanforderungen im praktischen und im fachtheoretischen Teil der Meisterprüfung für das Orthopädiemechaniker- und Bandagisten -Handwerk vom 26.4.1994 (Orthopädiemechaniker- und Bandagistenmeisterverordnung - OrthBandMstrV, BGBl. I S. 904) zum Handwerk der Orthopädiemechaniker und Bandagisten. Mit diesem Vorbringen wollte der Beklagte jedoch lediglich darlegen, daû es sich bei diesen Tätigkeiten nicht um apothekenübliche Leistungen und dementsprechend bei Kompressionsstrümpfen auch nicht um apothekenübliche Waren handele.
Der Beklagte hat in den Vorinstanzen dagegen nicht behauptet, die Klägerin verstoûe mit dem Anmessen und Anpassen von Kompressionsstrümpfen gegen die Handwerksordnung. Ein dahingehender schlüssiger Sachvortrag hätte die Behauptung einschlieûen müssen, die Klägerin betreibe mit diesen Tätigkeiten entgegen § 1 HdwO selbständig ein Handwerk, ohne in die Handwerksrolle eingetragen zu sein. Hierzu hätte insbesondere auch vorgetragen werden müssen, inwiefern die Klägerin mit dem Anmessen und Anpassen der Kompressionsstrümpfe für das Handwerk der Orthopädietechniker wesentliche
Tätigkeiten ausübt (§ 1 Abs. 2 HdwO i.V. mit Anl. A VI Nr. 65), also Tätigkeiten, die den Kernbereich gerade dieses Handwerks ausmachen und ihm sein essentielles Gepräge geben und nicht etwa nur Tätigkeiten, die ohne Beherrschung in handwerklicher Schulung erworbener Kenntnisse und Fertigkeiten einwandfrei und gefahrlos ausgeführt werden können (vgl. BGH, Urt. v. 11.7.1991 - I ZR 23/90, GRUR 1992, 123, 124 = WRP 1991, 785 - Kachelofenbauer II, m.w.N.). Anders als die Revisionserwiderung meint, kann von wesentlichen Tätigkeiten in diesem Sinne nicht schon deshalb ausgegangen werden, weil nach dem unbestrittenen Vorbringen der Klägerin alle Mitarbeiter im Anmessen und Anpassen von Kompressionsstrümpfen einschlägig geschult sind und zwei angestellte Apothekerinnen über zertifizierte Kenntnisse verfügen. Darüber hinaus läût sich mangels entsprechenden Sachvortrags nicht beurteilen , ob ein Verstoû gegen die Handwerksordnung etwa deshalb ausgeschlossen ist, weil die Klägerin diese Tätigkeiten im Rahmen eines Nebenbetriebes nur in unerheblichem Umfang ausübt (§ 2 Nr. 3 und § 3 Abs. 1 und 2 HdwO) oder sie damit im Rahmen eines Hilfsbetriebes Leistungen an Dritte bewirkt, die als handwerkliche Arbeiten untergeordneter Art zur gebrauchsfertigen Überlassung üblich sind (§ 3 Abs. 1, 3 Nr. 2 a HdwO).
Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung war das Berufungsgericht nicht gemäû § 139 Abs. 1, § 278 Abs. 3 ZPO verpflichtet, den Beklagten darauf hinzuweisen, daû sich das von ihm erstrebte Unterlassungsgebot möglicherweise aus § 1 UWG i.V. mit § 1 HdwO rechtfertigen könne, daû es hierfür aber an schlüssigem Vortrag fehle. Denn es ist nicht Aufgabe des Gerichts, durch Fragen oder Hinweise neue Anspruchsgrundlagen und Streitgegenstände einzuführen, die in dem streitigen Vortrag der Parteien nicht zumindest andeutungsweise eine Grundlage haben (Zöller/Greger, ZPO, 21. Aufl., § 139
Rdn. 5). Wie bereits dargelegt, hat der Beklagte sein Unterlassungsbegehren nur auf einen Verstoû gegen § 1 UWG i.V. mit § 25 ApBetrO gestützt. Aus der Sicht des Berufungsgerichts bestand im übrigen auch deshalb keine Veranlassung zu einem Hinweis auf die Vorschriften der Handwerksordnung, weil es der Widerklage bereits gemäû § 1 UWG i.V. mit § 25 ApBetrO stattgegeben hat.
III. Danach war auf die Revision der Klägerin das angefochtene Urteil aufzuheben und das Urteil des Landgerichts wiederherzustellen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO.
Erdmann v. Ungern-Sternberg Starck
Pokrant Schaffert

(1) Der Inhaber einer Marke oder einer geschäftlichen Bezeichnung darf einem Dritten nicht untersagen, im geschäftlichen Verkehr Folgendes zu benutzen:

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(2) Absatz 1 findet nur dann Anwendung, wenn die Benutzung durch den Dritten den anständigen Gepflogenheiten in Gewerbe oder Handel entspricht.

(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.

(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.

(3) (weggefallen)