Bundesgerichtshof Urteil, 24. Juli 2014 - I ZR 221/12

bei uns veröffentlicht am24.07.2014

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Tenor

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 21. Juni 2012 unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als das Berufungsgericht hinsichtlich des zweiten Hilfsantrags zum Nachteil der Klägerin erkannt hat.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand

1

Die Beklagte betreibt eine Apotheke, in der sie unter anderem Bach-Blüten-Produkte des englischen Herstellers Bach Flower Remedies Ltd vertreibt. Diese Produkte gehen auf den englischen Arzt Dr. Edward Bach zurück, der aus den Blüten wildwachsender Pflanzen und Bäume 38 Essenzen entwickelt hat. Die Produkte werden in kleinen Fläschchen mit Pipettenverschluss einzeln oder im Sortiment verkauft und sind Lebensmittel, die die Bezeichnung "Spirituose" tragen und mindestens 15% Alkohol enthalten.

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Die Klägerin vertreibt nach ihrem Vortrag auf dem deutschen Markt Gesundheitsprodukte, darunter Nahrungsergänzungsmittel und Bach-Blüten-Präparate als alkoholfreie Lebensmittel in Kapselform. Sie hat die Beklagte, die am 19. September 2010 die Produkte "Original Bach-Blüten" mit den Bezeichnungen "GORSE", "ROCK WATER" und "VINE" verkauft hat, mit der Begründung auf Unterlassung in Anspruch genommen, die Beklagte habe damit gegen die Bestimmung des § 25 ApBetrO (in der bis zum 11. Juni 2012 geltenden Fassung; im Weiteren: ApBetrO aF) über den Vertrieb apothekenüblicher Waren verstoßen, da es sich bei den genannten Produkten um Spirituosen und damit nicht um der Gesundheit dienende oder dieser förderliche Mittel handele. Da auch kein Bagatellverstoß vorliege, handele die Beklagte unter dem Gesichtspunkt des Rechtsbruchs wettbewerbswidrig. Die Bezeichnung des Produkts "ROCK WATER" mit "Bach-Blüten" und mit der Angabe "Quellwasser" sei zudem irreführend.

3

Die Klägerin hat im zweiten Rechtszug zuletzt beantragt, die Beklagte unter Androhung näher bezeichneter Ordnungsmittel zu verurteilen, es zu unterlassen,

als Spirituose gekennzeichnete Produkte mit der Bezeichnung "Bach-Blüten" in ihrer Apotheke in Verkehr zu bringen

hilfsweise

im geschäftlichen Verkehr als "Spirituose" gekennzeichnete Produkte mit der Bezeichnung "Original Bach-Blüten" in den Verkehr zu bringen, wenn die Etikettierung geschieht wie nachstehend ersichtlich:

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höchst hilfsweise

im geschäftlichen Verkehr das von der N.   GmbH als "Rock Water" vertriebene Produkt mit der Bezeichnung "Bach-Blüten" und "Quellwasser" in Verkehr zu bringen, wenn die Etikettierung wie vorstehend (beim zweiten der drei Produkte) ersichtlich geschieht.

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Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die vor ihm gestellten Anträge sämtlich als unbegründet angesehen.

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Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Beklagte beantragt, verfolgt die Klägerin ihre Klageanträge weiter.

Entscheidungsgründe

6

I. Nach Ansicht des Berufungsgerichts sind die in zweiter Instanz gestellten Anträge unbegründet, ohne dass es darauf ankommt, ob zwischen den Parteien ein Wettbewerbsverhältnis besteht. Der Hauptantrag sei nicht aus §§ 3, 4 Nr. 11 UWG in Verbindung mit § 25 ApBetrO aF bzw. § 1a Abs. 10 ApBetrO in der seit dem 12. Juni 2012 geltenden Fassung begründet. Der Umstand, dass die streitgegenständlichen Bach-Blüten-Präparate mindestens 15% Alkohol enthielten, stehe ihrer Einordnung als apothekenübliche Waren nicht entgegen. Die Bach-Blüten-Präparate würden bestimmungsgemäß tropfenweise aufgenommen und führten dem Körper damit auch bei regelmäßiger Einnahme keine Alkoholmenge zu, die als gesundheitsschädlich eingeordnet werden könnte. Nichts Abweichendes folge aus der Tatsache, dass Frauen geraten werde, während der Schwangerschaft überhaupt keinen Alkohol zu sich zu nehmen. Entscheidend sei, dass Bach-Blüten-Präparate dem Zweck dienen sollten, körperlichen Krankheiten durch Wiederherstellung des seelischen Gleichgewichts entgegenzuwirken. Zwar sei ihre medizinische Wirksamkeit wissenschaftlich nicht gesichert, und es gebe auch keine empirischen Anhaltspunkte für eine Wirksamkeit. Selbst wenn die Bach-Blüten-Therapie damit nicht auf rationalen Erwägungen beruhe, solle sie doch mittelbar der Gesundheit durch die Beseitigung seelischer Disharmonien dienen. Dies rechtfertige die Einordnung der Präparate unter § 1a Abs. 10 Nr. 2 ApBetrO. Ein schulmedizinischer Wirksamkeitsnachweis sei für die Einordnung als apothekenübliches Produkt nicht erforderlich.

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Der in zweiter Instanz gestellte erste Hilfsantrag sei ebenfalls unbegründet, weil die Bezeichnung "Original Bach-Blüten" mangels Gesundheitsbezugs keine nur unter den Voraussetzungen des Art. 10 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 über nährwert- und gesundheitsbezogene Angaben über Lebensmittel zulässige gesundheitsbezogene Angabe sei. Aus der Tatsache, dass die so bezeichneten Produkte der Gesundheit dienen sollten, folge noch nicht, dass die Bezeichnung selbst bereits diesen Gesundheitsbezug zum Ausdruck bringe.

8

Der zweite Hilfsantrag sei ebenfalls unbegründet, weil keine irreführende Werbung vorliege. Wer keine näheren Vorstellungen mit der Bach-Blüten-Therapie verbinde, werde von deren Essenz Nr. 27 "ROCK WATER" mangels auf dem Fläschchen befindlicher Wirkungsangaben nicht angesprochen. Wer sich dagegen mit dieser Therapie so gut auskenne, dass er sich zum Erwerb der Essenz Nr. 27 ohne weitere Beratung entscheide, werde darüber informiert sein, gegen welches körperliche oder seelische Leiden die Essenz helfen solle, und im Regelfall auch wissen, dass sie keinen Blüten- bzw. Pflanzenextrakt enthalte. Dass die angesprochenen Verkehrskreise mit der Bezeichnung "Quellwasser" auf dem beanstandeten Produkt die Vorstellung verbänden, der Inhalt entspreche den Anforderungen des § 10 MTVO für "Quellwasser", sei nicht anzunehmen. Im Übrigen sei weder vorgetragen noch ersichtlich, dass das in dieser Essenz enthaltene Wasser in qualitätsmäßiger Hinsicht hinter einem solchen Quellwasser zurückbleibe.

9

II. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung stand, soweit das Berufungsgericht die Klage mit dem Hauptantrag und mit dem ersten Hilfsantrag abgewiesen hat (dazu unter II.1 und 2). Soweit das Berufungsgericht die Klage auch mit dem zweiten Hilfsantrag abgewiesen hat, ist die Revision dagegen begründet und führt insoweit zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht (dazu unter II.3).

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1. Der Hauptantrag ist weder aus §§ 8, 3, 4 Nr. 11 UWG in Verbindung mit § 25 Nr. 2 ApBetrO aF (dazu unter a) noch aus §§ 8, 3, 4 Nr. 11 UWG in Verbindung mit § 1a Abs. 10 Nr. 2 ApBetrO begründet (dazu unter b).

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a) Das sich aus § 25 ApBetrO aF ergebende Verbot, in der Apotheke außer Arzneimitteln andere als die in dieser Bestimmung bezeichneten Waren in den Verkehr zu bringen (dazu unter aa), stellte zwar eine Marktverhaltensregelung im Sinne von § 4 Nr. 11 UWG dar (dazu unter bb). Bei den Produkten, deren Vertrieb in der Apotheke der Beklagten nach Ansicht der Klägerin unzulässig ist, handelt es sich jedoch um Mittel, die im Sinne von § 25 Nr. 2 ApBetrO aF zumindest mittelbar der Gesundheit von Menschen dienten (dazu unter cc).

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aa) Die Vorschrift des § 25 ApBetrO aF enthielt eine Liste von als apothekenüblich anzusehenden Waren, ohne dass sie dabei ein ausdrückliches Verbot der Abgabe in der Apotheke für solche Waren bestimmte, die nicht unter diese Liste fielen. Aus der Bestimmung des § 34 Nr. 2 Buchst. l ApBetrO aF folgte aber, dass der Verordnungsgeber den Verkauf solcher Waren in der Apotheke verbieten wollte (Cyran/Rotta, Apothekenbetriebsordnung, 4. Aufl., April 2010, § 25 Rn. 2 und 5. Aufl., September 2012, § 1a Rn. 107). Nach dieser Bestimmung handelte der Apothekenleiter ordnungswidrig, wenn er entgegen § 25 in Verbindung mit § 2 Abs. 2 Satz 2 und 3 ApBetrO aF in der Apotheke andere als die dort bezeichneten Waren in den Verkehr brachte oder bringen ließ.

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bb) Die durch § 25 ApBetrO aF geregelte Einschränkung der Abgabefreiheit von Waren in Apotheken stellte eine Marktverhaltensregelung im Interesse der Marktteilnehmer im Sinne von § 4 Nr. 11 UWG dar. Sie diente dem Schutz der Verbraucher vor Beeinträchtigungen ihrer Versorgung mit Arzneimitteln (vgl. OLG Oldenburg, GRUR-RR 2008, 20 = WRP 2008, 138; v. Jagow in Harte/Henning, UWG, 3. Aufl., § 4 Nr. 11 Rn. 48; MünchKomm.UWG/Schaffert, 2. Aufl., § 4 Nr. 11 Rn. 148; Großkomm.UWG/Metzger, 2. Aufl., § 4 Nr. 11 Rn. 85; Cyran/Rotta, Apothekenbetriebsordnung, 4. Aufl. aaO § 25 Rn. 14; vgl. auch - zu § 2 Abs. 4 ApBetrO aF - BGH, Urteil vom 21. September 2000 - I ZR 216/98, GRUR 2001, 352, 353 = WRP 2001, 394 - Kompressionsstrümpfe).

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cc) Die Produkte, deren Vertrieb in der Apotheke der Beklagten nach Ansicht der Klägerin unzulässig ist, stellen jedoch Mittel dar, die im Sinne von § 25 Nr. 2 ApBetrO aF zumindest mittelbar der Gesundheit von Menschen dienten und damit nach der genannten Vorschrift nicht vom Vertrieb in der Apotheke ausgeschlossen waren.

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(1) Der Verordnungsgeber hat mit der mit Wirkung vom 1. Januar 2004 erfolgten Neufassung des § 25 ApBetrO zwar den Kreis der als apothekenüblich anzusehenden Waren nicht unerheblich ausgeweitet. Durch die Fassung der Nummer 2 hat er aber zum Ausdruck gebracht, dass Mittel und Gegenstände im Sinne des § 25 Nr. 2 ApBetrO aF über ihre Tauglichkeit in gesundheitlicher Hinsicht hinaus mit einer gesundheitlichen Zweckbestimmung anzubieten waren. Eine entsprechende gesundheitliche Zweckbestimmung setzte voraus, dass das Produkt dazu bestimmt war, der Gesundheit unmittelbar - also selbst - oder mittelbar - das heißt im Zusammenwirken mit weiteren Umständen - zu dienen oder sie zu fördern (Cyran/Rotta, Apothekenbetriebsordnung, 4. Aufl. aaO § 25 Rn. 64 ff., 67). Lebensmittel mussten danach, um gemäß § 25 Nr. 2 ApBetrO aF in Apotheken abgegeben werden zu können, einen über die allgemeinen Ernährungszwecke hinausgehenden besonderen Gesundheitsbezug aufweisen (vgl. Cyran/Rotta aaO Rn. 68 und 86). Eine wissenschaftlich belegbare Gesundheitswirkung war dagegen nicht erforderlich. Sie kann schon beim inzwischen geltenden § 1a Abs. 10 Nr. 2 ApBetrO, der ein unmittelbares Dienen oder Fördern voraussetzt, nicht verlangt werden (vgl. BVerwG, Urteil vom 19. September 2013 - 3 C 15/12, GRUR 2014, 503 Rn. 16; aA Pfeil/Pieck, Apothekenbetriebsordnung, 5. Aufl., 9. Lief. 2012, § 1a Rn. 154) und konnte daher erst recht nicht bei § 25 Nr. 2 ApBetrO aF gefordert werden, bei dem ein nur mittelbarer Gesundheitsbezug ausreichte.

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(2) Nach diesem Maßstab hält die tatrichterliche Beurteilung des Berufungsgerichts, die beanstandeten Produkte stellten apothekenübliche Waren im Sinne von § 25 Nr. 2 ApBetrO aF dar, der rechtlichen Nachprüfung stand.

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Das Berufungsgericht hat zu Recht darauf abgestellt, dass Bachblüten-Präparate körperlichen Krankheiten durch Wiederherstellung des seelischen Gleichgewichts entgegenwirken und ungeachtet dessen, dass ihre medizinische Wirksamkeit wissenschaftlich nicht gesichert ist und die Bachblüten-Therapie mangels empirischer Anhaltspunkte für ihre Wirksamkeit nicht auf rationalen Erwägungen beruht, mittelbar der Gesundheit durch die Beseitigung seelischer Disharmonien dienen sollen. Der Umstand, dass die streitgegenständlichen Bachblüten-Präparate mindestens 15% Alkohol enthielten, stehe nicht entgegen, weil diese Präparate bestimmungsgemäß tropfenweise aufgenommen würden und dem Körper damit selbst bei regelmäßiger Einnahme keine Alkoholmenge zugeführt werde, die als gesundheitsschädlich eingeordnet werden könnte. In diesem Zusammenhang ist zudem zu berücksichtigen, dass es in Deutschland auch als Arzneimittelspezialitäten amtlich registrierte Kräuterdestillate mit einem entsprechenden Alkoholgehalt gibt (vgl. BGH, Beschluss vom 13. Januar 2011 - I ZR 22/09, GRUR 2011, 226 Rn. 11 = WRP 2011, 344 - Gurktaler Kräuterlikör). Auch im Hinblick darauf kommt dem Umstand, dass es sich bei den streitgegenständlichen Produkten um Lebensmittel handelt, die wegen ihres 15% übersteigenden Alkoholgehalts Spirituosen im Sinne von Art. 2 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 110/2008 zur Begriffsbestimmung, Bezeichnung, Aufmachung und Etikettierung von Spirituosen sowie zum Schutz geographischer Angaben für Spirituosen und zur Aufhebung der Verordnung (EWG) Nr. 1576/89 sind, keine maßgebliche Bedeutung zu.

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b) Ebenfalls ohne Erfolg rügt die Revision, das Berufungsgericht hätte die Klägerin gemäß § 139 ZPO darauf hinweisen müssen, dass bei Verneinung eines Anspruchs aus §§ 8, 3, 4 Nr. 11 UWG in Verbindung mit § 25 Nr. 2 ApBetrO aF der Klägerin ein vorbeugender Unterlassungsanspruch aus § 8 Abs. 1 Satz 2, §§ 3, 4 Nr. 11 UWG in Verbindung mit § 1a Abs. 10 Nr. 2 ApBetrO zustehen konnte. Der Umstand, dass die Beklagte die unter der Geltung des § 25 Nr. 2 ApBetrO aF erfolgte Verfahrensweise als rechtmäßig verteidigt hat, ließ für sich gesehen nicht ohne weiteres darauf schließen, dass sie diese Verhaltensweise unter der Geltung des strengeren neuen § 1a Abs. 10 Nr. 2 ApBetrO fortführen oder wiederholen wollte (vgl. BGH, Urteil vom 31. Mai 2001 - I ZR 106/99, GRUR 2001, 1174, 1175 = WRP 2001, 1076 - Berühmungsaufgabe; Urteil vom 10. Dezember 2009 - I ZR 46/07, BGHZ 183, 309 Rn. 31 - Fischdosendeckel; MünchKomm.UWG/Fritzsche aaO § 8 Rn. 90 mwN). Eine Klarstellung durch den Beklagten in dem Sinne, dass er seine gegenteilige Absicht ausdrücklich kundtut, ist in solchen Fällen nur dann - ausnahmsweise - zu verlangen, wenn sein Verhalten über die bloße Rechtsverteidigung hinausgeht und deswegen Anlass zu der Annahme gibt, der Beklagte werde sich auch entsprechend verhalten (vgl. BGH, GRUR 2001, 1174, 1175 - Berühmungsaufgabe; Bornkamm in Köhler/Bornkamm, UWG, 32. Aufl., § 8 Rn. 1.20). Davon kann im Streitfall nicht ausgegangen werden.

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Ebenso entsteht eine Erstbegehungsgefahr durch ein in der Vergangenheit zulässiges Verhalten des Anspruchsgegners, das erst durch eine spätere Gesetzesänderung unzulässig geworden ist, nur dann, wenn weitere Umstände hinzutreten, die eine Zuwiderhandlung in der Zukunft konkret erwarten lassen (vgl. BGH, Urteil vom 10. Januar 2008 - I ZR 38/05, GRUR 2008, 621 Rn. 41 = WRP 2008, 785 - AKADEMIKS; Urteil vom 14. Februar 2008 - I ZR 207/05, BGHZ 175, 238 Rn. 26 - ODDSET; MünchKomm.UWG/Fritzsche aaO § 8 Rn. 96 mwN). Entsprechende besondere Umstände sind vom Berufungsgericht nicht festgestellt und von der Revision auch nicht geltend gemacht worden.

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Es kommt im Übrigen noch hinzu, dass zwei unterschiedliche Streitgegenstände vorliegen, wenn ein Unterlassungsanspruch zum einen auf Wiederholungsgefahr und zum anderen auf Erstbegehungsgefahr gestützt geltend gemacht wird (vgl. BGH, Urteil vom 26. Januar 2006 - I ZR 121/03, GRUR 2006, 429 Rn. 22 = WRP 2006, 584 - Schlankheits-Kapseln; Urteil vom 23. Februar 2006 - I ZR 272/02, BGHZ 166, 253 Rn. 25 - Markenparfümverkäufe; Urteil vom 2. Dezember 2009 - I ZR 77/06, MMR 2010, 547 Rn. 16; Fezer/Büscher, UWG, 2. Aufl., § 8 Rn. 97; Köhler in Köhler/Bornkamm aaO § 12 Rn. 2.23l; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 10. Aufl., Kap. 9 Rn. 5 und Kap. 10 Rn. 12, jeweils mwN). Eine Hinweispflicht gemäß § 139 Abs. 1 ZPO hätte für das Berufungsgericht daher nur dann bestanden, wenn das Vorbringen der Klägerin Anhaltspunkte dafür geboten hätte, dass sie auch eine Entscheidung des Gerichts über einen möglichen vorbeugenden Unterlassungsanspruch erwirken wollte (vgl. BGH, Urteil vom 15. Mai 2003 - I ZR 217/00, GRUR 2003, 798, 800 = WRP 2003, 1107 - Sanfte Schönheitschirurgie; Köhler in Köhler/Bornkamm aaO § 12 Rn. 2.23b, jeweils mwN). Insoweit hat die Revision keinen konkreten Vortrag der Klägerin in den Tatsacheninstanzen aufgezeigt. Ohne einen solchen Vortrag war das Berufungsgericht nicht gehalten, die Klägerin zu veranlassen, zu einem weiteren Streitgegenstand vorzutragen, der in ihrem Vorbringen bisher nicht angelegt war (vgl. Fezer/Büscher aaO § 12 Rn. 285).

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2. Ohne Erfolg wendet sich die Revision auch dagegen, dass das Berufungsgericht den ersten Hilfsantrag als unbegründet angesehen hat. Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, dass es sich bei den mit diesem Antrag angegriffenen Etikettierungen nicht um gesundheitsbezogene Angaben im Sinne von Art. 2 Abs. 2 Nr. 5 dieser Verordnung handelt, die nur unter den Voraussetzungen des Art. 10 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 zulässig sind.

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a) Nach Art. 2 Abs. 2 Nr. 1 der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 bezeichnet der Begriff "Angabe" in dieser Verordnung jede Aussage oder Darstellung, die nach dem Unionsrecht oder den nationalen Vorschriften nicht obligatorisch ist, einschließlich Darstellungen durch Bilder, graphische Elemente oder Symbole in jeder Form, und mit der erklärt, suggeriert oder auch nur mittelbar zum Ausdruck gebracht wird, dass ein Lebensmittel besondere Eigenschaften besitzt. Mit dieser Formulierung will der Gesetzgeber alle in der Etikettierung und Bewerbung von Lebensmitteln in irgendeiner Weise zum Ausdruck gebrachten Hinweise auf besondere Eigenschaften der betreffenden Lebensmittel erfassen (vgl. Meisterernst in Meisterernst/Haber, Praxiskommentar Health & Nutrition Claims, 22. Lief. Februar 2014, Art. 2 Rn. 13). Der Anwendungsbereich der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 wird dadurch eröffnet, dass über bestimmte Lebensmittel Angaben gemacht werden, das heißt Aussagen erfolgen oder Darstellungen gegeben werden, die bei einem normal informierten und angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher den Eindruck hervorrufen können, ein Lebensmittel besitze besondere Eigenschaften (vgl. EuGH, Urteil vom 18. Juli 2013, - C-299/12, GRUR 2013, 1061 Rn. 24 = WRP 2013, 1311 - Green - Swan Pharmaceuticals; BGH, Urteil vom 26. Februar 2014 - I ZR 178/12, GRUR 2014, 500 Rn. 13 = WRP 2014, 562 - Praebiotik).

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Eine Angabe ist gesundheitsbezogen im Sinne von Art. 2 Abs. 2 Nr. 5 der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006, wenn mit ihr erklärt, suggeriert oder auch nur mittelbar zum Ausdruck gebracht wird, dass ein Zusammenhang zwischen einer Lebensmittelkategorie, einem Lebensmittel oder einem seiner Bestandteile einerseits und der Gesundheit andererseits besteht. Der Begriff "Zusammenhang" ist dabei weit zu verstehen (EuGH, Urteil vom 6. September 2012 - C544/10, GRUR 2012, 1161 Rn. 34 = WRP 2012, 1368 - Deutsches Weintor; EuGH, GRUR 2013, 1061 Rn. 22 - Green - Swan Pharmaceuticals; BGH, GRUR 2014, 500 Rn. 16 - Praebiotik). Der Begriff "gesundheitsbezogene Angabe" erfasst daher jeden Zusammenhang, der eine Verbesserung des Gesundheitszustands dank des Verzehrs des Lebensmittels impliziert (EuGH, GRUR 2012, 1161 Rn. 35 - Deutsches Weintor; BGH, GRUR 2014, 500 Rn. 16 - Praebiotik, mwN). Darüber hinaus wird jeder Zusammenhang erfasst, der impliziert, dass für die Gesundheit negative oder schädliche Auswirkungen, die in anderen Fällen mit einem solchen Verzehr einhergehen oder sich an ihn anschließen, fehlen oder geringer ausfallen. In diesem Zusammenhang sind sowohl die vorübergehenden und flüchtigen Auswirkungen als auch die kumulativen Auswirkungen des wiederholten und längerfristigen Verzehrs eines bestimmten Lebensmittels auf den körperlichen Zustand zu berücksichtigen (EuGH, GRUR 2012, 1161 Rn. 35, 38 - Deutsches Weintor; BGH, GRUR 2014, 500 Rn. 16 - Praebiotik). Der Gesundheitsbegriff umfasst auch das seelische Gleichgewicht. Die Frage, ob eine Aussage auf das gesundheitliche Wohlbefinden abzielt, ist anhand der in Art. 13 Abs. 1 und Art. 14 der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 aufgeführten Fallgruppen zu beurteilen (vgl. BGH, GRUR 2011, 246 Rn. 9 - Gurktaler Kräuterlikör; BGH, Urteil vom 17. Januar 2013 - I ZR 5/12, GRUR 2013, 958 Rn. 13 = WRP 2013, 1179 - Vitalpilze). Dazu gehören nach Art. 13 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 auch in Bezug auf die psychischen Funktionen des menschlichen Körpers erfolgende Beschreibungen und Verweisungen.

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Für die in diesem Zusammenhang vorzunehmende Beurteilung ist es nach Erwägungsgrund 16 Satz 3 der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 entscheidend, in welchem Sinne der normal informierte, aufmerksame und verständige Durchschnittsverbraucher die Angaben über Lebensmittel versteht. Es gilt dabei kein statistischer, sondern ein normativer Maßstab. Nach ihm sind die nationalen Gerichte und Verwaltungsbehörden gehalten, von ihrer eigenen Urteilsfähigkeit unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union auszugehen (Erwägungsgrund 16 Satz 5 und 6 der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006).

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b) Nach diesen Grundsätzen stellen die mit dem ersten Hilfsantrag angegriffenen Etikettierungen keine gesundheitsbezogenen Angaben im Sinne von Art. 2 Abs. 2 Nr. 5 der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 dar, obwohl in der Unternehmensbezeichnung des Herstellers der Produkte die Angabe "REMEDIES" enthalten ist (dazu unter aa), eine Dosierungsanleitung gegeben wird (dazu unter bb), die Beklagte die betreffenden Produkte in ihrer Apotheke vertreibt (dazu unter cc) und Verbraucher, die die Bach-Blüten-Therapie kennen, regelmäßig wissen, dass die Produkte der Beklagten, deren Etikettierung die Klägerin mit ihrem ersten Hilfsantrag beanstandet, zur Wiederherstellung des seelischen Gleichgewichts geeignet sein sollen (dazu unter dd).

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aa) Gemäß § 3 Abs. 1 Nr. 2 der Verordnung über die Kennzeichnung von Lebensmitteln (Lebensmittel-Kennzeichnungsverordnung - LMKV), mit der Art. 3 Abs. 1 Nr. 7 der Richtlinie 2000/13/EG zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Etikettierung und Aufmachung von Lebensmitteln sowie die Werbung hierfür in deutsches Recht umgesetzt worden ist, dürfen Lebensmittel in Fertigpackungen grundsätzlich nur dann gewerbsmäßig in den Verkehr gebracht werden, wenn dabei unter anderem der Name oder die Firma des Herstellers, des Verpackers oder eines im Europäischen Wirtschaftsraum niedergelassenen Verkäufers angegeben werden. Damit handelt es sich bei der Angabe der den Bestandteil "REMEDIES" enthaltenden Firma des Herstellers auf der Verpackung der von der Beklagten vertriebenen Bach-Blüten-Produkte um eine nach den einschlägigen Bestimmungen des Unionsrechts und des deutschen Rechts obligatorische Aussage im Sinne von Art. 2 Abs. 2 Nr. 1 der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006. Außerdem hat das Berufungsgericht nicht festgestellt, dass der mit dem Angebot der Beklagten angesprochene inländische Durchschnittsverbraucher die Übersetzung des englischen Worts "REMEDIES" mit Heilmittel überhaupt kennt und der Unternehmensbezeichnung deshalb einen Gesundheitsbezug entnimmt.

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bb) Die Dosierungsanleitung auf der Verpackung der in Rede stehenden Produkte weist schon nicht darauf hin, dass die in der Verpackung enthaltenen Mittel besondere Eigenschaften besitzen, da etwa auch Nahrungsergänzungsmittel in dosierter Form abzugeben sind (vgl. § 1 Abs. 1 Nr. 3 der Verordnung über Nahrungsergänzungsmittel [Nahrungsergänzungsmittelverordnung - NemV], Art. 2 Buchst. a der Richtlinie 2002/46/EG zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über Nahrungsergänzungsmittel). Zumindest aber wird durch diese Anleitung kein Zusammenhang zwischen den Mitteln und der Gesundheit ihrer Verwender im Sinne von Art. 2 Abs. 2 Nr. 5 der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 zum Ausdruck gebracht.

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cc) Dem Umstand, dass die Produkte in den beanstandeten Verpackungen von der Beklagten in ihrer Apotheke verkauft werden, kommt schon deshalb keine Bedeutung zu, weil der gestellte Hilfsantrag hierauf nicht abstellt. Außerdem handelt es sich insoweit um eine Verkaufsmodalität, während die Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 in Art. 2 Abs. 2 Nr. 1 und 5 wie auch im Übrigen produktbezogene Regelungen enthält.

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dd) Mit den beanstandeten Etikettierungen wird auch weder erklärt noch suggeriert noch mittelbar zum Ausdruck gebracht, dass die in der beanstandeten Weise aufgemachten Bach-Blüten-Produkte insoweit besondere Eigenschaften besitzen, als sie eine Eignung zur Wiederherstellung des seelischen Gleichgewichts aufweisen. Das gilt auch für Verbraucher, die die Bach-Blüten-Therapie kennen und darüber informiert sind, gegen welche körperlichen oder seelischen Leiden die Bach-Blüten-Präparate helfen sollen, und die deshalb wissen, dass diese Präparate das seelische Gleichgewicht wiederherstellen sollen. Für solche Verbraucher stellt die Bezeichnung "Original Bach-Blüten" zwar eine Angabe über ein Produkt dar, das Gesundheitsbezug aufweist. Da die Bezeichnung "Original Bach-Blüten" für sich genommen in Bezug auf die Gesundheit aber neutral ist, stellt sie auch für solche Verbraucher keine gesundheitsbezogene Angabe im Sinne von Art. 2 Abs. 2 Nr. 5 der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 dar. In dieser Hinsicht unterscheidet sich der in der vorliegenden Sache zu beurteilende Sachverhalt von demjenigen, der der Senatsentscheidung "Praebiotik" zugrunde gelegen hat. In jener Sache verstand der angesprochene Verkehr die Bezeichnung "Praebiotik®+ Probiotik®" in dem Sinn, dass das angebotene Lebensmittel Bestandteile enthält, die sich als praebiotisch und probiotisch qualifizieren lassen. Damit stellte diese Bezeichnung einen Wirkungsbezug zum Gesundheitszustand der Konsumenten her (vgl. BGH, GRUR 2014, 500 Rn. 21 - Praebiotik). An einem solchen Bezug fehlt es bei der hier streitgegenständlichen Bezeichnung "(Original) Bach-Blüten".

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c) Ein Vorabentscheidungsersuchen nach Art. 267 Abs. 3 AEUV ist insoweit nicht veranlasst, da die sich im Streitfall stellenden Fragen zur Auslegung des Unionsrechts durch eine gesicherte Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union geklärt sind und im Übrigen keine vernünftigen Zweifel an der Auslegung der Art. 2 Abs. 2 Nr. 1 und 5, Art. 10 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 bestehen (vgl. EuGH, Urteil vom 6. Oktober 1982 - 283/81, Slg. 1982, 3415 Rn. 16 = NJW 1983, 1257 - C.I.L.F.I.T.; Urteil vom 11. September 2008 - C428/06 bis C434/06, Slg. 2008, I6747 = EuZW 2008, 758 Rn. 42 - UGT Rioja u.a.).

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3. Mit Erfolg wendet sich die Revision jedoch dagegen, dass das Berufungsgericht den zweiten Hilfsantrag ebenfalls als unbegründet angesehen hat. Das Rechtsmittel der Klägerin führt insoweit zur teilweisen Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

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a) Im Ergebnis zutreffend hat das Berufungsgericht allerdings angenommen, dass die Verwendung der Bezeichnung "Bach-Blüten" auf dem Etikett des Produkts "ROCK WATER" nicht deshalb irreführend ist, weil das Produkt keinen Blüten- bzw. Pflanzenextrakt enthält.

33

aa) Bedenken unterliegt allerdings die Annahme einer gespaltenen Verkehrsauffassung, von der das Berufungsgericht ausgegangen ist, soweit es zwischen Verbrauchern, die mit der sogenannten Bach-Blüten-Therapie keine näheren Vorstellungen verbinden, und denjenigen unterschieden hat, die sich mit dieser Therapie so gut auskennen, dass sie sich ohne weitere Beratung zum Erwerb dieses Produkts entscheiden. Eine derartige Differenzierung innerhalb eines einzigen angesprochenen Verkehrskreises - wie hier der Verbraucher, die als Nachfrager entsprechender Produkte in Betracht kommen - widerspricht dem Grundsatz, dass es bei der Irreführungsgefahr - nicht anders als bei der markenrechtlichen Verwechslungsgefahr (vgl. dazu BGH, Urteil vom 27. März 2013 - I ZR 100/11, GRUR 2013, 631 Rn. 64 = WRP 2013, 778 - AMARULA/Marulablu, mwN) - auf die Auffassung des angemessen gut unterrichteten und angemessen aufmerksamen und kritischen Durchschnittsverbrauchers ankommt (vgl. Erwägungsgrund 18 Satz 2, Art. 6 Abs. 1 und 2, Art. 7 Abs. 1 und 2 der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken sowie - speziell zum Lebensmittelrecht - EuGH, Urteil vom 15. Juli 2004 - C239/02, Slg. 2004, I-7007 = GRUR Int. 2004, 1016 Rn. 46 - Douwe Egberts; § 3 Abs. 2 Satz 2 UWG). Eine andere Beurteilung ist nur ausnahmsweise dann gerechtfertigt, wenn eine Geschäftspraxis sich speziell - allein oder zumindest auch (vgl. BGH, Urteil vom 22. Januar 2014 - I ZR 218/12, GRUR 2014, 682 Rn. 23 = WRP 2014, 835 - Nordjob-Messe) - an eine eindeutig identifizierbare Gruppe von Verbrauchern richtet, die besonders schutzbedürftig ist (vgl. Erwägungsgrund 18 Satz 3, Art. 5 Abs. 2 Satz 1 und Abs. 3 Satz 1 der Richtlinie 2005/29/EG; § 3 Abs. 2 Satz 3 UWG), und durch diese Geschäftspraxis voraussichtlich und vorhersehbar allein das geschäftliche Verhalten dieser Verbrauchergruppe wesentlich beeinflusst wird (vgl. BGH, Urteil vom 12. Dezember 2013 - I ZR 192/12, GRUR 2014, 686 Rn. 16 = WRP 2014, 831 - Goldbärenbarren). Diese Voraussetzungen sind im Streitfall nicht erfüllt.

34

bb) Die Verneinung einer Irreführung durch die Verwendung der Bezeichnung "Bach-Blüten" auf dem Etikett des Produkts "ROCK WATER" erweist sich jedoch deshalb als im Ergebnis richtig, weil regelmäßig davon auszugehen ist, dass Verbraucher, die sich bei Lebensmitteln in ihrer Kaufentscheidung nach deren Zusammensetzung richten, zunächst das durch Art. 6 der Richtlinie 2000/13/EG vorgeschriebene Zutatenverzeichnis lesen (vgl. BGH, Beschluss vom 26. Februar 2014 - I ZR 45/13, GRUR 2014, 588 Rn. 7 = WRP 2014, 694 - Himbeer-Vanille-Abenteuer, mwN). Im Streitfall ergibt sich aus dem Zutatenverzeichnis des Produkts "ROCK WATER", dass dieses keinen Blüten- oder Pflanzenextrakt enthält. Eine Irreführung käme daher allenfalls dann in Betracht, wenn die sonstige Aufmachung dieses Produkts das Vorhandensein eines Blüten- oder Pflanzenextrakts suggerierte (vgl. BGH, GRUR 2014, 588 Rn. 10 f. - Himbeer-Vanille-Abenteuer). Dies ist bei der vorliegend zu beurteilenden Aufmachung des Produkts "ROCK WATER" indes nicht der Fall.

35

b) Mit Erfolg wendet sich die Revision jedoch gegen die Beurteilung des Berufungsgerichts, der von der Klägerin im Blick auf die Bezeichnung "Quellwasser" auf dem Etikett des Produkts "ROCK WATER" geltend gemachte Verstoß gegen die Bestimmungen der Verordnung über natürliches Mineralwasser, Quellwasser und Tafelwasser (Mineral- und Tafelwasser-Verordnung - MTVO) sei zu verneinen, weil nicht anzunehmen sei, dass die angesprochenen Verkehrskreise mit der Bezeichnung "Quellwasser" auf dem beanstandeten Produkt die Vorstellung verbänden, der Inhalt entspreche den Anforderungen des § 6 MTVO (gemeint war möglicherweise § 10 MTVO) für Quellwasser.

36

aa) Das Berufungsgericht hat in diesem Zusammenhang nicht berücksichtigt, dass es im Streitfall nicht um einen Verstoß gegen einen Irreführungstatbestand, sondern um einen Verstoß gegen das in § 16 Nr. 1 in Verbindung mit § 10 Abs. 1 MTVO geregelte Kennzeichnungsverbot geht. Danach darf Wasser, das der für Quellwasser vorgesehenen Begriffsbestimmung nicht entspricht, das heißt entweder nicht seinen Ursprung in unterirdischen Wasservorkommen hat und aus einer oder mehreren natürlichen oder künstlich erschlossenen Quellen gewonnen worden ist (§ 10 Abs. 1 Nr. 1 MTVO) oder im Rahmen seiner Herstellung anderen als den nach § 6 Abs. 1 bis 3 MTVO zulässigen Verfahren unterworfen worden ist (§ 10 Abs. 1 Nr. 2 MTVO), nicht mit der Bezeichnung "Quellwasser" gewerbsmäßig in den Verkehr gebracht werden. Die Begriffsbestimmung des § 10 Abs. 1 MTVO und das darauf bezogene Verkehrsverbot gemäß § 16 Nr. 1 MTVO knüpfen damit an objektive Sachverhalte und nicht - wie das Berufungsgericht gemeint hat - an die Sichtweise des angesprochenen Verkehrs an. Entgegen der Annahme des Berufungsgerichts kommt es nach den genannten Vorschriften weiterhin nicht darauf an, ob das Produkt der Beklagten in qualitativer Hinsicht hinter einem Quellwasser im Sinne von § 10 Abs. 1 MTVO zurückbleibt.

37

Insoweit ist auch keine einschränkende Auslegung dieser Vorschriften geboten. Im Unionsrecht ist der Begriff des Quellwassers erstmals in Art. 9 Abs. 4 der Richtlinie 2009/54/EG über die Gewinnung von und den Handel mit natürlichem Mineralwasser geregelt worden. Die Anforderungen, die dort sowie in Anhang II Nummer 2 am Ende der Richtlinie 2009/54/EG an ein Wasser gestellt werden, das die Bezeichnung "Quellwasser" tragen darf, bleiben nicht hinter den in dieser Hinsicht nach § 10 Abs. 1 MTVO bestehenden Anforderungen zurück. Damit hat die neue unionsrechtliche Regelung auch nicht zu einer Beschränkung des in § 16 Nr. 1 in Verbindung mit § 10 Abs. 1 MTVO geregelten Kennzeichnungsverbots geführt.

38

bb) Neben dem insoweit in Betracht kommenden Verstoß gegen die zuletzt genannten Bestimmungen kommt auch ein Verstoß der Beklagten gegen das Irreführungsverbot gemäß § 11 Abs. 1 Satz 1, Satz 2 Nr. 1 LFGB in Betracht. Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Verbraucher, sofern er in einer Kennzeichnung eine inhaltlich nachprüfbare Angabe erkennt, sich regelmäßig darauf verlässt, dass die so bezeichnete Ware allen gesetzlichen Vorschriften entspricht, die für ihre Beschaffenheit erlassen worden sind (vgl. Bornkamm in Köhler/Bornkamm aaO § 5 Rn. 4.5 f.; GroßKomm.UWG/Lindacher aaO § 5 Rn. 150, jeweils mwN).

39

cc) Die nach den vorstehenden Ausführungen in Betracht kommenden Verstöße gegen lebensmittelrechtliche Vorschriften sind auch geeignet, die Interessen der Verbraucher spürbar zu beeinträchtigen (vgl. BGH, Urteil vom 30. November 2011 - I ZR 8/11, GRUR 2012, 734 Rn. 17 = WRP 2012, 1099 - Glucosamin Naturell; Köhler, WRP 2014, 637, 640).

40

c) Die vom Berufungsgericht vorgenommene Abweisung der Klage mit dem zweiten Hilfsantrag stellt sich auch nicht deshalb als im Ergebnis richtig dar, weil die Klägerin - wie die Beklagte geltend gemacht hat - mangels eines zwischen den Parteien bestehenden konkreten Wettbewerbsverhältnisses keine Mitbewerberin der Beklagten im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG und damit hinsichtlich des von ihr geltend gemachten Unterlassungsanspruchs nicht gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG anspruchsberechtigt ist. Das Berufungsgericht hat die sich im Streitfall in diesem Zusammenhang stellenden, auf tatrichterlichem Gebiet liegenden Fragen - aus seiner Sicht folgerichtig - ausdrücklich offengelassen.

41

III. Das Berufungsurteil ist daher unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels der Klägerin im Kostenpunkt und insoweit aufzuheben, als das Berufungsgericht hinsichtlich des zweiten Hilfsantrags zum Nachteil der Klägerin erkannt hat (§ 562 Abs. 1 ZPO).

42

Da die Sache in dieser Hinsicht nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie zur Nachholung der nach den Ausführungen zu vorstehend II.3 b und c noch zu treffenden Feststellungen an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

Büscher                        Pokrant                        Schaffert

                 Kirchhoff                          Koch

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(1) Unlautere geschäftliche Handlungen sind unzulässig.

(2) Geschäftliche Handlungen, die sich an Verbraucher richten oder diese erreichen, sind unlauter, wenn sie nicht der unternehmerischen Sorgfalt entsprechen und dazu geeignet sind, das wirtschaftliche Verhalten des Verbrauchers wesentlich zu beeinflussen.

(3) Die im Anhang dieses Gesetzes aufgeführten geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern sind stets unzulässig.

(4) Bei der Beurteilung von geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern ist auf den durchschnittlichen Verbraucher oder, wenn sich die geschäftliche Handlung an eine bestimmte Gruppe von Verbrauchern wendet, auf ein durchschnittliches Mitglied dieser Gruppe abzustellen. Geschäftliche Handlungen, die für den Unternehmer vorhersehbar das wirtschaftliche Verhalten nur einer eindeutig identifizierbaren Gruppe von Verbrauchern wesentlich beeinflussen, die auf Grund von geistigen oder körperlichen Beeinträchtigungen, Alter oder Leichtgläubigkeit im Hinblick auf diese geschäftlichen Handlungen oder die diesen zugrunde liegenden Waren oder Dienstleistungen besonders schutzbedürftig sind, sind aus der Sicht eines durchschnittlichen Mitglieds dieser Gruppe zu beurteilen.

Unlauter handelt, wer

1.
die Kennzeichen, Waren, Dienstleistungen, Tätigkeiten oder persönlichen oder geschäftlichen Verhältnisse eines Mitbewerbers herabsetzt oder verunglimpft;
2.
über die Waren, Dienstleistungen oder das Unternehmen eines Mitbewerbers oder über den Unternehmer oder ein Mitglied der Unternehmensleitung Tatsachen behauptet oder verbreitet, die geeignet sind, den Betrieb des Unternehmens oder den Kredit des Unternehmers zu schädigen, sofern die Tatsachen nicht erweislich wahr sind; handelt es sich um vertrauliche Mitteilungen und hat der Mitteilende oder der Empfänger der Mitteilung an ihr ein berechtigtes Interesse, so ist die Handlung nur dann unlauter, wenn die Tatsachen der Wahrheit zuwider behauptet oder verbreitet wurden;
3.
Waren oder Dienstleistungen anbietet, die eine Nachahmung der Waren oder Dienstleistungen eines Mitbewerbers sind, wenn er
a)
eine vermeidbare Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft herbeiführt,
b)
die Wertschätzung der nachgeahmten Ware oder Dienstleistung unangemessen ausnutzt oder beeinträchtigt oder
c)
die für die Nachahmung erforderlichen Kenntnisse oder Unterlagen unredlich erlangt hat;
4.
Mitbewerber gezielt behindert.

(1) Krankenhausversorgende Apotheken sind öffentliche Apotheken, die gemäß § 14 Absatz 4 des Gesetzes über das Apothekenwesen ein Krankenhaus versorgen.

(2) Pharmazeutisches Personal sind Apotheker, pharmazeutisch-technische Assistenten, Apothekerassistenten, Pharmazieingenieure, Apothekenassistenten, pharmazeutische Assistenten sowie Personen, die sich in der Ausbildung zum Apothekerberuf oder zum Beruf des pharmazeutisch-technischen Assistenten befinden.

(3) Pharmazeutische Tätigkeit im Sinne dieser Verordnung ist:

1.
die Entwicklung und Herstellung von Arzneimitteln,
2.
die Prüfung von Ausgangsstoffen oder Arzneimitteln,
3.
die Abgabe von Arzneimitteln,
4.
die Information und Beratung über Arzneimittel,
5.
die Überprüfung von Arzneimitteln sowie die Beobachtung, Sammlung und Auswertung von Arzneimittelrisiken und Medikationsfehlern in Krankenhäusern oder in den Krankenhäusern gemäß § 14 Absatz 8 Apothekengesetz hinsichtlich der Arzneimittelversorgung gleichgestellten Einrichtungen oder in den zu versorgenden Einrichtungen im Sinne des § 12a des Apothekengesetzes,
6.
das Medikationsmanagement, mit dem die gesamte Medikation des Patienten, einschließlich der Selbstmedikation, wiederholt analysiert wird mit den Zielen, die Arzneimitteltherapiesicherheit und die Therapietreue zu verbessern, indem arzneimittelbezogene Probleme erkannt und gelöst werden.

(4) Patientenindividuelles Stellen ist die auf Einzelanforderung vorgenommene und patientenbezogene manuelle Neuverpackung von Fertigarzneimitteln für bestimmte Einnahmezeitpunkte des Patienten in einem wieder verwendbaren Behältnis.

(5) Patientenindividuelles Verblistern ist die auf Einzelanforderung vorgenommene und patientenbezogene manuelle oder maschinelle Neuverpackung von Fertigarzneimitteln für bestimmte Einnahmezeitpunkte des Patienten in einem nicht wieder verwendbaren Behältnis.

(6) Ausgangsstoff ist jeder bei der Herstellung eines Arzneimittels verwendete Stoff oder jede Zubereitung aus Stoffen, ausgenommen Verpackungsmaterial.

(7) Primäre Verpackungsmaterialien sind Behältnisse oder Umhüllungen, die mit den Arzneimitteln in Berührung kommen.

(8) Rezepturarzneimittel ist ein Arzneimittel, das in der Apotheke im Einzelfall auf Grund einer Verschreibung oder auf sonstige Anforderung einer einzelnen Person und nicht im Voraus hergestellt wird.

(9) Defekturarzneimittel ist ein Arzneimittel, das im Rahmen des üblichen Apothekenbetriebs im Voraus an einem Tag in bis zu hundert abgabefertigen Packungen oder in einer diesen entsprechenden Menge hergestellt wird.

(10) Apothekenübliche Waren sind:

1.
Medizinprodukte, die nicht der Apothekenpflicht unterliegen,
2.
Mittel sowie Gegenstände und Informationsträger, die der Gesundheit von Menschen und Tieren unmittelbar dienen oder diese fördern,
3.
Mittel zur Körperpflege,
4.
Prüfmittel,
5.
Chemikalien,
6.
Reagenzien,
7.
Laborbedarf,
8.
Schädlingsbekämpfungs- und Pflanzenschutzmittel sowie
9.
Mittel zur Aufzucht von Tieren.

(11) Apothekenübliche Dienstleistungen sind Dienstleistungen, die der Gesundheit von Menschen oder Tieren dienen oder diese fördern; dazu zählen insbesondere:

1.
die Beratung
a)
in Gesundheits- und Ernährungsfragen,
b)
im Bereich Gesundheitserziehung und -aufklärung,
c)
zu Vorsorgemaßnahmen,
d)
über Medizinprodukte,
2.
die Durchführung von einfachen Gesundheitstests,
2a.
die Vorbereitung und Durchführung von Schutzimpfungen,
3.
das patientenindividuelle Anpassen von Medizinprodukten sowie
4.
die Vermittlung von gesundheitsbezogenen Informationen.

(12) Inprozesskontrollen sind Überprüfungen, die während der Herstellung eines Arzneimittels zur Überwachung und erforderlichenfalls Anpassung des Prozesses vorgenommen werden, um zu gewährleisten, dass das Arzneimittel die erwartete Qualität aufweist; bei der Herstellung von sterilen Arzneimitteln, insbesondere Parenteralia, ist die Überwachung der Umgebung oder der Ausrüstung Teil der Inprozesskontrollen.

(13) Kritische Ausrüstungsgegenstände oder Geräte sind solche, die mit den Ausgangsstoffen oder Arzneimitteln in Berührung kommen oder einen anderen wesentlichen Einfluss auf die Qualität oder Sicherheit dieser Produkte haben können.

(14) Kalibrierung ist ein Arbeitsgang, durch den unter genau bestimmten Bedingungen die Beziehung bestimmt wird zwischen einerseits den Werten, die durch ein Messgerät oder ein Messsystem angezeigt werden, oder den Werten, die sich aus einer Materialmessung ergeben und andererseits den entsprechenden Werten eines Referenzstandards.

(15) Qualifizierung ist das Erbringen eines dokumentierten Nachweises, der mit hoher Sicherheit belegt, dass ein spezifischer Ausrüstungsgegenstand oder eine spezifische Umgebungsbedingung für die Herstellung oder Prüfung des Arzneimittels den vorher festgelegten Qualitätsmerkmalen entspricht.

(16) Validierung ist das Erbringen eines dokumentierten Nachweises, der mit hoher Sicherheit belegt, dass durch einen spezifischen Prozess oder ein Standardarbeitsverfahren ein Arzneimittel hergestellt und geprüft wird, das den vorher festgelegten Qualitätsmerkmalen entspricht.

(17) Herstellen im geschlossenen System ist die Überführung steriler Ausgangsmaterialien oder Lösungen in ein vorsterilisiertes geschlossenes Behältnis, ohne dass der Inhalt dabei mit der äußeren Umgebung in Kontakt kommt.

(18) Schutzimpfungen im Sinne dieser Verordnung sind Grippeschutzimpfungen und Schutzimpfungen gegen das Coronavirus SARS-CoV-2.

(1) Wer eine nach § 3 oder § 7 unzulässige geschäftliche Handlung vornimmt, kann auf Beseitigung und bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch auf Unterlassung besteht bereits dann, wenn eine derartige Zuwiderhandlung gegen § 3 oder § 7 droht.

(2) Werden die Zuwiderhandlungen in einem Unternehmen von einem Mitarbeiter oder Beauftragten begangen, so sind der Unterlassungsanspruch und der Beseitigungsanspruch auch gegen den Inhaber des Unternehmens begründet.

(3) Die Ansprüche aus Absatz 1 stehen zu:

1.
jedem Mitbewerber, der Waren oder Dienstleistungen in nicht unerheblichem Maße und nicht nur gelegentlich vertreibt oder nachfragt,
2.
denjenigen rechtsfähigen Verbänden zur Förderung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen, die in der Liste der qualifizierten Wirtschaftsverbände nach § 8b eingetragen sind, soweit ihnen eine erhebliche Zahl von Unternehmern angehört, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben, und die Zuwiderhandlung die Interessen ihrer Mitglieder berührt,
3.
den qualifizierten Einrichtungen, die in der Liste der qualifizierten Einrichtungen nach § 4 des Unterlassungsklagengesetzes eingetragen sind, oder den qualifizierten Einrichtungen aus anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union, die in dem Verzeichnis der Europäischen Kommission nach Artikel 4 Absatz 3 der Richtlinie 2009/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2009 über Unterlassungsklagen zum Schutz der Verbraucherinteressen (ABl. L 110 vom 1.5.2009, S. 30), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2018/302 (ABl. L 60I vom 2.3.2018, S. 1) geändert worden ist, eingetragen sind,
4.
den Industrie- und Handelskammern, den nach der Handwerksordnung errichteten Organisationen und anderen berufsständischen Körperschaften des öffentlichen Rechts im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben sowie den Gewerkschaften im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben bei der Vertretung selbstständiger beruflicher Interessen.

(4) Stellen nach Absatz 3 Nummer 2 und 3 können die Ansprüche nicht geltend machen, solange ihre Eintragung ruht.

(5) § 13 des Unterlassungsklagengesetzes ist entsprechend anzuwenden; in § 13 Absatz 1 und 3 Satz 2 des Unterlassungsklagengesetzes treten an die Stelle der dort aufgeführten Ansprüche nach dem Unterlassungsklagengesetz die Ansprüche nach dieser Vorschrift. Im Übrigen findet das Unterlassungsklagengesetz keine Anwendung, es sei denn, es liegt ein Fall des § 4e des Unterlassungsklagengesetzes vor.

(1) Unlautere geschäftliche Handlungen sind unzulässig.

(2) Geschäftliche Handlungen, die sich an Verbraucher richten oder diese erreichen, sind unlauter, wenn sie nicht der unternehmerischen Sorgfalt entsprechen und dazu geeignet sind, das wirtschaftliche Verhalten des Verbrauchers wesentlich zu beeinflussen.

(3) Die im Anhang dieses Gesetzes aufgeführten geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern sind stets unzulässig.

(4) Bei der Beurteilung von geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern ist auf den durchschnittlichen Verbraucher oder, wenn sich die geschäftliche Handlung an eine bestimmte Gruppe von Verbrauchern wendet, auf ein durchschnittliches Mitglied dieser Gruppe abzustellen. Geschäftliche Handlungen, die für den Unternehmer vorhersehbar das wirtschaftliche Verhalten nur einer eindeutig identifizierbaren Gruppe von Verbrauchern wesentlich beeinflussen, die auf Grund von geistigen oder körperlichen Beeinträchtigungen, Alter oder Leichtgläubigkeit im Hinblick auf diese geschäftlichen Handlungen oder die diesen zugrunde liegenden Waren oder Dienstleistungen besonders schutzbedürftig sind, sind aus der Sicht eines durchschnittlichen Mitglieds dieser Gruppe zu beurteilen.

Unlauter handelt, wer

1.
die Kennzeichen, Waren, Dienstleistungen, Tätigkeiten oder persönlichen oder geschäftlichen Verhältnisse eines Mitbewerbers herabsetzt oder verunglimpft;
2.
über die Waren, Dienstleistungen oder das Unternehmen eines Mitbewerbers oder über den Unternehmer oder ein Mitglied der Unternehmensleitung Tatsachen behauptet oder verbreitet, die geeignet sind, den Betrieb des Unternehmens oder den Kredit des Unternehmers zu schädigen, sofern die Tatsachen nicht erweislich wahr sind; handelt es sich um vertrauliche Mitteilungen und hat der Mitteilende oder der Empfänger der Mitteilung an ihr ein berechtigtes Interesse, so ist die Handlung nur dann unlauter, wenn die Tatsachen der Wahrheit zuwider behauptet oder verbreitet wurden;
3.
Waren oder Dienstleistungen anbietet, die eine Nachahmung der Waren oder Dienstleistungen eines Mitbewerbers sind, wenn er
a)
eine vermeidbare Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft herbeiführt,
b)
die Wertschätzung der nachgeahmten Ware oder Dienstleistung unangemessen ausnutzt oder beeinträchtigt oder
c)
die für die Nachahmung erforderlichen Kenntnisse oder Unterlagen unredlich erlangt hat;
4.
Mitbewerber gezielt behindert.

(1) Wer eine nach § 3 oder § 7 unzulässige geschäftliche Handlung vornimmt, kann auf Beseitigung und bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch auf Unterlassung besteht bereits dann, wenn eine derartige Zuwiderhandlung gegen § 3 oder § 7 droht.

(2) Werden die Zuwiderhandlungen in einem Unternehmen von einem Mitarbeiter oder Beauftragten begangen, so sind der Unterlassungsanspruch und der Beseitigungsanspruch auch gegen den Inhaber des Unternehmens begründet.

(3) Die Ansprüche aus Absatz 1 stehen zu:

1.
jedem Mitbewerber, der Waren oder Dienstleistungen in nicht unerheblichem Maße und nicht nur gelegentlich vertreibt oder nachfragt,
2.
denjenigen rechtsfähigen Verbänden zur Förderung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen, die in der Liste der qualifizierten Wirtschaftsverbände nach § 8b eingetragen sind, soweit ihnen eine erhebliche Zahl von Unternehmern angehört, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben, und die Zuwiderhandlung die Interessen ihrer Mitglieder berührt,
3.
den qualifizierten Einrichtungen, die in der Liste der qualifizierten Einrichtungen nach § 4 des Unterlassungsklagengesetzes eingetragen sind, oder den qualifizierten Einrichtungen aus anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union, die in dem Verzeichnis der Europäischen Kommission nach Artikel 4 Absatz 3 der Richtlinie 2009/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2009 über Unterlassungsklagen zum Schutz der Verbraucherinteressen (ABl. L 110 vom 1.5.2009, S. 30), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2018/302 (ABl. L 60I vom 2.3.2018, S. 1) geändert worden ist, eingetragen sind,
4.
den Industrie- und Handelskammern, den nach der Handwerksordnung errichteten Organisationen und anderen berufsständischen Körperschaften des öffentlichen Rechts im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben sowie den Gewerkschaften im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben bei der Vertretung selbstständiger beruflicher Interessen.

(4) Stellen nach Absatz 3 Nummer 2 und 3 können die Ansprüche nicht geltend machen, solange ihre Eintragung ruht.

(5) § 13 des Unterlassungsklagengesetzes ist entsprechend anzuwenden; in § 13 Absatz 1 und 3 Satz 2 des Unterlassungsklagengesetzes treten an die Stelle der dort aufgeführten Ansprüche nach dem Unterlassungsklagengesetz die Ansprüche nach dieser Vorschrift. Im Übrigen findet das Unterlassungsklagengesetz keine Anwendung, es sei denn, es liegt ein Fall des § 4e des Unterlassungsklagengesetzes vor.

(1) Unlautere geschäftliche Handlungen sind unzulässig.

(2) Geschäftliche Handlungen, die sich an Verbraucher richten oder diese erreichen, sind unlauter, wenn sie nicht der unternehmerischen Sorgfalt entsprechen und dazu geeignet sind, das wirtschaftliche Verhalten des Verbrauchers wesentlich zu beeinflussen.

(3) Die im Anhang dieses Gesetzes aufgeführten geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern sind stets unzulässig.

(4) Bei der Beurteilung von geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern ist auf den durchschnittlichen Verbraucher oder, wenn sich die geschäftliche Handlung an eine bestimmte Gruppe von Verbrauchern wendet, auf ein durchschnittliches Mitglied dieser Gruppe abzustellen. Geschäftliche Handlungen, die für den Unternehmer vorhersehbar das wirtschaftliche Verhalten nur einer eindeutig identifizierbaren Gruppe von Verbrauchern wesentlich beeinflussen, die auf Grund von geistigen oder körperlichen Beeinträchtigungen, Alter oder Leichtgläubigkeit im Hinblick auf diese geschäftlichen Handlungen oder die diesen zugrunde liegenden Waren oder Dienstleistungen besonders schutzbedürftig sind, sind aus der Sicht eines durchschnittlichen Mitglieds dieser Gruppe zu beurteilen.

Unlauter handelt, wer

1.
die Kennzeichen, Waren, Dienstleistungen, Tätigkeiten oder persönlichen oder geschäftlichen Verhältnisse eines Mitbewerbers herabsetzt oder verunglimpft;
2.
über die Waren, Dienstleistungen oder das Unternehmen eines Mitbewerbers oder über den Unternehmer oder ein Mitglied der Unternehmensleitung Tatsachen behauptet oder verbreitet, die geeignet sind, den Betrieb des Unternehmens oder den Kredit des Unternehmers zu schädigen, sofern die Tatsachen nicht erweislich wahr sind; handelt es sich um vertrauliche Mitteilungen und hat der Mitteilende oder der Empfänger der Mitteilung an ihr ein berechtigtes Interesse, so ist die Handlung nur dann unlauter, wenn die Tatsachen der Wahrheit zuwider behauptet oder verbreitet wurden;
3.
Waren oder Dienstleistungen anbietet, die eine Nachahmung der Waren oder Dienstleistungen eines Mitbewerbers sind, wenn er
a)
eine vermeidbare Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft herbeiführt,
b)
die Wertschätzung der nachgeahmten Ware oder Dienstleistung unangemessen ausnutzt oder beeinträchtigt oder
c)
die für die Nachahmung erforderlichen Kenntnisse oder Unterlagen unredlich erlangt hat;
4.
Mitbewerber gezielt behindert.

(1) Krankenhausversorgende Apotheken sind öffentliche Apotheken, die gemäß § 14 Absatz 4 des Gesetzes über das Apothekenwesen ein Krankenhaus versorgen.

(2) Pharmazeutisches Personal sind Apotheker, pharmazeutisch-technische Assistenten, Apothekerassistenten, Pharmazieingenieure, Apothekenassistenten, pharmazeutische Assistenten sowie Personen, die sich in der Ausbildung zum Apothekerberuf oder zum Beruf des pharmazeutisch-technischen Assistenten befinden.

(3) Pharmazeutische Tätigkeit im Sinne dieser Verordnung ist:

1.
die Entwicklung und Herstellung von Arzneimitteln,
2.
die Prüfung von Ausgangsstoffen oder Arzneimitteln,
3.
die Abgabe von Arzneimitteln,
4.
die Information und Beratung über Arzneimittel,
5.
die Überprüfung von Arzneimitteln sowie die Beobachtung, Sammlung und Auswertung von Arzneimittelrisiken und Medikationsfehlern in Krankenhäusern oder in den Krankenhäusern gemäß § 14 Absatz 8 Apothekengesetz hinsichtlich der Arzneimittelversorgung gleichgestellten Einrichtungen oder in den zu versorgenden Einrichtungen im Sinne des § 12a des Apothekengesetzes,
6.
das Medikationsmanagement, mit dem die gesamte Medikation des Patienten, einschließlich der Selbstmedikation, wiederholt analysiert wird mit den Zielen, die Arzneimitteltherapiesicherheit und die Therapietreue zu verbessern, indem arzneimittelbezogene Probleme erkannt und gelöst werden.

(4) Patientenindividuelles Stellen ist die auf Einzelanforderung vorgenommene und patientenbezogene manuelle Neuverpackung von Fertigarzneimitteln für bestimmte Einnahmezeitpunkte des Patienten in einem wieder verwendbaren Behältnis.

(5) Patientenindividuelles Verblistern ist die auf Einzelanforderung vorgenommene und patientenbezogene manuelle oder maschinelle Neuverpackung von Fertigarzneimitteln für bestimmte Einnahmezeitpunkte des Patienten in einem nicht wieder verwendbaren Behältnis.

(6) Ausgangsstoff ist jeder bei der Herstellung eines Arzneimittels verwendete Stoff oder jede Zubereitung aus Stoffen, ausgenommen Verpackungsmaterial.

(7) Primäre Verpackungsmaterialien sind Behältnisse oder Umhüllungen, die mit den Arzneimitteln in Berührung kommen.

(8) Rezepturarzneimittel ist ein Arzneimittel, das in der Apotheke im Einzelfall auf Grund einer Verschreibung oder auf sonstige Anforderung einer einzelnen Person und nicht im Voraus hergestellt wird.

(9) Defekturarzneimittel ist ein Arzneimittel, das im Rahmen des üblichen Apothekenbetriebs im Voraus an einem Tag in bis zu hundert abgabefertigen Packungen oder in einer diesen entsprechenden Menge hergestellt wird.

(10) Apothekenübliche Waren sind:

1.
Medizinprodukte, die nicht der Apothekenpflicht unterliegen,
2.
Mittel sowie Gegenstände und Informationsträger, die der Gesundheit von Menschen und Tieren unmittelbar dienen oder diese fördern,
3.
Mittel zur Körperpflege,
4.
Prüfmittel,
5.
Chemikalien,
6.
Reagenzien,
7.
Laborbedarf,
8.
Schädlingsbekämpfungs- und Pflanzenschutzmittel sowie
9.
Mittel zur Aufzucht von Tieren.

(11) Apothekenübliche Dienstleistungen sind Dienstleistungen, die der Gesundheit von Menschen oder Tieren dienen oder diese fördern; dazu zählen insbesondere:

1.
die Beratung
a)
in Gesundheits- und Ernährungsfragen,
b)
im Bereich Gesundheitserziehung und -aufklärung,
c)
zu Vorsorgemaßnahmen,
d)
über Medizinprodukte,
2.
die Durchführung von einfachen Gesundheitstests,
2a.
die Vorbereitung und Durchführung von Schutzimpfungen,
3.
das patientenindividuelle Anpassen von Medizinprodukten sowie
4.
die Vermittlung von gesundheitsbezogenen Informationen.

(12) Inprozesskontrollen sind Überprüfungen, die während der Herstellung eines Arzneimittels zur Überwachung und erforderlichenfalls Anpassung des Prozesses vorgenommen werden, um zu gewährleisten, dass das Arzneimittel die erwartete Qualität aufweist; bei der Herstellung von sterilen Arzneimitteln, insbesondere Parenteralia, ist die Überwachung der Umgebung oder der Ausrüstung Teil der Inprozesskontrollen.

(13) Kritische Ausrüstungsgegenstände oder Geräte sind solche, die mit den Ausgangsstoffen oder Arzneimitteln in Berührung kommen oder einen anderen wesentlichen Einfluss auf die Qualität oder Sicherheit dieser Produkte haben können.

(14) Kalibrierung ist ein Arbeitsgang, durch den unter genau bestimmten Bedingungen die Beziehung bestimmt wird zwischen einerseits den Werten, die durch ein Messgerät oder ein Messsystem angezeigt werden, oder den Werten, die sich aus einer Materialmessung ergeben und andererseits den entsprechenden Werten eines Referenzstandards.

(15) Qualifizierung ist das Erbringen eines dokumentierten Nachweises, der mit hoher Sicherheit belegt, dass ein spezifischer Ausrüstungsgegenstand oder eine spezifische Umgebungsbedingung für die Herstellung oder Prüfung des Arzneimittels den vorher festgelegten Qualitätsmerkmalen entspricht.

(16) Validierung ist das Erbringen eines dokumentierten Nachweises, der mit hoher Sicherheit belegt, dass durch einen spezifischen Prozess oder ein Standardarbeitsverfahren ein Arzneimittel hergestellt und geprüft wird, das den vorher festgelegten Qualitätsmerkmalen entspricht.

(17) Herstellen im geschlossenen System ist die Überführung steriler Ausgangsmaterialien oder Lösungen in ein vorsterilisiertes geschlossenes Behältnis, ohne dass der Inhalt dabei mit der äußeren Umgebung in Kontakt kommt.

(18) Schutzimpfungen im Sinne dieser Verordnung sind Grippeschutzimpfungen und Schutzimpfungen gegen das Coronavirus SARS-CoV-2.

Unlauter handelt, wer

1.
die Kennzeichen, Waren, Dienstleistungen, Tätigkeiten oder persönlichen oder geschäftlichen Verhältnisse eines Mitbewerbers herabsetzt oder verunglimpft;
2.
über die Waren, Dienstleistungen oder das Unternehmen eines Mitbewerbers oder über den Unternehmer oder ein Mitglied der Unternehmensleitung Tatsachen behauptet oder verbreitet, die geeignet sind, den Betrieb des Unternehmens oder den Kredit des Unternehmers zu schädigen, sofern die Tatsachen nicht erweislich wahr sind; handelt es sich um vertrauliche Mitteilungen und hat der Mitteilende oder der Empfänger der Mitteilung an ihr ein berechtigtes Interesse, so ist die Handlung nur dann unlauter, wenn die Tatsachen der Wahrheit zuwider behauptet oder verbreitet wurden;
3.
Waren oder Dienstleistungen anbietet, die eine Nachahmung der Waren oder Dienstleistungen eines Mitbewerbers sind, wenn er
a)
eine vermeidbare Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft herbeiführt,
b)
die Wertschätzung der nachgeahmten Ware oder Dienstleistung unangemessen ausnutzt oder beeinträchtigt oder
c)
die für die Nachahmung erforderlichen Kenntnisse oder Unterlagen unredlich erlangt hat;
4.
Mitbewerber gezielt behindert.

(1) Apothekenleiter ist

1.
bei einer Apotheke, die nach § 1 Abs. 2 des Gesetzes über das Apothekenwesen betrieben wird, der Inhaber der Erlaubnis nach § 2 des Apothekengesetzes, im Falle der Verpachtung, der Pächter,
2.
bei einer Apotheke oder Zweigapotheke, die nach § 13 oder § 16 des Gesetzes über das Apothekenwesen verwaltet wird, der Inhaber der Genehmigung,
3.
bei einer Apotheke, die nach § 17 des Gesetzes über das Apothekenwesen betrieben wird, der von der zuständigen Behörde angestellte und mit der Leitung beauftragte Apotheker,
4.
bei einer Hauptapotheke nach § 2 Abs. 5 Nr. 1 des Apothekengesetzes der Inhaber der Erlaubnis nach § 2 Abs. 4 des Apothekengesetzes,
5.
bei einer Filialapotheke nach § 2 Abs. 5 Nr. 2 des Apothekengesetzes der vom Betreiber benannte Verantwortliche.

(2) Der Apothekenleiter hat die Apotheke persönlich zu leiten. Er ist dafür verantwortlich, daß die Apotheke unter Beachtung der geltenden Vorschriften betrieben wird. Neben dem Apothekenleiter nach Absatz 1 Nr. 5 ist auch der Betreiber für die Einhaltung der zum Betreiben von Apotheken geltenden Vorschriften verantwortlich.

(3) Der Apothekenleiter hat der zuständigen Behörde jede weitere berufliche oder gewerbsmäßige Tätigkeit anzuzeigen, bevor sie aufgenommen wird.

(3a) Der Apothekenleiter hat sicherzustellen, dass Schutzimpfungen nur durchgeführt werden, wenn

1.
die Aufklärung, die Anamnese und das Einholen der Einwilligung der zu impfenden Person durch Apotheker durchgeführt werden, die nach § 20c Absatz 1 des Infektionsschutzgesetzes zur Durchführung von Schutzimpfungen berechtigt sind,
2.
die Schutzimpfungen durch Apotheker durchgeführt werden, die nach § 20c Absatz 1 des Infektionsschutzgesetzes zur Durchführung von Schutzimpfungen berechtigt sind,
3.
eine geeignete Räumlichkeit mit der Ausstattung zur Verfügung steht, die für die Durchführung von Schutzimpfungen erforderlich ist, sofern kein aufsuchendes Impfen durchgeführt wird, und
4.
für seine Apotheke eine Betriebshaftpflichtversicherung besteht, die mögliche Schädigungen aus der Durchführung der Schutzimpfungen abdeckt.
Der Apothekenleiter hat der zuständigen Behörde die Durchführung von Schutzimpfungen und, sofern nicht ausschließlich aufsuchendes Impfen durchgeführt wird, die dafür vorgesehenen Räumlichkeiten spätestens eine Woche vor Aufnahme der Impfungen anzuzeigen. Änderungen bezüglich der Durchführung von Schutzimpfungen oder der Räumlichkeiten sind der zuständigen Behörde spätestens eine Woche vor Umsetzung der Änderung anzuzeigen.

(4) Der Apothekenleiter darf neben Arzneimitteln und apothekenpflichtigen Medizinprodukten die in § 1a Absatz 10 genannten Waren nur in einem Umfang anbieten oder feilhalten, der den ordnungsgemäßen Betrieb der Apotheke und den Vorrang des Arzneimittelversorgungsauftrages nicht beeinträchtigt. Satz 1 ist auf die apothekenüblichen Dienstleistungen nach § 1a Absatz 11 entsprechend anzuwenden.

(5) Der Apothekenleiter muß sich, sofern er seine Verpflichtung zur persönlichen Leitung der Apotheke vorübergehend nicht selbst wahrnimmt, durch einen Apotheker vertreten lassen. Die Vertretung darf insgesamt drei Monate im Jahr nicht überschreiten. Die zuständige Behörde kann eine Vertretung über diese Zeit hinaus zulassen, wenn ein in der Person des Apothekenleiters liegender wichtiger Grund gegeben ist.

(6) Kann ein Apothekenleiter seiner Verpflichtung nach Absatz 5 Satz 1 nicht nachkommen, kann er sich von einem Apothekerassistenten oder Pharmazieingenieur vertreten lassen, sofern dieser insbesondere hinsichtlich seiner Kenntnisse und Fähigkeiten dafür geeignet ist und im Jahre vor dem Vertretungsbeginn mindestens sechs Monate hauptberuflich in einer öffentlichen Apotheke oder Krankenhausapotheke beschäftigt war. Der Apothekenleiter darf sich nicht länger als insgesamt vier Wochen im Jahr von Apothekerassistenten oder Pharmazieingenieuren vertreten lassen. Der Apothekenleiter hat vor Beginn der Vertretung die zuständige Behörde unter Angabe des Vertreters zu unterrichten. Die Sätze 1 bis 3 gelten nicht für die Vertretung

1.
des Inhabers einer Erlaubnis nach § 2 Absatz 4 des Apothekengesetzes,
2.
des Leiters einer krankenhausversorgenden Apotheke sowie
3.
des Leiters einer Apotheke, auf die die Sondervorschriften des § 34, § 35 oder § 35a Anwendung finden.

(7) Der mit der Vertretung beauftragte Apotheker oder Apothekerassistent oder Pharmazieingenieur hat während der Dauer der Vertretung die Pflichten eines Apothekenleiters.

Unlauter handelt, wer

1.
die Kennzeichen, Waren, Dienstleistungen, Tätigkeiten oder persönlichen oder geschäftlichen Verhältnisse eines Mitbewerbers herabsetzt oder verunglimpft;
2.
über die Waren, Dienstleistungen oder das Unternehmen eines Mitbewerbers oder über den Unternehmer oder ein Mitglied der Unternehmensleitung Tatsachen behauptet oder verbreitet, die geeignet sind, den Betrieb des Unternehmens oder den Kredit des Unternehmers zu schädigen, sofern die Tatsachen nicht erweislich wahr sind; handelt es sich um vertrauliche Mitteilungen und hat der Mitteilende oder der Empfänger der Mitteilung an ihr ein berechtigtes Interesse, so ist die Handlung nur dann unlauter, wenn die Tatsachen der Wahrheit zuwider behauptet oder verbreitet wurden;
3.
Waren oder Dienstleistungen anbietet, die eine Nachahmung der Waren oder Dienstleistungen eines Mitbewerbers sind, wenn er
a)
eine vermeidbare Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft herbeiführt,
b)
die Wertschätzung der nachgeahmten Ware oder Dienstleistung unangemessen ausnutzt oder beeinträchtigt oder
c)
die für die Nachahmung erforderlichen Kenntnisse oder Unterlagen unredlich erlangt hat;
4.
Mitbewerber gezielt behindert.

(1) Apothekenleiter ist

1.
bei einer Apotheke, die nach § 1 Abs. 2 des Gesetzes über das Apothekenwesen betrieben wird, der Inhaber der Erlaubnis nach § 2 des Apothekengesetzes, im Falle der Verpachtung, der Pächter,
2.
bei einer Apotheke oder Zweigapotheke, die nach § 13 oder § 16 des Gesetzes über das Apothekenwesen verwaltet wird, der Inhaber der Genehmigung,
3.
bei einer Apotheke, die nach § 17 des Gesetzes über das Apothekenwesen betrieben wird, der von der zuständigen Behörde angestellte und mit der Leitung beauftragte Apotheker,
4.
bei einer Hauptapotheke nach § 2 Abs. 5 Nr. 1 des Apothekengesetzes der Inhaber der Erlaubnis nach § 2 Abs. 4 des Apothekengesetzes,
5.
bei einer Filialapotheke nach § 2 Abs. 5 Nr. 2 des Apothekengesetzes der vom Betreiber benannte Verantwortliche.

(2) Der Apothekenleiter hat die Apotheke persönlich zu leiten. Er ist dafür verantwortlich, daß die Apotheke unter Beachtung der geltenden Vorschriften betrieben wird. Neben dem Apothekenleiter nach Absatz 1 Nr. 5 ist auch der Betreiber für die Einhaltung der zum Betreiben von Apotheken geltenden Vorschriften verantwortlich.

(3) Der Apothekenleiter hat der zuständigen Behörde jede weitere berufliche oder gewerbsmäßige Tätigkeit anzuzeigen, bevor sie aufgenommen wird.

(3a) Der Apothekenleiter hat sicherzustellen, dass Schutzimpfungen nur durchgeführt werden, wenn

1.
die Aufklärung, die Anamnese und das Einholen der Einwilligung der zu impfenden Person durch Apotheker durchgeführt werden, die nach § 20c Absatz 1 des Infektionsschutzgesetzes zur Durchführung von Schutzimpfungen berechtigt sind,
2.
die Schutzimpfungen durch Apotheker durchgeführt werden, die nach § 20c Absatz 1 des Infektionsschutzgesetzes zur Durchführung von Schutzimpfungen berechtigt sind,
3.
eine geeignete Räumlichkeit mit der Ausstattung zur Verfügung steht, die für die Durchführung von Schutzimpfungen erforderlich ist, sofern kein aufsuchendes Impfen durchgeführt wird, und
4.
für seine Apotheke eine Betriebshaftpflichtversicherung besteht, die mögliche Schädigungen aus der Durchführung der Schutzimpfungen abdeckt.
Der Apothekenleiter hat der zuständigen Behörde die Durchführung von Schutzimpfungen und, sofern nicht ausschließlich aufsuchendes Impfen durchgeführt wird, die dafür vorgesehenen Räumlichkeiten spätestens eine Woche vor Aufnahme der Impfungen anzuzeigen. Änderungen bezüglich der Durchführung von Schutzimpfungen oder der Räumlichkeiten sind der zuständigen Behörde spätestens eine Woche vor Umsetzung der Änderung anzuzeigen.

(4) Der Apothekenleiter darf neben Arzneimitteln und apothekenpflichtigen Medizinprodukten die in § 1a Absatz 10 genannten Waren nur in einem Umfang anbieten oder feilhalten, der den ordnungsgemäßen Betrieb der Apotheke und den Vorrang des Arzneimittelversorgungsauftrages nicht beeinträchtigt. Satz 1 ist auf die apothekenüblichen Dienstleistungen nach § 1a Absatz 11 entsprechend anzuwenden.

(5) Der Apothekenleiter muß sich, sofern er seine Verpflichtung zur persönlichen Leitung der Apotheke vorübergehend nicht selbst wahrnimmt, durch einen Apotheker vertreten lassen. Die Vertretung darf insgesamt drei Monate im Jahr nicht überschreiten. Die zuständige Behörde kann eine Vertretung über diese Zeit hinaus zulassen, wenn ein in der Person des Apothekenleiters liegender wichtiger Grund gegeben ist.

(6) Kann ein Apothekenleiter seiner Verpflichtung nach Absatz 5 Satz 1 nicht nachkommen, kann er sich von einem Apothekerassistenten oder Pharmazieingenieur vertreten lassen, sofern dieser insbesondere hinsichtlich seiner Kenntnisse und Fähigkeiten dafür geeignet ist und im Jahre vor dem Vertretungsbeginn mindestens sechs Monate hauptberuflich in einer öffentlichen Apotheke oder Krankenhausapotheke beschäftigt war. Der Apothekenleiter darf sich nicht länger als insgesamt vier Wochen im Jahr von Apothekerassistenten oder Pharmazieingenieuren vertreten lassen. Der Apothekenleiter hat vor Beginn der Vertretung die zuständige Behörde unter Angabe des Vertreters zu unterrichten. Die Sätze 1 bis 3 gelten nicht für die Vertretung

1.
des Inhabers einer Erlaubnis nach § 2 Absatz 4 des Apothekengesetzes,
2.
des Leiters einer krankenhausversorgenden Apotheke sowie
3.
des Leiters einer Apotheke, auf die die Sondervorschriften des § 34, § 35 oder § 35a Anwendung finden.

(7) Der mit der Vertretung beauftragte Apotheker oder Apothekerassistent oder Pharmazieingenieur hat während der Dauer der Vertretung die Pflichten eines Apothekenleiters.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 216/98 Verkündet am:
21. September 2000
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ : nein
BGHR : ja
Kompressionsstrümpfe
Medizinische Kompressionsstrümpfe und Kompressionsstrumpfhosen dürfen
als Mittel zur Krankenpflege im Sinne des § 25 Nr. 2 ApBetrO in der Apotheke
in den Verkehr gebracht werden. Sie dürfen allerdings nur in einem Umfang
angeboten und feilgehalten werden, der den ordnungsgemäßen Betrieb der
Apotheke und den Vorrang des Arzneimittelversorgungsauftrags nicht beeinträchtigt
BGH, Urt. v. 21. September 2000 - I ZR 216/98 - OLG Köln
LG Köln
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 21. September 2000 durch den Vorsitzenden Richter Prof.
Dr. Erdmann und die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Starck, Pokrant und
Dr. Schaffert

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 29. Juli 1998 aufgehoben.
Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln vom 12. Dezember 1997 wird zurückgewiesen.
Die Kosten der Rechtsmittel trägt der Beklagte.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Klägerin vertreibt in ihrer Apotheke medizinische Zweizugkompressionsstrümpfe und medizinische Zweizugkompressionsstrumpfhosen (im folgenden : Kompressionsstrümpfe). Diese müssen dem Kunden in der Regel im Sitzen oder Liegen angemessen und angepaßt werden. Zwei der bei der Klägerin
angestellten Apothekerinnen verfügen über hierfür erforderliche zertifizierte Kenntnisse. Darüber hinaus sind alle Mitarbeiter einschlägig geschult. In der Apotheke der Klägerin ist eine Kabine mit Liege vorhanden, in der die benötigte Größe angemessen und die Kompressionsstrümpfe anprobiert werden können.
Der Beklagte, der Inhaber eines Sanitätshauses ist, sieht darin einen Verstoß gegen § 25 der Apothekenbetriebsordnung (ApBetrO) und damit zugleich gegen § 1 UWG, weil es sich bei den Kompressionsstrümpfen weder um Verbandmittel noch um Gegenstände zur Krankenpflege (§ 25 Nr. 1 und 2 ApBetrO), sondern um Hilfsmittel im Sinne von § 126 Abs. 1 Satz 1 SGB V handele, deren Abgabe den Apotheken untersagt sei. Denn nach § 25 ApBetrO dürften in der Apotheke neben Arzneimitteln nur die in dieser Vorschrift aufgezählten sogenannten apothekenüblichen Waren in den Verkehr gebracht werden.
Mit seiner Widerklage, die allein noch Gegenstand des Revisionsverfahrens ist, hat der Beklagte beantragt,
die Klägerin unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu verurteilen, es zu unterlassen, in ihrer Apotheke medizinische Zweizugkompressionsstrümpfe und/oder medizinische Zweizugkompressionsstrumpfhosen anzubieten und/oder abzugeben.
Die Klägerin ist dem entgegengetreten. Sie ist der Ansicht, Kompressionsstrümpfe dürften in der Apotheke in den Verkehr gebracht werden, weil es sich dabei sowohl um Verbandmittel (§ 25 Nr. 1 ApBetrO) als auch um Mittel
und Gegenstände zur Krankenpflege (§ 25 Nr. 2 ApBetrO) handele. Der Beklagte übertrage zu Unrecht Begriffe aus dem SGB V auf die ältere Apothekenbetriebsordnung. Der Verordnungsgeber habe sich bei Erlaû der Apothekenbetriebsordnung nicht an den Differenzierungen orientiert, die später in die Vorschriften des SGB V Eingang gefunden hätten. Zudem sei die Zielrichtung beider Regelwerke ganz unterschiedlich.
Das Landgericht hat die Widerklage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Klägerin antragsgemäû zur Unterlassung verurteilt.
Mit ihrer (zugelassenen) Revision erstrebt die Klägerin die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils. Der Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:


I. Das Berufungsgericht hat die Auffassung vertreten, der Vertrieb der Kompressionsstrümpfe in der Apotheke verstoûe gegen § 25 ApBetrO und sei aus diesem Grunde unlauter im Sinne des § 1 UWG. Dazu hat es ausgeführt:
Bei der Auslegung des § 25 ApBetrO müûten neben dem Wortlaut der Sinn und Zweck der Vorschrift berücksichtigt werden, der es verbiete, den Apotheken, die das Monopol für die Abgabe von Arzneimitteln hätten, den Vertrieb von nicht im Zusammenhang mit der Arzneimittelversorgung stehenden Waren zu gestatten; andernfalls erhielten sie auf diesem freien Markt einen
ungerechtfertigten gesetzlichen Wettbewerbsvorteil. Der Anwendungsbereich des § 25 ApBetrO werde nicht durch die §§ 126 ff. SGB V erweitert. Es bestehe kein Anhaltspunkt dafür, daû der Gesetzgeber durch diese Regelungen den Vertrieb von Hilfsmitteln durch Apotheken habe gestatten wollen.
Unter Berücksichtigung dieser Ausgangslage seien Kompressionsstrümpfe weder als Verbandmittel im Sinne des § 25 Nr. 1 ApBetrO noch als Mittel und Gegenstände zur Krankenpflege im Sinne von § 25 Nr. 2 ApBetrO anzusehen. Gegen ihre Einordnung als Mittel der Krankenpflege spreche bereits , daû sie nicht der Pflege eines Kranken durch andere Personen, sondern der Selbstversorgung des Patienten dienten, da sie in aller Regel nicht von einem Dritten, der den Kranken pflege, sondern von dem Patienten selber angezogen würden. Zudem spreche gegen ihre Einstufung als Mittel der Krankenpflege , daû sie keine mit der Krankheit verbundene Behinderung des Körpers ausgleichen, sondern eine Heilung oder doch zumindest Linderung der Krankheit herbeiführen sollten.
Bei Kompressionsstrümpfen handele es sich auch deshalb nicht um apothekenübliche Waren, weil deren Anpassen und Abgabe in Apotheken gerade nicht üblich sei; dies könne der Senat aus eigener Lebenserfahrung feststellen. Überdies stehe einer Einordnung als apothekenübliche Waren entgegen, daû das notwendige Anpassen der Kompressionsstrümpfe mit einem nicht geringen Zeitaufwand zu veranschlagen sei; der Apotheker solle aber gerade nicht in seiner Hauptaufgabe beeinträchtigt werden, die Arzneimittelversorgung der Bevölkerung sicherzustellen.
Der Verstoû gegen § 25 ApBetrO sei unter dem Gesichtspunkt des Rechtsbruchs im Sinne des § 1 UWG sittenwidrig. Bei § 25 ApBetrO handele es sich um eine wertbezogene Norm, deren Miûachtung regelmäûig ohne we iteres zugleich einen Wettbewerbsverstoû darstelle. Aber auch wenn § 25 ApBetrO als lediglich wertneutrale Norm anzusehen sei, wäre ein Wettbewerbsverstoû gegeben, weil sich die Klägerin bewuût und planmäûig über die Bestimmung hinwegsetze und sich so einen Wettbewerbsvorteil gegenüber ihren rechtstreuen Mitbewerbern verschaffe. Dem Unlauterkeitsvorwurf stehe nicht entgegen, daû u.a. die Spitzenverbände der Krankenkassen die Abgabe von Kompressionsstrümpfen in Apotheken offenbar für rechtmäûig hielten.
II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben Erfolg. Sie führen zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.
1. Die Klägerin verstöût mit dem Vertrieb von Kompressionsstrümpfen in ihrer Apotheke entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht gegen § 25 ApBetrO. Denn Kompressionsstrümpfe sind Mittel zur Krankenpflege, die nach § 25 Nr. 2 ApBetrO in der Apotheke in den Verkehr gebracht werden dürfen.

a) Das Berufungsgericht ist - in Übereinstimmung mit dem Schrifttum zur Apothekenbetriebsordnung (vgl. Pfeil/Pieck/Blume, ApBetrO, Loseblattkommentar , Stand: Dezember 1998, § 25 Rz. 18; Cyran/Rotta, ApBetrO, Loseblattkommentar , Stand: März 1998, § 25 Rz. 21) - davon ausgegangen, daû es sich bei den Gegenständen zur Krankenpflege einerseits um Mittel handelt, die eine mit einer Krankheit verbundene Behinderung des Körpers ausgleichen, andererseits hierzu aber auch Gegenstände zählen, welche die wegen einer sol-
chen Behinderung erforderliche Pflege durch andere Personen erleichtern. Es hat gemeint, im Sinne dieser Definition könnten Kompressionsstrümpfe nicht als Mittel der Krankenpflege eingeordnet werden, weil sie nicht der Pflege eines Kranken durch andere Personen, sondern der Selbstversorgung des Patienten dienten, da sie in aller Regel nicht von einem Dritten, der den Kranken pflege, sondern von dem Patienten selber angezogen würden. Überdies solle mit Hilfe der Kompressionsstrümpfe keine mit der Krankheit verbundene Behinderung des Körpers ausgeglichen, sondern eine Heilung oder doch zumindest Linderung der Krankheit herbeigeführt werden.

b) Dieser Beurteilung kann nicht beigetreten werden. Für die Einstufung als Mittel zur Krankenpflege kommt es nicht darauf an, ob das Mittel von einem Dritten oder von dem Kranken selbst angewandt wird. Gegenstände, die von dem Kranken selbst benutzt werden, wie beispielsweise Gehstützen oder Gehstöcke (vgl. Pfeil/Pieck/Blume aaO, § 25 Rz. 20; Cyran/Rotta aaO, § 25 Rz. 22), können auch Mittel zur Krankenpflege sein. Ebensowenig steht der Einordnung als Mittel zur Krankenpflege entgegen, daû es eine Heilung oder Linderung der Krankheit bewirkt. So werden etwa Wärmeflaschen, die eine lindernde oder sogar heilende Wirkung haben können, zu den Gegenständen der Krankenpflege gezählt (vgl. Pfeil/Pieck/Blume aaO, § 25 Rz. 20; Cyran/Rotta aaO, § 25 Rz. 22).
Unter "Mittel zur Krankenpflege" sind vielmehr - wie die Revision zutreffend geltend macht - bereits nach dem allgemeinen Sprachgebrauch solche Mittel zu verstehen, die dazu dienen, den Zustand eines Kranken zu verbessern oder eine Verschlechterung seines Zustandes zu vermeiden. Es ist ausreichend , wenn das Mittel im weiteren Sinne der Krankenpflege dient (vgl.
BGH, Urt. v. 30.3.1988 - I ZR 17/86, GRUR 1988, 767, 768 = WRP 1988, 607 - Ernährungsbroschüre). In diesem Sinne sind Kompressionsstrümpfe Mittel zur Krankenpflege. Sie werden - wie sich aus dem von dem Beklagten vorgelegten Auszug aus dem Lehrbuch von Rabe ”Grundlagen der Phlebologie” ergibt - zur Behandlung chronischer Venenkrankheiten mit dem Ziel eingesetzt, die durch in ihrer Funktion gestörte Venenabschnitte bedingte venöse Insuffizienz zu kompensieren und deren Fortschreiten zu verhindern.
Die Revision weist zutreffend darauf hin, daû es zudem dem Sprachgebrauch des Sozialrechts entspricht, Kompressionsstrümpfe als Mittel zur Krankenpflege anzusehen (vgl. LSG Köln, Urt. v. 20.7.2000 - L 16 KR 65/98, Umdr. S. 18-20). Der bereits in § 12 Nr. 2 ApBetrO 1968 enthaltene Begriff der Krankenpflege fand sich früher schon in § 182 Abs. 1 Nr. 1 RVO. Die Krankenpflege umfaûte danach die Versorgung mit kleineren Heilmitteln (in der seinerzeit geltenden Fassung dieser Bestimmung) bzw. orthopädischen Hilfsmitteln (in der zuletzt geltenden Fassung dieser Vorschrift). Nach den an die Stelle des § 182 Abs. 1 Nr. 1 RVO getretenen Regelungen der § 27 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 und § 33 Abs. 1 u. 2 Satz 3 SGB V umfaût die Krankenbehandlung die Versorgung mit Hilfsmitteln, darunter auch orthopädische Hilfsmittel und insbesondere Hilfsmittel zur Kompressionstherapie; dementsprechend sind in dem von den Spitzenverbänden der Krankenkassen gemäû § 128 SGB V gemeinsam erstellten Hilfsmittelverzeichnis auch Kompressionsstrümpfe aufgeführt.

c) Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung steht der Zulässigkeit des Vertriebs von Kompressionsstrümpfen in Apotheken nicht entgegen, daû § 25 Nr. 2 ApBetrO dem Apotheker lediglich das Inverkehrbringen von Mitteln oder Gegenständen der Krankenpflege erlaubt, die Abgabe von Kompressi-
onsstrümpfen aber die vorherige Anmessung und Anpassung des Strumpfes voraussetzt. Der Verordnungsgeber hat zwar von der Ermächtigung des § 21 Abs. 1, 2 Nr. 8 ApoG, in einer Apothekenbetriebsordnung Regelungen über die apothekenüblichen Waren und die Nebengeschäfte zu treffen, nur insoweit Gebrauch gemacht, als er das Inverkehrbringen apothekenüblicher Waren geregelt hat. Aus dem Fehlen von Bestimmungen über die Nebengeschäfte kann jedoch nicht geschlossen werden, daû dem Apotheker solche generell untersagt sind (vgl. Pfeil/Pieck/Blume aaO, § 25 Rz. 9; Cyran/Rotta aaO, § 25 Rz. 7). Das Grundrecht der Berufsausübungsfreiheit des Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG gebietet vielmehr, Nebengeschäfte, die nicht verboten sind, als erlaubt anzusehen. Da weder dem Apothekengesetz noch der Apothekenbetriebsordnung insoweit Einschränkungen zu entnehmen sind, ist das Anmessen und Anpassen von Kompressionsstrümpfen deshalb apothekenrechtlich selbst dann nicht zu beanstanden, wenn darin nicht lediglich eine unselbständige Nebenleistung bei der Abgabe der Kompressionsstrümpfe, sondern ein eigenständiges Nebengeschäft zu sehen wäre.

d) Es kommt entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts auch nicht darauf an, ob das Anpassen von Waren oder die Abgabe von Kompressionsstrümpfen in der Apotheke - wie vom Berufungsgericht angenommen - nicht üblich ist. Die Zulässigkeit des Inverkehrbringens von Waren des Randsortiments nach § 25 ApBetrO hängt nicht davon ab, daû es sich dabei um solche handelt, deren Verkauf in Apotheken üblich ist, sondern setzt lediglich voraus, daû diese Waren in § 25 Nr. 1 bis 11 ApBetrO genannt sind (vgl. Pfeil/Pieck/ Blume aaO, § 25 Rz. 6). Deshalb könnte aus der Tatsache, daû es in Apotheken üblich ist, bestimmte - nicht in § 25 ApBetrO aufgeführte - Waren zu veräuûern , nicht hergeleitet werden, daû der Verkauf dieser Waren zulässig sei.
Ebensowenig könnte aber umgekehrt aus dem Umstand, daû es in Apotheken unüblich ist, bestimmte - in § 25 ApBetrO genannte - Waren zu vertreiben, geschlossen werden, daû deren Abgabe unzulässig sei.

e) Der Sinn und Zweck des § 25 ApBetrO steht der Annahme, daû es sich bei Kompressionsstrümpfen um Mittel zur Krankenpflege im Sinne des § 25 Nr. 2 ApBetrO handelt, ebenfalls nicht entgegen.
Das Berufungsgericht hat zwar bei der Auslegung des § 25 ApBetrO auch den Sinn und Zweck dieser Vorschrift herangezogen. Es hat jedoch zu Unrecht angenommen, die Regelung solle verhindern, daû die Apotheken, die das Monopol für die Abgabe von Arzneimitteln hätten, auf dem freien Markt der Abgabe von nicht im Zusammenhang mit der Arzneimittelversorgung stehenden Waren einen ungerechtfertigten gesetzlichen Wettbewerbsvorteil erhielten.
Diese Betrachtungsweise verkennt, daû § 25 ApBetrO nicht dem Schutz von Wettbewerbern dient. Die Vorschrift soll vielmehr verhindern, daû der Apotheker durch ein zu weit gehendes Nebensortiment in der Erfüllung seiner Hauptaufgabe, die Arzneimittelversorgung der Bevölkerung sicherzustellen (§ 1 ApBetrO), beeinträchtigt wird. Die Einschränkung erfaût deshalb von ihrer Zwecksetzung her nur solche Waren, von denen eine derartige Beeinträchtigung ausgeht. Eine darüber hinausgehende Beschränkung des Apothekers wäre ein den Grundsatz der Verhältnismäûigkeit verletzender Eingriff in das Recht der freien Berufsausübung (Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG). Die Bestimmung ist deshalb zur Erhaltung ihrer Gültigkeit restriktiv dahin auszulegen, daû sie das Randsortiment nur insoweit beschränkt, wie es zur Sicherstellung der ord-
nungsgemäûen Arzneimittelversorgung der Bevölkerung durch die Apotheker geboten ist (BGH GRUR 1988, 767, 768 - Ernährungsbroschüre).
Danach kommt - entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts - eine den Wortlaut des § 25 Nr. 2 ApBetrO einschränkende Auslegung nur in Betracht , wenn durch das Inverkehrbringen des Mittels oder Gegenstandes der Krankenpflege die ordnungsgemäûe Arzneimittelversorgung der Bevölkerung gefährdet würde. Das Berufungsgericht hat indes nicht konkret festgestellt, daû mit der Abgabe von Kompressionsstrümpfen in Apotheken eine derartige Gefahr verbunden ist. Auch wenn das notwendige Anpassen der Kompressionsstrümpfe - wie das Berufungsgericht angenommen hat - mit einem nicht geringen Zeitaufwand zu veranschlagen ist, rechtfertigt dies nicht ohne weiteres die Annahme, der Apotheker werde dadurch in seiner Hauptaufgabe beeinträchtigt, die Arzneimittelversorgung der Bevölkerung sicherzustellen. In diesem Zusammenhang ist auch zu berücksichtigen, daû die in § 25 ApBetrO genannten Waren gemäû § 2 Abs. 4 ApBetrO nur in einem Umfang angeboten und feilgehalten werden dürfen, der den ordnungsgemäûen Betrieb der Apotheke und den Vorrang des Arzneimittelversorgungsauftrages nicht beeinträchtigt. Schon von daher sind dem Verkauf von Kompressionsstrümpfen durch die Apotheken Grenzen gesetzt.
2. Die angefochtene Entscheidung stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 563 ZPO). Ohne Erfolg macht die Revisionserwiderung geltend, die Klägerin verstoûe durch die Abgabe von Kompressionsstrümpfen nach - zwingend erforderlicher - vorheriger Anmessung und Anpassung gegen die Bestimmungen der Handwerksordnung. Das Berufungsgericht hat zu Recht nicht geprüft, ob der ihm vorgetragene Sachverhalt ein Unterlas-
sungsgebot nach § 1 UWG i.V. mit §§ 1 ff. HdwO rechtfertigt. Hierfür bot der für die Bestimmung des Streitgegenstandes maûgebliche Sachvortrag des Beklagten keine Veranlassung (vgl. BGH, Urt. v. 5.4.1995 - I ZR 67/93, GRUR 1995, 518, 519 = WRP 1995, 608 - Versäumte Klagenhäufung).
Der Beklagte hat die von ihm beanstandete Handlungsweise der Klägerin erklärtermaûen nur unter dem rechtlichen Gesichtspunkt eines Verstoûes gegen § 1 UWG i.V. mit § 25 ApBetrO zur Überprüfung gestellt. Er hat in den Tatsacheninstanzen zwar vorgetragen, das Anmessen und Anpassen von Kompressionsstrümpfen gehöre nach § 1 Abs. 1 Nr. 3 der Verordnung über das Berufsbild und über Prüfungsanforderungen im praktischen und im fachtheoretischen Teil der Meisterprüfung für das Orthopädiemechaniker- und Bandagisten -Handwerk vom 26.4.1994 (Orthopädiemechaniker- und Bandagistenmeisterverordnung - OrthBandMstrV, BGBl. I S. 904) zum Handwerk der Orthopädiemechaniker und Bandagisten. Mit diesem Vorbringen wollte der Beklagte jedoch lediglich darlegen, daû es sich bei diesen Tätigkeiten nicht um apothekenübliche Leistungen und dementsprechend bei Kompressionsstrümpfen auch nicht um apothekenübliche Waren handele.
Der Beklagte hat in den Vorinstanzen dagegen nicht behauptet, die Klägerin verstoûe mit dem Anmessen und Anpassen von Kompressionsstrümpfen gegen die Handwerksordnung. Ein dahingehender schlüssiger Sachvortrag hätte die Behauptung einschlieûen müssen, die Klägerin betreibe mit diesen Tätigkeiten entgegen § 1 HdwO selbständig ein Handwerk, ohne in die Handwerksrolle eingetragen zu sein. Hierzu hätte insbesondere auch vorgetragen werden müssen, inwiefern die Klägerin mit dem Anmessen und Anpassen der Kompressionsstrümpfe für das Handwerk der Orthopädietechniker wesentliche
Tätigkeiten ausübt (§ 1 Abs. 2 HdwO i.V. mit Anl. A VI Nr. 65), also Tätigkeiten, die den Kernbereich gerade dieses Handwerks ausmachen und ihm sein essentielles Gepräge geben und nicht etwa nur Tätigkeiten, die ohne Beherrschung in handwerklicher Schulung erworbener Kenntnisse und Fertigkeiten einwandfrei und gefahrlos ausgeführt werden können (vgl. BGH, Urt. v. 11.7.1991 - I ZR 23/90, GRUR 1992, 123, 124 = WRP 1991, 785 - Kachelofenbauer II, m.w.N.). Anders als die Revisionserwiderung meint, kann von wesentlichen Tätigkeiten in diesem Sinne nicht schon deshalb ausgegangen werden, weil nach dem unbestrittenen Vorbringen der Klägerin alle Mitarbeiter im Anmessen und Anpassen von Kompressionsstrümpfen einschlägig geschult sind und zwei angestellte Apothekerinnen über zertifizierte Kenntnisse verfügen. Darüber hinaus läût sich mangels entsprechenden Sachvortrags nicht beurteilen , ob ein Verstoû gegen die Handwerksordnung etwa deshalb ausgeschlossen ist, weil die Klägerin diese Tätigkeiten im Rahmen eines Nebenbetriebes nur in unerheblichem Umfang ausübt (§ 2 Nr. 3 und § 3 Abs. 1 und 2 HdwO) oder sie damit im Rahmen eines Hilfsbetriebes Leistungen an Dritte bewirkt, die als handwerkliche Arbeiten untergeordneter Art zur gebrauchsfertigen Überlassung üblich sind (§ 3 Abs. 1, 3 Nr. 2 a HdwO).
Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung war das Berufungsgericht nicht gemäû § 139 Abs. 1, § 278 Abs. 3 ZPO verpflichtet, den Beklagten darauf hinzuweisen, daû sich das von ihm erstrebte Unterlassungsgebot möglicherweise aus § 1 UWG i.V. mit § 1 HdwO rechtfertigen könne, daû es hierfür aber an schlüssigem Vortrag fehle. Denn es ist nicht Aufgabe des Gerichts, durch Fragen oder Hinweise neue Anspruchsgrundlagen und Streitgegenstände einzuführen, die in dem streitigen Vortrag der Parteien nicht zumindest andeutungsweise eine Grundlage haben (Zöller/Greger, ZPO, 21. Aufl., § 139
Rdn. 5). Wie bereits dargelegt, hat der Beklagte sein Unterlassungsbegehren nur auf einen Verstoû gegen § 1 UWG i.V. mit § 25 ApBetrO gestützt. Aus der Sicht des Berufungsgerichts bestand im übrigen auch deshalb keine Veranlassung zu einem Hinweis auf die Vorschriften der Handwerksordnung, weil es der Widerklage bereits gemäû § 1 UWG i.V. mit § 25 ApBetrO stattgegeben hat.
III. Danach war auf die Revision der Klägerin das angefochtene Urteil aufzuheben und das Urteil des Landgerichts wiederherzustellen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO.
Erdmann v. Ungern-Sternberg Starck
Pokrant Schaffert

(1) Krankenhausversorgende Apotheken sind öffentliche Apotheken, die gemäß § 14 Absatz 4 des Gesetzes über das Apothekenwesen ein Krankenhaus versorgen.

(2) Pharmazeutisches Personal sind Apotheker, pharmazeutisch-technische Assistenten, Apothekerassistenten, Pharmazieingenieure, Apothekenassistenten, pharmazeutische Assistenten sowie Personen, die sich in der Ausbildung zum Apothekerberuf oder zum Beruf des pharmazeutisch-technischen Assistenten befinden.

(3) Pharmazeutische Tätigkeit im Sinne dieser Verordnung ist:

1.
die Entwicklung und Herstellung von Arzneimitteln,
2.
die Prüfung von Ausgangsstoffen oder Arzneimitteln,
3.
die Abgabe von Arzneimitteln,
4.
die Information und Beratung über Arzneimittel,
5.
die Überprüfung von Arzneimitteln sowie die Beobachtung, Sammlung und Auswertung von Arzneimittelrisiken und Medikationsfehlern in Krankenhäusern oder in den Krankenhäusern gemäß § 14 Absatz 8 Apothekengesetz hinsichtlich der Arzneimittelversorgung gleichgestellten Einrichtungen oder in den zu versorgenden Einrichtungen im Sinne des § 12a des Apothekengesetzes,
6.
das Medikationsmanagement, mit dem die gesamte Medikation des Patienten, einschließlich der Selbstmedikation, wiederholt analysiert wird mit den Zielen, die Arzneimitteltherapiesicherheit und die Therapietreue zu verbessern, indem arzneimittelbezogene Probleme erkannt und gelöst werden.

(4) Patientenindividuelles Stellen ist die auf Einzelanforderung vorgenommene und patientenbezogene manuelle Neuverpackung von Fertigarzneimitteln für bestimmte Einnahmezeitpunkte des Patienten in einem wieder verwendbaren Behältnis.

(5) Patientenindividuelles Verblistern ist die auf Einzelanforderung vorgenommene und patientenbezogene manuelle oder maschinelle Neuverpackung von Fertigarzneimitteln für bestimmte Einnahmezeitpunkte des Patienten in einem nicht wieder verwendbaren Behältnis.

(6) Ausgangsstoff ist jeder bei der Herstellung eines Arzneimittels verwendete Stoff oder jede Zubereitung aus Stoffen, ausgenommen Verpackungsmaterial.

(7) Primäre Verpackungsmaterialien sind Behältnisse oder Umhüllungen, die mit den Arzneimitteln in Berührung kommen.

(8) Rezepturarzneimittel ist ein Arzneimittel, das in der Apotheke im Einzelfall auf Grund einer Verschreibung oder auf sonstige Anforderung einer einzelnen Person und nicht im Voraus hergestellt wird.

(9) Defekturarzneimittel ist ein Arzneimittel, das im Rahmen des üblichen Apothekenbetriebs im Voraus an einem Tag in bis zu hundert abgabefertigen Packungen oder in einer diesen entsprechenden Menge hergestellt wird.

(10) Apothekenübliche Waren sind:

1.
Medizinprodukte, die nicht der Apothekenpflicht unterliegen,
2.
Mittel sowie Gegenstände und Informationsträger, die der Gesundheit von Menschen und Tieren unmittelbar dienen oder diese fördern,
3.
Mittel zur Körperpflege,
4.
Prüfmittel,
5.
Chemikalien,
6.
Reagenzien,
7.
Laborbedarf,
8.
Schädlingsbekämpfungs- und Pflanzenschutzmittel sowie
9.
Mittel zur Aufzucht von Tieren.

(11) Apothekenübliche Dienstleistungen sind Dienstleistungen, die der Gesundheit von Menschen oder Tieren dienen oder diese fördern; dazu zählen insbesondere:

1.
die Beratung
a)
in Gesundheits- und Ernährungsfragen,
b)
im Bereich Gesundheitserziehung und -aufklärung,
c)
zu Vorsorgemaßnahmen,
d)
über Medizinprodukte,
2.
die Durchführung von einfachen Gesundheitstests,
2a.
die Vorbereitung und Durchführung von Schutzimpfungen,
3.
das patientenindividuelle Anpassen von Medizinprodukten sowie
4.
die Vermittlung von gesundheitsbezogenen Informationen.

(12) Inprozesskontrollen sind Überprüfungen, die während der Herstellung eines Arzneimittels zur Überwachung und erforderlichenfalls Anpassung des Prozesses vorgenommen werden, um zu gewährleisten, dass das Arzneimittel die erwartete Qualität aufweist; bei der Herstellung von sterilen Arzneimitteln, insbesondere Parenteralia, ist die Überwachung der Umgebung oder der Ausrüstung Teil der Inprozesskontrollen.

(13) Kritische Ausrüstungsgegenstände oder Geräte sind solche, die mit den Ausgangsstoffen oder Arzneimitteln in Berührung kommen oder einen anderen wesentlichen Einfluss auf die Qualität oder Sicherheit dieser Produkte haben können.

(14) Kalibrierung ist ein Arbeitsgang, durch den unter genau bestimmten Bedingungen die Beziehung bestimmt wird zwischen einerseits den Werten, die durch ein Messgerät oder ein Messsystem angezeigt werden, oder den Werten, die sich aus einer Materialmessung ergeben und andererseits den entsprechenden Werten eines Referenzstandards.

(15) Qualifizierung ist das Erbringen eines dokumentierten Nachweises, der mit hoher Sicherheit belegt, dass ein spezifischer Ausrüstungsgegenstand oder eine spezifische Umgebungsbedingung für die Herstellung oder Prüfung des Arzneimittels den vorher festgelegten Qualitätsmerkmalen entspricht.

(16) Validierung ist das Erbringen eines dokumentierten Nachweises, der mit hoher Sicherheit belegt, dass durch einen spezifischen Prozess oder ein Standardarbeitsverfahren ein Arzneimittel hergestellt und geprüft wird, das den vorher festgelegten Qualitätsmerkmalen entspricht.

(17) Herstellen im geschlossenen System ist die Überführung steriler Ausgangsmaterialien oder Lösungen in ein vorsterilisiertes geschlossenes Behältnis, ohne dass der Inhalt dabei mit der äußeren Umgebung in Kontakt kommt.

(18) Schutzimpfungen im Sinne dieser Verordnung sind Grippeschutzimpfungen und Schutzimpfungen gegen das Coronavirus SARS-CoV-2.

Tatbestand

1

Die Beteiligten streiten über die Zulässigkeit des Verkaufs von Magnetschmuck (mit Magneten versehene Schmuckstücke) in Apotheken.

2

Der Kläger ist selbstständiger Apotheker. Im November 2006 stellte die Beklagte fest, dass er in seiner Apotheke Magnetschmuck anbot, und wies ihn auf die Unzulässigkeit des Verkaufs hin. Der Kläger trat dieser Rechtsauffassung entgegen. Daraufhin untersagte ihm die Beklagte nach vorheriger Anhörung mit Ordnungsverfügung vom 12. Februar 2007 den weiteren Verkauf von Magnetschmuck aus seiner Apotheke und drohte ihm für den Fall der Zuwiderhandlung ein Zwangsgeld in Höhe von 1 000 € an. Zur Begründung führte sie aus, Magnetschmuck sei keine apothekenübliche Ware im Sinne des § 25 der Apothekenbetriebsordnung (ApBetrO 2004). Es handele sich weder nach § 25 Nr. 2 ApBetrO 2004 um ein Produkt, das der Gesundheit von Menschen mittelbar oder unmittelbar diene oder diese fördere, noch lägen die Voraussetzungen eines Medizinprodukts nach § 25 Nr. 1 ApBetrO 2004 vor. Den Widerspruch des Klägers wies die Bezirksregierung Arnsberg mit Bescheid vom 4. Juni 2007 zurück.

3

Die dagegen erhobene Anfechtungsklage ist vor dem Verwaltungsgericht und dem Oberverwaltungsgericht ohne Erfolg geblieben. In dem Berufungsurteil heißt es im Wesentlichen: Die angefochtene Ordnungsverfügung finde ihre Rechtsgrundlage in § 69 Abs. 1 Satz 1 des Arzneimittelgesetzes (AMG) i.V.m. § 2 Abs. 4 und § 25 ApBetrO 2004. Der vom Kläger angebotene Magnetschmuck zähle nicht zum zulässigen Warensortiment einer Apotheke. Es handele sich weder um ein Arzneimittel noch um ein Medizinprodukt. Magnetschmuck sei auch keine apothekenübliche Ware im Sinne von § 25 Nr. 2 ApBetrO 2004. Die bloße Möglichkeit einer positiven Wirkung auf die Gesundheit genüge nicht. Ebenso wenig reiche es aus, dass der Hersteller oder der Apotheker dem Produkt eine gesundheitsbezogene Zweckbestimmung beilegten. Vielmehr müsse objektiv feststellbar sein, dass das Erzeugnis der Gesundheit diene oder sie fördere. Das setze voraus, dass die gesundheitsdienliche oder -fördernde Wirkung ohne Weiteres erkennbar oder durch wissenschaftliche Erkenntnisse belegt sei. Beides sei hier nicht der Fall. Das Verkaufsverbot stehe auch mit Art. 12 Abs. 1 GG in Einklang. Der Verordnungsgeber verfolge mit der Beschränkung des Apothekensortiments das legitime Ziel, einer Entwicklung der Apotheke zum "drugstore" entgegenzuwirken. Die Ordnungsverfügung sei auch im Übrigen rechtmäßig. Die Zwangsgeldandrohung finde ihre Rechtsgrundlage im Landesvollstreckungsrecht.

4

Mit der vom Oberverwaltungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter. Er rügt, die dem Berufungsurteil zugrunde liegende restriktive Auslegung des Begriffs der apothekenüblichen Ware verletze ihn in seinem Grundrecht auf freie Berufsausübung. § 25 Nr. 2 ApBetrO 2004 verlange eine spezifisch gesundheitsbezogene Zweckbestimmung, die bei Magnetschmuck gegeben sei. Wie verschiedene Studien und Veröffentlichungen bestätigten, werde dem Produkt eine positive Grundwirkung auf den menschlichen Organismus zugeschrieben. Für Magnetpflaster, die über dieselben Eigenschaften verfügten wie Magnetschmuck, werde eine gesundheitsfördernde Wirkung nicht in Frage gestellt. Ein wissenschaftlicher Nachweis dürfe nicht verlangt werden; denn das führe zu dem widersinnigen Ergebnis, dass an das Merkmal der Apothekenüblichkeit strengere Anforderungen gestellt würden als an die Zulassung von homöopathischen Arzneimitteln. Des Weiteren sei zu berücksichtigen, dass die Wirksamkeit der Magnettherapie und die gesundheitsfördernde Wirkung von Magnetschmuck zwar bislang nicht wissenschaftlich nachgewiesen seien, andererseits aber auch nicht der Beweis des Gegenteils erbracht sei. Bei dieser Sachlage dürfe allein die gesundheitsbezogene Zweckbestimmung für die Einstufung als apothekenübliche Ware maßgeblich sein. Abgrenzungsschwierigkeiten ergäben sich daraus nicht. Ob einem Erzeugnis eine solche Zweckbestimmung zukomme, lasse sich unschwer anhand der Verkehrsauffassung ermitteln. Kunden, die bei ihm nach Magnetschmuck fragten, interessierten sich dafür wegen der erhofften gesundheitsfördernden Wirkung und erwarteten eine kompetente Information und Beratung. Es könne auch keine Rede davon sein, dass der Verkauf den ordnungsgemäßen Betrieb seiner Apotheke oder den Vorrang des Arzneimittelversorgungsauftrags beeinträchtige; er wolle das Produkt lediglich in geringem Umfang anbieten. Die Neufassung von § 25 Nr. 2 in § 1a Abs. 10 Nr. 2 ApBetrO 2012 führe zu keiner anderen rechtlichen Bewertung. Das Verkaufsverbot wäre im Übrigen auch rechtswidrig, wenn Magnetschmuck nicht als apothekenübliche Ware anzusehen sein sollte. Mit Blick auf Art. 12 Abs. 1 GG müsse in Apotheken in gewissem Umfang die Abgabe sonstiger Waren erlaubt sein, wenn dadurch das Kerngeschäft nicht gefährdet sei.

5

Die Beklagte verteidigt das angegriffene Urteil und verweist darauf, dass der Apothekenverkauf von Magnetschmuck nach § 1a Abs. 10 Nr. 2 ApBetrO 2012 weiterhin verboten sei.

6

Der Vertreter des Bundesinteresses hält das Berufungsurteil in Einklang mit dem Bundesministerium für Gesundheit für zutreffend. Das Bundesinstitut für Arzneimittel und Medizinprodukte sowie das Bundesamt für Strahlenschutz hätten übereinstimmend mitgeteilt, dass derzeit keine wissenschaftlichen Untersuchungen bekannt seien, die eine gesundheitsfördernde Wirkung von Magnetschmuck belegen könnten.

Entscheidungsgründe

7

Die Revision des Klägers ist unbegründet. Das Berufungsurteil beruht nicht auf einer Verletzung von Bundesrecht (§ 137 Abs. 1 Nr. 1 VwGO).

8

Rechtsgrundlage für die angefochtene Untersagungsverfügung ist § 69 Abs. 1 Satz 1 AMG. Danach treffen die zuständigen Behörden die zur Beseitigung festgestellter Verstöße und die zur Verhütung künftiger Verstöße notwendigen Anordnungen. Die Ermächtigung erstreckt sich auch auf die Überwachung des ordnungsgemäßen Betriebs von Apotheken und ordnungsrechtliche Maßnahmen bei Verstößen gegen das Apothekenrecht (stRspr, zuletzt Urteil vom 18. Oktober 2012 - BVerwG 3 C 25.11 - BVerwGE 144, 355 Rn. 8 m.w.N.). Der Verkauf von Magnetschmuck in Apotheken ist nach den Vorschriften der Apothekenbetriebsordnung verboten (1.). Das Verkaufsverbot verletzt den Kläger nicht in seiner Berufsausübungsfreiheit (2.).

9

1. Anzuwenden ist die Apothekenbetriebsordnung i.d.F. der Vierten Änderungsverordnung vom 5. Juni 2012 (BGBl I S. 1254), zuletzt geändert durch Verordnung vom 19. Februar 2013 (BGBl I S. 312). Bei der Anfechtungsklage gegen einen Verwaltungsakt mit Dauerwirkung haben die Tatsachengerichte auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt ihrer Entscheidung abzustellen, wenn das materielle Recht - wie hier - nicht die Maßgeblichkeit eines anderen Zeitpunkts bestimmt. Entsprechend ist auch im Revisionsverfahren die aktuelle Fassung der Apothekenbetriebsordnung maßgeblich (vgl. Urteile vom 22. Januar 1998 - BVerwG 3 C 6.97 - BVerwGE 106, 141 <143 f.>, vom 14. April 2005 - BVerwG 3 C 9.04 - Buchholz 418.21 ApBO Nr. 16 S. 2 und vom 18. Oktober 2012 a.a.O. Rn. 10).

10

Nach § 2 Abs. 4 Satz 1 ApBetrO dürfen neben Arzneimitteln und apothekenpflichtigen Medizinprodukten die in § 1a Absatz 10 genannten Waren nur in einem Umfang angeboten oder feilgehalten werden, der den ordnungsgemäßen Betrieb der Apotheke und den Vorrang des Arzneimittelversorgungsauftrages nicht beeinträchtigt. Apothekenübliche Waren sind nach § 1a Abs. 10 ApBetrO Medizinprodukte, die nicht der Apothekenpflicht unterliegen (Nr. 1), Mittel sowie Gegenstände und Informationsträger, die der Gesundheit von Menschen und Tieren unmittelbar dienen oder diese fördern (Nr. 2), Mittel zur Körperpflege (Nr. 3), des Weiteren Prüfmittel, Chemikalien, Reagenzien, Laborbedarf, Schädlingsbekämpfungs- und Pflanzenschutzmittel sowie Mittel zur Aufzucht von Tieren (Nr. 4 bis Nr. 9).

11

Magnetschmuck erfüllt - wovon auch der Kläger ausgeht - weder die Anforderungen eines Arzneimittels gemäß § 2 AMG noch diejenigen eines verkehrsfähigen Medizinprodukts nach § 3 i.V.m. § 6 Medizinproduktegesetz (MPG). Ebenso wenig liegen die Voraussetzungen einer apothekenüblichen Ware nach § 1a Abs. 10 ApBetrO vor. Der Tatbestand der allein in Betracht kommenden Nummer 2 ist nicht erfüllt. Magnetschmuck ist kein Gegenstand, der der Gesundheit von Menschen unmittelbar dient oder diese fördert.

12

a) § 1a Abs. 10 Nr. 2 ApBetrO verlangt, dass der Gegenstand tatsächlich geeignet ist, die menschliche Gesundheit positiv zu beeinflussen. Das ist der Fall, wenn er objektiv zur Erhaltung oder Verbesserung des Gesundheitszustandes beiträgt. Eine bloß subjektive Zuschreibung einer solchen Wirkung genügt nicht.

13

Die Vorgängerregelung in § 25 ApBetrO i.d.F. vom 9. Februar 1987 (BGBl I S. 547, 555) zählte zum apothekenüblichen Sortiment Verbandmittel (Nr. 1), Mittel und Gegenstände zur Kranken- und Säuglingspflege (Nr. 2), diätetische Lebensmittel (Nr. 5) sowie enumerativ benannte weitere Lebensmittel (Nr. 6, z.B. Frucht- und Gemüsesäfte, Honig, Hustenbonbons, Nahrungsergänzungsmittel). Die Aufnahme in den Katalog der apothekenüblichen Waren beruhte darauf, dass sie als "Mittel und Gegenstände der Gesundheitsvorsorge" angesehen wurden. Hierbei hat der Verordnungsgeber auf eine positive Beeinflussung der Körperfunktionen abgestellt, die über die normalen physiologischen Vorgänge - wie sie etwa mit jeder Nahrungsaufnahme verbunden sind - hinausgeht. Das zeigt die abschließende Aufzählung in § 25 Nr. 6 ApBetrO 1987, mit der bezweckt war, eine Ausuferung des Lebensmittelsortiments in Apotheken zu verhindern. Nur Lebensmittel, denen eine krankheitsvorbeugende oder -lindernde Wirkung beigemessen wurde, sollten dort in den Verkehr gebracht werden dürfen (vgl. amtliche Begründung, BRDrucks 498/86 S. 34, S. 80 f.; BRDrucks 498/1/86 S. 26). § 25 Nr. 2 ApBetrO i.d.F. des Art. 21 Nr. 7 GKV-Modernisierungsgesetz vom 14. November 2003 (BGBl I S. 2190, 2252) fasste die verschiedenen Warengruppen zusammen und definierte als apothekenüblich "Mittel sowie Gegenstände und Informationsträger, die der Gesundheit von Menschen und Tieren mittelbar oder unmittelbar dienen oder diese fördern" (BTDrucks 15/1525 S. 164). Es besteht kein Anhaltspunkt, dass der Neufassung ein von der bisherigen Regelung abweichendes Verständnis der erforderlichen gesundheitsbezogenen Wirkung zugrunde liegt. Vielmehr belegen die mit der Änderungsverordnung vom 5. Juni 2012 (a.a.O.) vorgenommene Streichung des Zusatzes "mittelbar" und die Beschränkung auf Produkte mit einem "unmittelbaren" Gesundheitsbezug, dass der Verordnungsgeber daran festhält, einer Ausuferung des Warensortiments entgegenzuwirken. Die Kernaufgaben der Apotheke sollen stärker herausgestellt werden; das Bild der Apotheke als Ort der Arzneimittelabgabe, der Krankheitsprävention und Gesundheitsförderung soll erhalten bleiben (BRDrucks 61/1/12 S. 2).

14

Hieraus ist abzuleiten, dass eine gesundheitsbezogene Zweckbestimmung durch den Hersteller, Apotheker oder Verbraucher allein nicht genügt, um einen Gegenstand nach § 1a Abs. 10 Nr. 2 ApBetrO als gesundheitsdienlich oder -fördernd einzustufen. Die ihm zugeschriebene positive Wirkung auf die Gesundheit muss auch nach objektiven Maßstäben gegeben sein. Das unterstreicht der Vergleich mit der Definition des (Präsentations-)Arzneimittels in § 2 Abs. 1 Nr. 1 AMG und des Medizinprodukts in § 3 Abs. 1 MPG. Beide Begriffsbestimmungen stellen auf eine Zweckbestimmung durch den Hersteller ab. Eine vergleichbare Formulierung weist § 1a Abs. 10 Nr. 2 ApBetrO nicht auf. Es liegt fern, dass der Verordnungsgeber bei der Neufassung des § 25 Nr. 2 ApBetrO 2004 den Arzneimittel- und Medizinproduktebegriff nicht vor Augen gehabt hat. Es spricht daher alles für eine bewusst abweichende Formulierung in der Absicht, das Merkmal der Apothekenüblichkeit an einen objektiv vorhandenen Gesundheitsbezug zu knüpfen. Gegenteiliges lässt sich auch nicht daraus schließen, dass im Tatbestand die Begriffe "dienen" und "fördern" alternativ angeführt werden. Nach dem Wortsinn meint beides einen hilfreichen oder begünstigenden, also unterstützenden Effekt für die Gesundheit. Die Dopplung dürfte darauf zurückzuführen sein, dass mit dem einen Begriff der Bereich der Gesundheitsvorsorge erfasst werden soll, während der andere auf den Aspekt der Linderung von körperlichen Beschwerden zielt (vgl. bereits § 12 Nr. 6 ApBetrO i.d.F. vom 7. August 1968 : "zur Vorbeugung und zur Heilung von Krankheiten"). Für eine darüber hinausgehende Abgrenzung der Begriffe ist nichts ersichtlich (Cyran/Rotta, Apothekenbetriebsordnung, Stand September 2012, § 1a Rn. 152).

15

b) Ob ein Gegenstand einen solchen objektiven Gesundheitsbezug aufweist, ist nach der Verkehrsauffassung aus der Sicht eines verständigen Verbrauchers zu beurteilen.

16

Anders als die Vorschriften über die Arzneimitteleigenschaft (§ 2 AMG) und über die Zulassungsvoraussetzungen von Arzneimitteln (§§ 21 ff. AMG) entscheidet § 1a Abs. 10 Nr. 2 ApBetrO nicht über die Verkehrsfähigkeit eines Produkts, sondern regelt lediglich die Frage der Verkaufsbefugnis für Apotheken. Es ist daher nicht sachgerecht, die Feststellung der Gesundheitsdienlichkeit ähnlich strengen Anforderungen zu unterwerfen, wie sie im Arzneimittelrecht für den Nachweis der Arzneimitteleigenschaft (vgl. Urteile vom 25. Juli 2007 - BVerwG 3 C 22.06 - ZLR 2008, 80 Rn. 24 ff. und vom 26. Mai 2009 - BVerwG 3 C 5.09 - Buchholz 418.710 LFGB Nr. 6 Rn. 13 ff.) und den Nachweis der Zulassungsvoraussetzungen (vgl. § 22 Abs. 2 ff., § 24 AMG) gelten. Die Regelung über die apothekenüblichen Waren ist erkennbar darauf ausgerichtet, dass sich das zulässige Warensortiment einfach bestimmen lässt. Ein Prüf- oder Nachweisverfahren sieht § 1a Abs. 10 Nr. 2 ApBetrO nicht vor. Gegen das Erfordernis eines wissenschaftlichen Wirksamkeitsnachweises spricht außerdem der Zusammenhang mit der Begriffsbestimmung der apothekenüblichen Dienstleistungen in § 1a Abs. 11 ApBetrO. Die Apothekenüblichkeit von Dienstleistungen bestimmt sich gleichfalls danach, ob sie der Gesundheit dienen oder diese fördern. Angesichts der - bis auf das Merkmal der Unmittelbarkeit - gleichlautenden Definition liegt es nahe, die Frage der Gesundheitsdienlichkeit nach einem einheitlichen Maßstab zu prüfen. Für § 1a Abs. 11 ApBetrO ist das Abstellen auf einen wissenschaftlichen Wirksamkeitsnachweis jedoch augenscheinlich ungeeignet. Vielmehr gebietet es der Normzweck, den erforderlichen Gesundheitsbezug anhand der allgemeinen Verkehrsanschauung zu beurteilen, mit anderen Worten: entscheidend ist, ob der durchschnittlich informierte, aufmerksame und verständige Verbraucher der feilgebotenen Ware die für deren Apothekenüblichkeit notwendige gesundheitsdienliche oder gesundheitsfördernde Wirkung beimisst. Erscheint aus dessen Warte der dem Gegenstand zugeschriebene positive Einfluss auf die Körperfunktionen plausibel, weil es dafür einen nachvollziehbaren und damit tragfähigen Anknüpfungspunkt gibt, sind die Voraussetzungen des § 1a Abs. 10 Nr. 2 ApBetrO zu bejahen. Dieser Maßstab gewährleistet einerseits eine hinreichende Objektivierung bei der Bestimmung der Gesundheitsdienlichkeit, um eine Ausweitung des Nebensortiments auf nur vorgeblich gesundheitsbezogene Produkte zu verhindern und so das Bild der Apotheke als Ort der Arzneimittelabgabe, Krankheitsprävention und Gesundheitsförderung zu erhalten. Andererseits ist damit aber auch sichergestellt, dass den (Kunden-)Bedürfnissen und Entwicklungen im Apothekensektor angemessen Rechnung getragen werden kann. Erwartet der verständige Kunde, ein Produkt wegen eines plausiblen Gesundheitsbezugs in der Apotheke erwerben zu können, besteht kein Grund, die Einstufung als apothekenübliche Ware zu versagen (auf die Verkehrsauffassung abstellend auch BRDrucks 498/86 S. 34 und S. 81 § 25 nr. 6 apbetro 1987>).

17

c) Gemessen daran ist Magnetschmuck keine apothekenübliche Ware. Auf der Grundlage der vom Oberverwaltungsgericht festgestellten Tatsachen ist dieses Produkt objektiv nicht geeignet, einen positiven Effekt für die Gesundheit zu erzielen. Die ihm von Hersteller- und Anbieterseite zugeschriebene und vom Kläger geltend gemachte gesundheitsdienliche Wirkung ist aus Sicht des verständigen Verbrauchers nicht plausibel. Das Oberverwaltungsgericht hat angenommen, dass bereits die Wirksamkeit der nicht-invasiven Magnet(feld)therapie in der medizinischen Wissenschaft umstritten und keinesfalls erwiesen sei. Es hat des Weiteren darauf abgestellt, dass Magnetschmuck sich von anderen Anwendungsformen der Magnettherapie - etwa Magnetpflastern oder magnetischen Kniemanschetten - unterscheide, weil er in der Regel nicht unmittelbar an der schmerzenden Stelle appliziert werde. Schließlich ist das Berufungsgericht unter Auswertung verschiedener Studien davon ausgegangen, dass eine positive Wirkung von Magnetschmuck (Magnetarmbändern) auf Gelenkschmerzen oder -steifigkeit wissenschaftlich nicht belegt werden könne. Eine Studie habe eingeräumt, dass unsicher sei, ob die von Probanden berichtete Schmerzminderung auf eine therapeutische Wirkung des Magnetschmucks oder einen Placebo-Effekt zurückgehe; einer anderen Studie zufolge sei der berichtete therapeutische Nutzen höchstwahrscheinlich unspezifischen Placebo-Effekten zuzuschreiben. Bei dieser Tatsachenlage - die der Kläger nicht mit Verfahrensrügen angegriffen hat - fehlt es an einem Anknüpfungspunkt, der aus Sicht des verständigen Verbrauchers einen tragfähigen Rückschluss auf den behaupteten gesundheitlichen Nutzen beim Tragen von Magnetschmuck erlauben würde.

18

d) Ist Magnetschmuck demzufolge keine apothekenübliche Ware darf er in Apotheken nicht verkauft werden. § 2 Abs. 4 ApBetrO erklärt neben Arzneimitteln und apothekenpflichtigen Medizinprodukten lediglich die in § 1a Abs. 10 ApBetrO abschließend genannten apothekenüblichen Waren zum zulässigen Sortiment einer Apotheke. Sonstige - "apothekenunübliche" - Erzeugnisse dürfen demnach in Apotheken nicht angeboten oder feilgehalten werden (Cyran/Rotta, a.a.O. § 1a Rn. 128, § 2 Rn. 70 f.). Für dieses Normverständnis spricht auch die Entstehungsgeschichte. § 12 ApBetrO 1968 lautete: "In der Apotheke dürfen neben Arzneimitteln nur vorrätig gehalten, feilgehalten oder abgegeben werden", sodann folgte die Auflistung der zugelassenen Waren. Inhaltlich identisch war die Formulierung in § 25 ApBetrO 1987. Wie schon § 2 Abs. 4 i.V.m. § 25 ApBetrO 2004 knüpft auch § 2 Abs. 4 i.V.m. § 1a Abs. 10 ApBetrO hieran an.

19

Aus § 21 Abs. 2 Nr. 8 Apothekengesetz (ApoG) ergibt sich nichts Abweichendes. Die Vorschrift ermächtigt den Verordnungsgeber, in der Apothekenbetriebsordnung Regelungen über die apothekenüblichen Waren, die Nebengeschäfte, die Dienstbereitschaft und das Warenlager der Apotheken sowie die Arzneimittelabgabe innerhalb und außerhalb der Apothekenbetriebsräume zu treffen. § 21 Abs. 2 Nr. 8 ApoG grenzt das Warengeschäft (Abgabe apothekenüblicher Waren und von Arzneimitteln) vom Nebengeschäft ab. Das schließt es aus, unter den Begriff des Nebengeschäfts die Abgabe "apothekenunüblicher" Waren zu subsumieren (Cyran/Rotta, a.a.O. § 1a Rn. 124 ff.). Diese Auffassung steht nicht in Widerspruch zu dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 21. September 2000 - I ZR 216/98 - (NJW 2001, 3411). In jener Entscheidung ging es um die Zulässigkeit des Vertriebs von Kompressionsstrümpfen, die der Bundesgerichtshof unter Verweis auf § 25 Nr. 2 ApBetrO 1987 (Mittel zur Krankenpflege) bejaht hat. Er hat ausgeführt, dass dem Apotheker außer der Abgabe auch ein Anmessen und Anpassen der Kompressionsstrümpfe erlaubt wäre, weil darin entweder eine unselbständige Nebenleistung zum Warengeschäft oder ein nicht verbotenes Nebengeschäft zu sehen sei (BGH, Urteil vom 21. September 2000 a.a.O. S. 3412 f.). Der Bundesgerichtshof hat den Begriff des Nebengeschäfts lediglich im Hinblick auf die in Rede stehenden Dienstleistungen (Anmessen und Anpassen der Strümpfe) herangezogen und nicht etwa angenommen, er erstrecke sich auch auf die Abgabe anderer als der apothekenüblichen Waren.

20

2. Die Untersagungsanordnung verletzt den Kläger nicht in seiner Berufsausübungsfreiheit. Das Verkaufsverbot für andere Waren als Arzneimittel, apothekenpflichtige Medizinprodukte und die in § 1a Abs. 10 ApBetrO genannten Erzeugnisse steht mit Art. 12 Abs. 1 GG in Einklang. Die Beschränkung des Warensortiments entspricht vernünftigen Erwägungen des Gemeinwohls und wahrt den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit (vgl. bereits Beschluss vom 14. August 1987 - BVerwG 3 B 5.87 - Buchholz 418.21 ApBO Nr. 9 S. 2 m.w.N. § 12 apbetro 1968>). Mit Rücksicht auf die Kernaufgabe der Apotheke, eine ordnungsgemäße Arzneimittelversorgung der Bevölkerung sicherzustellen (§ 1 Abs. 1 ApoG, § 2 Abs. 4 ApBetrO), ist es ein legitimes Ziel, eine Entwicklung der Apotheken zum "drugstore" zu verhindern und das Bild der Apotheke als Ort der Arzneimittelabgabe, der Krankheitsprävention und Gesundheitsförderung zu bewahren (vgl. amtliche Begründung zu § 12 ApBetrO: BRDrucks 325/68 S. 8; zu § 25 ApBetrO 1987: BRDrucks 498/86 S. 80; zu § 1a Abs. 10 ApBetrO: BRDrucks 61/1/12 S. 2). Damit wird nicht nur der Gefahr begegnet, dass sich die Geschäftstätigkeit zu Lasten des Arzneimittelversorgungsauftrages auf apothekenfremde Waren richtet. Es wird auch das Vertrauen der Kunden geschützt, in der Apotheke nur Erzeugnisse angeboten zu bekommen, denen ein nachvollziehbarer gesundheitlicher Nutzen zugeschrieben wird. Dem kaufmännischen Interesse des Apothekers an einer gewissen Ausweitung des Warensortiments über das Kerngeschäft hinaus trägt der Katalog des § 1a Abs. 10 ApBetrO angemessen Rechnung.

11
5. Im Unterschied dazu stellte sich die Bewerbung des Kräuterlikörs mit der Aussage "wohltuend" nach Ansicht des Senats als Verstoß gegen Art. 4 Abs. 3 Satz 1, Art. 2 Abs. 2 Nr. 5 der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 dar (aA OLG Nürnberg, Beschluss vom 17. September 2009 - 3 U 1611/08; Hagenmeyer, WRP 2010, 492, 495; Schwinge, ZLR 2010, 369, 371; Kraus, WRP 2010, 988, 990 f.; H.-J. Koch, ZLR 2009, 758, 763). Denn mit dieser Aussage wird zwar nicht erklärt, aber suggeriert, zumindest jedoch mittelbar zum Ausdruck gebracht, dass der Genuss des Kräuterlikörs der Beklagten geeignet ist, den Gesundheitszustand des Verbrauchers zu verbessern. In diesem Zusammenhang ist zum einen zu berücksichtigen, dass es - jedenfalls in Deutschland - als Arzneimittelspezialitäten amtlich registrierte Kräuterdestillate mit Alkoholgehalt gibt (vgl. BGH, Urteil vom 21. Mai 1979 - I ZR 109/77, GRUR 1979, 646 - Klosterfrau Melissengeist). Zum anderen gibt es inzwischen allgemein anerkannte wissenschaftliche Erkenntnisse, wonach ein moderater Konsum von Alkohol das Risiko von koronaren Herzerkrankungen reduziert (Haber in Meisterernst/Haber aaO Art. 4 Rn. 37 mwN). Beide Gesichtspunkte sind zumindest weithin bekannt und legen es dem mit der Werbung angesprochenen Verkehr daher nahe anzunehmen, dass der Likör der Beklagten als wohltuend bezeichnet wird, weil sein Konsum zu einer Verbesserung des gesundheitlichen Wohlbefindens führt oder führen kann.

(1) Das Gericht hat das Sach- und Streitverhältnis, soweit erforderlich, mit den Parteien nach der tatsächlichen und rechtlichen Seite zu erörtern und Fragen zu stellen. Es hat dahin zu wirken, dass die Parteien sich rechtzeitig und vollständig über alle erheblichen Tatsachen erklären, insbesondere ungenügende Angaben zu den geltend gemachten Tatsachen ergänzen, die Beweismittel bezeichnen und die sachdienlichen Anträge stellen. Das Gericht kann durch Maßnahmen der Prozessleitung das Verfahren strukturieren und den Streitstoff abschichten.

(2) Auf einen Gesichtspunkt, den eine Partei erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten hat, darf das Gericht, soweit nicht nur eine Nebenforderung betroffen ist, seine Entscheidung nur stützen, wenn es darauf hingewiesen und Gelegenheit zur Äußerung dazu gegeben hat. Dasselbe gilt für einen Gesichtspunkt, den das Gericht anders beurteilt als beide Parteien.

(3) Das Gericht hat auf die Bedenken aufmerksam zu machen, die hinsichtlich der von Amts wegen zu berücksichtigenden Punkte bestehen.

(4) Hinweise nach dieser Vorschrift sind so früh wie möglich zu erteilen und aktenkundig zu machen. Ihre Erteilung kann nur durch den Inhalt der Akten bewiesen werden. Gegen den Inhalt der Akten ist nur der Nachweis der Fälschung zulässig.

(5) Ist einer Partei eine sofortige Erklärung zu einem gerichtlichen Hinweis nicht möglich, so soll auf ihren Antrag das Gericht eine Frist bestimmen, in der sie die Erklärung in einem Schriftsatz nachbringen kann.

(1) Wer eine nach § 3 oder § 7 unzulässige geschäftliche Handlung vornimmt, kann auf Beseitigung und bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch auf Unterlassung besteht bereits dann, wenn eine derartige Zuwiderhandlung gegen § 3 oder § 7 droht.

(2) Werden die Zuwiderhandlungen in einem Unternehmen von einem Mitarbeiter oder Beauftragten begangen, so sind der Unterlassungsanspruch und der Beseitigungsanspruch auch gegen den Inhaber des Unternehmens begründet.

(3) Die Ansprüche aus Absatz 1 stehen zu:

1.
jedem Mitbewerber, der Waren oder Dienstleistungen in nicht unerheblichem Maße und nicht nur gelegentlich vertreibt oder nachfragt,
2.
denjenigen rechtsfähigen Verbänden zur Förderung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen, die in der Liste der qualifizierten Wirtschaftsverbände nach § 8b eingetragen sind, soweit ihnen eine erhebliche Zahl von Unternehmern angehört, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben, und die Zuwiderhandlung die Interessen ihrer Mitglieder berührt,
3.
den qualifizierten Einrichtungen, die in der Liste der qualifizierten Einrichtungen nach § 4 des Unterlassungsklagengesetzes eingetragen sind, oder den qualifizierten Einrichtungen aus anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union, die in dem Verzeichnis der Europäischen Kommission nach Artikel 4 Absatz 3 der Richtlinie 2009/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2009 über Unterlassungsklagen zum Schutz der Verbraucherinteressen (ABl. L 110 vom 1.5.2009, S. 30), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2018/302 (ABl. L 60I vom 2.3.2018, S. 1) geändert worden ist, eingetragen sind,
4.
den Industrie- und Handelskammern, den nach der Handwerksordnung errichteten Organisationen und anderen berufsständischen Körperschaften des öffentlichen Rechts im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben sowie den Gewerkschaften im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben bei der Vertretung selbstständiger beruflicher Interessen.

(4) Stellen nach Absatz 3 Nummer 2 und 3 können die Ansprüche nicht geltend machen, solange ihre Eintragung ruht.

(5) § 13 des Unterlassungsklagengesetzes ist entsprechend anzuwenden; in § 13 Absatz 1 und 3 Satz 2 des Unterlassungsklagengesetzes treten an die Stelle der dort aufgeführten Ansprüche nach dem Unterlassungsklagengesetz die Ansprüche nach dieser Vorschrift. Im Übrigen findet das Unterlassungsklagengesetz keine Anwendung, es sei denn, es liegt ein Fall des § 4e des Unterlassungsklagengesetzes vor.

(1) Unlautere geschäftliche Handlungen sind unzulässig.

(2) Geschäftliche Handlungen, die sich an Verbraucher richten oder diese erreichen, sind unlauter, wenn sie nicht der unternehmerischen Sorgfalt entsprechen und dazu geeignet sind, das wirtschaftliche Verhalten des Verbrauchers wesentlich zu beeinflussen.

(3) Die im Anhang dieses Gesetzes aufgeführten geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern sind stets unzulässig.

(4) Bei der Beurteilung von geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern ist auf den durchschnittlichen Verbraucher oder, wenn sich die geschäftliche Handlung an eine bestimmte Gruppe von Verbrauchern wendet, auf ein durchschnittliches Mitglied dieser Gruppe abzustellen. Geschäftliche Handlungen, die für den Unternehmer vorhersehbar das wirtschaftliche Verhalten nur einer eindeutig identifizierbaren Gruppe von Verbrauchern wesentlich beeinflussen, die auf Grund von geistigen oder körperlichen Beeinträchtigungen, Alter oder Leichtgläubigkeit im Hinblick auf diese geschäftlichen Handlungen oder die diesen zugrunde liegenden Waren oder Dienstleistungen besonders schutzbedürftig sind, sind aus der Sicht eines durchschnittlichen Mitglieds dieser Gruppe zu beurteilen.

Unlauter handelt, wer

1.
die Kennzeichen, Waren, Dienstleistungen, Tätigkeiten oder persönlichen oder geschäftlichen Verhältnisse eines Mitbewerbers herabsetzt oder verunglimpft;
2.
über die Waren, Dienstleistungen oder das Unternehmen eines Mitbewerbers oder über den Unternehmer oder ein Mitglied der Unternehmensleitung Tatsachen behauptet oder verbreitet, die geeignet sind, den Betrieb des Unternehmens oder den Kredit des Unternehmers zu schädigen, sofern die Tatsachen nicht erweislich wahr sind; handelt es sich um vertrauliche Mitteilungen und hat der Mitteilende oder der Empfänger der Mitteilung an ihr ein berechtigtes Interesse, so ist die Handlung nur dann unlauter, wenn die Tatsachen der Wahrheit zuwider behauptet oder verbreitet wurden;
3.
Waren oder Dienstleistungen anbietet, die eine Nachahmung der Waren oder Dienstleistungen eines Mitbewerbers sind, wenn er
a)
eine vermeidbare Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft herbeiführt,
b)
die Wertschätzung der nachgeahmten Ware oder Dienstleistung unangemessen ausnutzt oder beeinträchtigt oder
c)
die für die Nachahmung erforderlichen Kenntnisse oder Unterlagen unredlich erlangt hat;
4.
Mitbewerber gezielt behindert.

(1) Wer eine nach § 3 oder § 7 unzulässige geschäftliche Handlung vornimmt, kann auf Beseitigung und bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch auf Unterlassung besteht bereits dann, wenn eine derartige Zuwiderhandlung gegen § 3 oder § 7 droht.

(2) Werden die Zuwiderhandlungen in einem Unternehmen von einem Mitarbeiter oder Beauftragten begangen, so sind der Unterlassungsanspruch und der Beseitigungsanspruch auch gegen den Inhaber des Unternehmens begründet.

(3) Die Ansprüche aus Absatz 1 stehen zu:

1.
jedem Mitbewerber, der Waren oder Dienstleistungen in nicht unerheblichem Maße und nicht nur gelegentlich vertreibt oder nachfragt,
2.
denjenigen rechtsfähigen Verbänden zur Förderung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen, die in der Liste der qualifizierten Wirtschaftsverbände nach § 8b eingetragen sind, soweit ihnen eine erhebliche Zahl von Unternehmern angehört, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben, und die Zuwiderhandlung die Interessen ihrer Mitglieder berührt,
3.
den qualifizierten Einrichtungen, die in der Liste der qualifizierten Einrichtungen nach § 4 des Unterlassungsklagengesetzes eingetragen sind, oder den qualifizierten Einrichtungen aus anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union, die in dem Verzeichnis der Europäischen Kommission nach Artikel 4 Absatz 3 der Richtlinie 2009/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2009 über Unterlassungsklagen zum Schutz der Verbraucherinteressen (ABl. L 110 vom 1.5.2009, S. 30), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2018/302 (ABl. L 60I vom 2.3.2018, S. 1) geändert worden ist, eingetragen sind,
4.
den Industrie- und Handelskammern, den nach der Handwerksordnung errichteten Organisationen und anderen berufsständischen Körperschaften des öffentlichen Rechts im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben sowie den Gewerkschaften im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben bei der Vertretung selbstständiger beruflicher Interessen.

(4) Stellen nach Absatz 3 Nummer 2 und 3 können die Ansprüche nicht geltend machen, solange ihre Eintragung ruht.

(5) § 13 des Unterlassungsklagengesetzes ist entsprechend anzuwenden; in § 13 Absatz 1 und 3 Satz 2 des Unterlassungsklagengesetzes treten an die Stelle der dort aufgeführten Ansprüche nach dem Unterlassungsklagengesetz die Ansprüche nach dieser Vorschrift. Im Übrigen findet das Unterlassungsklagengesetz keine Anwendung, es sei denn, es liegt ein Fall des § 4e des Unterlassungsklagengesetzes vor.

(1) Unlautere geschäftliche Handlungen sind unzulässig.

(2) Geschäftliche Handlungen, die sich an Verbraucher richten oder diese erreichen, sind unlauter, wenn sie nicht der unternehmerischen Sorgfalt entsprechen und dazu geeignet sind, das wirtschaftliche Verhalten des Verbrauchers wesentlich zu beeinflussen.

(3) Die im Anhang dieses Gesetzes aufgeführten geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern sind stets unzulässig.

(4) Bei der Beurteilung von geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern ist auf den durchschnittlichen Verbraucher oder, wenn sich die geschäftliche Handlung an eine bestimmte Gruppe von Verbrauchern wendet, auf ein durchschnittliches Mitglied dieser Gruppe abzustellen. Geschäftliche Handlungen, die für den Unternehmer vorhersehbar das wirtschaftliche Verhalten nur einer eindeutig identifizierbaren Gruppe von Verbrauchern wesentlich beeinflussen, die auf Grund von geistigen oder körperlichen Beeinträchtigungen, Alter oder Leichtgläubigkeit im Hinblick auf diese geschäftlichen Handlungen oder die diesen zugrunde liegenden Waren oder Dienstleistungen besonders schutzbedürftig sind, sind aus der Sicht eines durchschnittlichen Mitglieds dieser Gruppe zu beurteilen.

Unlauter handelt, wer

1.
die Kennzeichen, Waren, Dienstleistungen, Tätigkeiten oder persönlichen oder geschäftlichen Verhältnisse eines Mitbewerbers herabsetzt oder verunglimpft;
2.
über die Waren, Dienstleistungen oder das Unternehmen eines Mitbewerbers oder über den Unternehmer oder ein Mitglied der Unternehmensleitung Tatsachen behauptet oder verbreitet, die geeignet sind, den Betrieb des Unternehmens oder den Kredit des Unternehmers zu schädigen, sofern die Tatsachen nicht erweislich wahr sind; handelt es sich um vertrauliche Mitteilungen und hat der Mitteilende oder der Empfänger der Mitteilung an ihr ein berechtigtes Interesse, so ist die Handlung nur dann unlauter, wenn die Tatsachen der Wahrheit zuwider behauptet oder verbreitet wurden;
3.
Waren oder Dienstleistungen anbietet, die eine Nachahmung der Waren oder Dienstleistungen eines Mitbewerbers sind, wenn er
a)
eine vermeidbare Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft herbeiführt,
b)
die Wertschätzung der nachgeahmten Ware oder Dienstleistung unangemessen ausnutzt oder beeinträchtigt oder
c)
die für die Nachahmung erforderlichen Kenntnisse oder Unterlagen unredlich erlangt hat;
4.
Mitbewerber gezielt behindert.

(1) Krankenhausversorgende Apotheken sind öffentliche Apotheken, die gemäß § 14 Absatz 4 des Gesetzes über das Apothekenwesen ein Krankenhaus versorgen.

(2) Pharmazeutisches Personal sind Apotheker, pharmazeutisch-technische Assistenten, Apothekerassistenten, Pharmazieingenieure, Apothekenassistenten, pharmazeutische Assistenten sowie Personen, die sich in der Ausbildung zum Apothekerberuf oder zum Beruf des pharmazeutisch-technischen Assistenten befinden.

(3) Pharmazeutische Tätigkeit im Sinne dieser Verordnung ist:

1.
die Entwicklung und Herstellung von Arzneimitteln,
2.
die Prüfung von Ausgangsstoffen oder Arzneimitteln,
3.
die Abgabe von Arzneimitteln,
4.
die Information und Beratung über Arzneimittel,
5.
die Überprüfung von Arzneimitteln sowie die Beobachtung, Sammlung und Auswertung von Arzneimittelrisiken und Medikationsfehlern in Krankenhäusern oder in den Krankenhäusern gemäß § 14 Absatz 8 Apothekengesetz hinsichtlich der Arzneimittelversorgung gleichgestellten Einrichtungen oder in den zu versorgenden Einrichtungen im Sinne des § 12a des Apothekengesetzes,
6.
das Medikationsmanagement, mit dem die gesamte Medikation des Patienten, einschließlich der Selbstmedikation, wiederholt analysiert wird mit den Zielen, die Arzneimitteltherapiesicherheit und die Therapietreue zu verbessern, indem arzneimittelbezogene Probleme erkannt und gelöst werden.

(4) Patientenindividuelles Stellen ist die auf Einzelanforderung vorgenommene und patientenbezogene manuelle Neuverpackung von Fertigarzneimitteln für bestimmte Einnahmezeitpunkte des Patienten in einem wieder verwendbaren Behältnis.

(5) Patientenindividuelles Verblistern ist die auf Einzelanforderung vorgenommene und patientenbezogene manuelle oder maschinelle Neuverpackung von Fertigarzneimitteln für bestimmte Einnahmezeitpunkte des Patienten in einem nicht wieder verwendbaren Behältnis.

(6) Ausgangsstoff ist jeder bei der Herstellung eines Arzneimittels verwendete Stoff oder jede Zubereitung aus Stoffen, ausgenommen Verpackungsmaterial.

(7) Primäre Verpackungsmaterialien sind Behältnisse oder Umhüllungen, die mit den Arzneimitteln in Berührung kommen.

(8) Rezepturarzneimittel ist ein Arzneimittel, das in der Apotheke im Einzelfall auf Grund einer Verschreibung oder auf sonstige Anforderung einer einzelnen Person und nicht im Voraus hergestellt wird.

(9) Defekturarzneimittel ist ein Arzneimittel, das im Rahmen des üblichen Apothekenbetriebs im Voraus an einem Tag in bis zu hundert abgabefertigen Packungen oder in einer diesen entsprechenden Menge hergestellt wird.

(10) Apothekenübliche Waren sind:

1.
Medizinprodukte, die nicht der Apothekenpflicht unterliegen,
2.
Mittel sowie Gegenstände und Informationsträger, die der Gesundheit von Menschen und Tieren unmittelbar dienen oder diese fördern,
3.
Mittel zur Körperpflege,
4.
Prüfmittel,
5.
Chemikalien,
6.
Reagenzien,
7.
Laborbedarf,
8.
Schädlingsbekämpfungs- und Pflanzenschutzmittel sowie
9.
Mittel zur Aufzucht von Tieren.

(11) Apothekenübliche Dienstleistungen sind Dienstleistungen, die der Gesundheit von Menschen oder Tieren dienen oder diese fördern; dazu zählen insbesondere:

1.
die Beratung
a)
in Gesundheits- und Ernährungsfragen,
b)
im Bereich Gesundheitserziehung und -aufklärung,
c)
zu Vorsorgemaßnahmen,
d)
über Medizinprodukte,
2.
die Durchführung von einfachen Gesundheitstests,
2a.
die Vorbereitung und Durchführung von Schutzimpfungen,
3.
das patientenindividuelle Anpassen von Medizinprodukten sowie
4.
die Vermittlung von gesundheitsbezogenen Informationen.

(12) Inprozesskontrollen sind Überprüfungen, die während der Herstellung eines Arzneimittels zur Überwachung und erforderlichenfalls Anpassung des Prozesses vorgenommen werden, um zu gewährleisten, dass das Arzneimittel die erwartete Qualität aufweist; bei der Herstellung von sterilen Arzneimitteln, insbesondere Parenteralia, ist die Überwachung der Umgebung oder der Ausrüstung Teil der Inprozesskontrollen.

(13) Kritische Ausrüstungsgegenstände oder Geräte sind solche, die mit den Ausgangsstoffen oder Arzneimitteln in Berührung kommen oder einen anderen wesentlichen Einfluss auf die Qualität oder Sicherheit dieser Produkte haben können.

(14) Kalibrierung ist ein Arbeitsgang, durch den unter genau bestimmten Bedingungen die Beziehung bestimmt wird zwischen einerseits den Werten, die durch ein Messgerät oder ein Messsystem angezeigt werden, oder den Werten, die sich aus einer Materialmessung ergeben und andererseits den entsprechenden Werten eines Referenzstandards.

(15) Qualifizierung ist das Erbringen eines dokumentierten Nachweises, der mit hoher Sicherheit belegt, dass ein spezifischer Ausrüstungsgegenstand oder eine spezifische Umgebungsbedingung für die Herstellung oder Prüfung des Arzneimittels den vorher festgelegten Qualitätsmerkmalen entspricht.

(16) Validierung ist das Erbringen eines dokumentierten Nachweises, der mit hoher Sicherheit belegt, dass durch einen spezifischen Prozess oder ein Standardarbeitsverfahren ein Arzneimittel hergestellt und geprüft wird, das den vorher festgelegten Qualitätsmerkmalen entspricht.

(17) Herstellen im geschlossenen System ist die Überführung steriler Ausgangsmaterialien oder Lösungen in ein vorsterilisiertes geschlossenes Behältnis, ohne dass der Inhalt dabei mit der äußeren Umgebung in Kontakt kommt.

(18) Schutzimpfungen im Sinne dieser Verordnung sind Grippeschutzimpfungen und Schutzimpfungen gegen das Coronavirus SARS-CoV-2.

(1) Krankenhausversorgende Apotheken sind öffentliche Apotheken, die gemäß § 14 Absatz 4 des Gesetzes über das Apothekenwesen ein Krankenhaus versorgen.

(2) Pharmazeutisches Personal sind Apotheker, pharmazeutisch-technische Assistenten, Apothekerassistenten, Pharmazieingenieure, Apothekenassistenten, pharmazeutische Assistenten sowie Personen, die sich in der Ausbildung zum Apothekerberuf oder zum Beruf des pharmazeutisch-technischen Assistenten befinden.

(3) Pharmazeutische Tätigkeit im Sinne dieser Verordnung ist:

1.
die Entwicklung und Herstellung von Arzneimitteln,
2.
die Prüfung von Ausgangsstoffen oder Arzneimitteln,
3.
die Abgabe von Arzneimitteln,
4.
die Information und Beratung über Arzneimittel,
5.
die Überprüfung von Arzneimitteln sowie die Beobachtung, Sammlung und Auswertung von Arzneimittelrisiken und Medikationsfehlern in Krankenhäusern oder in den Krankenhäusern gemäß § 14 Absatz 8 Apothekengesetz hinsichtlich der Arzneimittelversorgung gleichgestellten Einrichtungen oder in den zu versorgenden Einrichtungen im Sinne des § 12a des Apothekengesetzes,
6.
das Medikationsmanagement, mit dem die gesamte Medikation des Patienten, einschließlich der Selbstmedikation, wiederholt analysiert wird mit den Zielen, die Arzneimitteltherapiesicherheit und die Therapietreue zu verbessern, indem arzneimittelbezogene Probleme erkannt und gelöst werden.

(4) Patientenindividuelles Stellen ist die auf Einzelanforderung vorgenommene und patientenbezogene manuelle Neuverpackung von Fertigarzneimitteln für bestimmte Einnahmezeitpunkte des Patienten in einem wieder verwendbaren Behältnis.

(5) Patientenindividuelles Verblistern ist die auf Einzelanforderung vorgenommene und patientenbezogene manuelle oder maschinelle Neuverpackung von Fertigarzneimitteln für bestimmte Einnahmezeitpunkte des Patienten in einem nicht wieder verwendbaren Behältnis.

(6) Ausgangsstoff ist jeder bei der Herstellung eines Arzneimittels verwendete Stoff oder jede Zubereitung aus Stoffen, ausgenommen Verpackungsmaterial.

(7) Primäre Verpackungsmaterialien sind Behältnisse oder Umhüllungen, die mit den Arzneimitteln in Berührung kommen.

(8) Rezepturarzneimittel ist ein Arzneimittel, das in der Apotheke im Einzelfall auf Grund einer Verschreibung oder auf sonstige Anforderung einer einzelnen Person und nicht im Voraus hergestellt wird.

(9) Defekturarzneimittel ist ein Arzneimittel, das im Rahmen des üblichen Apothekenbetriebs im Voraus an einem Tag in bis zu hundert abgabefertigen Packungen oder in einer diesen entsprechenden Menge hergestellt wird.

(10) Apothekenübliche Waren sind:

1.
Medizinprodukte, die nicht der Apothekenpflicht unterliegen,
2.
Mittel sowie Gegenstände und Informationsträger, die der Gesundheit von Menschen und Tieren unmittelbar dienen oder diese fördern,
3.
Mittel zur Körperpflege,
4.
Prüfmittel,
5.
Chemikalien,
6.
Reagenzien,
7.
Laborbedarf,
8.
Schädlingsbekämpfungs- und Pflanzenschutzmittel sowie
9.
Mittel zur Aufzucht von Tieren.

(11) Apothekenübliche Dienstleistungen sind Dienstleistungen, die der Gesundheit von Menschen oder Tieren dienen oder diese fördern; dazu zählen insbesondere:

1.
die Beratung
a)
in Gesundheits- und Ernährungsfragen,
b)
im Bereich Gesundheitserziehung und -aufklärung,
c)
zu Vorsorgemaßnahmen,
d)
über Medizinprodukte,
2.
die Durchführung von einfachen Gesundheitstests,
2a.
die Vorbereitung und Durchführung von Schutzimpfungen,
3.
das patientenindividuelle Anpassen von Medizinprodukten sowie
4.
die Vermittlung von gesundheitsbezogenen Informationen.

(12) Inprozesskontrollen sind Überprüfungen, die während der Herstellung eines Arzneimittels zur Überwachung und erforderlichenfalls Anpassung des Prozesses vorgenommen werden, um zu gewährleisten, dass das Arzneimittel die erwartete Qualität aufweist; bei der Herstellung von sterilen Arzneimitteln, insbesondere Parenteralia, ist die Überwachung der Umgebung oder der Ausrüstung Teil der Inprozesskontrollen.

(13) Kritische Ausrüstungsgegenstände oder Geräte sind solche, die mit den Ausgangsstoffen oder Arzneimitteln in Berührung kommen oder einen anderen wesentlichen Einfluss auf die Qualität oder Sicherheit dieser Produkte haben können.

(14) Kalibrierung ist ein Arbeitsgang, durch den unter genau bestimmten Bedingungen die Beziehung bestimmt wird zwischen einerseits den Werten, die durch ein Messgerät oder ein Messsystem angezeigt werden, oder den Werten, die sich aus einer Materialmessung ergeben und andererseits den entsprechenden Werten eines Referenzstandards.

(15) Qualifizierung ist das Erbringen eines dokumentierten Nachweises, der mit hoher Sicherheit belegt, dass ein spezifischer Ausrüstungsgegenstand oder eine spezifische Umgebungsbedingung für die Herstellung oder Prüfung des Arzneimittels den vorher festgelegten Qualitätsmerkmalen entspricht.

(16) Validierung ist das Erbringen eines dokumentierten Nachweises, der mit hoher Sicherheit belegt, dass durch einen spezifischen Prozess oder ein Standardarbeitsverfahren ein Arzneimittel hergestellt und geprüft wird, das den vorher festgelegten Qualitätsmerkmalen entspricht.

(17) Herstellen im geschlossenen System ist die Überführung steriler Ausgangsmaterialien oder Lösungen in ein vorsterilisiertes geschlossenes Behältnis, ohne dass der Inhalt dabei mit der äußeren Umgebung in Kontakt kommt.

(18) Schutzimpfungen im Sinne dieser Verordnung sind Grippeschutzimpfungen und Schutzimpfungen gegen das Coronavirus SARS-CoV-2.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 106/99 Verkündet am:
31. Mai 2001
Walz
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Berühmungsaufgabe

a) Eine Berühmung, aus der die unmittelbar oder in naher Zukunft ernsthaft
drohende Gefahr einer Begehung abzuleiten ist, kann unter Umständen
auch in Erklärungen zu sehen sein, die im Rahmen der Rechtsverteidigung
in einem gerichtlichen Verfahren abgegeben werden. Die Tatsache allein,
daß sich ein Beklagter gegen die Klage verteidigt und dabei die Auffassung
äußert, zu dem beanstandeten Verhalten berechtigt zu sein, ist jedoch nicht
als eine Berühmung zu werten, die eine Erstbegehungsgefahr begründet.

b) An die Beseitigung der Erstbegehungsgefahr sind grundsätzlich weniger
strenge Anforderungen zu stellen als an den Fortfall der durch eine Verletzungshandlung
begründeten Gefahr der Wiederholung des Verhaltens in
der Zukunft. Eine durch Berühmung geschaffene Erstbegehungsgefahr und
mit ihr der Unterlassungsanspruch entfallen grundsätzlich mit der Aufgabe
der Berühmung. Eine solche liegt jedenfalls in der uneingeschränkten und
eindeutigen Erklärung, daß die beanstandete Handlung in der Zukunft nicht
vorgenommen werde.
BGH, Urt. v. 31. Mai 2001 - I ZR 106/99 - OLG Hamburg
LG Hamburg
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 31. Mai 2001 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Erdmann
und die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Pokrant, Dr. Büscher und
Dr. Schaffert

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg, 3. Zivilsenat, vom 25. Februar 1999 aufgehoben.
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Hamburg, Zivilkammer 15, vom 11. Juni 1997 abgeändert.
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits werden der Klägerin auferlegt.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Parteien sind Wettbewerber bei der Herstellung und dem Vertrieb von Arzneimitteln für die Behandlung der Multiplen Sklerose (MS) mit sog. Beta -Interferonen. Das Arzneimittel der Beklagten "R. ", das auf CHO-BetaInterferon ("Interferon-Beta-1a") beruht, ist in Europa nicht für die MS-Behandlung zugelassen; seine Zulassung in Italien betrifft andere Indikationen.
Die Beklagte versandte im Dezember 1995 an Ä rzte die Broschüre "Neue Konzepte in der MS-Therapie". Einer der Beiträge darin enthält Hinweise auf das Arzneimittel "R. " der Beklagten und dessen Eignung zur MSTherapie.
Auf Abmahnung der Klägerin verpflichtete sich die Beklagte in einer strafbewehrten Unterlassungserklärung vom 24. Januar 1996, bestimmte in der Broschüre "Neue Konzepte in der MS-Therapie" enthaltene Aussagen zu unterlassen. Am 29. Januar 1996 erging gegen die Beklagte eine einstweilige Verfügung. Diese hatte das Verbot zum Inhalt, die Broschüre an Ä rzte und sonstige an der MS-Therapie Interessierte abzugeben, auch wenn sie diejenigen Aussagen nicht mehr enthalte, die von der Unterlassungserklärung vom 24. Januar 1996 erfaßt würden. In der Widerspruchsverhandlung vom 31. Juli 1996 verpflichtete sich die Beklagte zudem mit einem Vertragsstrafeversprechen gegenüber der Klägerin, die Broschüre an Ä rzte und sonstige an der MSTherapie Interessierte nicht abzugeben, wenn darin auf Seite 18 "A. " als Hersteller und/oder auf Seite 23 oder 24 das Produkt "R. " genannt werde.
Mit ihrer Klage hat die Klägerin der Sache nach begehrt, der Beklagten zu verbieten, die Broschüre "Neue Konzepte in der MS-Therapie" in einer den
Unterlassungserklärungen vom 24. Januar und 31. Juli 1996 entsprechenden Form an Ä rzte oder sonstige an der MS-Therapie Interessierte abzugeben. Auch in dieser Form wäre die Broschüre noch eine nach § 3a HWG unzulässige Werbung für das Arzneimittel "R. ", das für die MS-Therapie nicht zugelassen sei. Wie aus den Erklärungen des Prozessvertreters der Beklagten in der Widerspruchsverhandlung vom 31. Juli 1996 hervorgegangen sei, beabsichtige diese weiterhin, die Broschüre als Werbemittel zu verwenden.
Die Beklagte hat entgegnet, eine ihren Unterlassungsverpflichtungen entsprechende Broschüre könne nicht als Werbung für ein bestimmtes Produkt angesehen werden. Der Unterlassungsanspruch sei jedenfalls verjährt. Eine Erstbegehungsgefahr sei nicht gegeben. In der Widerspruchsverhandlung vom 31. Juli 1996 sei die Broschüre lediglich als zulässig verteidigt worden; ein Vorbehalt, sie weiter abzugeben, sei nicht erklärt worden. Bereits mit einem Schreiben vom 29. Januar 1997, aber auch im vorliegenden Verfahren, sei klargestellt worden, daß die Rechtsverteidigung nicht als Berühmung zu verstehen sei.
Das Landgericht hat dem Klageantrag mit einer geringfügigen Abwandlung stattgegeben.
Gegen dieses Urteil hat die Beklagte Berufung eingelegt. Sie hat erneut vorgebracht, sie habe sich gegen die einstweilige Verfügung von Anfang an nicht in der Absicht gewandt, die Broschüre, die seit zwei Jahren nicht mehr abgegeben werde, weiter zu verwenden. Eine solche Absicht bestehe auch jetzt nicht. In ihrem Schriftsatz vom 30. September 1997 erklärte sich die Beklagte bereit, die vorprozessual mit Schreiben vom 29. Januar 1997 abgegebe-
ne Erklärung, die streitgegenständliche Broschüre auch zukünftig nicht mehr abzugeben, durch ein Vertragsstrafeversprechen zu sichern.
Die Klägerin hat im Berufungsverfahren zunächst beantragt,
die Berufung der Beklagten mit der Maßgabe zurückzuweisen, daß die Beklagte verurteilt wird, es zu unterlassen, die dem Urteil anzuheftende Broschüre "Neue Konzepte in der MS-Therapie" an Ä rzte oder sonstige an der MS-Therapie Interessierte abzugeben, soweit folgende Veränderungen in der Broschüre vorgenommen worden sind:
a) Auf Seite 19 wird nicht mehr behauptet, E.coli-IFN-ß sei nur in den USA gegen MS zugelassen, und
b) auf Seite 19 unten wird die Behauptung "die zitierten Wirkungen (nämlich Minderung der Schubzahl, Reduktion der Läsionen im ZNS und Verlangsamung der MS) sind für das CHO-Beta-Interferon - und nur für dieses - in großen Studien belegt" mit einem verdeutlichenden Hinweis versehen, daß die Besonderheit darin liegt, daß für das CHO-Beta-Interferon sämtliche dieser Wirkungen in Studien belegt seien, und
c) auf Seite 19 in der Tabelle bei dem Hinweis, daß CHO-Beta-Interferon "in Europa als Arzneimittel zugelassen" sei, erfolgt ein verdeutlichender Zusatz, daß CHOBeta -Interferon in Europa bisher nicht bei MS zugelassen ist, und
d) auf Seite 18 entfällt die Herstellerangabe "A. " und auf den Seiten 23 und 24 entfällt die Bezeichnung "R. ".
In der mündlichen Berufungsverhandlung hat die Beklagte dargelegt, ihre Erklärung im Schriftsatz vom 30. September 1997 sei als Angebot einer strafbewehrten Unterlassungsverpflichtung zu verstehen. Die Klägerin hat dieses Angebot angenommen und den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt. Die Beklagte hat sich der Erledigterklärung nicht angeschlossen.
Die Klägerin hat beantragt festzustellen, daß der Rechtsstreit in der Hauptsache erledigt ist. Die Beklagte hat beantragt, diesen Antrag zurückzuweisen.
Das Berufungsgericht hat die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts zurückgewiesen und dem Feststellungsantrag der Klägerin stattgegeben.
Gegen diese Entscheidung wendet sich die Beklagte mit ihrer Revision. Die Klägerin beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:


Die Revision der Beklagten hat Erfolg.
I. Das Berufungsgericht hat angenommen, daß der mit der Klage geltend gemachte Unterlassungsantrag ursprünglich begründet gewesen sei. Der Antrag sei darauf gerichtet gewesen, der Beklagten zu verbieten, die Broschüre "Neue Konzepte in der MS-Therapie" nach Vornahme der Ä nderungen, die
durch ihre strafbewehrten Unterlassungserklärungen erforderlich geworden seien, weiter abzugeben.
Die Broschüre wäre auch in einer solchen geänderten Form eine nach § 3a HWG unzulässige Werbung für das nicht zugelassene Arzneimittel "R. ". Auf ihrer Vorder- und Rückseite werde die Firma der Beklagten genannt. Das Mittel "R. " werde durch die werbenden Ausführungen zu Beta-Interferon ("Interferon-Beta-1a"), seinem Wirkstoff, der in Europa sonst nur in einem einzigen weiteren Arzneimittel verwendet werde, ohne weiteres erkennbar gemacht. In der Broschüre sei von den Kosten der Therapien (und damit mittelbar auch von "R. ") die Rede. Es werde auf die Möglichkeit des Importbezugs nach einer Einzelverordnung hingewiesen. Diese eindeutige Produktwerbung sei nicht deshalb zulässig, weil die Broschüre auch Beiträge und Hinweise zu anderen Wirkstoffen enthalte.
Der geltend gemachte Unterlassungsanspruch sei allerdings bereits verjährt gewesen, soweit er auf die tatsächliche Verbreitung der Broschüre gestützt gewesen sei. Durch das Verhalten der Beklagten in der Widerspruchsverhandlung des Verfügungsverfahrens vom 31. Juli 1996 sei jedoch - unter dem Gesichtspunkt der Erstbegehungsgefahr - ein neuer Unterlassungsanspruch begründet worden. Diese Begehungsgefahr sei erst durch die Unterlassungserklärung der Beklagten in der Berufungsverhandlung beseitigt worden.
Bereits das Antwortschreiben der Beklagten auf die Abmahnung, in dem sie eine Teilunterlassungserklärung abgegeben habe, enthalte die Berühmung, die Broschüre in veränderter Form weiter abgeben zu dürfen. Damit sei auch ernsthaft zu rechnen gewesen, weil die Broschüre mit ihren wissenschaftlich anspruchsvollen Beiträgen selbst nach den notwendig gewordenen geringfügi-
gen Ä nderungen noch ein wertvolles Werbemittel gewesen sei. Dem entspreche die Art und Weise, wie die Beklagte mit Schreiben vom 26. April 1996 auf das Abschlußschreiben der Klägerin geantwortet und sich im Verfügungsverfahren eingelassen habe. Sie habe dabei das angegriffene Verhalten uneingeschränkt als rechtmäßig verteidigt, ohne klarzustellen, daß damit nicht das Recht zu einem entsprechenden künftigen Handeln in Anspruch genommen werde. In der Widerspruchsverhandlung habe die Beklagte zwar eine weitere Verpflichtungserklärung abgegeben, nach wie vor aber den verbleibenden, der Hauptsacheklage entsprechenden Verfügungsantrag bekämpft. Deshalb sei ernsthaft zu befürchten gewesen, daß die Beklagte die Broschüre nach geringfügigen Ä nderungen weiter benutzen werde. Die Begehungsgefahr habe nicht dadurch beseitigt werden können, daß die Beklagte - wie sie behaupte - in der Widerspruchsverhandlung klargestellt habe, die Broschüre nicht weiter verwenden zu wollen. Die Beklagte hätte zumindest eine verbindliche Unterlassungserklärung abgeben müssen. Es könne dahinstehen, ob dies wegen der wiederholten eindeutigen Berühmungen hätte strafbewehrt geschehen müssen.
Das Schreiben der Beklagten vom 29. Januar 1997 enthalte keine eindeutige Aufgabe der Berühmung. Dies gelte ebenso für ihre schriftsätzlichen Ä ußerungen im vorliegenden Verfahren bis hin zu ihrem Schriftsatz vom 30. September 1997.
Der Unterlassungsantrag habe sich jedoch dadurch erledigt, daß die Beklagte ihre im Schriftsatz vom 30. September 1997 abgegebene strafbewehrte Verpflichtungserklärung in der Berufungsverhandlung eindeutig klargestellt habe.
II. Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.
Der Feststellungsantrag, den die Klägerin nach der strafbewehrten Unterlassungserklärung der Beklagten gestellt hat, wäre nur begründet, wenn die ursprüngliche Unterlassungsklage bis zu diesem Ereignis zulässig und begründet gewesen wäre (vgl. BGHZ 83, 12, 13; BGH, Urt. v. 9.5.1996 - I ZR 107/94, GRUR 1996, 800, 801 = WRP 1996, 899 - EDV-Geräte; Urt. v. 5.5.1999 - XII ZR 184/97, NJW 1999, 2520, 2522). Dies ist, wie die Revision mit Erfolg geltend macht, nicht der Fall.
1. Das Berufungsgericht hat allerdings zutreffend angenommen, daß die Broschüre "Neue Konzepte in der MS-Therapie" auch nach Vornahme der Veränderungen , die in dem zuletzt gestellten Unterlassungsantrag aufgeführt sind, als eine nach § 3a HWG unzulässige Werbung für das Arzneimittel "R. " anzusehen wäre.
Nach § 3a HWG ist es unzulässig, für Arzneimittel zu werben, die der Pflicht zur Zulassung unterliegen und die nicht nach den arzneimittelrechtlichen Vorschriften zugelassen sind oder als zugelassen gelten. Dieses Verbot bezieht sich auf die produktbezogene Werbung (Produkt-, Absatzwerbung), nicht aber auf die allgemeine Firmenwerbung (Unternehmens-, Imagewerbung ), die ohne Bezugnahme auf bestimmte Arzneimittel für Ansehen und Leistungsfähigkeit des Unternehmens allgemein wirbt, obwohl auch diese - mittelbar - den Absatz der Produkte des Unternehmens fördern kann und soll (vgl. BGH, Urt. v. 15.12.1994 - I ZR 154/92, GRUR 1995, 223 = WRP 1995, 310 - Pharma-Hörfunkwerbung; vgl. weiter Doepner, Heilmittelwerbegesetz,
2. Aufl., § 1 Rdn. 12, § 3a Rdn. 9; Gröning, Heilmittelwerberecht, § 1 HWG Rdn. 21 ff.). Die Beurteilung des Berufungsgerichts, daß die angegriffene Broschüre auch in abgeänderter Form eine Werbung für das Arzneimittel "R. " wäre, weil dieses auch ohne namentliche Nennung anhand des näher behandelten Wirkstoffs ohne weiteres individualisierbar wäre, ist rechtsfehlerfrei. Ihre tatsächlichen Grundlagen werden von der Revision nicht mit Verfahrensrügen angegriffen.
2. Der vor der einseitigen Erledigterklärung gestellte Unterlassungsantrag war jedoch - wie die Revision zu Recht geltend macht - mangels einer Begehungsgefahr nicht begründet.

a) Die Klägerin hat ihren Unterlassungsantrag nicht auf die Abgabe der Broschüre "Neue Konzepte in der MS-Therapie" im Dezember 1995 gestützt, sondern daraus hergeleitet, daß sich die Beklagte in der mündlichen Verhandlung über ihren Widerspruch gegen die ergangene einstweilige Verfügung am 31. Juli 1996 berühmt habe, die Broschüre in veränderter Form weiter abgeben zu dürfen, und dadurch eine Erstbegehungsgefahr begründet habe.

b) Ein auf Erstbegehungsgefahr gestützter vorbeugender Unterlassungsanspruch besteht nur, soweit ernsthafte und greifbare tatsächliche Anhaltspunkte dafür vorhanden sind, der Anspruchsgegner werde sich in naher Zukunft in der näher bezeichneten Weise rechtswidrig verhalten (vgl. BGH, Urt. v. 16.1.1992 - I ZR 84/90, GRUR 1992, 318, 319 = WRP 1992, 314 - Jubiläumsverkauf ; Urt. v. 14.7.1993 - I ZR 189/91, GRUR 1994, 57, 58 = WRP 1993, 749 - Geld-zurück-Garantie; Urt. v. 15.4.1999 - I ZR 83/97, GRUR 1999, 1097, 1099 = WRP 1999, 1133 - Preissturz ohne Ende, m.w.N.). Eine Erstbegehungsgefahr kann auch begründen, wer sich des Rechts be-
rühmt, bestimmte Handlungen vornehmen zu dürfen (vgl. BGH, Urt. v. 9.10.1986 - I ZR 158/84, GRUR 1987, 125, 126 = WRP 1987, 169 - Berühmung ).
Eine Berühmung, aus der die unmittelbar oder in naher Zukunft ernsthaft drohende Gefahr einer Begehung abzuleiten ist, kann unter Umständen auch in Erklärungen zu sehen sein, die im Rahmen der Rechtsverteidigung in einem gerichtlichen Verfahren abgegeben werden (vgl. BGH, Urt. v. 15.10.1998 - I ZR 120/96, GRUR 1999, 418, 420 = WRP 1999, 211 - Möbelklassiker). Die Tatsache allein, daß sich ein Beklagter gegen die Klage verteidigt und dabei die Auffassung äußert, zu dem beanstandeten Verhalten berechtigt zu sein, ist jedoch nicht als eine Berühmung zu werten, die eine Erstbegehungsgefahr begründet (vgl. BGH, Urt. v. 31.5.1967 - Ib ZR 119/65, GRUR 1968, 49, 50 = WRP 1968, 54 - Zentralschloßanlagen; Urt. v. 24.4.1986 - I ZR 56/84, GRUR 1987, 45, 46 f. = WRP 1986, 603 - Sommerpreiswerbung; Urt. v. 12.7.1990 - I ZR 278/88, WM 1990, 1839, 1841 - Kreishandwerkerschaft II; Urt. v. 24.1.1991 - I ZR 133/89, GRUR 1991, 764, 765 f. = WRP 1991, 470 - Telefonwerbung IV, insoweit nicht in BGHZ 113, 282; Urt. v. 19.3.1992 - I ZR 122/90, GRUR 1992, 627, 630 = WRP 1992, 553 - Pajero; GroßKomm /Köhler, Vor § 13 UWG Rdn. 79; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche , 7. Aufl., Kap. 10 Rdn. 10, 12; Borck, WRP 1984, 583, 587). Andernfalls würde der Beklagte in der wirksamen Verteidigung seiner Rechte, zu der auch das Recht gehört, in einem gerichtlichen Verfahren die Rechtmäßigkeit bestimmter Verhaltensweisen klären zu lassen, und in seinem Recht auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) beschränkt (vgl. dazu auch Ullmann, WRP 1996, 1007, 1010). Einem Beklagten, der sich gegen einen Anspruch, den er für unbegründet hält, verteidigt, kann auch nicht ohne weiteres unterstellt werden, er werde selbst eine gerichtliche Entscheidung, mit der die
Rechtslage geklärt worden ist, nicht beachten (vgl. GroßKomm/Köhler, Vor § 13 UWG Rdn. 79; Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 22. Aufl., Einl. UWG Rdn. 301; Fritzsche, Unterlassungsanspruch und Unterlassungsklage, 2000, S. 180 f.).
Eine Rechtsverteidigung kann aber dann eine Erstbegehungsgefahr begründen , wenn nicht nur der eigene Rechtsstandpunkt vertreten wird, um sich die bloße Möglichkeit eines entsprechenden Verhaltens für die Zukunft offenzuhalten , sondern den Erklärungen bei Würdigung der Einzelumstände des Falles auch die Bereitschaft zu entnehmen ist, sich unmittelbar oder in naher Zukunft in dieser Weise zu verhalten. An einer Erstbegehungsgefahr fehlt es jedoch insbesondere, wenn eindeutig klargestellt wird, daß es dem Beklagten nur um die Rechtsverteidigung geht und keine Rechtsverletzungen zu besorgen sind (vgl. BGH WM 1990, 1839, 1841 - Kreishandwerkerschaft II). Wäre sein Verhalten sonst als eine die Erstbegehungsgefahr begründende Berühmung anzusehen, ist es allerdings Sache des Beklagten, zweifelsfrei deutlich zu machen, daß es ihm nur um das Obsiegen im Prozeß geht (vgl. BGH, Urt. v. 16.1.1992 - I ZR 20/90, GRUR 1992, 404, 405 = WRP 1992, 311 - Systemunterschiede; BGH GRUR 1999, 1097, 1099 - Preissturz ohne Ende).

c) Die Frage, ob eine Erstbegehungsgefahr besteht, ist nach dem Stand der letzten mündlichen Verhandlung zu beantworten (vgl. BGH GRUR 1994, 57, 58 - Geld-zurück-Garantie, m.w.N.). Diese Beurteilung ist im wesentlichen tatsächlicher Natur und im Revisionsverfahren nur beschränkt, nämlich darauf nachprüfbar, ob der Tatrichter von richtigen rechtlichen Gesichtspunkten ausgegangen ist und keine wesentlichen Tatumstände außer acht gelassen hat (vgl. BGH GRUR 1987, 45, 46 - Sommerpreiswerbung, m.w.N.). Die Revision
rügt jedoch mit Erfolg, daß das Berufungsgericht unzutreffende rechtliche Maßstäbe angelegt hat und bei der Würdigung des Sachverhalts wesentliche Umstände außer acht gelassen hat.
(1) Das Berufungsgericht hat die Erstbegehungsgefahr vor allem aus dem vorprozessualen Verhalten der Beklagten hergeleitet. Aus seinen Ausführungen geht hervor, daß es dabei rechtsfehlerhaft angenommen hat, daß bereits die bloße Rechtsverteidigung eine Berühmung darstellt, aus der sich eine Erstbegehungsgefahr ergibt, wenn sie nicht mit dem ausdrücklichen Vorbehalt versehen wird, daß es nur um die Vertretung eines Rechtsstandpunkts gehe.
Das Berufungsgericht hat angenommen, daß schon das Anwaltsschreiben vom 24. Januar 1996, mit dem die Beklagte auf die Abmahnung geantwortet hat, die Erwartung begründet habe, daß sie die Broschüre im wesentlichen unverändert weiter verwenden werde. Ob dies zutrifft, kann offenbleiben, weil die Beklagte davon jedenfalls später ausdrücklich Abstand genommen hat (vgl. dazu nachstehend unter (2)). Dem Anwaltsschreiben der Beklagten vom 26. April 1996 konnte dagegen - anders als das Berufungsgericht gemeint hat - bei rechtlich zutreffender Beurteilung nicht einmal eine Berühmung entnommen werden. Denn dort wird lediglich mitgeteilt, daß die einstweilige Verfügung gegen die Broschüre "Neue Konzepte in der MS-Therapie" als unbegründet angesehen und nicht als endgültige Regelung anerkannt werde; es werde zur Überprüfung der Rechtmäßigkeit Widerspruch eingelegt werden, um ein mit Entscheidungsgründen versehenes Urteil zu erhalten.
Nach Ansicht des Berufungsgerichts hat die Beklagte eine Erstbegehungsgefahr insbesondere durch Erklärungen begründet, die sie in der mündlichen Verhandlung vom 31. Juli 1996 über ihren Widerspruch gegen die einst-
weilige Verfügung abgegeben habe. Diese Beurteilung wird von der Revision zu Recht als verfahrensfehlerhaft beanstandet, weil das Berufungsgericht dabei einen von der Beklagten angebotenen Zeugenbeweis zu ihren Erklärungen in diesem Verhandlungstermin übergangen hat. Eine Nachholung dieser Beweisaufnahme ist jedoch entbehrlich. Denn selbst wenn die Beklagte in der Widerspruchsverhandlung vom 31. Juli 1996 durch ihre Einlassung eine Erstbegehungsgefahr begründet haben sollte, wäre diese durch das weitere Verhalten der Beklagten im vorliegenden Hauptsacheverfahren jedenfalls beseitigt worden.
(2) An die Beseitigung der Erstbegehungsgefahr sind grundsätzlich weniger strenge Anforderungen zu stellen als an den Fortfall der durch eine Verletzungshandlung begründeten Gefahr der Wiederholung des Verhaltens in der Zukunft (vgl. BGH, Urt. v. 11.7.1991 - I ZR 31/90, GRUR 1992, 116, 117 = WRP 1991, 719 - Topfgucker-Scheck). Anders als für die durch einen begangenen Wettbewerbsverstoß begründete Wiederholungsgefahr besteht für den Fortbestand der Erstbegehungsgefahr keine Vermutung (BGH, Urt. v. 23.2.1989 - I ZR 18/87, GRUR 1989, 432, 434 - Kachelofenbauer I). Eine durch Berühmung geschaffene Erstbegehungsgefahr und mit ihr der Unterlassungsanspruch entfallen grundsätzlich mit der Aufgabe der Berühmung. Eine solche liegt jedenfalls in der uneingeschränkten und eindeutigen Erklärung, daß die beanstandete Handlung in der Zukunft nicht vorgenommen werde (vgl. BGH GRUR 1992, 116, 117 - Topfgucker-Scheck; Urt. v. 19.3.1992 - I ZR 166/90, GRUR 1993, 53, 55 = WRP 1992, 762 - Ausländischer Inserent; Urt. v. 6.10.1994 - I ZR 155/90, GRUR Int. 1995, 503, 505 = NJW 1995, 868 - Cliff Richard II; Baumbach/Hefermehl aaO Einl. UWG Rdn. 306; Köhler/Piper, UWG, 2. Aufl., Vor § 13 Rdn. 21 m.w.N.; Teplitzky aaO Kap. 10 Rdn. 21 f.).
Die Beklagte hat eine durch Berühmung etwa begründete Erstbegehungsgefahr schon vor Klageerhebung durch ihre Erklärungen im Schreiben vom 29. Januar 1997 ausgeräumt. Dort ist ausgeführt:
"Soweit Sie darlegen, das streitgegenständliche Verhalten meiner Mandantin sei in der mündlichen Verhandlung verteidigt worden, ist dies zutreffend. Eine die Begehungsgefahr für neue Verstöße begründende Berühmung ist darin freilich nicht zu sehen, weil die erstinstanzlichen Ausführungen, welche am Schluß der mündlichen Verhandlung dann auch mit der Abgabe einer Unterlassungsverpflichtungserklärung endeten, lediglich der Rechtsverteidigung gedient haben. Ich stelle dies hiermit nochmals ausdrücklich klar. Die streitgegenständliche Broschüre wird von unserer Mandantin ungeachtet der Reichweite des Verbotes auch in Zukunft nicht mehr abgegeben werden." Für die Ansicht des Berufungsgerichts, daß diesen Ausführungen keine eindeutige Aufgabe der Berühmung zu entnehmen sei, fehlt eine nachvollziehbare Begründung. Ebenso unmißverständlich wie in ihrem vorprozessualen Schreiben vom 29. Januar 1997 hat die Beklagte auch im vorliegenden Verfahren - bereits in der Klageerwiderung und danach immer wieder in ihren Schriftsätzen (vgl. Schriftsätze vom 11.4.1997 und vom 13.5.1997 sowie Berufungsbegründung vom 30.9.1997) - klargestellt, daß sie sich nicht des Rechts berühme , die streitgegenständliche Broschüre - nach Vornahme der durch die Unterlassungserklärungen notwendig gewordenen Ä nderungen - wieder zu verwenden. Die Beklagte konnte kaum deutlicher erklären, daß sie nicht die Absicht hatte, die Broschüre erneut abzugeben, zumal sie diese nach ihren unwiderlegten Angaben schon bei Absendung ihres Schreibens vom 29. Januar 1997 seit über einem Jahr nicht mehr verwendet hatte. Dem steht - abweichend von der Ansicht des Berufungsgerichts - nicht entgegen, daß die Beklagte auch Ausführungen dazu gemacht hat, daß ihre vorprozessualen Erklärungen nicht als Berühmung zu verstehen seien. Selbst wenn diese unzu-
treffend gewesen sein sollten, wären jedenfalls ihre im Verfahren abgegebenen Erklärungen als unzweideutige Aufgabe einer Berühmung zu werten.
Umstände, die dem entgegenstehen könnten, sind nicht gegeben. Die Tatsache, daß die Beklagte in verjährter Zeit bereits eine Verletzungshandlung begangen hat, kann nicht mehr als Grundlage für die Annahme einer Erstbegehungsgefahr herangezogen werden, weil sonst die Regelung der Verjährung in § 21 UWG umgangen würde (vgl. BGH GRUR 1994, 57, 58 - Geld-zurückGarantie ; Teplitzky aaO Kap. 10 Rdn. 17, Kap. 16 Rdn. 31; GroßKomm /Messer, § 21 UWG Rdn. 12). Ebensowenig kann die bloße Möglichkeit einer werbewirksamen Wiederverwendung der Broschüre in veränderter Gestalt eine für die Annahme der Erstbegehungsgefahr hinreichende Wahrscheinlichkeit ihrer tatsächlichen Verwendung begründen (vgl. dazu auch BGH GRUR 1992, 404, 405 - Systemunterschiede).
Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts kann schließlich auch daraus , daß die Beklagte zunächst nur - in zeitlichem Abstand - Teilunterlassungserklärungen abgegeben hat, nichts für eine Erstbegehungsgefahr hergeleitet werden. Angesichts des sonstigen Verhaltens der Beklagten war ihr Zögern , sich strafbewehrt zur Unterlassung zu verpflichten, nur als Folge aus der von ihr vertretenen Rechtsansicht, zu dem beanstandeten Verhalten berechtigt zu sein, zu verstehen. Selbst wenn dem Berufungsgericht darin zugestimmt werden könnte, daß die Beklagte in der Berufungsbegründung eine strafbewehrte Unterlassungserklärung nicht bereits angeboten, sondern erst angekündigt hat, war dieser Erklärung jedenfalls erneut ein ernsthaftes und eindeutiges Abstandnehmen von einer etwaigen Berühmung zu entnehmen.
Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts konnte demgemäß die Vereinbarung einer strafbewehrten Unterlassungsverpflichtung in der mündlichen Berufungsverhandlung mangels Bestehens eines Unterlassungsanspruchs keine erledigende Wirkung haben.
III. Auf die Revision der Beklagten war danach das Berufungsurteil aufzuheben und auf ihre Berufung das Urteil des Landgerichts abzuändern. Die Klage war abzuweisen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO.
Erdmann v. Ungern-Sternberg Pokrant
Büscher Schaffert
31
bb) Der Patentanmelder verfolgt mit den Angaben, die er über die Nachteile vorbekannter Vorrichtungen im Rahmen der Beschreibung der von ihm zum Patent angemeldeten Erfindung macht, einen besonderen, durch das Patenterteilungsverfahren zu erklärenden Zweck. Ohne weitere Anhaltspunkte kann nicht davon ausgegangen werden, dass hinsichtlich dieser Behauptungen eine Erstbegehungsgefahr (§ 8 Abs. 1 Satz 2 UWG) außerhalb des Patenterteilungsverfahrens besteht. Solche zusätzlichen Anhaltspunkte lassen sich im Streitfall weder den Feststellungen des Berufungsgerichts noch dem Vorbringen der Klägerin entnehmen. Die Rechtsverteidigung der Beklagten im vorliegenden Verfahren begründet als solche keine Erstbegehungsgefahr (vgl. BGH, Urt. v. 31.5.2001 - I ZR 166/99, GRUR 2001, 1174, 1176 = WRP 2001, 1076 - Berühmungsaufgabe ; Urt. v. 10.4.2003 - I ZR 291/00, GRUR 2003, 890, 892 = WRP 2003, 1217 - Buchclub-Kopplungsangebot). Die Beklagte hat sich damit verteidigt , sie beabsichtige nicht, die streitgegenständlichen Äußerungen außerhalb der Patentanmeldung im geschäftlichen Verkehr zu verwenden.
41
Im Falle des Antrags zu I 3 g ist das Klagevorbringen allerdings nicht schlüssig, da die Klägerin keine Verletzungshandlung vorgetragen hat. Die Klägerin stützt den Anspruch lediglich auf einen am 30. Mai 2003 erfolgten Testkauf. Zu diesem Zeitpunkt bestand aber nach ihrem eigenen Vortrag noch kein Schutz für die Marke „JEANIUS LEVEL PRODUCTS“. Das Anbieten der Ware am 30. Mai 2003 kann daher die für den Unterlassungsanspruch erforderliche Wiederholungsgefahr nicht begründen. Umstände, aus denen auf eine Erstbegehungsgefahr geschlossen werden könnte, hat die Klägerin nicht vorgetragen.
26
Für eine Erstbegehungsgefahr bestehen keine hinreichenden Anhaltspunkte. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts begründet der Umstand , dass die Beklagten im vorliegenden Fall im Rahmen der Rechtsverteidigung geltend gemacht haben, zur Durchführung von Sportwetten ohne entsprechende (deutsche) Genehmigung berechtigt zu sein, noch keine Erstbegehungsgefahr (vgl. BGH, Urt. v. 16.3.2006 - I ZR 92/03, GRUR 2006, 879 Tz. 18 = WRP 2006, 1027 - Flüssiggastank). Dem Vorbringen der Beklagten kann zudem nicht entnommen werden, dass sie für sich das Recht, ohne Genehmigung Sportwetten in Deutschland durchzuführen oder anzubieten, selbst dann in Anspruch nehmen wollten, wenn nach einer Änderung der rechtlichen und tatsächlichen Verhältnisse - inzwischen haben die Länder einen neuen Staatsvertrag zum Glücksspielwesen in Deutschland unterzeichnet und in die jeweiligen Landesrechte übernommen, vgl. etwa für Baden-Württemberg das Gesetz vom 11. Dezember 2007 (GBl. v. 14.12.2007, S. 571) - von einer verfassungsgemäßen und gemeinschaftsrechtskonformen Rechtslage auszugehen wäre. Da Verhaltensweisen der Beklagten nach Erlass der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 28. März 2006 im Streitfall nicht zur Beurteilung stehen, braucht der Frage nicht nachgegangen zu werden, ob die inzwischen eingetretene Veränderung der rechtlichen (und tatsächlichen) Ausgestaltung des staatlichen Wettmonopols den Anforderungen des Bundesverfassungsgerichts genügt und wie sich die veränderte Rechtslage zu den aus dem Gemeinschaftsrecht folgenden Vorgaben verhält.
22
cc) Die Berufung des Klägers ist bei dieser Sachlage insoweit unzulässig , als das Landgericht die Klage hinsichtlich des auf Erstbegehungsgefahr durch Rechtsverteidigung im vorliegenden Verfahren gestützten Unterlassungsanspruchs abgewiesen hat. Denn insoweit genügt die Berufungsbegründung nicht den Anforderungen des § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO. Wird ein Unterlassungsbegehren zum einen auf Wiederholungsgefahr wegen der vorprozessual begangenen Verletzungshandlung gestützt und zum anderen auf Erstbegehungsgefahr wegen Erklärungen, die der auf Unterlassung gerichtlich in Anspruch Genommene zur Rechtsverteidigung im Verfahren abgibt, so handelt es sich bei dem Verletzungsunterlassungsanspruch wegen Wiederholungsgefahr und dem vorbeugenden Unterlassungsanspruch wegen Erstbegehungsgefahr um verschiedene Streitgegenstände und damit um verschiedene prozessuale Ansprüche (vgl. Köhler, Anm. zu BGH LM Nr. 598 zu § 1 UWG a.F.; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 8. Aufl., Kap. 10 Rdn. 12; Fezer/Büscher, UWG, § 8 Rdn. 77; Fritzsche, Unterlassungsanspruch und Unterlassungsklage, 2000, S. 181). Denn die (einheitliche) Rechtsfolge wird aus unterschiedlichen Lebenssachverhalten hergeleitet. Betrifft die erstinstanzliche Entscheidung aber - wie hier - mehrere prozessuale Ansprüche, so ist für jeden Anspruch eine den Anforderungen des § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO genügende Begründung der Berufung erforderlich (vgl. BGH, Urt. v. 27.1.1994 - I ZR 326/91, GRUR 1995, 693, 695 = WRP 1994, 387 - Indizienkette ; Urt. v. 22.1.1998 - I ZR 177/95, GRUR 1998, 587, 588 = WRP 1998, 512 - Bilanzanalyse Pro 7, jeweils zu § 519 Abs. 3 Nr. 2 ZPO a.F.; Musielak/Ball, ZPO, 4. Aufl., § 520 Rdn. 38; Zöller/Gummer/Heßler, ZPO, 25. Aufl., § 520 Rdn. 27, 37 m.w.N.).
25
aa) Entscheidend für die Beurteilung der Frage, welchen Streitgegenstand ein Kläger mit einem Unterlassungsantrag zur Entscheidung gestellt und über welchen Streitgegenstand das Gericht entschieden hat, ist nicht allein der Wortlaut von Antrag und Urteilsausspruch. Der Streitgegenstand (der prozessuale Anspruch) wird durch den Klageantrag bestimmt, in dem sich die vom Kläger in Anspruch genommene Rechtsfolge konkretisiert, und den Lebenssachverhalt (Klagegrund), aus dem der Kläger die begehrte Rechtsfolge herleitet (vgl. BGHZ 154, 342, 347 f. - Reinigungsarbeiten; BGH, Urt. v. 23.6.2005 - I ZR 227/02, GRUR 2005, 854, 855 = WRP 2005, 1173 - Karten-Grundsubstanz ). Nach dieser prozessrechtlichen Auffassung vom zweigliedrigen Streitgegenstand im Zivilprozess, der sich der Bundesgerichtshof angeschlossen hat (vgl. BGH, Urt. v. 26.9.2000 - VI ZR 279/99, NJW 2001, 157, 158 m.w.N.), kennzeichnet das Klageziel allein den Streitgegenstand nicht. Die Einheitlichkeit des Klageziels genügt deshalb nicht, um einen einheitlichen Streitgegenstand anzunehmen. Dies gilt auch für Unterlassungsanträge, auch wenn ein Schuldner ein bestimmtes Verhalten naturgemäß nur einmal unterlassen kann. So liegen z.B. bei gleichem Antragswortlaut verschiedene Streitgegenstände vor, wenn der Unterlassungsantrag zunächst auf Erstbegehungsgefahr, später wegen einer bestimmten Verletzungshandlung auch auf Wiederholungsgefahr gestützt wird (vgl. BGH, Urt. v. 26.4.1990 - I ZR 99/88, GRUR 1990, 687, 689 = WRP 1991, 16 - Anzeigenpreis II; Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, Wettbewerbsrecht , 24. Aufl., § 12 UWG Rdn. 2.23; Fezer/Büscher, UWG, § 8 Rdn. 77; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 8. Aufl., Kap. 10 Rdn. 12; vgl. dazu auch Ullmann, WRP 1996, 1007, 1010; a.A. Ahrens/Ahrens, Der Wettbewerbsprozeß, 5. Aufl., Kap. 36 Rdn. 90 ff.).
16
4. Die Revision der Klägerin kann sich auch nicht auf Erstbegehungsgefahr stützen. Die Klägerin hat ihr Unterlassungsbegehren bisher nur mit Wiederholungsgefahr begründet. Sie hat in der Tatsacheninstanz keinen Sachverhalt vorgetragen, aus dem sich ergäbe, dass die Beklagte zu 1 den beanstandeten Wettbetrieb in einer Zeit fortgesetzt hätte, in der die Rechtslage in der Weise geklärt gewesen wäre, dass eine Fortsetzung gegen geltendes Recht verstößt. Da eine solche Klärung jedenfalls mit dem Inkrafttreten des Glücksspielstaatsvertrag am 1. Januar 2008 eingetreten ist, könnte nur eine Fortsetzung des Wettbetriebs nach diesem Zeitpunkt eine auch heute noch bestehende Begehungsgefahr begründen. Einen entsprechenden Vortrag konnte die Klägerin naturgemäß vor Schluss der mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz am 17. Februar 2006 nicht halten.

(1) Das Gericht hat das Sach- und Streitverhältnis, soweit erforderlich, mit den Parteien nach der tatsächlichen und rechtlichen Seite zu erörtern und Fragen zu stellen. Es hat dahin zu wirken, dass die Parteien sich rechtzeitig und vollständig über alle erheblichen Tatsachen erklären, insbesondere ungenügende Angaben zu den geltend gemachten Tatsachen ergänzen, die Beweismittel bezeichnen und die sachdienlichen Anträge stellen. Das Gericht kann durch Maßnahmen der Prozessleitung das Verfahren strukturieren und den Streitstoff abschichten.

(2) Auf einen Gesichtspunkt, den eine Partei erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten hat, darf das Gericht, soweit nicht nur eine Nebenforderung betroffen ist, seine Entscheidung nur stützen, wenn es darauf hingewiesen und Gelegenheit zur Äußerung dazu gegeben hat. Dasselbe gilt für einen Gesichtspunkt, den das Gericht anders beurteilt als beide Parteien.

(3) Das Gericht hat auf die Bedenken aufmerksam zu machen, die hinsichtlich der von Amts wegen zu berücksichtigenden Punkte bestehen.

(4) Hinweise nach dieser Vorschrift sind so früh wie möglich zu erteilen und aktenkundig zu machen. Ihre Erteilung kann nur durch den Inhalt der Akten bewiesen werden. Gegen den Inhalt der Akten ist nur der Nachweis der Fälschung zulässig.

(5) Ist einer Partei eine sofortige Erklärung zu einem gerichtlichen Hinweis nicht möglich, so soll auf ihren Antrag das Gericht eine Frist bestimmen, in der sie die Erklärung in einem Schriftsatz nachbringen kann.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 217/00 Verkündet am:
15. Mai 2003
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ : nein
BGHR : ja
Sanfte Schönheitschirurgie
UWG § 1; ÄBerufsO BW 1997 § 27 (i.d.F. der Bekanntmachung v.
10.4.2003)
Zur Frage der wettbewerbsrechtlichen Beurteilung von Zeitungsanzeigen, mit
denen für ambulante ärztliche Leistungen (insbesondere im Bereich der Schönheitschirurgie
) geworben wurde.
BGH, Urt. v. 15. Mai 2003 - I ZR 217/00 - OLG Karlsruhe
LG Konstanz
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 15. Mai 2003 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann
und die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Prof. Starck, Pokrant und Dr. Büscher

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Oberlandesgerichts Karlsruhe - 4. Zivilsenat in Freiburg - vom 31. August 2000 im Umfang der Annahme der Revision aufgehoben.
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Konstanz vom 27. August 1999 abgeändert.
Die Klage wird auch insoweit abgewiesen, als der Kläger beantragt, der Beklagten zu verbieten, im Geschäftsverkehr mit dem Angebot ambulanter ärztlicher Leistungen in jedweder Form, insbesondere mit "Schönheit ist das Ziel. Vertrauen Sie unserem Facharzt für Plastische Chirurgie. - Face-, Stirn-Lift - Gesichtsstraffung - Brustverkleinerung/Fettabsaugung - Bodycontouring/Fettabsaugung - Nase-/Kinn-/Lippen-Modelling - Bauchdecken-/Oberschenkelstraffung - Haartransplantation" zu werben oder werben zu lassen, sowie bezogen darauf begehrt, ihm die Befugnis zur Urteilsveröffentlichung zuzusprechen, die Beklagte zur Auskunftserteilung zu verurteilen und ihre Schadensersatzpflicht festzustellen.
Im übrigen Umfang der Annahme wird die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Beklagte, eine GmbH, ist im Handelsregister mit dem Geschäftsgegenstand "Betrieb einer privaten Tagesklinik zur wiederkehrenden ambulanten Behandlung von Patienten" eingetragen. Sie warb in den Jahren 1998 und 1999 in der Zeitung "S. " (Ausgabe Ü. ) mit Anzeigen, deren Text (mit unwesentlichen sprachlichen Abweichungen) in dem nachfolgend angeführten Unterlassungsausspruch des Landgerichts wiedergegeben ist.
Der Kläger betreibt eine Hautarztpraxis in Ü. , in der auch Laserbehandlungen sowie plastische und kosmetische chirurgische Eingriffe vorgenommen werden. Er ist der Ansicht, die Beklagte habe mit ihren Anzeigen in anpreisender Form für ambulante Behandlungen in ihrer Einrichtung, die sie zu
Unrecht als "Tagesklinik" bezeichne, gegen das allgemeine Werbeverbot, dem niedergelassene ˜rzte nach § 27 der Berufsordnung für die ˜rzte BadenWürttembergs vom 14. Januar 1998 unterlägen, verstoßen und damit auch wettbewerbswidrig gehandelt.
Der Kläger hat vor dem Landgericht beantragt, der Beklagten zu verbieten , mit dem Angebot ambulanter ärztlicher Leistungen und dem Begriff "Tagesklinik" zu werben oder werben zu lassen, insbesondere eine Werbung wie in den beanstandeten konkreten Anzeigen, zu verbieten. Er hat weiter beantragt festzustellen, daß die Beklagte die Kosten der Veröffentlichung des verfügenden Teils des Urteils im gesamten Verbreitungsgebiet der Zeitung "S. " zu tragen habe. Schließlich hat er beantragt, die Beklagte zur Auskunftserteilung und zur Zahlung einer Vertragsstrafe zu verurteilen sowie ihre Schadensersatzpflicht festzustellen.
Die Beklagte hat demgegenüber vorgetragen, ihre Patienten könnten auch Leistungen in Anspruch nehmen, die einen stationären Aufenthalt erforderlich machten. Die für Ärzte geltenden Werbebeschränkungen seien auf ihren Betrieb, der insoweit rechtlich einem Sanatorium gleichzustellen sei, nicht anwendbar. Ihr Betrieb sei wesentlich umfangreicher und teurer ausgestattet als eine durchschnittliche Hautarztpraxis. Die Ärzte seien bei ihr mit festem Gehalt angestellt.
Das Landgericht hat der Klage unter deren Abweisung im übrigen mit dem folgenden Urteilsausspruch stattgegeben:
1. Die Beklagte wird verurteilt, es zu unterlassen, im Geschäftsverkehr mit dem Angebot ambulanter ärztlicher Leistungen in jedweder Form, insbesondere mit der Bezeichnung "Tagesklinik", zu
werben oder werben zu lassen, insbesondere mit folgenden Werbeaussagen, wie in der Zeitung "S. " Ausgabe Ü. vom 14. Februar 1998, 4. Juli 1998, 18. Juli 1998, 21. November 1998 und 30. Januar 1999, nämlich "Schönheit ist das Ziel. Vertrauen Sie unserem Facharzt für plastische Chirurgie. - Face-, Stirn-Lift - Gesichtsstraffung - Brustverkleinerung/Fettabsaugung - Bodycontouring/Fettabsaugung - Nase-/Kinn-/Lippen-Modelling - Bauchdecken-/Oberschenkelstraffung - Haartransplantation

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Das Berufungsgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen.
Die Revision der Beklagten gegen diese Entscheidung hat der Senat teilweise angenommen. Er hat sie nicht angenommen, soweit sie sich gegen
die Verurteilung der Beklagten wegen der Benutzung des Begriffs "Tagesklinik" gerichtet hat.
Der Kläger beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:


I. Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung, soweit im Revisionsverfahren noch von Bedeutung, wie folgt begründet:
Die vom Kläger beanstandete Werbung sei wettbewerbswidrig im Sinne des § 1 UWG, weil sie mit den Werbebeschränkungen, denen Ärzte nach § 27 der Berufsordnung der Landesärztekammer Baden-Württemberg vom 14. Januar 1998 unterlägen, nicht vereinbar sei. Nach dieser Bestimmung sei es Ärztinnen und Ärzten untersagt, für ihre berufliche Tätigkeit zu werben und eine ihnen verbotene Werbung durch andere zu veranlassen oder zu dulden. In den Anzeigen der Beklagten würden nicht nur die angebotenen medizinischen Leistungen hervorgehoben, sondern auch die Tätigkeit von Ärzten ("Vertrauen Sie unserem Facharzt für plastische Chirurgie", "Unsere Ärzte beraten Sie gerne").
Als juristische Person sei die Beklagte zwar nicht Adressatin der standesrechtlichen Werbebeschränkungen für Ärzte, sie habe aber an dem wettbewerbswidrigen Verhalten ihrer Ärzte mitgewirkt. Die Ehefrau ihres Geschäftsführers , die bei der Beklagten als Ärztin angestellt sei, dulde die ihr verbotene Werbung und nehme an deren wirtschaftlichem Erfolg teil.
Dem Kläger sei in seinem Interesse und zur Aufklärung der Öffentlichkeit das Recht zur Urteilsveröffentlichung zuzusprechen. Ebenso seien die Anträge auf Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten und auf deren Verurteilung zur Auskunftserteilung begründet.
II. Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.
1. Nach dem Hauptteil des Unterlassungsantrags soll der Beklagten verboten werden, im Geschäftsverkehr mit dem Angebot ambulanter ärztlicher Leistungen in jedweder Form zu werben oder werben zu lassen. Insoweit ist der Unterlassungsantrag als unbegründet abzuweisen.

a) Die Beklagte unterliegt als Gesellschaft mit beschränkter Haftung nicht den für Ärzten geltenden Werbebeschränkungen. Sie handelt allerdings wettbewerbswidrig im Sinne des § 1 UWG, wenn sie durch eine Werbemaßnahme als Störer dazu beiträgt, daß bei ihr angestellte Ärzte gegen die Werbebeschränkungen verstoßen, denen sie nach ihrer ärztlichen Berufsordnung unterliegen (vgl. BGH, Urt. v. 20.5.1999 - I ZR 40/97, GRUR 1999, 1009, 1010 = WRP 1999, 1136 - Notfalldienst für Privatpatienten; Urt. v. 10.11.1999 - I ZR 121/97, GRUR 2000, 613, 615 f. = WRP 2000, 506 - Klinik Sanssouci). Nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts hat die Ehefrau des Geschäftsführers der Beklagten, die bei dieser als Ärztin angestellt ist, die beanstandete Werbung geduldet.

b) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist es Ärzten jedoch nicht vollständig untersagt, für ihre ärztliche Tätigkeit zu werben oder eine solche Werbung zu dulden. Das dem Hauptteil des Unterlassungsantrags entspre-
chende Werbeverbot kann nicht aufrechterhalten werden, weil es auch eine Werbung mit sachlichen berufsbezogenen Informationen untersagt.
Im Zeitpunkt der konkret beanstandeten Werbung galt nichts anderes. Die für Ärzte in Baden-Württemberg geltenden Werbebeschränkungen waren damals in § 27 der Berufsordnung der Landesärztekammer Baden-Württemberg vom 14. Januar 1998 wie folgt geregelt:
"§ 27 Unerlaubte Werbung, erlaubte sachliche Information über die berufliche Tätigkeit (1) Ärztinnen und Ärzte dürfen für ihre berufliche Tätigkeit oder die berufliche Tätigkeit anderer Ärztinnen und Ärzte nicht werben. Sachliche Informationen sind in Form, Inhalt und Umfang gemäß den Grundsätzen des Kapitels D Nr. 1-6 zulässig. (2) Ärztinnen und Ärzte dürfen eine ihnen verbotene Werbung durch andere weder veranlassen noch dulden. Dies gilt auch für die anpreisende Herausstellung von Ärztinnen und Ärzten in Ankündigungen von Sanatorien, Kliniken, Institutionen oder anderen Unternehmen. Ärztinnen und Ärzte dürfen es nicht dulden , daß Berichte oder Bildberichte mit werbender Herausstellung ihrer ärztlichen Tätigkeit unter Verwendung ihrer Namen, Bilder oder ihrer Anschrift veröffentlicht werden." Im Hinblick auf die Freiheit der Berufsausübung (Art. 12 Abs. 1 GG) war diese Vorschrift entgegen ihrem Wortlaut nicht dahin auszulegen, daß jede Werbung unzulässig ist. Verboten war nur eine berufswidrige Werbung, nicht dagegen interessengerechte und sachangemessene Informationen, die keinen Irrtum erregen (vgl. BVerfGE 71, 162, 164, 174 = GRUR 1986, 382, 385 - Arztwerbung; BVerfG WRP 2001, 1437, 1439 - Zahnarztsuchservice; BVerfG WRP 2002, 521, 522 - Tierarztwerbung; BGH GRUR 1999, 1009, 1010 - Notfalldienst für Privatpatienten).
Die mit Wirkung vom 1. April 2003 in Kraft getretene Neufassung des § 27 der Berufsordnung der Landesärztekammer Baden-Württemberg (ÄBW 2003, 128, 129; im folgenden: BOÄ Baden-Württemberg 2003), die bei der Beurteilung des in die Zukunft gerichteten Unterlassungsanspruchs auch im Revisionsverfahren zu beachten ist, trägt dem Rechnung. Diese Vorschrift hat, soweit für das Verfahren von Bedeutung, folgenden Wortlaut:
"§ 27 Erlaubte Information und berufswidrige Werbung (1) Zweck der nachstehenden Vorschriften der Berufsordnung ist es, den Patientenschutz durch sachgerechte und angemessene Information zu gewährleisten und eine dem Selbstverständnis des Arztes zuwiderlaufende Kommerzialisierung des Arztberufes zu vermeiden. (2) Auf dieser Grundlage sind Ärztinnen und Ärzten sachliche berufsbezogene Informationen gestattet. Insbesondere können sie 1. nach der Weiterbildungsordnung erworbene, führbare Bezeichnungen , 2. nach sonstigen öffentlich-rechtlichen Vorschriften erworbene Qualifikationen, 3. Tätigkeitsschwerpunkte und 4. organisatorische Hinweise ankündigen. Die nach Nr. 1 erworbenen Bezeichnungen dürfen nur in der nach der Weiterbildungsordnung zulässigen Form geführt werden. Ein Hinweis auf die verleihende Ärztekammer ist zulässig. Andere Qualifikationen und Tätigkeitsschwerpunkte dürfen nur angekündigt werden, wenn diese Angaben nicht mit solchen nach geregeltem Weiterbildungsrecht erworbenen Qualifikationen verwechselt werden können. Der Angabe von Tätigkeitsschwerpunkten muss jeweils der Zusatz "Tätigkeitsschwerpunkt" vorangestellt werden. Die Angaben nach Nr. 1 - 3 sind nur zulässig, wenn die Ärztin/ der Arzt die umfassten Tätigkeiten nicht nur gelegentlich ausübt.
(3) Berufswidrige Werbung ist Ärztinnen und Ärzten untersagt. Be- rufswidrig ist insbesondere eine anpreisende, irreführende oder vergleichende Werbung. Ärztinnen und Ärzte dürfen eine solche Werbung durch andere weder veranlassen noch dulden. Werbeverbote aufgrund anderer Rechtsvorschriften bleiben unberührt." 2. Die Untersagung der konkret beanstandeten Anzeigenwerbung kann mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung ebenfalls nicht aufrechterhalten werden, soweit sie nach dem Verbot der Werbung mit "Tagesklinik" noch Gegenstand des Revisionsverfahrens ist. Das Berufungsgericht hat das Unterlassungsgebot auch insoweit mit der allgemeinen Erwägung begründet, daß die Beklagte mit ihren Anzeigen unter Duldung der bei ihr angestellten Ärzte für ambulante ärztliche Leistungen geworben habe. Diese Begründung trägt - wie aus den vorstehenden Ausführungen hervorgeht - das ausgesprochene Verbot jedoch nicht. Die Beurteilung, ob und gegebenenfalls inwieweit die mit dem Unterlassungsantrag angegriffenen Anzeigen als wettbewerbswidrig zu untersagen sind, hängt danach davon ab, ob diese nach ihrem konkreten Inhalt wettbewerbswidrig sind.
3. Von den beanstandeten Anzeigen ("Schönheit ist das Ziel") ist die erste - wie der Senat bereits selbst entscheiden kann - nicht wettbewerbswidrig im Sinne des § 1 UWG.

a) Berufswidrig ist eine Werbung, die keine interessengerechte und sachangemessene Information darstellt (BVerfG WRP 2002, 521, 522 - Tierarztwerbung ). Die beanstandete Werbung ist nicht schon deshalb als berufswidrig anzusehen, weil sie als Zeitungsanzeige erschienen ist. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts dürfen die Angehörigen der freien Berufe grundsätzlich auch in dieser Form werben, sofern die Anzeigen nicht
nach Form, Inhalt oder Häufigkeit übertrieben wirken. Eine Beschränkung ist nur dann mit Art. 12 Abs. 1 GG vereinbar, wenn dem Schutz der Berufsfreiheit durch eine Würdigung aller maßgeblichen Umstände angemessen Rechnung getragen wird. Format, Auflage und Leserkreis der Zeitung können dabei ebenso bedeutsam sein wie ihr Charakter und ihre Aufmachung (BVerfG WRP 2002, 521, 523 - Tierarztwerbung). Dabei ist auch zu berücksichtigen, inwieweit Leistungen beworben werden, die in vergleichbarer Weise auch von anderen niedergelassenen Ärzten erbracht werden (vgl. BGH, Urt. v. 8.6.2000 - I ZR 269/97, GRUR 2001, 181, 184 = WRP 2001, 28 - dentalästhetika).

b) Die in einer örtlichen Ausgabe der Zeitung "S. " erschienene Anzeige mit der Überschrift "Schönheit ist das Ziel" ist danach nicht als wettbewerbswidrig zu beurteilen. Die Sätze "Schönheit ist das Ziel" und "Vertrauen Sie unserem Facharzt für plastische Chirurgie" werben zwar in allgemeiner Form für die Inanspruchnahme der angebotenen Leistungen und verlassen den Rahmen einer sachangemessenen Information; als Werbesprüche heben sie die eigenen Leistungen aber nicht - insbesondere auch nicht gegenüber den Leistungen anderer - in einer Weise hervor, die als anpreisend beurteilt werden müßte.

c) Das Verbot der Anzeige "Schönheit ist das Ziel" kann auch nicht mit anderer Begründung aufrechterhalten werden.
aa) Die Revisionserwiderung kann nicht damit gehört werden, der Kläger hätte nach einem gerichtlichen Hinweis geltend gemacht, die beanstandeten Anzeigen erweckten den irreführenden Eindruck, die beworbenen Leistungen würden in Räumen an der angegebenen Adresse erbracht; tatsächlich würden jedoch zumindest die beworbenen schönheitschirurgischen Eingriffe weit entfernt von den Geschäftsräumen der Beklagten in T. durchgeführt. Dieses
Vorbringen ist revisionsrechtlich unbeachtlich, weil auf diese Weise - im Revisi- onsverfahren unzulässig - ein neuer Streitgegenstand eingeführt werden soll. Bei einer wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsklage bestimmt sich der Streitgegenstand nach dem Antrag und dem dazu vorgetragenen Lebenssachverhalt. Bei einer auf eine Irreführung gestützten Klage setzt sich der maßgebliche Lebenssachverhalt - ungeachtet der rechtlichen Würdigung, die dem Gericht obliegt - aus der beanstandeten Werbemaßnahme und der - nach der Behauptung des Klägers - dadurch erzeugten Fehlvorstellung der angesprochenen Verkehrskreise zusammen. Demgemäß ist bei einer Anzeige, die eine Mehrzahl von Werbeangaben enthält, für die Bestimmung des Streitgegenstands von maßgeblicher Bedeutung, welche von diesen in der Klage als irreführend beanstandet wird; dabei wird der Streitgegenstand durch die Behauptung einer bestimmten Fehlvorstellung weiter eingegrenzt (vgl. BGH GRUR 2001, 181, 182 - dentalästhetika; vgl. weiter BGH, Urt. v. 28.3.2002 - I ZR 283/99, GRUR 2002, 725, 727 = WRP 2002, 682 - Haar-Transplantationen). Danach wird mit der Behauptung , der Unterlassungsantrag sei auch wegen Irreführung über den Behandlungsort begründet, ein eigener prozessualer Anspruch geltend gemacht. Das Vorbringen des Klägers in den Tatsacheninstanzen hat jedoch keinen Anhaltspunkt dafür geboten, daß er auch diesen zur Entscheidung stellen wollte. Für das Berufungsgericht bestand daher nach §§ 139, 278 Abs. 3 ZPO a.F. kein Anlaß, ihn auf diese Möglichkeit hinzuweisen (vgl. BGH, Urt. v. 21.9.2000 - I ZR 216/98, GRUR 2001, 352, 354 = WRP 2001, 394 - Kompressionsstrümpfe; Urt. v. 27.6.2002 - I ZR 103/00, GRUR 2003, 436, 439 = WRP 2003, 384, 389 - Feldenkrais).
bb) Das Vorbringen der Revisionserwiderung, die Beklagte habe auch deshalb irreführend geworben, weil sie die angebotenen Leistungen seinerzeit nicht durchweg habe erbringen können, betrifft ebenfalls einen eigenen Streit-
gegenstand. Der Kläger hat zwar diese Behauptung irreführender Werbung im Rahmen seiner erfolgreichen Beanstandung der Werbung der Beklagten mit "Tagesklinik" bereits in einem seiner Schriftsätze aufgestellt; er hat sie aber, obwohl er insoweit darlegungs- und beweisbelastet war, nicht näher substantiiert , insbesondere nicht angegeben, auf welche konkreten Leistungen sich seine Behauptung beziehen sollte. Der Kläger hat es damit in den Vorinstanzen unterlassen, diesen selbständigen Streitgegenstand - wie erforderlich (vgl. BGH, Urt. v. 2.4.1992 - I ZR 146/90, GRUR 1992, 552, 554 = WRP 1992, 557 - Stundung ohne Aufpreis; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 8. Aufl., Kap. 46 Rdn. 5) - zweifelsfrei in das Verfahren einzuführen.
4. Die Beurteilung, ob und gegebenenfalls inwieweit die mit dem Unterlassungsantrag angegriffenen weiteren Anzeigen als wettbewerbswidrig zu untersagen sind, hängt davon ab, ob diese - wie der Kläger geltend macht - nach ihrem konkreten Inhalt als anpreisend anzusehen sind. Diese Prüfung, zu der auch weitere Feststellungen erforderlich sind, hat das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt aus zu Recht - unterlassen; sie wird nunmehr vorzunehmen sein.
Bei der Beurteilung, inwieweit die Anzeige, in der für den Einsatz der "K. -Therapien der Hormonkosmetik" zur Behandlung von Akne, Haarausfall, Cellulitis und Altershaut geworben wird, wettbewerbswidrig ist, könnte gegebenenfalls auch von Bedeutung sein, in welchem Umfang der Anzeige Erfolgsversprechen zu entnehmen sind (vgl. dazu § 3 Nr. 2 Buchst. a HWG).
Bei der Anzeige "Ästhetische Medizin - Sanfte Schönheitschirurgie" wird u.a. zu prüfen sein, ob die Werbung mit einer "sanften Chirurgie", soweit sie auf
die angebotenen Leistungen bezogen ist, im Hinblick auf Art und Umfang des jeweils erforderlichen Eingriffs als anpreisend zu beurteilen ist.
5. Die Verurteilung der Beklagten gemäß den Nebenansprüchen des Klägers kann danach ebenfalls keinen Bestand haben. Die Anträge sind unbegründet , soweit sie sich auf den abzuweisenden Hauptteil des Unterlassungsantrags des Klägers und die Anzeige mit der Überschrift "Schönheit ist das Ziel" beziehen. Im übrigen wird ihre Begründetheit im wiedereröffneten Berufungsverfahren erneut zu prüfen sein.
Ullmann v. Ungern-Sternberg Starck
Pokrant Büscher

Tenor

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 9. August 2012 aufgehoben.

Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil der 6. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main vom 23. März 2011 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Klägerin erkannt worden ist.

Im Umfang der Aufhebung wird das Urteil des Landgerichts wie folgt abgeändert.

1. Die Beklagte wird unter Androhung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000 €, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten verurteilt, es zu unterlassen, Babynahrung mit der Angabe

Praebiotik® + Probiotik®

Mit natürlichen Milchsäurekulturen

Praebiotik® zur Unterstützung einer gesunden Darmflora

wie in der nachfolgend wiedergegebenen Anlage A zu vertreiben und/oder vertreiben zu lassen und/oder zu bewerben und/oder bewerben zu lassen.

2. Es wird festgestellt, dass die Beklagte der Klägerin sämtlichen bereits entstandenen und künftig noch entstehenden Schaden aus dem Vertreiben und/oder Vertreiben lassen und/oder dem Bewerben und/oder Bewerben lassen von Babynahrung mit der Angabe

Praebiotik® + Probiotik®

Mit natürlichen Milchsäurekulturen

Praebiotik® zur Unterstützung einer gesunden Darmflora

wie in Anlage A zu ersetzen hat.

Anlage A:

Abbildung

3. Die Beklagte wird außerdem verurteilt, der Klägerin mittels eines chronologischen Verzeichnisses und unter Vorlage der entsprechenden Belege Auskunft zu erteilen

- über die Anzahl der Abnehmer der Erzeugnisse von Babynahrung unter der Bezeichnung "Praebiotik® + Probiotik®", die die unter 1. bezeichneten Angaben tragen, unter Angabe der jeweiligen Einkaufsmenge seit der Produkteinführung in Deutschland im April 2010;

- mit welchem Medium, wann, bei welcher Gelegenheit und wie oft sie die Erzeugnisse von Babynahrung unter der Bezeichnung "Praebiotik® + Probiotik®", die die unter 1. bezeichneten Angaben tragen, beworben hat.

4. Im Umfang der weitergehenden Aufhebung des Urteils des Berufungsgerichts (Unterlassung der Verwendung der Bezeichnung "Praebiotik® + Probiotik®" und die darauf bezogenen Anträge auf Auskunftserteilung und Feststellung der Schadensersatzpflicht) wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand

1

Die Parteien vertreiben Babynahrung. Die Beklagte bot unter der Bezeichnung "Praebiotik® + Probiotik®" in Deutschland Babynahrung an, die als präbiotische Komponente Calactooligosaccharide und als probiotische Komponente das Bakterium Lactobacillus fermentum hereditum enthielt. Auf der Verpackung verwendete die Beklagte neben der Bezeichnung die Angaben "mit natürlichen Milchsäurekulturen" und "Praebiotik® zur Unterstützung einer gesunden Darmflora".

2

Nach Ansicht der Klägerin handelt es sich bei der Bezeichnung und den weiteren Aussagen um unzulässige gesundheitsbezogene Angaben im Sinne der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 über nährwert- und gesundheitsbezogene Angaben über Lebensmittel (im Folgenden: Verordnung (EG) Nr. 1924/2006).

3

Die Klägerin hat beantragt, die Beklagte unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verurteilen es zu unterlassen

Babynahrung

1. unter der Bezeichnung

Praebiotik® + Probiotik®

und/oder

2. mit der Angabe

Praebiotik® + Probiotik®

Mit natürlichen Milchsäurekulturen

Praebiotik® zur Unterstützung einer gesunden Darmflora

wie in Anlage A [im Tenor abgebildet]

zu vertreiben und/oder vertreiben zu lassen und/oder zu bewerben und/oder bewerben zu lassen.

4

Die Klägerin hat die Beklagte ferner auf Auskunft in Anspruch genommen und Feststellung der Schadensersatzpflicht beantragt.

5

Das Landgericht hat die Beklagte zur Unterlassung gemäß dem Antrag zu 1 verurteilt und die darauf bezogenen Folgeanträge auf Auskunft und Feststellung der Schadensersatzpflicht zugesprochen. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen und auf die Berufung der Beklagten die Klage insgesamt abgewiesen (OLG Frankfurt am Main, GRUR-RR 2012, 484).

6

Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Beklagte beantragt, verfolgt die Klägerin ihre Klageanträge weiter.

Entscheidungsgründe

7

A. Das Berufungsgericht hat angenommen, die Bezeichnung "Praebiotik® + Probiotik®" sei keine gesundheitsbezogene Angabe im Sinne von Art. 2 Abs. 2 Nr. 5 der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006. Die Bezeichnung suggeriere keine gesundheitliche Wirkung, sondern sei lediglich als Beschaffenheits- bzw. Inhaltsangabe anzusehen. Auch die Angaben

Praebiotik® + Probiotik®

Mit natürlichen Milchsäurekulturen

Praebiotik® zur Unterstützung einer gesunden Darmflora

seien mit den Vorschriften der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 vereinbar. Die Aussage "Praebiotik® zur Unterstützung einer gesunden Darmflora" sei zwar eine gesundheitsbezogene Angabe im Sinne von Art. 2 Abs. 2 Nr. 5 dieser Verordnung. Sie dürfe jedoch nach der Übergangsvorschrift des Art. 28 Abs. 6 Buchst. b der Verordnung von der Beklagten verwendet werden, weil für eine inhaltlich entsprechende Angabe ein Zulassungsantrag nach Art. 14 ff. der Verordnung gestellt worden sei.

8

B. Die dagegen gerichtete Revision hat Erfolg. Sie führt im Hinblick auf den Unterlassungsantrag zu 1 und die darauf bezogenen Folgeanträge zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht (dazu I). Im Hinblick auf den Unterlassungsantrag zu 2 und die darauf bezogenen Folgeanträge ist die Sache entscheidungsreif; die Revision führt insoweit zur Verurteilung der Beklagten (dazu II).

9

I. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung, bei der Bezeichnung "Praebiotik® + Probiotik®" handele es sich nicht um eine gesundheitsbezogene Angabe im Sinne von Art. 2 Abs. 2 Nr. 5 der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006, kann die Klage mit dem Unterlassungsantrag nicht abgewiesen werden.

10

1. Die allgemeinen Voraussetzungen eines wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruchs liegen vor. Die Vorschrift des Art. 10 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 ist eine Marktverhaltensregelung im Sinne des § 4 Nr. 11 UWG. Ihre Verletzung ist geeignet, den Wettbewerb zum Nachteil der Mitbewerber und Verbraucher im Sinne des § 3 Abs. 1 UWG spürbar zu beeinträchtigen (BGH, Urteil vom 17. Januar 2013 - I ZR 5/12, GRUR 2013, 958 Rn. 22 = WRP 2013, 1179 - Vitalpilze).

11

2. Im Streitfall sind auch die Voraussetzungen des Art. 10 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 gegeben.

12

a) Danach sind gesundheitsbezogene Angaben verboten, sofern sie nicht den allgemeinen Anforderungen in Kapitel II und den speziellen Anforderungen in Kapitel IV der Verordnung entsprechen, nach ihr zugelassen und in die Liste der zugelassenen Angaben gemäß den Art. 13 und 14 der Verordnung aufgenommen sind. Da bei der angegriffenen Bezeichnung "Praebiotik® + Probiotik®" jedenfalls das letztere nicht der Fall ist, kommt es im Streitfall darauf an, ob die Bezeichnung eine gesundheitsbezogene Angabe im Sinne von Art. 2 Abs. 2 Nr. 5 der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 ist. Das Berufungsgericht hat dies verneint. Dagegen wendet sich die Revision mit Erfolg.

13

b) Die Bezeichnung "Praebiotik® + Probiotik®" stellt eine Angabe im Sinne von Art. 2 Abs. 2 Nr. 1 der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 dar. Der Begriff "Angabe" bezeichnet jede Aussage oder Darstellung, die nach dem Unionsrecht oder den nationalen Vorschriften nicht obligatorisch ist und mit der erklärt, suggeriert oder auch nur mittelbar zum Ausdruck gebracht wird, dass ein Lebensmittel besondere Eigenschaften besitzt. Die angegriffene Bezeichnung ist keine rechtlich zwingend vorgeschriebene Kennzeichnung. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts versteht der angesprochene Verkehr die Bezeichnung "Praebiotik® + Probiotik®" dahin, dass die von der Beklagten angebotenen Lebensmittel "Präbiotika" und "Probiotika", also Bestandteile enthalten, die sich als probiotisch und präbiotisch qualifizieren lassen. Damit wird durch die Verwendung von "Praebiotik® + Probiotik®" zumindest mittelbar zum Ausdruck gebracht, dass das so bezeichnete Lebensmittel präbiotische und probiotische Eigenschaften besitzt.

14

c) Das Berufungsgericht hat allerdings verneint, dass diese Angabe im Sinne von Art. 2 Abs. 2 Nr. 5 der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 gesundheitsbezogen ist. Es hat angenommen, eine gesundheitsbezogene Angabe setze nach dieser Bestimmung voraus, dass die in Rede stehende Aussage aus sich selbst heraus den Bezug zu einer gesundheitlichen Wirkung erkennen lasse. Deswegen fehle es an einer gesundheitsbezogenen Angabe, wenn die für ein Lebensmittel verwendete Bezeichnung aus der Sicht des Verbrauchers nur die Beschaffenheit dieses Lebensmittels wie insbesondere einen darin enthaltenen Inhaltsstoff beschreiben solle, nicht aber die gesundheitlichen Wirkungen, die mit dem Lebensmittel oder dem darin enthaltenen Wirkstoff erzielt werden könnten. Das gelte unabhängig davon, ob der Verkehr auf Grund seiner Vorerwartung dem Inhaltsstoff und damit dem Lebensmittel mehr oder weniger konkrete gesundheitliche Wirkungen zuschreibe. Allein eine solche Vorerwartung könne nicht ausreichen, um eine inhaltsbeschreibende Angabe als gesundheitsbezogen anzusehen.

15

Mit dieser Begründung kann das Vorliegen einer gesundheitsbezogenen Angabe im Sinne von Art. 10 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 2 Abs. 2 Nr. 5 der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 nicht verneint werden. Das Berufungsgericht hat seiner Entscheidung ein zu enges Verständnis des danach erforderlichen Gesundheitsbezugs zugrunde gelegt.

16

aa) Nach Art. 2 Abs. 2 Nr. 5 der Verordnung (EG) 1924/2006 ist eine gesundheitsbezogene Angabe gegeben, wenn mit einer Angabe erklärt, suggeriert oder auch nur mittelbar zum Ausdruck gebracht wird, dass ein Zusammenhang zwischen einer Lebensmittelkategorie, einem Lebensmittel oder einem seiner Bestandteile einerseits und der Gesundheit andererseits besteht. Der Begriff "Zusammenhang" ist dabei weit zu verstehen (EuGH, Urteil vom 6. September 2012 - C544/10, GRUR 2012, 1161 Rn. 34 = WRP 2012, 1368 - Deutsches Weintor; EuGH, Urteil vom 18. Juli 2013 - C299/12, GRUR 2013, 1061 Rn. 22 = WRP 2013, 1311 - Green - Swan Pharmaceuticals). Der Begriff "gesundheitsbezogene Angabe" erfasst daher jeden Zusammenhang, der eine Verbesserung des Gesundheitszustands dank des Verzehrs des Lebensmittels impliziert (EuGH, GRUR 2012, 1161 Rn. 35 - Deutsches Weintor; BGH, Beschluss vom 5. Dezember 2012 - I ZR 36/11, GRUR 2013, 189 Rn. 9 = WRP 2013, 180 - Monsterbacke; BGH, GRUR 2013, 958 Rn. 10 - Vitalpilze). Darüber hinaus wird jeder Zusammenhang erfasst, der impliziert, dass für die Gesundheit negative oder schädliche Auswirkungen, die in anderen Fällen mit einem solchen Verzehr einhergehen oder sich ihm anschließen, fehlen oder geringer ausfallen. Dabei sind sowohl die vorübergehenden und flüchtigen Auswirkungen als auch die kumulativen Auswirkungen des wiederholten und längerfristigen Verzehrs eines bestimmten Lebensmittels auf den körperlichen Zustand zu berücksichtigen (EuGH, GRUR 2012, 1161 Rn. 35, 38 - Deutsches Weintor).

17

Nach Erwägungsgrund 16 der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 kommt es darauf an, wie Angaben über Lebensmittel vom Verbraucher verstanden werden. Dabei ist vom normal informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher auszugehen. Es gilt kein statistischer, sondern ein normativer Maßstab, nach dem die nationalen Gerichte und Verwaltungsbehörden gehalten sind, von ihrer eigenen Urteilsfähigkeit unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union auszugehen.

18

bb) Nach diesen Grundsätzen liegt eine gesundheitsbezogene Angabe entgegen der Annahme des Berufungsgerichts auch dann vor, wenn nach dem Verständnis des Durchschnittsverbrauchers, das naturgemäß auch durch Vorerwartungen und Kenntnisse geprägt wird, ein Zusammenhang zwischen dem Bestandteil eines Lebensmittels und dem Gesundheitszustand des Konsumenten suggeriert wird.

19

d) Mit Erfolg wendet sich die Revision auch gegen die weitere Annahme des Berufungsgerichts, die Bezeichnung "Praebiotik® + Probiotik®" sei lediglich als Beschaffenheits- oder Inhaltsangabe anzusehen.

20

Die Beurteilung der Auffassung des Verbrauchers obliegt zwar im Wesentlichen dem Tatrichter. Im Revisionsverfahren ist allerdings zu prüfen, ob der Tatrichter den Rechtsbegriff zutreffend erfasst und ohne Widersprüche zu Denkgesetzen und Erfahrungssätzen geurteilt hat und ob das gewonnene Ergebnis von den getroffenen Feststellungen getragen wird (BGH, Urteil vom 11. April 2013 - I ZR 214/11, GRUR 2013, 1239 Rn. 21 = WRP 2013, 1601 - VOLKSWAGEN/Volks.Inspektion).

21

Im Streitfall kann auf der Grundlage der Feststellungen des Berufungsgerichts nicht angenommen werden, dass der Verkehr in der Bezeichnung "Praebiotik® + Probiotik®" allein den Hinweis auf die Inhaltsstoffe des so bezeichneten Lebensmittels sieht. Das Berufungsgericht hat festgestellt, dass das Lebensmittel als Inhaltsstoffe die präbiotische Komponente Calactooligosaccharide und als probiotische Komponente das Bakterium Lactobacillus fermentum hereditum enthält. Es ist ferner davon ausgegangen, dass der angesprochene Verkehr die Bezeichnung "Praebiotik® + Probiotik®" dahin versteht, dass das von der Beklagten angebotene Lebensmittel Probiotika und Präbiotika, also Bestandteile enthält, die sich als probiotisch und präbiotisch qualifizieren lassen. Durch die Eigenschaften "probiotisch" und "präbiotisch" eines Lebensmittels wird ein Wirkungsbezug zum Gesundheitszustand des Konsumenten hergestellt. So hat das Landgericht festgestellt, dass damit die Fähigkeit ausgedrückt wird, die natürliche Darmfunktion und die Abwehrkräfte zu stimulieren. Dies entspricht der Lebenserfahrung (vgl. auch Gerstberger, ZLR 2012, 723, 725 mwN) und wird auch dadurch gestützt, dass die Kommission der Europäischen Union in der Angabe "contains probiotics/prebiotics" ein typisches Beispiel für die Erklärung einer gesundheitsfördernden Wirkung im Sinne einer gesundheitsbezogenen Angabe gesehen hat (vgl. Guidance on the implemantation of Regulation No 1924/2006 on nutrition and health claims made on foods conclusions of the Standing Committee on the Food Chain and Animal Health vom 14. Dezember 2007, S. 11, vgl. dazu auch Gerstberger, ZLR 2012, 723, 727; Omsels, jurisPR-WettbR 9/2012, Anm. 3, E). Abweichende Feststellungen hat das Berufungsgericht nicht getroffen. Es sind auch sonst keine Umstände ersichtlich, die dafür sprechen könnten, dass die normativ zu bestimmende Auffassung des Durchschnittsverbrauchers nicht allein in den Angaben "Calactooligosaccharide" und "Lactobacillus fermentum hereditum" die Beschreibung eines Inhaltsstoffs sieht, sondern auch in der Bezeichnung "Praebiotik® + Probiotik®", die erkennbar eng an die Wörter "Praebiotikum" und "Probiotikum" und damit an Begriffe angelehnt sind, die - wie etwa Narkotikum und Analgetikum - nach der Lebenserfahrung regelmäßig ein Mittel speziell in seiner Eigenschaft benennen, eine bestimmte Wirkung auf Körperfunktionen zu erzielen.

22

3. Die Abweisung des Klageantrags zu 1 ist auch nicht aus anderen Gründen richtig (§ 561 ZPO). Die Verwendung der Bezeichnung "Praebiotik® + Probiotik®" ist nicht durch Art. 1 Abs. 3 der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 erlaubt. Danach dürfen Handelsmarken, Markennamen oder Phantasiebezeichnungen, die in der Kennzeichnung, Aufmachung oder Werbung für ein Lebensmittel verwendet werden und als nährwert- oder gesundheitsbezogene Angabe aufgefasst werden können, ohne die in der Verordnung vorgesehenen Zulassungsverfahren verwendet werden, sofern der betreffenden Kennzeichnung, Aufmachung oder Werbung eine nährwert- oder gesundheitsbezogene Angabe beigefügt ist, die der Verordnung entspricht. Wie bei der Prüfung des Klageantrags zu 2 dargelegt werden wird, ist der Bezeichnung "Praebiotik® + Probiotik®" mit der Wendung "zur Unterstützung einer gesunden Darmflora" eine gesundheitsbezogene Angabe beigefügt. Die Annahme des Berufungsgerichts, diese Angabe entspreche ebenfalls der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006, weil sich die Beklagte auf die Übergangsvorschrift nach Art. 28 Abs. 6 Buchst. b dieser Verordnung berufen könne, ist jedoch nicht frei von Rechtsfehlern (dazu unter II). Es kann deshalb offenbleiben, ob es für die Privilegierung des Art. 1 Abs. 3 der Verordnung ausreicht, dass der zulassungsbedürftigen Marke Angaben beigefügt werden, die nicht positiv zugelassen sind, sondern hinsichtlich deren lediglich die Übergangsvorschrift nach Art. 28 Abs. 6 Buchst. b der Verordnung eingreift. Auch die Beifügung der Angabe "Mit natürlichen Milchsäurekulturen" rechtfertigt die Verwendung der Bezeichnung "Praebiotik® + Probiotik®" nicht (vgl. Gerstberger, ZLR 2012, 723, 730 f.). Abweichendes macht auch die Revisionserwiderung nicht geltend.

23

4. Auf der Grundlage der bislang getroffenen Feststellungen kann nicht abschließend beurteilt werden, ob der Klägerin der mit dem Unterlassungsantrag zu 1 geltend gemachte Anspruch und die darauf bezogenen Folgeansprüche in Bezug auf die Verwendung der Bezeichnung "Praebiotik® + Probiotik®" zustehen. Das Berufungsgericht hat - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - keine Feststellungen zu der Frage getroffen, ob die Verwendung dieser Bezeichnung auch dann, wenn sie als gesundheitsbezogene Angabe anzusehen ist, nach der Übergangsvorschrift des Art. 28 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 zulässig ist. Danach dürfen Produkte mit bereits vor dem 1. Januar 2005 bestehenden Handelsmarken oder Markennamen, die als eine nährwert- oder gesundheitsbezogene Angabe im Sinne der Verordnung aufgefasst werden können (vgl. EuGH, GRUR 2013, 1061 Rn. 36 - Green-Swan Pharmaceuticals) und die der Verordnung nicht entsprechen, bis zum 19. Januar 2022 weiterhin in den Verkehr gebracht werden. Die Revisionserwiderung weist insoweit im Wege der Gegenrüge auf den Vortrag der Beklagten hin, wonach die Marken "Praebiotik" und "Probiotik" bereits vor dem 1. Januar 2005 zur Kennzeichnung von Lebensmitteln benutzt worden seien.

24

II. Mit Erfolg wendet sich die Revision ferner gegen die Annahme des Berufungsgerichts, der auf die Untersagung der Verwendung der Angabe

Praebiotik® + Probiotik®

Mit natürlichen Milchsäurekulturen

Praebiotik® zur Unterstützung einer gesunden Darmflora

gerichtete Unterlassungsantrag zu 2 und die darauf bezogenen Folgeanträge seien unbegründet.

25

1. Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, die Aussage

Praebiotik® zur Unterstützung einer gesunden Darmflora

sei zwar eine gesundheitsbezogene Angabe im Sinne von Art. 2 Abs. 2 Nr. 5 der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006. Sie dürfe jedoch nach der Übergangsbestimmung des Art. 28 Abs. 6 Buchst. b dieser Verordnung von der Beklagten derzeit noch verwendet werden. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Überprüfung nicht stand.

26

a) Nach Art. 28 Abs. 6 Buchst. b der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 dürfen gesundheitsbezogene Angaben, die - wie im Streitfall - keiner Bewertung durch einen Mitgliedstaat unterzogen und nicht zugelassen wurden, weiterhin verwendet werden, sofern vor dem 19. Januar 2008 ein Antrag nach der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 gestellt wurde; gesundheitsbezogene Angaben, die nicht nach diesem Verfahren zugelassen wurden, dürfen bis zu sechs Monate nach einer Entscheidung im Sinne des Art. 17 Abs. 3 der Verordnung weiter verwendet werden.

27

Das Berufungsgericht hat festgestellt, dass die Dachorganisation der Hersteller diätetischer Lebensmittel IDACE am 18. Januar 2008 nach Art. 14 der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 bei der Wettbewerbsbehörde Frankreichs einen Antrag auf Zulassung unter anderem der Angabe

Prebiotic fibre supports development of healthy intestinal flora

gestellt hat. Dagegen erhebt die Revision keine Beanstandung.

28

b) Im Streitfall kann offenbleiben, ob ein Antrag eines Verbandes für die Anwendung des Art. 28 Abs. 6 Buchst. b der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 ausreicht oder ob ein Antrag von jedem Unternehmen gesondert gestellt werden muss, das die Angabe verwenden möchte (vgl. dazu Meisterernst/Haber aaO Art. 28 Rn. 28g f.). Zugunsten der Beklagten kann weiter unterstellt werden, dass die Antragstellung bei einem Mitgliedstaat ausreicht, also kein entsprechender Antrag für jeden Mitgliedstaat der Europäischen Union gestellt werden muss (vgl. dazu OLG Hamburg, WRP 2013, 99, 101; Meisterernst in Meisterernst/Haber, Praxiskommentar Health & Nutrition Claims, 19. Lfg. Feb. 2013, Art. 28 Rn. 28h). Offenbleiben kann schließlich, ob die Beklagte die angegriffene Angabe bereits vor dem Inkrafttreten der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 am 19. Januar 2007 im Sinne von Art. 28 Abs. 6 Buchst. b der Verordnung verwendet hat (vgl. dazu OLG Hamburg, WRP 2013, 99, 102; Meisterernst in Meisterernst/Haber aaO Art. 28 Rn. 26; Gerstberger, ZLR 2012, 723, 733). Entgegen der Beurteilung des Berufungsgerichts kann jedenfalls nicht angenommen werden, dass der Antrag der IDACE die Verwendung der Aussage "Praebiotik® zur Unterstützung einer gesunden Darmflora" inhaltlich rechtfertigt.

29

aa) Bei der Prüfung, ob eine verwendete gesundheitsbezogene Angabe inhaltlich mit einer im Sinne von Art. 28 Abs. 6 Buchst. b der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 angemeldeten Angabe übereinstimmt, ist ein strenger Maßstab anzulegen (OLG Hamburg, WRP 2013, 99, 101; Meisterernst in Meisterernst/Haber aaO Art. 28 Rn. 28h). Dafür spricht zunächst der Wortlaut der Bestimmung. Danach kann diejenige Angabe weiterhin verwendet werden, hinsichtlich deren ein Antrag nach der Verordnung gestellt worden ist. Es muss sich also um die nämliche Angabe handeln. Auch der Sinn und Zweck sowie die Systematik der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 sprechen dafür, an die Übereinstimmung der verwendeten mit der beantragten Angabe strenge Anforderungen zu stellen. Die Übergangsbestimmung des Art. 28 Abs. 6 der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 ist eine Ausnahme vom Verbotstatbestand des Art. 10 Abs. 1 der Verordnung. Das dort statuierte grundsätzliche Verbot der Verwendung nicht zugelassener Angaben dient dem Zweck der Richtlinie, ein hohes Verbraucherschutzniveau zu gewährleisten (Erwägungsgründe 1, 36). Aus der systematischen Konzeption der Verordnung, wonach die Zulassung von gesundheitsbezogenen Angaben grundsätzlich die Aufnahme in eine Positivliste nach einer wissenschaftlichen Nachprüfung voraussetzt, folgt ferner, dass dem Gesichtspunkt der Rechtssicherheit besondere Bedeutung zukommt (vgl. auch Erwägungsgrund 31). Damit stünde es nicht im Einklang, im Wege einer extensiven Anwendung der Übergangsvorschrift des Art. 28 Abs. 6 Buchst. b der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 die Verwendung von Angaben zu gestatten, die sich nicht eng mit der beantragten Angabe decken.

30

bb) Diese Anforderungen an die inhaltliche Übereinstimmung der werblichen Behauptung

Praebiotik® zur Unterstützung einer gesunden Darmflora

mit der Angabe im Zulassungsantrag

Prebiotic fibre supports development of healthy intestinal flora

sind im Streitfall nicht erfüllt. In der angemeldeten Angabe wird einem Inhaltsstoff ("fibre", also "Faser/Ballaststoff") eine probiotische Wirkung zur Unterstützung der Entwicklung einer gesunden Darmflora zugeschrieben. Dagegen handelt es sich bei dem von der Beklagten verwendeten Begriff "Praebiotik®" um ein Kunstwort, das der Verbraucher - auch nahegelegt durch das stilisierte "R" im Kreis (®) (vgl. dazu BGH, Urteil vom 14. Dezember 1989 - I ZR 1/88, GRUR 1990, 364, 366 - Baelz; Urteil vom 26. Februar 2009 - I ZR 219/06, GRUR 2009, 888 Rn. 15 = WRP 2009, 1080 - Thermoroll; Urteil vom 10. Januar 2013 - I ZR 84/09, GRUR 2013, 840 Rn. 35 = WRP 2013, 1039 - PROTI II) - als Marke und damit als Herkunftshinweis auf ein bestimmtes Unternehmen versteht. Dass das Markenwort sich an den Begriff "Praebiotikum" anlehnen und im Sinne eines sprechenden Zeichens beschreibende Anklänge im Sinne eines Mittels mit probiotischer Wirkung aufweisen mag, ändert nichts daran, dass der Begriff - auch nach den Feststellungen des Berufungsgerichts - eindeutig als ein Kennzeichen gebildet ist und auch als solches erkannt wird.

31

Zwischen einem markentypisch auf ein einziges Unternehmen hinweisenden Kennzeichen und der - zudem von einem Verband zugunsten einer Vielzahl von in Betracht kommenden Verwendern angemeldeten - rein beschreibenden Angabe eines Inhaltsstoffs besteht aber ein grundlegender inhaltlicher Unterschied, der der Anwendung der Übergangsvorschrift des Art. 28 Abs. 6 Buchst. b der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 entgegensteht (ebenso OLG Hamburg, WRP 2013, 99, 101 f.; Gerstberger, ZLR 2012, 723, 732).

32

Die abweichende Ansicht des Berufungsgerichts läuft auf eine Privilegierung der Verwendung von Marken mit beschreibenden Anklängen hinaus, die mit der Systematik und dem Sinn und Zweck der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 nicht im Einklang steht. Nach Erwägungsgrund 4 der Verordnung findet diese auch auf Handelsmarken und sonstige Markennamen Anwendung, die als nährwert- oder gesundheitsbezogene Angabe ausgelegt werden können. Eine Privilegierung solcher Marken sieht die Verordnung allein insoweit vor, als dem Verwender nach Art. 1 Abs. 3 der Verordnung ein Wahlrecht im Hinblick auf die Beifügung einer gesundheits- oder ernährungsbezogenen Angabe zusteht und ihm in Art. 28 Abs. 2 der Verordnung eine weitreichende Übergangsfrist gewährt wird. Dagegen ist nichts dafür ersichtlich, dass dem Verwender einer solchen Marke darüber hinaus auch eine Privilegierung dahingehend zukommen soll, dass bei der Prüfung der Übereinstimmung der angemeldeten mit der verwendeten Angabe im Sinne des Art. 28 Abs. 6 Buchst. b der Verordnung der Kennzeichencharakter der verwendeten Angabe außer Betracht gelassen werden kann. Vielmehr steht dem der Zweck der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 entgegen, ein hohes Verbraucherschutzniveau und eine transparente und rechtssichere Handhabung der Erlaubnistatbestände zu gewährleisten.

33

c) Ein Vorabentscheidungsersuchen an den Gerichtshof der Europäischen Union nach Art. 267 Abs. 3 AEUV ist nicht geboten, da keine vernünftigen Zweifel an der Auslegung der hier entscheidungserheblichen Bestimmungen der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 bestehen (vgl. EuGH, Urteil vom 6. Oktober 1982 - 283/81, Slg. 1982, 3415 = NJW 1983, 1257, 1258 - C.I.L.F.I.T.).

34

2. Die auf den Unterlassungsantrag zu 2 bezogenen Folgeanträge sind ebenfalls begründet. Der geltend gemachte Schadensersatzanspruch folgt aus § 9 UWG, der Auskunftsanspruch ergibt sich aus § 242 BGB.

35

3. Die Beurteilung des Berufungsgerichts, der Unterlassungsantrag zu 2 und die darauf bezogenen Folgeanträge auf Auskunft und Schadensersatzfeststellung seien unbegründet, erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig (§ 561 ZPO). Einer Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht bedarf es insoweit nicht, weil der Senat auf der Grundlage des festgestellten Sachverhalts selbst entscheiden kann und weiterer Sachvortrag der Beklagten hierzu nicht zu erwarten ist (§ 563 Abs. 3 ZPO).

36

III. Das Berufungsurteil ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO).

37

1. Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuweisen, soweit es in Abänderung des landgerichtlichen Urteils den Unterlassungsantrag zu 1 und die darauf bezogenen Folgeanträge abgewiesen hat (§ 563 Abs. 1 ZPO). Das Berufungsgericht wird zu prüfen haben, ob die Marken "Praebiotik" und "Probiotik" bereits vor dem 1. Januar 2005 zur Kennzeichnung von Lebensmitteln benutzt worden sind. War dies nicht der Fall, scheidet die Anwendung der Übergangsvorschrift des Art. 28 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 von vornherein aus. Nach ihrem eindeutigen Wortlaut erlaubt diese Bestimmung die Fortsetzung des Vertriebs von Produkten, die bereits vor dem 1. Januar 2005 in den Verkehr gebracht wurden. Dass zu diesem Zeitpunkt lediglich die beanstandete Marke bestand, reicht nicht aus (vgl. EuGH, GRUR 2013, 1061 Rn. 37 und Leitsatz 3 - Green-Swan Pharmaceuticals; Schoene, GRUR-Prax 2013, 369; aA Blass in Blass/Brustbauer/Hauer/Kainz/Königshofer/Mahmood/Natterer/Stangl/Stuller, Lebensmittelrecht, 8. Lieferung, März 2013, Art. 28 EG-ClaimsVO Rn. 5; Oechsler, LMK 2013, 351275). Sollte das Berufungsgericht eine Verwendung der beanstandeten Bezeichnungen für Lebensmittel vor dem Stichtag feststellen, wird es der weiteren Frage nachgehen müssen, ob es sich bei der vom Unterlassungsantrag zu 1 erfassten Babynahrung um ein Produkt handelt, dass vom vor dem 1. Januar 2005 unter diesen Bezeichnungen in den Verkehr gebrachten Lebensmittel im Hinblick auf Rezeptur oder Eigenschaften abweicht. Liegt eine solche Abweichung vor, stellt sich die weitere, vom Gerichtshof der Europäischen Union noch nicht entschiedene Frage, ob es für die Anwendung des Art. 28 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 ausreicht, dass es vor 2005 überhaupt Produkte mit der beanstandeten Kennzeichnung gab oder ob die Privilegierung dieser Vorschrift nur für solche gekennzeichneten Lebensmittel gilt, die seit dem 1. Januar 2005 unverändert vertrieben werden (vgl. Meisterernst in Meisterernst/Haber aaO Art. 28 Rn 11; Hüttebräuker, ZLR 2013, 578, 584 f.; Gerstberger, ZLR 2012, 723, 728 f.; Ziegler, ZLR 2007, 529, 536).

38

2. Soweit das Berufungsgericht die Berufung der Klägerin im Hinblick auf den Unterlassungsantrag zu 2 und die darauf bezogenen Folgeanträge zurückgewiesen hat, ist sein Urteil aufzuheben und die Beklagte antragsgemäß zu verurteilen (§ 563 Abs. 3 ZPO).

Bornkamm     

        

RiBGH Pokrant ist in Urlaub und
kann daher nicht unterschreiben.

        

Büscher

                 

Bornkamm

                 
        

Koch     

        

     Löffler     

        

(1) Nahrungsergänzungsmittel im Sinne dieser Verordnung ist ein Lebensmittel, das

1.
dazu bestimmt ist, die allgemeine Ernährung zu ergänzen,
2.
ein Konzentrat von Nährstoffen oder sonstigen Stoffen mit ernährungsspezifischer oder physiologischer Wirkung allein oder in Zusammensetzung darstellt und
3.
in dosierter Form, insbesondere in Form von Kapseln, Pastillen, Tabletten, Pillen und anderen ähnlichen Darreichungsformen, Pulverbeuteln, Flüssigampullen, Flaschen mit Tropfeinsätzen und ähnlichen Darreichungsformen von Flüssigkeiten und Pulvern zur Aufnahme in abgemessenen kleinen Mengen, in den Verkehr gebracht wird.

(2) Nährstoffe im Sinne dieser Verordnung sind Vitamine und Mineralstoffe, einschließlich Spurenelemente.

64
(2) Jedenfalls stehen der Annahme einer durchschnittlichen Kennzeichnungskraft durch das Berufungsgericht durchgreifende Bedenken gegen den angewandten rechtlichen Maßstab der zu bestimmenden Verkehrsauffassung entgegen. Das Berufungsgericht ist von einer gespaltenen Verkehrsauffassung ausgegangen, indem es innerhalb des durch die Ware Likör angesprochenen allgemeinen Verkehrs zwischen den Verbrauchern, die die objektive Bedeutung von Marula kennen, und denjenigen unterschieden hat, die eine solche Kenntnis (noch) nicht haben. Eine derartige Differenzierung innerhalb eines einzigen angesprochenen Verkehrskreises - hier dem des Verbrauchers, der als Nachfrager für Liköre in Betracht kommt - widerspricht dem Grundsatz, dass es bei der Prüfung der Verwechslungsgefahr auf die Auffassung des normal informierten , angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers der in Rede stehenden Waren oder Dienstleistungen ankommt (EuGH, Urteil vom 6. Oktober 2005 - C-120/04, Slg 2005, I-8551 = GRUR 2005, 1042 Rn. 28 - THOMSON LIFE; Büscher in Büscher/Dittmer/Schiwy aaO § 14 MarkenG Rn. 206; vgl. auch EuGH, Urteil vom 22. September 2011 - C-323/09, GRUR 2011, 1124 Rn. 50 = WRP 2011, 1550 - Interflora). Die Annahme einer gespaltenen Verkehrsauffassung ist mit dem Begriff der Verwechslungsgefahr als Rechtsbegriff deshalb nicht zu vereinbaren (vgl. Hacker in Ströbele/Hacker aaO § 9 Rn. 18; krit. Ingerl/Rohnke aaO § 14 Rn. 461; zur normativen Grundkonzeption des Verkehrsverständnisses im Wettbewerbsrecht vgl. BGH, Urteil vom 29. März 2007 - I ZR 122/04, GRUR 2007, 1079 Rn. 36 = WRP 2007, 1346 - Bundesdruckerei; Bornkamm in Köhler/Bornkamm aaO § 5 Rn. 1.49). Eine andere Beurteilung ist nur ausnahmsweise dann gerechtfertigt, wenn die sich gegenüberstehenden Zeichen verschiedene Verkehrskreise ansprechen, die sich - wie etwa der allgemeine Verkehr und Fachkreise oder unterschiedliche Sprachkreise - objektiv voneinander abgrenzen lassen (BGH, Beschluss vom 1. Juni 2011 - I ZB 52/09, GRUR 2012, 64 Rn. 9 = WRP 2012, 83 - Maalox/ Melox-GRY; Hacker in Ströbele/Hacker aaO § 9 Rn. 18; vgl. auch Büscher in Büscher/Dittmer/Schiwy aaO § 14 Rn. 206). In einem solchen Fall reicht es für die Bejahung eines Verletzungstatbestands aus, wenn Verwechslungsgefahr bei einem der angesprochenen Verkehrskreise besteht (BGH, Urteil vom 1. April 2004 - I ZR 23/02, GRUR 2004, 947, 948 = WRP 2004, 1364 - Gazoz; BGH, GRUR 2012, 64 Rn. 9 - Maalox/Melox-GRY; Büscher in Büscher/ Dittmer/Schiwy aaO § 14 Rn. 206).

(1) Unlautere geschäftliche Handlungen sind unzulässig.

(2) Geschäftliche Handlungen, die sich an Verbraucher richten oder diese erreichen, sind unlauter, wenn sie nicht der unternehmerischen Sorgfalt entsprechen und dazu geeignet sind, das wirtschaftliche Verhalten des Verbrauchers wesentlich zu beeinflussen.

(3) Die im Anhang dieses Gesetzes aufgeführten geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern sind stets unzulässig.

(4) Bei der Beurteilung von geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern ist auf den durchschnittlichen Verbraucher oder, wenn sich die geschäftliche Handlung an eine bestimmte Gruppe von Verbrauchern wendet, auf ein durchschnittliches Mitglied dieser Gruppe abzustellen. Geschäftliche Handlungen, die für den Unternehmer vorhersehbar das wirtschaftliche Verhalten nur einer eindeutig identifizierbaren Gruppe von Verbrauchern wesentlich beeinflussen, die auf Grund von geistigen oder körperlichen Beeinträchtigungen, Alter oder Leichtgläubigkeit im Hinblick auf diese geschäftlichen Handlungen oder die diesen zugrunde liegenden Waren oder Dienstleistungen besonders schutzbedürftig sind, sind aus der Sicht eines durchschnittlichen Mitglieds dieser Gruppe zu beurteilen.

23
b) Voraussetzung für die Annahme einer Unlauterkeit im Sinne von § 4 Nr. 2 UWG ist es, dass sich die Werbung - zumindest auch - gezielt an Kinder oder Jugendliche wendet, weil sich die Vorschrift gegen ein Ausnutzen der Unerfahrenheit dieser Zielgruppe richtet. Das Erfordernis der Zielgerichtetheit trägt dem Umstand Rechnung, dass bei der Beurteilung von Wettbewerbshandlungen grundsätzlich auf den Durchschnittsverbraucher des angesprochenen Verkehrskreises abzustellen ist. In vielen Fällen wird Werbung sowohl von Erwachsenen als auch von Minderjährigen wahrgenommen. Solche Werbung ist nicht stets auch am Maßstab des § 4 Nr. 2 UWG zu messen (vgl. BGH, GRUR 2006, 776 Rn. 20 - Werbung für Klingeltöne).

(1) Unlautere geschäftliche Handlungen sind unzulässig.

(2) Geschäftliche Handlungen, die sich an Verbraucher richten oder diese erreichen, sind unlauter, wenn sie nicht der unternehmerischen Sorgfalt entsprechen und dazu geeignet sind, das wirtschaftliche Verhalten des Verbrauchers wesentlich zu beeinflussen.

(3) Die im Anhang dieses Gesetzes aufgeführten geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern sind stets unzulässig.

(4) Bei der Beurteilung von geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern ist auf den durchschnittlichen Verbraucher oder, wenn sich die geschäftliche Handlung an eine bestimmte Gruppe von Verbrauchern wendet, auf ein durchschnittliches Mitglied dieser Gruppe abzustellen. Geschäftliche Handlungen, die für den Unternehmer vorhersehbar das wirtschaftliche Verhalten nur einer eindeutig identifizierbaren Gruppe von Verbrauchern wesentlich beeinflussen, die auf Grund von geistigen oder körperlichen Beeinträchtigungen, Alter oder Leichtgläubigkeit im Hinblick auf diese geschäftlichen Handlungen oder die diesen zugrunde liegenden Waren oder Dienstleistungen besonders schutzbedürftig sind, sind aus der Sicht eines durchschnittlichen Mitglieds dieser Gruppe zu beurteilen.

16
bb) Nicht erforderlich ist, dass sich eine geschäftliche Handlung an eine bestimmte Gruppe schutzbedürftiger Verbraucher "wendet" (vgl. § 3 Abs. 2 Satz 2 UWG) oder - wie bei Nr. 28 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG (vgl. Rn. 30) - auf sie abzielt (vgl. Fezer/Fezer, UWG, 2. Aufl., § 3 Rn. 120; Köhler in Köhler/Bornkamm, UWG, 32. Aufl., § 3 Rn. 14; aA Podszun in Harte/Henning, UWG, 3. Aufl., § 3 Rn. 72; Sosnitza in Piper/Ohly/Sosnitza, UWG, 5. Aufl., § 3 Rn. 84). Für die Anwendung von Satz 3 ist es vielmehr erforderlich, aber auch ausreichend, dass die geschäftliche Handlung voraussichtlich und vorhersehbar allein das geschäftliche Verhalten dieser Verbrauchergruppe wesentlich beeinflusst. Entgegen der Ansicht der Revision entspricht diese richtlinienkonforme Auslegung auch der im Wortlaut von § 3 Abs. 2 Satz 2 und 3 UWG zum Ausdruck gekommenen Intention des Gesetzgebers (vgl. Regierungsentwurf eines Ersten Gesetzes zur Änderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb , BT-Drucks. 16/10145, S. 22).
7
1. Der Gerichtshof der Europäischen Union hat noch unter der Geltung der durch die Richtlinie 2000/13/EG abgelösten Richtlinie 79/112/EWG des Rates vom 18. Dezember 1978 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Etikettierung und Aufmachung von für den Endverbraucher bestimmten Lebensmittel sowie die Werbung hierfür (ABl. 1979 Nr. L 33 vom 8. Februar 1979, S. 1) wiederholt ausgesprochen, es sei davon auszugehen , dass Verbraucher, die sich in ihrer Kaufentscheidung nach der Zusam- mensetzung der Erzeugnisse richteten, zunächst das durch den Artikel 6 dieser Richtlinie vorgeschriebene Zutatenverzeichnis lesen (vgl. EuGH, Urteil vom 26. Oktober 1995 - C-51/94, Slg. 1995, I-3599 = ZLR 1995, 667 Rn. 34 - Kommission /Deutschland; Urteil vom 9. Februar 1999 - C-383/97, Slg. 1999, I-3599 = ZLR 1999, 237 Rn. 37 f. und 43 - Van der Laan; Urteil vom 4. April 2000 - C-465/98, Slg. 2000, I-2297 = GRUR Int. 2000, 756 Rn. 22 f. - Darbo). Die allenfalls bestehende Gefahr, dass Verbraucher dabei in Einzelfällen irregeführt werden könnten, sei gering und könne daher das bei einem grenzüberschreitenden Sachverhalt andernfalls begründete Hemmnis für den freien Warenverkehr nicht rechtfertigen (EuGH, ZLR 1995, 667 Rn. 34 - Kommission/Deutschland

(1) Es ist verboten, als Verantwortlicher nach Artikel 8 Absatz 1 der Verordnung (EU) Nr. 1169/2011 Lebensmittel mit Informationen über Lebensmittel, die den Anforderungen

1.
des Artikels 7 Absatz 1, auch in Verbindung mit Absatz 4, der Verordnung (EU) Nr. 1169/2011,
2.
des Artikels 7 Absatz 3, auch in Verbindung mit Absatz 4, der Verordnung (EU) Nr. 1169/2011 oder
3.
des Artikels 36 Absatz 2 Buchstabe a in Verbindung mit Artikel 7 Absatz 1 oder Absatz 3, jeweils auch in Verbindung mit Artikel 7 Absatz 4, der Verordnung (EU) Nr. 1169/2011
nicht entsprechen, in den Verkehr zu bringen oder allgemein oder im Einzelfall dafür zu werben.

(2) Es ist ferner verboten, als Verantwortlicher nach Artikel 8 Absatz 8 der Verordnung (EU) Nr. 1169/2011 Lebensmittel mit Informationen über Lebensmittel, die den Anforderungen

1.
des Artikels 7 Absatz 1, auch in Verbindung mit Absatz 4, der Verordnung (EU) Nr. 1169/2011,
2.
des Artikels 7 Absatz 3, auch in Verbindung mit Absatz 4, der Verordnung (EU) Nr. 1169/2011 oder
3.
des Artikels 36 Absatz 2 Buchstabe a in Verbindung mit Artikel 7 Absatz 1 oder Absatz 3, jeweils auch in Verbindung mit Artikel 7 Absatz 4, der Verordnung (EU) Nr. 1169/2011
nicht entsprechen, an andere Lebensmittelunternehmer zu liefern.

(3) Absatz 1 Nummer 2 und Absatz 2 Nummer 2 gelten nicht für nach Artikel 14 Absatz 1 der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Dezember 2006 über nährwert- und gesundheitsbezogene Angaben über Lebensmittel (ABl. L 404 vom 30.12.2006, S. 9; L 12 vom 18.1.2007, S. 3, L 86 vom 28.3.2008, S. 34, L 198 vom 30.7.2009, S. 87; L 160 vom 12.6.2013, S. 15), die zuletzt durch die Verordnung (EU) Nr. 1047/2012 (ABl. L 310 vom 9.11.2012, S. 36) geändert worden ist, zugelassene Angaben.

17
5. Die Vorschriften in § 1 Abs. 4a Satz 1 und 2 DiätV über die Abgrenzung der Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke von anderen Stoffen dienen der Herstellung transparenter Verhältnisse auf dem Markt für Gesundheitsprodukte. Sie stellen daher Vertriebsbestimmungen, die dem Schutz der Gesundheit der Verbraucher zumindest mittelbar dienen, und damit Marktverhaltensregelungen im Sinne von § 4 Nr. 11 UWG dar (vgl. BGH, Urteil vom 2. Oktober 2008 - I ZR 51/06, GRUR 2009, 75 Rn. 30 = WRP 2009, 51 - Priorin, zu § 1 Abs. 4a Satz 3 Nr. 2 DiätV). Ihre Verletzung ist auch geeignet, die Interessen der Verbraucher nicht unerheblich bzw. spürbar im Sinne von § 3 UWG 2004, § 3 Abs. 2 Satz 1 UWG 2008 zu beeinträchtigen (st. Rspr. vgl. nur BGH, Beschluss vom 13. Januar 2011 - I ZR 22/09, GRUR 2011, 246 Rn. 12 = WRP 2011, 344 - Gurktaler Kräuterlikör, zu Art. 4 Abs. 3 Buchst. a der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 über nährwert- und gesundheitsbezogene Angaben über Lebensmittel mwN).

(1) Im Sinne dieses Gesetzes ist

1.
„geschäftliche Entscheidung“ jede Entscheidung eines Verbrauchers oder sonstigen Marktteilnehmers darüber, ob, wie und unter welchen Bedingungen er ein Geschäft abschließen, eine Zahlung leisten, eine Ware oder Dienstleistung behalten oder abgeben oder ein vertragliches Recht im Zusammenhang mit einer Ware oder Dienstleistung ausüben will, unabhängig davon, ob der Verbraucher oder sonstige Marktteilnehmer sich entschließt, tätig zu werden;
2.
„geschäftliche Handlung“ jedes Verhalten einer Person zugunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens vor, bei oder nach einem Geschäftsabschluss, das mit der Förderung des Absatzes oder des Bezugs von Waren oder Dienstleistungen oder mit dem Abschluss oder der Durchführung eines Vertrags über Waren oder Dienstleistungen unmittelbar und objektiv zusammenhängt; als Waren gelten auch Grundstücke und digitale Inhalte, Dienstleistungen sind auch digitale Dienstleistungen, als Dienstleistungen gelten auch Rechte und Verpflichtungen;
3.
„Marktteilnehmer“ neben Mitbewerber und Verbraucher auch jede weitere Person, die als Anbieter oder Nachfrager von Waren oder Dienstleistungen tätig ist;
4.
„Mitbewerber“ jeder Unternehmer, der mit einem oder mehreren Unternehmern als Anbieter oder Nachfrager von Waren oder Dienstleistungen in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis steht;
5.
„Nachricht“ jede Information, die zwischen einer endlichen Zahl von Beteiligten über einen öffentlich zugänglichen elektronischen Kommunikationsdienst ausgetauscht oder weitergeleitet wird; nicht umfasst sind Informationen, die als Teil eines Rundfunkdienstes über ein elektronisches Kommunikationsnetz an die Öffentlichkeit weitergeleitet werden, soweit diese Informationen nicht mit dem identifizierbaren Teilnehmer oder Nutzer, der sie erhält, in Verbindung gebracht werden können;
6.
„Online-Marktplatz“ ein Dienst, der es Verbrauchern ermöglicht, durch die Verwendung von Software, die von einem Unternehmer oder in dessen Namen betrieben wird, einschließlich einer Website, eines Teils einer Website oder einer Anwendung, Fernabsatzverträge (§ 312c des Bürgerlichen Gesetzbuchs) mit anderen Unternehmern oder Verbrauchern abzuschließen;
7.
„Ranking“ die von einem Unternehmer veranlasste relative Hervorhebung von Waren oder Dienstleistungen, unabhängig von den hierfür verwendeten technischen Mitteln;
8.
„Unternehmer“ jede natürliche oder juristische Person, die geschäftliche Handlungen im Rahmen ihrer gewerblichen, handwerklichen oder beruflichen Tätigkeit vornimmt, und jede Person, die im Namen oder Auftrag einer solchen Person handelt;
9.
„unternehmerische Sorgfalt“ der Standard an Fachkenntnissen und Sorgfalt, von dem billigerweise angenommen werden kann, dass ein Unternehmer ihn in seinem Tätigkeitsbereich gegenüber Verbrauchern nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der anständigen Marktgepflogenheiten einhält;
10.
„Verhaltenskodex“ jede Vereinbarung oder Vorschrift über das Verhalten von Unternehmern, zu welchem diese sich in Bezug auf Wirtschaftszweige oder einzelne geschäftliche Handlungen verpflichtet haben, ohne dass sich solche Verpflichtungen aus Gesetzes- oder Verwaltungsvorschriften ergeben;
11.
„wesentliche Beeinflussung des wirtschaftlichen Verhaltens des Verbrauchers“ die Vornahme einer geschäftlichen Handlung, um die Fähigkeit des Verbrauchers, eine informierte Entscheidung zu treffen, spürbar zu beeinträchtigen und damit den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte.

(2) Für den Verbraucherbegriff ist § 13 des Bürgerlichen Gesetzbuchs entsprechend anwendbar.

(1) Wer eine nach § 3 oder § 7 unzulässige geschäftliche Handlung vornimmt, kann auf Beseitigung und bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch auf Unterlassung besteht bereits dann, wenn eine derartige Zuwiderhandlung gegen § 3 oder § 7 droht.

(2) Werden die Zuwiderhandlungen in einem Unternehmen von einem Mitarbeiter oder Beauftragten begangen, so sind der Unterlassungsanspruch und der Beseitigungsanspruch auch gegen den Inhaber des Unternehmens begründet.

(3) Die Ansprüche aus Absatz 1 stehen zu:

1.
jedem Mitbewerber, der Waren oder Dienstleistungen in nicht unerheblichem Maße und nicht nur gelegentlich vertreibt oder nachfragt,
2.
denjenigen rechtsfähigen Verbänden zur Förderung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen, die in der Liste der qualifizierten Wirtschaftsverbände nach § 8b eingetragen sind, soweit ihnen eine erhebliche Zahl von Unternehmern angehört, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben, und die Zuwiderhandlung die Interessen ihrer Mitglieder berührt,
3.
den qualifizierten Einrichtungen, die in der Liste der qualifizierten Einrichtungen nach § 4 des Unterlassungsklagengesetzes eingetragen sind, oder den qualifizierten Einrichtungen aus anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union, die in dem Verzeichnis der Europäischen Kommission nach Artikel 4 Absatz 3 der Richtlinie 2009/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2009 über Unterlassungsklagen zum Schutz der Verbraucherinteressen (ABl. L 110 vom 1.5.2009, S. 30), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2018/302 (ABl. L 60I vom 2.3.2018, S. 1) geändert worden ist, eingetragen sind,
4.
den Industrie- und Handelskammern, den nach der Handwerksordnung errichteten Organisationen und anderen berufsständischen Körperschaften des öffentlichen Rechts im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben sowie den Gewerkschaften im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben bei der Vertretung selbstständiger beruflicher Interessen.

(4) Stellen nach Absatz 3 Nummer 2 und 3 können die Ansprüche nicht geltend machen, solange ihre Eintragung ruht.

(5) § 13 des Unterlassungsklagengesetzes ist entsprechend anzuwenden; in § 13 Absatz 1 und 3 Satz 2 des Unterlassungsklagengesetzes treten an die Stelle der dort aufgeführten Ansprüche nach dem Unterlassungsklagengesetz die Ansprüche nach dieser Vorschrift. Im Übrigen findet das Unterlassungsklagengesetz keine Anwendung, es sei denn, es liegt ein Fall des § 4e des Unterlassungsklagengesetzes vor.

(1) Insoweit die Revision für begründet erachtet wird, ist das angefochtene Urteil aufzuheben.

(2) Wird das Urteil wegen eines Mangels des Verfahrens aufgehoben, so ist zugleich das Verfahren insoweit aufzuheben, als es durch den Mangel betroffen wird.

(1) Im Falle der Aufhebung des Urteils ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Berufungsgerichts erfolgen.

(2) Das Berufungsgericht hat die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung zugrunde gelegt ist, auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen.

(3) Das Revisionsgericht hat jedoch in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Aufhebung des Urteils nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist.

(4) Kommt im Fall des Absatzes 3 für die in der Sache selbst zu erlassende Entscheidung die Anwendbarkeit von Gesetzen, auf deren Verletzung die Revision nach § 545 nicht gestützt werden kann, in Frage, so kann die Sache zur Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden.