Bundesgerichtshof Urteil, 17. März 2015 - 2 StR 281/14

Gründe:

1

Das Landgericht hat die Angeklagten wegen Untreue in drei Fällen jeweils zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten verurteilt. Dagegen wenden sich die Angeklagten mit ihren auf mehrere Verfahrensrügen und die näher ausgeführte Sachrüge gestützten Revisionen. Mit auf die Rüge der Verletzung sachlichen Rechts gestützten Revisionen beanstandet die Staatsanwaltschaft die unterbliebene tateinheitliche Verurteilung der Angeklagten wegen Bestechlichkeit im geschäftlichen Verkehr in zwei Fällen.

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Die Revisionen der Angeklagten führen auf eine Verfahrensrüge zur Aufhebung des Urteils mit den Feststellungen und zur Zurückverweisung der Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an eine andere Kammer des Landgerichts. Die vom Generalbundesanwalt vertretenen Revisionen der Staatsanwaltschaft bleiben ohne Erfolg.

I.

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Das Landgericht hat folgende Feststellungen und Wertungen getroffen:

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1. Die Angeklagten waren im Hochseeschleppergeschäft tätig und betrieben ab dem Jahr 2005 den Bau der drei Hochseeschlepper T. , J. und U. . Eigentümerinnen der Schlepper sollten sog. Einschiffsgesellschaften - jeweils in der Rechtsform einer GmbH & Co. KG - werden, die als Publikumsgesellschaften konzipiert waren. In Umsetzung dieses Vorhabens erwarben die Angeklagten Vorratsgesellschaften, die aufgrund von Gesellschaftsverträgen vom 4. März 2005 in die T. GmbH & Co. KG sowie vom 26. September 2005 in die J. GmbH & Co. KG bzw. die U. GmbH & Co. KG umfirmiert wurden. Die Angeklagten waren Geschäftsführer und - neben anderen - Mitgesellschafter der am 10. März 2005 gegründeten, in allen drei Einschiffsgesellschaften als Komplementärin fungierenden AHT GmbH und zugleich als Kommanditisten an den Einschiffsgesellschaften beteiligt.

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Bereits am 5. Januar 2005 - „noch im Gründungsstadium und vor Beitritt weiterer Gesellschafter“- hatte die „ T. GmbH & Co. KG in Gründung“- vertreten durch die H. GmbH, deren Geschäftsführer und alleinige Gesellschafter die Angeklagten waren - einen Vertrag über den Bau des Hochseeschleppers T. mit einem Konsortium bestehend aus der M. w. GmbH und der M. AG abgeschlossen. Am 10. August 2005 folgten die Vertragsabschlüsse der „ J. GmbH & Co. KG in Gründung“ bzw. der „ U. GmbH & Co. KG in Gründung“ mit dem Konsortium hinsichtlich der Schlepper J. und U. .

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Den Vertragsabschlüssen waren Ende des Jahres 2004 Gespräche der Angeklagten mit dem früheren Mitangeklagten E. vorausgegangen, der bei der M. AG als Leiter der Abteilung „… “ für den Bau von Hochseeschleppern und Tankern zuständig war. Dabei waren die Angeklagten und E. übereingekommen, dass als Gegenleistung für die Erteilung der Bauaufträge an jeden der beiden Angeklagten 750.000 € je Schiff fließen sollten. E. sollte 500.000 € je Schiff für die organisatorische Umsetzung der Vereinbarung erhalten. Mittels dieser Vereinbarung gelang es E. , die Aufträge über den Bau der Schlepper für das Konsortium zu sichern und potentielle Konkurrenten für die Herstellung der Schiffe auszustechen.

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Um der Vereinbarung einen unverfänglichen Anstrich zu geben, schlossen die Angeklagten mit dem Konsortium M. w. GmbH / M. AG mehrere „Memoranda of Understanding“, die auf Seiten des Konsortiums von E. unterzeichnet wurden, obwohl er nicht über eine Einzelvertretungsbefugnis für das Konsortium verfügte. Inhalt der „Memoranda of Under- standing“ war zum einen die Verpflichtung desKonsortiums zur Zahlung von 750.000 € je Schiff - deklariert als „owner’s discount“ - an jeden der beiden An- geklagten. Zum anderen sollte die M. w. GmbH nach Abschluss ei- nes „finder’s fee agreement“ 500.000 €je Schiff an ein zwischengeschaltetes Unternehmen zahlen, das den Betrag nach Abzug einer Provision in Höhe von 25.000 € an E. weiterleiten sollte.

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In Umsetzung der Vereinbarung wurden in die internen Kostenkalkulationen des Konsortiums für die Herstellung der Schlepper Leerpositionen aufgenommen bzw. reale Positionen gezielt zu hoch angesetzt und so der Betrag von 2 Mio. € je Schiff, der an die Angeklagten und E. fließen sollte, auf den von den Einschiffsgesellschaften zu zahlenden Werklohn aufgeschlagen.

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Bei Errichtung der Gesellschaftsverträge der Einschiffsgesellschaften am 4. März 2005 bzw. 26. September 2005 ließen sich die Angeklagten die zuvor abgeschlossenen Schiffsbauverträge von den (übrigen) Gesellschaftern der jeweiligen Kommanditgesellschaft genehmigen, ohne diesen gegenüber die mit E. getroffene Schmiergeldabrede offengelegt zu haben.

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Kurz vor Fertigstellung der Schlepper T. im April 2007 sowie J. im Oktober 2007 und U. im April 2008 wurden die vereinbarten Beträge von den Angeklagten bzw. für E. gegenüber der M. w. GmbH in Rechnung gestellt und von dieser auch beglichen.

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Weder durch die Angeklagten noch durch E. waren Leistungen an die Einschiffsgesellschaften oder an das Konsortium erbracht worden, die diese Zahlungen rechtfertigten. Die Angeklagten verwendeten die ihnen zugeflossenen Beträge zur Leistung ihrer Kommanditeinlagen in die Einschiffsgesellschaften.

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Der gesamte Werklohn einschließlich des darin enthaltenen Schmiergeldanteils von 2 Mio. € pro Schiff wurde nach Übergabe der Schlepper im Auftrag der Angeklagten von der jeweiligen Einschiffsgesellschaft an die M. AG zur Auszahlung gebracht.

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Im Zeitpunkt der Fertigstellung der Schlepper und Zahlung des Werklohns hielten die Angeklagten sowie die von ihnen als Geschäftsführer der Komplementär-GmbHvertretene T. H. GmbH & Co. KG insgesamt 65 % der Kommanditanteile der jeweiligen Einschiffsgesellschaft , die verbleibenden 35 % der Anteile hielten angeworbene Kommanditisten. Die Komplementärin der Einschiffsgesellschaften, die AHT GmbH, deren Geschäftsführer und - neben anderen - Mitgesellschafter die Angeklagten waren, war weder am Vermögen noch am Gewinn und Verlust der Einschiffsgesellschaft beteiligt, für die Kommanditisten war eine Gewinn - und Verlustbeteiligung im Verhältnis ihrer Einlage vereinbart.

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2. Das Landgericht hat das Geschehen als Untreue in drei Fällen gewertet (Fall 3.2.2. T. , Fall 3.2.3. J. , Fall 3.2.4. U. ). Den Vermögensnachteil i.S.v. § 266 StGB hat es darin gesehen, dass die drei Einschiffsgesellschaften auf Veranlassung der Angeklagten den Werklohn für die Schlepper T. , J. und U. jeweils in voller Höhe an das Konsortium auszahlten, obwohl die zugrunde liegenden Verträge im Hinblick auf die Schmiergeldabrede in einem Umfang von 2 Mio. € sittenwidrig i.S.v. § 138 BGB und damit teilnichtig gewesen seien. Einen Vermögensnachteil hat das Landgericht nur angenommen, soweit die Kommanditanteile der angeworbenen Kommanditisten betroffen waren, und hat diesen unter Zugrundelegung der festgestellten Beteiligungsquote von 35 % auf 700.000 € je Schiff beziffert.

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3. Eine Strafbarkeit der Angeklagten wegen Bestechlichkeit im geschäftlichen Verkehr gemäß § 299 StGB hat das Landgericht mit der Begründung verneint, die Angeklagten seien zu keinem Zeitpunkt Angestellte oder Beauftragte der jeweiligen Einschiffsgesellschaften oder deren Komplementär-GmbH gewesen und damit als Betriebsinhaber keine tauglichen Täter.

II.

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Die Revisionen der Angeklagten haben bereits mit einer Verfahrensrüge Erfolg.

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Die Angeklagten beanstanden zu Recht, das Landgericht habe in seine Beweiswürdigung eine nicht ordnungsgemäß in die Hauptverhandlung eingeführte Urkunde einbezogen und damit seine Überzeugung von der Schuld der Angeklagten unter Verstoß gegen § 261 StPO nicht aus dem Inbegriff der Hauptverhandlung geschöpft.

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1. Das Landgericht stützt seine Überzeugung von dem „Schmiergeldcha- rakter“ der Zahlungenan die Angeklagten, denen keine von den Angeklagten erbrachten vergütungsfähigen Leistungen zugrunde lagen, auch auf den mit dem Finanzamt H. im Zusammenhang mit einem Antrag auf Erteilung einer verbindlichen Auskunft geführten Schriftverkehr, der jedoch nur teilweise ordnungsgemäß zum Gegenstand der Hauptverhandlung gemacht wurde.

19

Zwar wurde ausweislich des Hauptverhandlungsprotokolls in der Sitzung vom 17. Januar 2012 das Antragsschreiben der Wirtschaftsprüfungs- u. Steuerberatungsgesellschaft vom 1. Dezember 2005 verlesen (Blatt 1848 der Sachakten). Darin wurde dem Finanzamt H. als Grundlage seiner Entscheidung über die Erteilung der verbindlichen Auskunft u.a. mitgeteilt, dass die Konzeption und die Bauaufsicht des bestellten Schiffs Teil der Bereederungstätigkeit seien, zu der sich die T. H. GmbH & Co. KG vertraglich gegenüber der Einschiffsgesellschaft verpflichtet habe, und dass diese Tätigkeit nach dem Willen der Beteiligten einen Wert von 500.000 € darstelle. Darüber hinaus werde durch die Werft an die Angeklagten als Gesellschafter jeweils ein Betrag von 500.000 € als Provision bezahlt (UA S. 50). In die Beweiswürdigung hat das Landgericht unter auszugsweiser Wiedergabe im Wortlaut und unter Bezugnahme auf die konkrete Aktenfundstelle jedoch auch das Antwortschreiben des Finanzamts H. vom 6. Dezember 2005 einbezogen. Darin unterscheide das Finanzamt entsprechend den Darstellungen im Antrag auf Erteilung einer verbindlichen Auskunft zwischen den Themenkomplexen Vergütung für Bauaufsicht und Konzeption an den Vertragsreeder einerseits sowie Provisionszahlungen an die Angeklagten andererseits, für die nach dem Wortlaut des Antwortschreibens „eine Leistung seitens dieser Beteiligten (d.h. der Angeklagten) an die Werft nicht vorliege“ (UA S. 51).

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2. In der Einbeziehung der Urkunde in die Beweiswürdigung liegt ein Verstoß gegen § 261 StPO, wonach die Überzeugungsbildung des Tatgerichts aus dem Inbegriff der Hauptverhandlung zu schöpfen ist.

21

a) Eine förmliche Verlesung des Antwortschreibens des Finanzamts H. vom 6. Dezember 2005 gemäß § 249 Abs. 1 StPO erfolgte nicht, wie insoweit durch das Schweigen des Hauptverhandlungsprotokolls belegt wird (vgl. BGH, Urteil vom 6. September 2000 - 2 StR 190/00, NStZ-RR 2001, 18 f. mwN). Ein Verstoß gegen § 261 StPO wäre ungeachtet dessen aber nur dann bewiesen, wenn auszuschließen wäre, dass der Inhalt des Schriftstücks in anderer zulässiger Weise zum Gegenstand der Hauptverhandlung gemacht wurde (BGH, Beschluss vom 9. Mai 2001 - 2 StR 111/01). Von einem Ausschluss einer anderweitigen Einführung des herangezogenen Beweismittels ist vorliegend auszugehen.

22

b) Die Angeklagten haben mit ihren Revisionen vorgetragen, der Inhalt der Urkunde sei auch nicht in sonstiger prozessordnungsgemäßer Weise in die Hauptverhandlung eingeführt worden (vgl. BGH, Urteil vom 7. Februar 1990 - 3 StR 314/89, BGHR StPO § 344 Abs. 2 S. 2 Urkunden 1; BVerfG, Beschluss vom 25. Januar 2005 - 2 BvR 656/99 u.a., NJW 2005, 1999, 2001 f. mwN), und haben sich dabei mit allen naheliegenden Möglichkeiten der Einführung, insbesondere dem Vorhalt an die beiden als Zeugen gehörten Steuerberater, die das Antragsschreiben an das Finanzamt verfasst hatten, auseinandergesetzt.

23

Diesen Vortrag der Angeklagten sieht der Senat als erwiesen an. Die Staatsanwaltschaft ist dem Revisionsvorbringen in ihrer Gegenerklärung (§ 347 Abs. 1 Satz 2 StPO) nicht entgegengetreten, sondern hat den Revisionsvortrag hinsichtlich des Verfahrensablaufs ausdrücklich als richtig und vollständig bezeichnet. Auch das Tatgericht hat sich zu keiner dienstlichen Erklärung über einen anderen als den mit den Revisionen vorgetragenen Verfahrensablauf veranlasst gesehen. Für den Senat besteht angesichts dieser Umstände keine Veranlassung, die Richtigkeit des Revisionsvorbringens in tatsächlicher Hinsicht durch ihm an sich mögliche freibeweisliche Ermittlungen (vgl. BGH, Beschluss vom 8. Mai 1998 - 1 StR 67/98, NStZ-RR 1999, 47; Urteil vom 13. Dezember 1967 - 2 StR 544/67, BGHSt 22, 26, 28; BVerfG, Beschluss vom 25. Januar 2005 - 2 BvR 656/99 u.a., NJW 2005, 1999, 2003) zu überprüfen (vgl. BGH, Beschlüsse vom 22. August 2006 - 1 StR 293/06, NJW 2006, 3362, und vom 22. November 2001 - 1 StR 471/01, NStZ 2002, 275, 276).

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3. Ein Beruhen des Urteils auf dieser Verletzung des § 261 StPO lässt sich nicht ausschließen. Die Angeklagten haben sich dahingehend eingelassen, die an sie geflossenen Beträge seien als Vergütung für die von ihnen übernommene Bauaufsicht sowie für Leistungen im Bereich von Konzeption und Design der Schlepper gezahlt worden. Das Landgericht hat diese Einlassung aufgrund einer Gesamtwürdigung für widerlegt erachtet und die geflossenen Beträge als Schmiergeldzahlungen angesehen. Dabei hat es als gewichtiges Indiz im Rahmen der Beweiswürdigung gewertet, dass nach der Beurteilung des Finanzamts H. anlässlich der Erteilung einer verbindlichen Auskunft in dem fraglichen Schreiben den Zahlungen an die Angeklagten keine Leistungen zugrunde lagen.

25

4. Dieser Verfahrensfehler führt zur Aufhebung des Urteils und zur Zurückverweisung der Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an eine andere Kammer des Landgerichts. Eines Eingehens auf die weiteren erhobenen Rügen bedarf es daher nicht.

III.

26

Die vom Generalbundesanwalt vertretenen, auf die Fälle 3.2.3. (J. ) und 3.2.4. (U. ) der Urteilsgründe beschränkten Revisionen der Staatsanwaltschaft , mit denen die unterbliebene tateinheitliche Verurteilung der Angeklagten wegen Bestechlichkeit im geschäftlichen Verkehr gemäß § 299 Abs. 1 StGB beanstandet wird, bleiben ohne Erfolg.

27

Obwohl sich die Feststellungen des Tatgerichts zu den gesellschaftsrechtlichen Verhältnissen bei Abschluss der Werkverträge hinsichtlich der Schlepper J. und U. am 10. August 2005 aus den vom Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift zutreffend dargelegten Gründen als in Teilen widersprüchlich erweisen, hat das Landgericht dennoch im Ergebnis zu Recht eine Strafbarkeit der Angeklagten wegen Bestechlichkeit im geschäftlichen Verkehr gemäß § 299 Abs. 1 StGB verneint. Denn ungeachtet des sich auf die Bezeichnung der Komplementär-GmbH der in die Vorgänge eingebundenen Kommanditgesellschaften beziehenden Widerspruchs liegen die Voraussetzungen des § 299 Abs. 1 StGB auf der Grundlage der ansonsten umfassenden Feststellungen für die beiden Angeklagten nicht vor.

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Zwar enthalten die Feststellungen Anhaltspunkte dafür, dass zu verschiedenen Zeitpunkten innerhalb des durch die verfahrensgegenständlichen Taten (§ 264 StPO) erfassten Sachverhalts ein Fordern, Sich-versprechenLassen oder Annehmen eines Vorteils und damit Verhaltensweisen seitens der Angeklagten vorlagen, die an sich als tatbestandsmäßiges Verhalten gemäß § 299 Abs. 1 StGB in Betracht kommen. Auch ist das Konsortium aus M. w. GmbH und M. AG gegenüber anderen Wettbewerbern bei der Vergabe der Aufträge für den Bau der Hochseeschlepper bevorzugt worden. Eine Strafbarkeit der Angeklagten scheidet jedoch aufgrund folgender Erwägungen aus:

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1. Als die Angeklagten Ende des Jahres 2004 mit dem früheren Mitangeklagten E. die Vereinbarung über die Zahlung von 750.000 € je Schiff als Gegenleistung für die Auftragsvergabe an das Konsortium trafen und damit Vorteile forderten bzw. sich versprechen ließen, waren diese (noch) keine tauglichen Täter i.S.d. § 299 Abs. 1 StGB.

30

Der Tatbestand beschränkt den Täterkreis ausdrücklich auf Angestellte und Beauftragte eines geschäftlichen Betriebes, so dass die Vorteilsannahme des Betriebsinhabers hinsichtlich seines eigenen Betriebes vom Tatbestand nicht erfasst wird (vgl. BGH, GrS, Beschluss vom 29. März 2012 - GSSt 2/11, BGHSt 57, 202, 211 mwN). Da der Tatbestand bereits mit dem Fordern, Sichversprechen -Lassen oder Annehmen des Vorteils vollendet ist (Fischer, StGB, 60. Aufl., § 299 Rn. 21), muss die Stellung als Angestellter oder Beauftragter eines geschäftlichen Betriebes und damit als tauglicher Täter des Sonderdelikts § 299 Abs. 1 StGB im Zeitpunkt der Tathandlung vorliegen.

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Daran fehlt es hier. Als die Angeklagten Ende des Jahres 2004von E. als Gegenleistung für die später geplante Auftragsvergabe an das Konsortium einen Vorteil forderten bzw. sich von ihm versprechen ließen und damit mit diesem der Sache nach eine Unrechtsvereinbarung (dazu Rogall in SK-StGB, 8. Aufl. [Stand: März 2012], § 299 Rn. 56) schlossen, waren sie (noch) keine Angestellten oder Beauftragten eines geschäftlichen Betriebs. Weder die später durch Umfirmierung aus den Vorratsgesellschaften hervorgegangenen Einschiffsgesellschaften noch die später als Komplementär-GmbH fungierende AHT GmbH existierten zu diesem Zeitpunkt. Die Angeklagten waren vielmehr als gemeinsam handelnde Alleingesellschafter einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts als Betriebsinhaber (vgl. Fischer, aaO, § 299 Rn. 8a; Dannecker in NK-StGB, 4. Aufl., § 299 Rn. 27; Heine in Schönke /Schröder, StGB, 28. Aufl., § 299 Rn. 7) anzusehen.

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Werden an sich unter die Tathandlungen des Forderns bzw. Sichversprechen -Lassens fassbare Verhaltensweisen vor der Begründung der erforderlichen Tätereigenschaft vorgenommen, handelt es sich nicht um straftatbestandsmäßiges Verhalten (vgl. Fischer, aaO, § 331 Rn. 24b zu der entsprechenden Konstellation bei § 331 StGB).

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2. Auch unter dem Gesichtspunkt der zeitlich der Unrechtsvereinbarung und der Bevorzugung des Konsortiums durch Auftragsvergabe an dieses nachfolgenden Annahme eines Vorteils durch die Vereinnahmung der 750.000 € im Oktober 2007 für den Schlepper J. bzw. im April 2008 für den Schlepper U. ergibt sich keine Strafbarkeit der Angeklagten aus § 299 Abs. 1 StGB.

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a) Zwar waren die Angeklagten entgegen der Auffassung des Landgerichts zum Zeitpunkt der Annahme des Vorteils als Geschäftsführer der Komplementärin AHT GmbH, an der neben den Angeklagten noch weitere Gesellschafter beteiligt waren, taugliche Täter des § 299 Abs. 1 StGB (vgl. Corsten, Einwilligung in die Untreue sowie in die Bestechlichkeit und Bestechung, 2011, S. 330 f.; anders für Fälle des geschäftsführenden Alleingesellschafters der Komplementär-GmbH Fischer, aaO, § 299 Rn. 8a; Heine in Schönke/Schröder, aaO, § 299 Rn. 7; Dannecker in NK-StGB, aaO, § 299 Rn. 21; Tiedemann in LK-StGB, 12. Aufl., § 299 Rn. 10; Bürger wistra 2003, 130, 132).

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b) § 299 Abs. 1 StGB setzt jedoch grundsätzlich eine Unrechtsvereinbarung dergestalt voraus, dass der Vorteil als Gegenleistung für eine künftige unlautere Bevorzugung angenommen wird (BGH, Beschluss vom 14. Juli 2010 - 2 StR 200/10, wistra 2010, 447). Daran fehlt es hier. Die Unrechtsvereinbarung mit E. schlossen die Angeklagten bereits Ende des Jahres 2004 (oben II.1.). Die Auftragsvergabe an das Konsortium schloss sich im Jahr 2005 an. Die von den Angeklagten im Oktober 2007 bzw. im April 2008 vereinnahmten Zahlungen stellen sich angesichts dieser zeitlichen Abläufe ausschließlich als Belohnung für in der Vergangenheit gewährte Bevorzugungen dar.

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c) Die Annahme eines Vorteils für derartige in der Vergangenheit liegende Bevorzugungen wird nur dann ausnahmsweise von § 299 Abs. 1 StGB erfasst , wenn diese Bevorzugungen bereits Gegenstand einer Unrechtsvereinbarung waren (Fischer, aaO, § 299 Rn. 13; Rogall, aaO, § 299 Rn. 61; Momsen in Beck-OK/StGB, § 299 Rn. 13; Bannenberg, in Wabnitz/Janovsky, Handbuch des Wirtschafts- und Steuerstrafrechts, 3. Aufl., 10. Kap. Rn. 100; zu den konkurrenzrechtlichen Verhältnissen vgl. BGH, Beschluss vom 14. Juli 2010 - 2 StR 200/10, wistra 2010, 447, 449; Urteil vom 13. Oktober 1994 - 1 StR 641/93, wistra 1995, 61). Dieser Ausnahmefall verlangt aber, dass die vorangegangene Unrechtsvereinbarung ihrerseits tatbestandsmäßig i.S.v. § 299 Abs. 1 StGB gewesen ist. Dementsprechend muss derjenige, der den Vorteil als Gegenleis- tung für die erfolgte Bevorzugung angenommen hat, bereits zum Zeitpunkt der früheren Unrechtsvereinbarung tauglicher Täter einer Bestechlichkeit im geschäftlichen Verkehr (§ 299 Abs. 1 StGB) sein. Die Unrechtsvereinbarung drückt das im Gesetz angelegte Gegenseitigkeitsverhältnis zwischen der durch den Vorteilsnehmer zu gewährenden Bevorzugung und dem vom Vorteilsgeber zuzuwendenden Vorteil aus. Angesichts der Entscheidung des Gesetzgebers für eine Beschränkung des Kreises gemäß § 299 Abs. 1 StGB tauglicher Täter auf Angestellte und Beauftragte eines geschäftlichen Betriebes kann auf das Vorliegen der Tätereigenschaft bereits im Zeitpunkt der Unrechtsvereinbarung grundsätzlich nicht verzichtet werden.

37

An der Tätereigenschaft der Angeklagten im Zeitpunkt der mit E. bereits Ende des Jahres 2004 getroffenen Abrede fehlte es jedoch.

IV.

38

Für die neue Hauptverhandlung bemerkt der Senat:

39

Soweit der neue Tatrichter wiederum zu der Überzeugung gelangt, dass es sich bei den Zahlungen an die Angeklagten um Schmiergeldzahlungen handelte , denen keine vergütungsfähigen Leistungen der Angeklagten zugrunde lagen und dass dementsprechend der von den Einschiffsgesellschaften zu zahlende Werklohn zur Verschleierung dieser Schmiergeldzahlungen sowie der Zahlungen an E. überhöht angesetzt wurde, gibt der Senat bezüglich des Tatbestandsmerkmals des Vermögensnachteils gemäß § 266 StGB Folgendes zu bedenken:

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1. In Fällen, in denen die Schmiergeldzahlungen zugunsten der Geschäftsführer durch Erhöhung der Zahlungsverpflichtungen auf die vertretene Gesellschaft verlagert werden, liegt ein strafrechtlich relevanter Vermögens- nachteil i.S.v. § 266 StGB regelmäßig bereits darin, dass der geleisteten Zahlung in Höhe des auf den Preis aufgeschlagenen Betrages, der lediglich der Finanzierung des Schmiergeldes dient, keine Gegenleistung gegenübersteht (vgl. BGH, Urteil vom 2. Dezember 2005 - 5 StR 119/05, BGHSt 50, 299, 314 mwN; Beschluss vom 11. November 2004 - 5 StR 299/03, BGHSt 49, 317, 332 f. mwN). Sollte der neue Tatrichter zu der Einordnung der an die Angeklagten und den früheren Mitangeklagten E. geflossenen Zahlungen als Schmiergelder gelangen, würde nach dem vorstehend Ausgeführten die Vermögensminderung in Gestalt der Begleichung der Werklohnforderungen in ihrer jeweiligen Gesamthöhe seitens der Einschiffsgesellschaften nicht in vollem Umfang durch die Erlangung von Eigentum und Besitz an den Hochseeschleppern wirtschaftlich ausgeglichen.

41

Angesichts dessen käme es auf die zivilrechtliche Teilnichtigkeit der Verträge über die Herstellung der Hochseeschlepper, auf die das erste Tatgericht den Vermögensnachteil unter dem Aspekt des (teilweisen) Ausbleibens der Befreiung der Einschiffsgesellschaften von einer Verbindlichkeit gestützt hat, nicht an. Eine auf Sittenwidrigkeit (§ 138 BGB) gestützte Nichtigkeit oder Teilnichtigkeit kann zwar eintreten, wenn ein aufgrund einer Schmiergeldabrede zustande gekommener Vertrag gerade wegen dieser Abrede zu einer für den Geschäftsherrn nachteiligen Vertragsgestaltung geführt hat (BGH, Urteil vom 6. Mai 1999 - VII ZR 132/07, BGHZ 141, 357, 361 mwN). Selbst wenn aber von zivilrechtlich wirksamen Verträgen auszugehen wäre, käme ein Vermögensnachteil aus dem im vorstehenden Absatz genannten Grund in Betracht.

42

2. a) Allerdings kann im Rahmen von § 266 StGB eine Schädigung des Vermögens einer Kommanditgesellschaft nach der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs lediglich zu einem straftatbestandsmäßigen Vermögensnachteil führen, als sie gleichzeitig das Vermögen der Gesellschafter „be- rührt“ (vgl. zuletzt BGH, Beschlüsse vom 23. Februar 2012 - 1 StR 586/11, NStZ 2013, 38 f. mwN, und vom 30. August 2011 - 2 StR 652/10, NJW 2011, 3733; siehe auch Fischer, StGB, 60. Aufl., § 266 Rn. 113; Schünemann in LKStGB , 12. Aufl., § 266 Rn. 262 f. jeweils mwN). Diese in der Strafrechtswissenschaft gelegentlich kritisierte (etwa Soyka, Untreue zum Nachteil von Personengesellschaften , 2008, S. 96 ff.; Grunst BB 2001, 1537, 1538; siehe auch Brand, Untreue und Bankrott in der KG und GmbH & Co. KG, 2010, S. 213 f., 331 f.) Rechtsprechung steht vor dem Hintergrund der unterschiedlichen Rechtsform von Personenhandelsgesellschaften wie der Kommanditgesellschaft einerseits sowie Kapitalgesellschaften als juristische Personen andererseits. Zwar ist die Kommanditgesellschaft eine rechtsfähige Personengesellschaft i.S.v. § 14 Abs. 2 BGB (siehe nur K. Schmidt, in Münchener Kommentar zum HGB, 3. Aufl., Band 2, § 105 Rn. 7; Oetker in Oetker, HGB, 3. Aufl., § 161 Rn. 3; siehe auch BGH, Urteil vom 29. Januar 2001 - II ZR 331/00, BGHZ 146, 341, 347), die gemäß § 124 Abs. 1 i.V.m. § 161 Abs. 2 HGB unter ihrer Firma Rechte erwerben und Verbindlichkeiten eingehen kann. Die Rechtsfähigkeit der Kommanditgesellschaft in dem vorgenannten Sinne und die damit einhergehende zivilprozessuale Parteifähigkeit (§ 50 ZPO; siehe auch BGH, aaO, S. 348 ff.) bringen eine Rechtsstellung mit sich, die der Selbstständigkeit einer juristischen Person in weitem Umfang entsprechen mag (Koller in Koller/Roth/Morck, HGB, 7. Aufl., § 124 Rn. 1).

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Dessen ungeachtet ist die Kommanditgesellschaft - anders als die Kapitalgesellschaften - aber nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gerade keine juristische Person (BGH, aaO, S. 347; siehe auch BGH, Urteil vom 24. Januar 1990 - IV ZR 270/88, BGHZ 110, 127, 128; zustimmend etwa Oetker , aaO, § 161 Rn. 3 mwN; insoweit ebenso Brand, aaO, S. 137 f.; aA etwa Raiser AcP 199 [1999], S. 104 ff.; zum Ganzen auch K. Schmidt, Festschrift Beuthien, 2009, S. 211 ff., 223 f.). An diesen Unterschied knüpft die von den Strafsenaten vorgenommene Auslegung des Vermögensnachteils im Sinne von § 266 StGB bei vermögenschädigendem Verhalten zu Lasten von Kommanditgesellschaften an, wonach auch auf die Auswirkungen des tatbestandsmäßigen Verhaltens auf die Vermögen der Gesellschafter abzustellen ist.

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b) Dem Letztgenannten entsprechend kommt einem Einverständnis der jeweiligen Gesellschafter mit der Beeinträchtigung des Vermögens Bedeutung für das Vorliegen eines Vermögensnachteils und dessen Höhe zu (BGH, Beschlüsse vom 23. Februar 2012 - 1 StR 586/11, NStZ 2013, 38, 39 mwN; und vom 30. August 2011 - 2 StR 652/10, NJW 2011, 3733, 3735). Der bisherige Tatrichter hat daher, soweit die Gesellschaftsanteile der Angeklagten und der von den Angeklagten als Geschäftsführer der Komplementär-GmbH vertretenen T. & H. GmbH & Co. KG betroffen sind, zutreffend wegen deren Einverständnis die Annahme eines Vermögensnachteils insoweit ausgeschlossen (BGH, jeweils aaO).

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c) Bei den verbleibenden Kommanditisten der jeweiligen Einschiffsgesellschaften können dagegen Vermögensnachteile i.S.v. § 266 StGB eingetreten sein. Diese haben sich mit der Zahlung von Schmiergeldern an die Angeklagten und den früheren Mitangeklagten E. nicht einverstanden erklärt.

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aa) Angesichts der Anknüpfung des Vermögensnachteils an das Vermögen der das vermögensschädigende Verhalten nicht konsentierenden Gesellschafter kann bei der Bemessung der den Schuldumfang bestimmenden Höhe des Vermögensnachteils grundsätzlich auf deren Gesellschafteranteile im Verhältnis zur Gesamteinlage abgestellt werden (vgl. BGH, Beschlüsse vom 23. Februar 2012 - 1 StR 586/11, NStZ 2013, 38, 39, und vom 30. August 2011 - 2 StR 652/10, NJW 2011, 3733, 3735; im rechtlichen Ausgangspunkt ebenso BGH, Urteil vom 17. März 1987 - 5 StR 272/86, wistra 1987, 216; Seier in Achenbach/Ransiek, HWSt, 3. Aufl., 5. Teil, 2. Kap., Rn. 351; ausführlicher Soyka, aaO, S. 64 f.). Maßgeblich für die Bestimmung des Vorliegens eines Vermögensnachteils - hier bezogen auf die Vermögen der Kommanditisten abgesehen von den Angeklagten selbst sowie von der T. H. GmbH & Co. KG - ist ein auf den Zeitpunkt der vermögensschädigenden Handlung des Täters bezogener Vermögensvergleich (BGH, Beschluss vom 23. Februar 2012 - 1 StR 586/11, NStZ 2013, 38, 39 Rn. 15; siehe auch BVerfGE 126, 170, 213 mwN). Spätere Entwicklungen, wie etwa Schadensvertiefung oder Schadensausgleich, berühren den tatbestandlichen Schaden nicht (BGH, aaO, mwN).

47

bb) Die strafrechtlich auf den Zeitpunkt der vermögensschädigenden Handlung i.S.v. § 266 StGB zu beziehende Beurteilung der Herbeiführung eines Vermögensnachteils und dessen Höhe kann, was den relevanten Zeitpunkt betrifft , nicht durch handelsrechtliche Regelungen über die Gewinn- und Verlustverteilung innerhalb einer Kommanditgesellschaft (§§ 167 ff. HGB) überlagert werden. Zukünftige Entwicklungen des betroffenen Vermögens im Hinblick auf den Wert der Geschäftsanteile von Gesellschaftern können strafrechtlich lediglich insoweit von Bedeutung sein, als deren Berücksichtigung mit den dem Bestimmtheitsgrundsatz des Art. 103 Abs. 2 GG unterworfenen straftatbestandsmäßigen Anforderungen des Vermögensnachteils gemäß § 266 StGBzulässig ist (zur Bedeutung von Art. 103 Abs. 2 GG dafür BVerfGE 126, 170, 213 ff.). Von Verfassungs wegen sind die Strafgerichte bei der Auslegung des Merkmals des Vermögensnachteils gemäß § 266 Abs. 1 StGB gehalten, den von ihnen angenommenen Nachteil der Höhe nach zu beziffern und diesen in wirtschaftlich nachvollziehbarer Weise im Urteil darzulegen (BVerfGE 126, 170, 211 und 216).

48

cc) Nach diesen Grundsätzen war es in dem angefochtenen Urteil nicht zu beanstanden, dass der Tatrichter den bei den geschädigten Kommanditisten eingetretenen Vermögensnachteil - ausgehend von einem Schmiergeldanteil an dem gezahlten Werklohn in Höhe von 2 Mio. € je Hochseeschlepper - anhand der Höhe der Einlage der Kommanditisten (§ 167 Abs. 2, § 169 Abs. 1 HGB; zur Terminologie K. Schmidt in Münchener Kommentar zum HGB, 3. Aufl., Band 3 §§ 171, 172 Rn. 5) in Relation zur Gesamteinlage aller Gesellschafter bestimmt hat. Eine solche Bestimmung der Höhe des Vermögensnachteils bei Schädigungen zu Lasten von Gesellschaftern einer Kommanditgesellschaft ist auch bislang bereits in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs akzeptiert worden (BGH, Beschlüsse vom 23. Februar 2012 - 1 StR 586/11, NStZ 2013, 38, 40 Rn. 20, und vom 30. August 2011 - 2 StR 652/10, NJW 2011, 3733,3735; siehe auch Soyka, aaO, S. 64 f.). Sie ermöglicht eine Bezifferung des in den Gesellschaftervermögen eingetretenen Nachteils und trägt auch den handelsrechtlichen Regelungen über die Gewinn- und Verlustverteilung bei der Kommanditgesellschaft ausreichend Rechnung.

49

(1) Der Bemessung des in den Vermögen der einzelnen Gesellschafter eintretenden Nachteils liegt die Erwägung einer anteiligen Verteilung der in der Höhe feststehenden Schmälerung des Gesellschaftsvermögens - hier in Gestalt der (verborgenen) Schmiergeldzahlungen - auf die Anteilseigner zugrunde. Dies entspricht der grundsätzlich gebotenen wirtschaftlichen Betrachtung des Vermögensnachteils gemäß § 266 StGB (vgl. BVerfGE 126, 170, 206). Bei einer (angenommenen) Inhaberschaft des Gesellschaftsvermögens durch die Kommanditgesellschaft selbst bestünde kein Zweifel, dass aus deren Vermögen geleistete Schmiergeldzahlungen in voller Höhe zu einem entsprechenden Nachteil führen. Denn in Höhe des Schmiergeldes ist dem Gesellschaftsvermögen keine wertentsprechende Gegenleistung zugeflossen. Lediglich ein wirk- sames Einverständnis der vermögensdispositionsbefugten Gesellschafter könnte einen solchen Nachteil (bzw. die ihn verursachende Pflichtwidrigkeit der Schädigungshandlung) ausschließen.

50

(2) Der wirtschaftlich nicht ausgeglichene Abfluss von Vermögensbestandteilen aus der Kommanditgesellschaft wirkt sich auf die Vermögen der Kommanditisten aus. Dies ergibt sich aus folgenden Erwägungen: Der Umfang der Beteiligung des Gesellschafters richtet sich bei den Personenhandelsgesellschaften OHG und Kommanditgesellschaft grundsätzlich an der Höhe der Einlage und damit über den Vermögensanteil, der den Anteil des Gesellschafters am Gesellschaftsvermögen meint (K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 4. Aufl., § 47 III.1.a S. 1381, § 53 III 5.a S. 1544 f.), aus. Die Gewinn- und Verlustverteilung unter den Gesellschaftern bestimmt sich bei der Kommanditgesellschaft nach den §§ 167 ff. HGB i.V.m. § 120 HGB. Grundlage der Gewinn- und Verlustverteilung ist der sog. Kapitalanteil (vgl. § 167 Abs. 2 HGB), bei dem es sich um eine Rechnungsziffer handelt, die den Wert der jeweiligen wirtschaftlichen Beteiligung des Gesellschafters am Gesellschaftsvermögen zum Ausdruck bringt (Priester in Münchener Kommentar zum HGB, 3. Aufl., Band 2, § 120 Rn. 84 mwN). Vorbehaltlich der konkreten gesellschaftsvertraglichen Ausgestaltung bestimmt sich der Ausgangswert dieses Kapitalanteils anhand des Wertes der eingebrachten Einlage (vgl. Priester, aaO, § 120 Rn. 94). Der rechnerische Wert der wirtschaftlichen Beteiligung des Gesellschafters wird durch den Wert des Gesellschaftsvermögens beeinflusst. Gewinne der Gesellschaft werden nach der gesetzlichen Regelung bis zu der von § 167 Abs. 2 HGB bestimmten Höhe seinem Kapitalanteil zugeschrieben. An den Kapitalanteil des Kommanditisten sind regelmäßig seine prozentuale Beteiligung am Gewinn, sein Gewinnbezugsrecht und sein Stimmrecht geknüpft (vgl. Grunewald, in Münchener Kommentar zum HGB, 3. Aufl., Band 3, § 167 Rn. 19 i.V.m. Rn. 14; siehe auch Soyka, aaO, S. 84 f.). Die den Kapitalanteil eines Kommanditisten betreffenden Buchungen werden auf einem Kapitalkonto geführt (Grunewald, aaO). Weist dieses Kapitalkonto zu dem für die Bestimmung des Vermögensnachteils maßgeblichen Zeitpunkt einen positiven Stand auf, sind die Gesellschaftervermögen der Kommanditisten unmittelbar wirtschaftlich nachteilig betroffen, weil die daran geknüpften vermögensrechtlich relevanten Rechte entweder verringert oder - bei Verkürzung des ohne die schädigende Handlung eintretenden Gewinns - nicht erhöht werden (Soyka, aaO, S. 85).

51

Die Bezifferung des auf die betroffenen Kommanditisten entfallenden Vermögensnachteils kann daher - wie durch das bisherige Tatgericht erfolgt - anhand der Höhe der jeweiligen Einlage erfolgen. Wie ausgeführt bestimmen diese die Beteiligung der Gesellschafter u.a. am Gewinn der Kommanditgesellschaft.

52

(3) Der neue Tatrichter wird daher bei der Bestimmung der Höhe der eingetretenen Vermögensnachteile bei den Kommanditisten zu prüfen haben, ob deren Kapitalkonten im Zeitpunkt der schädigenden Handlung einen positiven Stand aufwiesen. Wahl Graf Jäger Cirener Radtke

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Mordes zu lebenslanger Freiheitsstrafe verurteilt. Dessen Revision rügt die Verletzung materiellen Rechts und beanstandet das Verfahren. Das Rechtsmittel hat nur den aus der Urteilsformel ersichtlichen geringen Teilerfolg.

2

1. Keinen Bestand hat das Urteil, soweit ein Ausspruch über die Verhängung der lebenslangen Freiheitsstrafe als Gesamtstrafe unterblieben ist (§ 54 Abs. 1 Satz 1, § 55 Abs. 1 StGB).

3

Nach den Feststellungen wurde der Angeklagte am 5. Juni 2008, somit nach Begehung der hier abgeurteilten Tat, wegen Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu der Freiheitsstrafe von einem Jahr verurteilt, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt wurde. Ob diese Strafe nachträglich in die - in diesem Falle als Gesamtstrafe zu verhängende - lebenslange Freiheitsstrafe einzubeziehen ist, hat das Landgericht nicht geprüft. Der Senat kann eine Entscheidung nach § 54 Abs. 1 Satz 1, § 55 Abs. 1 StGB auch nicht gemäß § 354 Abs. 1 StPO nachholen, denn das Urteil verhält sich nicht zu der bestimmten Bewährungszeit. Sollte die zeitige Freiheitsstrafe danach zum Zeitpunkt des ersten hier ergangenen tatrichterlichen Urteils bereits erledigt gewesen sein, käme deren Einbeziehung in eine lebenslange Freiheitsstrafe nicht mehr in Betracht; vielmehr hätte der Tatrichter die Gewährung eines Härteausgleichs nach der sog. Vollstreckungslösung zu prüfen (BGH, Beschluss vom 20. Januar 2010 - 2 StR 403/09, BGHSt 55, 1).

4

2. Das weitergehende Rechtsmittel ist aus den Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts unbegründet. Ergänzend bemerkt der Senat:

5

a) Die auf § 261 StPO gestützte Rüge, das Landgericht habe bei der Würdigung der Beweise den laut Protokoll gemäß § 251 Abs. 1 Nr. 2 StPO verlesenen Vermerk über eine polizeiliche Vernehmung des verstorbenen Zeugen S. vom 8. März 1983 nicht erörtert, bleibt ohne Erfolg.

6

Zwar verpflichtet § 261 StPO den Tatrichter, alle in der Hauptverhandlung erhobenen Beweise erschöpfend zu würdigen und dem Urteil zu Grunde zu legen, sofern dem nicht ausnahmsweise ein Beweisverwertungsverbot entgegensteht (Meyer-Goßner, StPO, 54. Aufl., § 261 Rn. 6). Bleibt ein Beweismittel unerwähnt, ist hieraus aber nicht zu schließen, dass es übersehen worden ist, denn die Darstellung der Beweiswürdigung im Urteil dient nicht dazu, für alle Sachverhaltsfeststellungen einen Beleg zu erbringen oder mitzuteilen, welche Beweise in der Hauptverhandlung erhoben worden sind (Meyer-Goßner aaO § 267 Rn. 12 f. mwN). Wegen eines Verstoßes gegen die Pflicht zur erschöpfenden Würdigung der Beweise lückenhaft und damit rechtsfehlerhaft ist die Beweiswürdigung deshalb nur dann, wenn das (etwa wie hier durch das Protokoll nachgewiesene) Ergebnis der Beweiserhebung eine andere Möglichkeit des Tathergangs nahe legt.

7

Nach diesen Maßstäben brauchte sich das Landgericht mit der Aussage des Zeugen S. nicht auseinanderzusetzen, denn sie deutet allenfalls entfernt auf die Möglichkeit hin, St. habe sich freiwillig auf sexuelle Kontakte zu dem ihr bis dahin fremden Angeklagten und unter den festgestellten äußeren Umständen eingelassen. Die Angaben des Zeugen, St. habe ihm gegenüber "ein übersteigertes sexuelles Verhalten gezeigt" und erkennen lassen, dass sie "bereits weitergehende Erfahrungen gemacht hatte", beruhen in erster Linie auf der persönlichen Bewertung einer sehr kurzen Beziehung , die er als ihr früherer Gitarrenlehrer mit ihr eingegangen war. Tragfähige Rückschlüsse auf das Verhalten von St. bei zufälligen Begegnungen mit Dritten, die das von der Mutter, der Zeugin D. , und der Freundin , der Zeugin A. , gezeichnete Persönlichkeitsbild erschüttern könnten, lassen sich daraus nicht ziehen.

8

b) Die Beweiswürdigung des Landgerichts trägt noch die Feststellung, der Angeklagte habe das Tatopfer jedenfalls auch getötet, um eine andere Straftat zu verdecken (§ 211 Abs. 2 StGB).

9

aa) Der Angeklagte und die damals 21-jährige St. hielten sich in der Nacht vom 23. auf den 24. August 1981 auf einer von der Kreisstraße K 15 zwischen N. und Sch. abgehenden Feldzufahrt auf. Der Angeklagte entschloss sich, dort an St. gegen ihren Willen sexuelle Handlungen vorzunehmen. Entweder veranlasste er sie durch Androhung körperlicher Gewalt, sich selbst zu entkleiden, oder er strangulierte sie bis zur Bewusstlosigkeit oder Widerstandsunfähigkeit, um ihr dann die Kleidung auszuziehen. Ob der Angeklagte danach tatsächlich sexuelle Handlungen an St. vornahm, hat das Landgericht nicht feststellen können. Aus ebenfalls nicht näher feststellbarem Anlass, aber ohne vorangegangene Provokation ihrerseits, fasste der Angeklagte schließlich den Entschluss, St. zu töten, und stach hierzu mit einem Messer von mindestens 8 cm Klingenlänge fortgesetzt auf ihren Oberkörper ein. Er handelte dabei "zumindest auch zur Verdeckung seines vorausgegangenen Verhaltens, welches zur Entkleidung des Opfers führte". Von Messerstichen des Angeklagten getroffen versuchte St. , über einen an der Feldzufahrt entlangführenden Wassergraben zu entkommen, rutschte aber von der gegenüberliegenden Böschung in den Graben zurück, wo sie in gekrümmter Bauchlage liegen blieb und schließlich verstarb. Zwei der ihr vom Angeklagten zugefügten insgesamt 63 Stichverletzungen - ein Durchstich des Herzens und eine Durchtrennung der Brustschlagader - waren jede für sich tödlich. Nach dem Stich durch das Herz hätte sich St. noch zwei bis drei Minuten bewegen können, während die Durchtrennung der Brustschlagader mit hoher Wahrscheinlichkeit eine sofortige Bewegungsunfähigkeit zur Folge hatte. Den die Brustschlagader durchtrennenden Stich führte der Angeklagte ebenso wie 43 weitere, teils noch postmortale Stiche gegen den Rücken des Opfers; das Bild der hierdurch entstandenen Verletzungen lässt darauf schließen, dass es sich dabei in einer verhältnismäßig ruhigen Bauchlage befand.

10

bb) Zutreffend geht das Landgericht davon aus, dass die (alternativ) festgestellten, zur Entkleidung des Opfers führenden Tathandlungen des Angeklagten eine andere Straftat im Sinne des § 211 Abs. 2 StGB darstellen. Zwar bewertet es dieses Geschehen rechtlich unzutreffend als (vollendete) sexuelle Nötigung nach § 178 StGB aF, denn sexuelle Handlungen des Angeklagten an St. konnte es gerade nicht feststellen. Jedoch hat sich der Angeklagte dadurch, dass er St. entweder durch körperliche Gewalt dazu zwang, ein Entkleiden zu dulden, oder sie durch entsprechende Drohungen veranlasste, sich selbst zu entkleiden, zumindest einer Nötigung (§ 240 Abs. 1 StGB) schuldig gemacht. Dass er damit zugleich versucht hat, sein Opfer sexuell zu nötigen (§ 22 StGB), liegt nach dem festgestellten Geschehensablauf zwar nahe, kann indes offen bleiben.

11

cc) Zwar verhält sich das Landgericht bei der Würdigung der Beweise nicht ausdrücklich dazu, auf welcher tatsächlichen Grundlage es zu der Feststellung gelangt ist, der Angeklagte habe St. leitend auch in der Absicht getötet, diese Straftat zu verdecken. Hierin liegt indes kein durchgreifender Rechtsfehler, denn nach dem Gesamtzusammenhang des Urteils erscheinen andere die Tat bestimmende Beweggründe des Angeklagten nur als theoretische Möglichkeiten, die so weit entfernt liegen, dass sich deren Erörterung nicht aufgedrängt hat. Unangreifbar (oben a) stellt das Landgericht fest, dass St. zu sexuellen Handlungen nicht bereit war und sich nicht freiwillig entkleidet hat. Eine Tötung im Affekt schließt das Landgericht sachverständig beraten trotz der Vielzahl der Messerstiche aus; ein die Tat provozierendes Verhalten des Opfers hält es ersichtlich für persönlichkeitsfremd. Hinzu kommt, dass der Angeklagte St. im Verlauf des Tatgeschehens zunächst stranguliert hat; die überwiegende Zahl der Stiche fügte er ihr erst zu, als sie bei ihrem Versuch, zu entkommen, verletzungsbedingt in eine Bauchlage gekommen war.

VRiBGH Becker befindet Pfister von Lienen sich im Urlaub und ist daher gehindert zu unterschreiben. Pfister Mayer Menges

1

Das Landgericht hat den Angeklagten S unter Freisprechung im Übrigen wegen Bestechlichkeit und wegen Vorteilsannahme zu einer zur Bewährung ausgesetzten Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und neun Monaten sowie wegen Steuerhinterziehung in sechs Fällen und wegen versuchter Steuerhinterziehung zu einer Gesamtgeldstrafe von 120 Tagessätzen verurteilt. Den Angeklagten C hat es unter Freisprechung im Übrigen wegen Bestechung und Vorteilsgewährung unter Einbeziehung der Einzelstrafen aus einem anderweitigen Erkenntnis des Landgerichts Wuppertal zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt und die Vollstreckung dieser Strafe zur Bewährung ausgesetzt. Den Angeklagten F hat das Landgericht wegen Strafvereitelung zu einer Geldstrafe von 180 Tagessätzen verurteilt. Daneben hat es gegen S und F den Verfall von Wertersatz in Höhe von 93.116,48 € angeordnet. Die Angeklagten wenden sich – soweit sie verurteilt wurden – mit der näher ausgeführten Sachrüge gegen das Urteil. Ihre Rechtsmittel haben überwiegend Erfolg.

I.

2

Das Landgericht hat Folgendes festgestellt:

3

1. Der Angeklagte S ist von Beruf Statiker und war jahrelang Mitglied des Rates der Stadt Wuppertal. Aufgrund seiner Vorbildung und seiner langjährigen Erfahrungen gehörte er sowohl innerhalb des Wuppertaler Stadtrates als auch in dessen SPD-Fraktion zu den ausgewiesenen Kennern des Bau- und Bauplanungsrechts. Für Investoren, die in Wuppertal „etwas bewegen“ wollten, galt er als maßgeblicher Mann, als „graue Eminenz“. Mit dem Angeklagten F betrieb S – neben seiner Tätigkeit im Rat der Stadt Wuppertal – ein Ingenieurbüro. Beide Angeklagte waren darüber hinaus einander verbunden durch eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts als Eigentümer verschiedener Hausgrundstücke.

4

Der Angeklagte C begann Mitte der achtziger Jahre, sich an größeren gewerblichen und Wohnzwecken dienenden Bauvorhaben in Wuppertal zu beteiligen. In den neunziger Jahren hatte sich C schließlich als einer der bedeutendsten Investoren für Großbauprojekte in Wuppertal etabliert.

5

C erkannte schnell, dass S – neben anderen Stadträten der Stadt Wuppertal – aufgrund seiner politischen Position sehr wichtig war. Er meinte, seine Bauprojekte ohne die Unterstützung der für Baufragen in Wuppertal maßgeblichen Personen nicht zeitnah und reibungslos umsetzen zu können. Dabei ging es ihm nicht darum, „Unregelmäßigkeiten“ zu verlangen. Er wollte vielmehr „unnötige Störfaktoren“ vermeiden, um schnell und komplikationslos „das Baurecht“ – im Sinne einer ihm genehmen Satzung – zu erreichen, auf das er seiner Auffassung nach ohnehin einen Anspruch hatte. Zur Förderung seiner Bauvorhaben wollte C sich daher die Geneigtheit und das Wohlwollen des Angeklagten S sichern. S sollte sich in seiner Partei, in den Ausschüssen und im Rat für ihn einsetzen und seine Anliegen nach Kräften unterstützen. Er sollte durch Redebeiträge im Rat den Boden für die Bauvorhaben des C bereiten, notwendige Mehrheiten beschaffen und schließlich auch selbst für die Bauvorhaben stimmen; zudem sollte er für einen geeigneten Informationsfluss zwischen C und den politischen Gremien der Stadt Wuppertal sorgen.

6

Um S für seine „Dienste“ zu „entschädigen“, hatte C zunächst vor, diesem die Statikaufträge für seine Bauvorhaben zu erteilen. Die damit offenkundig werdende Verquickung privatgeschäftlicher Interessen mit seiner politischen Tätigkeit scheute S hingegen. Andererseits mochte er nicht auf eine Entlohnung seiner Bemühungen verzichten.

7

Zur Verschleierung späterer Zahlungsflüsse von C und zur Vermeidung einer Teilung der Gewinne mit seinem Statikbüro-Partner F gründete S 1994 deshalb außerhalb Wuppertals eine Scheinfirma, die Beratungsgesellschaft für Standortanalyse und -erschließung (BGSA).

S machte seine Ehefrau und einen seiner Söhne zu Gesellschaftern, letzteren – einen geschäftlich völlig unerfahrenen Studenten – zugleich zum Geschäftsführer. Neben der steuerlichen Absetzbarkeit der an sich als Ausbildungsunterhalt geschuldeten finanziellen Unterstützung seines Sohnes in Form eines „Geschäftsführergehalts“ bestand der vornehmliche Zweck der BGSA darin, Scheinrechnungen über in Wahrheit so nicht erbrachte Beraterleistungen an C zu schreiben, um auf diese Weise die Tätigkeiten des S für C verdeckt honorieren zu lassen.

8

2. Den Verurteilungen der Angeklagten S und C liegen folgende Feststellungen zugrunde:

9

a) Zur Honorierung der Bemühungen des S im Rahmen der Realisierung eines Projektes „Radenberg“ zahlte C Ende 1994 einen Betrag von 90.000 DM netto, den C als „politische Landschaftspflege“ bezeichnete und den S zur Verschleierung über die BGSA mit dem Verwendungszweck „Kieshecker Weg in Düsseldorf“ abrechnete. Für die Unterstützung bei der Realisierung eines Projekts „Wicküler Park“ in Wuppertal erhielt S von C weitere Beträge. Mit Rechnung der BGSA vom 20. Februar 1995 stellte S ein pauschales Bruttohonorar von 57.500 DM mit dem willkürlich gewählten Verwendungszweck „Bauvorhaben Hennef 3, Am Bürgerberg“ in Rechnung, welches von C am 29. März 1995 beglichen wurde. In seiner am 8. November 1996 abgegebenen Einkommensteuererklärung für 1995, die zu einer erklärungsgemäßen Veranlagung führte, verschwieg S diese Zahlung (Einkommensteuerhinterziehung 1995). Mit Rechnung der BGSA vom 20. Februar 1996 stellte S ein weiteres pauschales Bruttohonorar von 69.000 DM mit dem wiederum willkürlich gewählten Verwendungszweck „Grundlagenermittlung und Beratung zum Bauvorhaben Drebkau, Lebensmittelmarkt REWE (Penny)“ in Rechnung, welches von C am 12. März 1996 bezahlt wurde. S verschwieg auch diese Zahlung in seiner am 26. Februar 1998 abgegebenen Einkommensteuererklärung für 1996; auch insoweit wurde er erklärungsgemäß veranlagt (Ein- kommensteuerhinterziehung 1996). Ferner gab S für 1996 weder Umsatzsteuervoranmeldungen noch eine Umsatzsteuerjahreserklärung ab (Umsatzsteuerhinterziehung

1996).

10

b) Am 13. Mai 1998 ließ S eine weitere Rechnung über die BGSA über pauschal 64.000 DM zzgl. 16% USt. (= 74.240 DM brutto) mit dem Verwendungszweck „Beratung bei der Baureifmachung des ehemaligen JVA-Geländes, Bauvorhaben Wicküler Park, Bauteil C“ erstellen, die C am 5. Juni 1998 über das Konto der BGSA beglich. Wie bisher stimmte der Verwendungszweck der Rechnung nicht mit tatsächlich erbrachten Leistungen überein. Von den 64.000 DM sollten 5.000 DM bis 15.000 DM konkrete Bemühungen des S um verschiedene Projekte des C abgelten; die Differenz von 49.000 DM bis 59.000 DM wurde S wegen dessen bisheriger und zukünftiger politischer Arbeit im Wege der „Landschaftspflege“ zugedacht. Ein konkretes Tätigwerden des S im Rahmen seiner Mitgliedschaft im Rat der Stadt Wuppertal lag dieser Rechnung nicht zugrunde (Vorteilsgewährung /Vorteilsannahme; Fall II. 4 der Urteilsgründe). Auch diese Zahlung verschwieg S in seiner am 15. Februar 2002 abgegebenen Einkommensteuererklärung für das Jahr 1998, die zu einer erklärungsgemäßen Veranlagung führte (Einkommensteuerhinterziehung 1998).

11

c) Unter Vermittlung des S erwarb C vor Ende 1998 ein in einer Villengegend von Wuppertal gelegenes, seit längerer Zeit ungenutztes Grundstück, welches C bebauen wollte. Da die vom bestehenden Bauplan gedeckte Bebauungsmöglichkeit des Grundstücks wirtschaftlich nicht lukrativ war, drängte C auf den Erlass eines vorhabenbezogenen Bebauungplans (VBP), der die rückwärtige Bebauung des Grundstücks und eine erhöhte Geschossflächenzahl ermöglichen würde. Auf diese Weise sollte das Projekt „Katernbergstraße“ rentabler werden. Aufgrund erkennbarer Widerstände in Politik und Nachbarschaft gegen dieses Projekt sah sich C veranlasst, wiederum eng mit S zu kooperieren, wobei C be- reits zu diesem Zeitpunkt erkannte, dass der Einsatz von S nicht kostenlos sein würde (Fall II. 2 der Urteilsgründe).

12

S , der eine Verdichtung der Wohnbebauung im Innenbereich gegenüber einer Zersiedelung der städtischen Außenbereiche auch aufgrund eigener Überzeugung befürwortete, setzte sich in der Folgezeit sowohl in der SPD-Fraktion als auch im Rat und in seinen Ausschüssen für das Projekt „Katernbergstraße“ ein; es galt, durch entsprechende Redebeiträge die notwendigen Mehrheiten zu beschaffen. S s Bemühungen waren trotz kleiner Verzögerungen erfolgreich. Der Rat der Stadt Wuppertal stimmte schließlich in der Sitzung vom 18. September 2000 dem VBP in der von C gewünschten Form zu. Gleichwohl konnte das Projekt „Katernbergstraße“ dann zunächst nicht wie geplant realisiert werden, weil das Oberverwaltungsgericht Münster aufgrund eines von einem Nachbarn angestrengten Normenkontrollverfahrens den VBP mit der Begründung aufhob, dass der Schallschutz nicht ausreichend berücksichtigt worden war und die Entwässerungsberechnung Unstimmigkeiten aufwies. Die Geschosszahl wurde vom Oberverwaltungsgericht indes nicht beanstandet. Nach Erlass des VBP vergab der Angeklagte C den Statikauftrag an das Ingenieurbüro S und F .

13

Entgegen seinen sonstigen Gepflogenheiten wollte S für das Projekt „Katernbergstraße“ nämlich selbst den Statik-Auftrag von C erhalten. Hiermit war C , der aus Gründen der „politischen Landschaftspflege“ ohnehin S mit der Statik beauftragen wollte, einverstanden. S legte in der Folgezeit ein Angebot über 119.000 DM vor, welches C , der zuvor Alternativangebote über 40.000 DM und 65.000 DM eingeholte hatte, aber als weit überteuert zurückwies. Daraufhin machte S deutlich, dass er nicht bereit sei, die ganze Arbeit für dieses Projekt nur für ein angemessenes Statikerhonorar zu erbringen; zu einem solchen „Hungerlohn“ könne er nicht arbeiten. C , der diese Äußerungen als Fingerzeig dahin verstand, dass S die Bemühungen um „passendes“ Baurecht zukünftig stören könnte, anstatt sie fördernd zu begleiten, willigte schließlich in eine erhöhte Entlohnung des S ein. Man einigte sich zunächst auf einen Betrag vom 64.500 DM für den Statikauftrag. Daneben ließ S – in bewährter Manier – über die BGSA unter dem 26. März 2001 mit dem erdachten Verwendungszweck „Grundlagenermittlung und Beratung Bebauungsplan der Deponie Projekt Röttgenstraße“ weitere 44.600 DM brutto in Rechnung stellen, die C am 12. April 2001 bezahlte. Diese Vorgänge hat das Landgericht als Bestechung und Bestechlichkeit dem Schuldpruch in Fall II. 2 der Urteilsgründe zugrunde gelegt. Die an die BGSA gezahlten Beträge verschwieg der Angeklagte S in seiner am 13. Dezember 2002 abgegebenen Einkommensteuererklärung für 2001; insoweit ist eine Veranlagung noch nicht erfolgt (versuchte Einkommensteuerhinterziehung 2001). Ferner gab S für 2001 weder Umsatzsteuervoranmeldungen noch eine Umsatzsteuerjahreserklärung ab (Umsatzsteuerhinterziehung 2001).

14

d) Der Angeklagte S stand indes nicht nur dem Angeklagten C bei der Realisierung von Bauvorhaben hilfreich zur Seite. Auch der aus subjektiven Gründen freigesprochene frühere Mitangeklagte Schn nutzte das Wissen und die Kontakte des Angeklagten S . Ausschließlich für tatsächliche Beraterleistungen für Projekte außerhalb Wuppertals ließ S insgesamt drei Rechnungen der BGSA über insgesamt 29.988 DM netto erstellen, die im Jahre 2000 von Schn bezahlt wurden. Diese Zahlung verschwieg S wiederum in seiner am 29. April 2002 abgegebenen Einkommensteuererklärung für das Jahr 2000; auch insoweit wurde er erklärungsgemäß veranlagt (Einkommensteuerhinterziehung 2000).

15

3. Hinsichtlich des Angeklagten F hat das Landgericht folgende Feststellungen getroffen: S und F hatten im Rahmen ihrer langjährigen beruflichen Zusammenarbeit gemeinsam mehrere Immobilien erworben. Die aus den Objekten erzielten Mietüberschüsse wurden u. a. in Aktiendepots angelegt, bei denen entweder F oder S förmlicher Kontoinhaber und der jeweils andere Kontobevollmächtigter war. Eines die- ser Depots mit einem Depotwert von 370.000 DM wurde bei der Sparkasse Radevormwald-Hückeswagen als Instandhaltungsrücklage unterhalten. Hier war S Kontoinhaber und F Kontobevollmächtigter.

16

S und F hatten im Jahre 2001 mit Blick auf den anstehenden Ruhestand und die damit verbundene Beendigung gemeinsamer Tätigkeit beschlossen, die gemeinsamen Grundstücke aufzuteilen. Am 11. Juli 2001 ließen sie einen Grundstückstauschvertrag beurkunden, der die Gesellschaft bürgerlichen Rechts de facto liquidierte und der F – wegen der unterschiedlichen Wertansätze bei den Grundstücken – einen Wertausgleich von 125.000 DM gewährte. Dieser Wertausgleich sollte durch die Eheleute S Ende August 2001 ausgekehrt werden.

17

Am 14. August 2001 erfuhr F im Urlaub, dass gegen S Untersuchungshaft angeordnet worden war. F rechnete damit, dass der Staat in irgendeiner Form Zugriff auf die Vermögenswerte des Angeklagten S nehmen würde. Kurzerhand unterbrach F seinen Auslandsurlaub und übertrug – in Absprache mit der Ehefrau des Angeklagten S – den Bestand des auf S lautenden Depotkontos auf ein eigenes Konto, um einen Zugriff auf die Depotwerte zu verhindern. F wollte das Depot seines Partners „gesichert“ sehen, damit die Durchsetzung seiner Ansprüche , die aus dem Depot realisiert werden sollten, nicht durch den Zugriff des Staates im Rahmen des Verfahrens gegen S gefährdet werde. Die einige Tage nach der Umbuchung erfolgte Pfändung des Depotkontos aufgrund des am 23. August 2001 gegen S angeordneten dinglichen Arrests nach § 111d StPO ging daraufhin ins Leere.

18

4. Das Landgericht hat eine Amtsträgereigenschaft des Angeklagten S nach § 11 Abs. 1 Nr. 2 lit. c StGB bejaht und dabei zusammengefasst namentlich darauf abgestellt, dass der Rat im Wesentlichen Aufgaben der öffentlichen Verwaltung erfülle und daher eine Gleichbehandlung mit Bundes - oder Landtagsabgeordneten – auch mit Blick auf die unterschiedliche statusrechtliche Ausgestaltung der Ämter – nicht angezeigt sei. Auch § 108e StGB führe zu keiner anderen Bestimmung des Amtsträgerbegriffs.

II.

19

Zur Revision des Angeklagten S :

20

Die Revision des Angeklagten S ist überwiegend begründet.

21

1. Die Schuldsprüche wegen Bestechlichkeit und wegen Vorteilsannahme in den Fällen II. 2 und II. 4 der Urteilsgründe haben keinen Bestand. Der Angeklagte S hat sich durch den Erhalt und das Fordern von Zahlungen im Zusammenhang mit seiner Tätigkeit im Rat der Stadt Wuppertal nicht nach den §§ 331 ff. StGB strafbar gemacht. Die Zahlungen an S erfolgten nach den Feststellungen des Landgerichts allenfalls für Abstimmungen S s in einer Volksvertretung der Gemeinde (vgl. § 108e Abs. 1 StGB) oder für die Vorbereitung solcher Abstimmungen; derartiges Verhalten ist nicht nach den §§ 331 ff. StGB strafbar.

22

a) Kommunale Mandatsträger sind keine Amtsträger, es sei denn, sie werden mit konkreten Verwaltungsaufgaben betraut, die über ihre Mandatstätigkeit in der kommunalen Volksvertretung und den zugehörigen Ausschüssen hinausgehen.

23

Amtsträger ist gemäß § 11 Abs. 1 Nr. 2 StGB, wer nach deutschem Recht Beamter oder Richter ist (Buchstabe a), in einem sonstigen öffentlichrechtlichen Amtsverhältnis steht (Buchstabe b) oder sonst dazu bestellt ist, bei einer Behörde oder bei einer sonstigen Stelle oder in deren Auftrag Aufgaben der öffentlichen Verwaltung unbeschadet der zur Aufgabenerfüllung gewählten Organisationsform wahrzunehmen (Buchstabe c). Diese Voraussetzungen treffen auf kommunale Mandatsträger in der Regel nicht zu.

24

aa) Kommunale Mandatsträger fallen nicht unter § 11 Abs. 1 Nr. 2 lit. a StGB. Sie stehen auch nicht in einem sonstigen öffentlich-rechtlichen Amtsverhältnis gemäß § 11 Abs. 1 Nr. 2 lit. b StGB.

25

(1) Zwar lässt es der Wortlaut von § 11 Abs. 1 Nr. 2 lit. b StGB zu, kommunale Mandatsträger in der Ausübung ihrer ehrenamtlichen Tätigkeit eigener Art als Träger eines öffentlich-rechtlichen Amtes zu verstehen (vgl. Rübenstahl HRRS 2006, 23, 33). Einem solchen Verständnis stehen jedoch historische, systematische und teleologische Argumente entgegen.

26

(2) Als in einem sonstigen öffentlich-rechtlichen Amtsverhältnis stehende Personen sollen nach dem Willen des Gesetzgebers diejenigen Träger eines öffentlichen Amts wie etwa Minister, Wehrbeauftragte, Notare oder Notarassessoren zu verstehen sein, die in einem ähnlichen öffentlichrechtlichen Amtsverhältnis wie Beamte und Richter stehen (Gesetzesbegründung BT-Drucks. 7/550 S. 209); darunter fallen Abgeordnete nicht (vgl. Tröndle/Fischer, StGB 53. Aufl. § 11 Rdn. 16; Dahs/Müssig NStZ 2006, 191, 192 m.w.N.). Bekräftigt hat der Gesetzgeber seinen diesbezüglichen Willen in der Gesetzesbegründung zu § 108e StGB. Die systematische Einstellung des Tatbestands der Abgeordnetenbestechung, der auch kommunale Mandatsträger erfasst, im fünften und nicht im dreißigsten Abschnitt des Besonderen Teils des StGB wurde damit begründet, dass „… der Abgeordnete kein Amtsträger ist“ (Gesetzesbegründung BT-Drucks. 12/1630 und 12/5927, jeweils S. 5). Diese Nichtanwendbarkeit der Amtsdelikte, insbesondere der Bestechungsvorschriften in §§ 331 ff. StGB auf kommunale Mandatsträger, war für den Gesetzgeber der ausschlaggebende Grund, mit § 108e StGB einen eigenen Straftatbestand der Abgeordnetenbestechung zu schaffen (vgl. Gesetzesbegründung BT-Drucks. 12/1630 und 12/5927, jeweils S. 3 ff.).

27

(3) Die systematische Auslegung spricht ebenfalls dagegen, kommunale Mandatsträger als Amtsträger im Sinne von § 11 Abs. 1 Nr. 2 lit. b StGB anzusehen. Das Strafgesetzbuch unterscheidet zwischen zwei Formen ho- heitlichen Handelns, bei denen eine Einflussnahme durch Vorteilszuwendungen und eine Beeinflussbarkeit durch Vorteilsannahme strafbar ist: zwischen dem Stimmenkauf oder -verkauf im Zusammenhang mit Wahlen oder Abstimmungen in den Volksvertretungen (Abgeordnetenbestechung nach § 108e StGB) und der Dienstausübung oder Diensthandlung von Amtsträgern bzw. für den öffentlichen Dienst besonders Verpflichteten (§§ 331 ff. StGB). Die Schaffung dieser zwei unterschiedlichen Straftatbestände, die zudem unterschiedlich verortet sind (§ 108e StGB im Abschnitt der Straftaten gegen Verfassungsorgane sowie bei Wahlen und Abstimmungen, die §§ 331 ff. StGB im Abschnitt der Straftaten im Amt), spricht dafür, dass von § 108e StGB erfasste Abgeordnete nicht gleichzeitig Amtsträger sind. Sonst wäre die Schaffung einer Sonderstrafnorm für Abgeordnete systematisch unverständlich (vgl. Deiters NStZ 2003, 453, 457; Marel StraFo 2003, 259, 261). Bestätigt wird dieses Ergebnis durch die gesetzliche Gleichbehandlung der kommunalen Abgeordneten mit den unstreitig nicht unter den Amtsträgerbegriff fallenden Parlamentariern des Bundestages und der Länderparlamente.

28

(4) Auch teleologische Argumente sprechen dagegen, kommunale Mandatsträger als Amtsträger im Sinne von § 11 Abs. 1 Nr. 2 lit. b StGB anzusehen. Amtsausübung ist etwas anderes als Mandatsausübung. Zwischen dem typischen Verwaltungshandeln in behördlichen oder behördenähnlichen Strukturen und dem politischen Handeln in Volksvertretungen aufgrund eines freien Mandats gibt es strukturelle Unterschiede, die eine differenzierte Behandlung beider Handlungsformen öffentlicher Gewalt rechtfertigen (ausführlich hierzu Nolte DVBl 2005, 870, 871 ff. m.w.N.). Dies wird auch im Hinblick auf die handelnden Personen deutlich: Bei Entscheidungen der öffentlichen Verwaltung ist der Entscheidungsträger grundsätzlich substituierbar; seine Entscheidungsbefugnis kann regelmäßig in der Verwaltungshierarchie delegiert oder von höherrangiger Stelle evoziert werden. Das Amt ist nicht personengebunden , der Amtsträger dafür aber zumeist weisungsgebunden. Im Gegensatz dazu trifft der Abgeordnete aufgrund seines freien Mandats im Plenum seiner Volksvertretung eine in diesem Sinne „unvertretbare“ Entscheidung. Sein Amt ist personengebunden, er kann seine Stimmabgabe nicht auf einen Vertreter übertragen; kein anderer darf die Entscheidungsbefugnis des Abgeordneten an sich ziehen. Gerade wegen der Unvertretbarkeit der Entscheidung bei der Wahl oder Abstimmung in einer Volksvertretung spielen dabei auch legitime Partikularinteressen, für deren Wahrnehmung der Mandatsträger in die Volksvertretung gewählt wurde, eine wesentliche Rolle.

29

Die Unterschiede zwischen politischer Willensbildung in der Volksvertretung einerseits und dienstlichem Verwaltungshandeln andererseits betreffen auf der Ebene kommunaler Mandatsträger weniger den Inhalt der Entscheidung , als vielmehr die Art und Weise des Zustandekommens hoheitlicher Entscheidungen (vgl. Deiters NStZ 2003, 453, 456 f.; Nolte DVBl 2005, 870, 880). Inhaltlich macht es etwa keinen Unterschied, ob die Entscheidung zum Erwerb eines Wirtschaftsguts für die Gemeinde durch Abstimmung im Gemeinderat fällt oder allein vom Bürgermeister getroffen wird; das Zustandekommen der Entscheidung ist indes verschieden.

30

bb) Kommunale Mandatsträger sind auch nicht gemäß § 11 Abs. 1 Nr. 2 lit. c StGB sonst dazu bestellt, bei einer Behörde oder bei einer sonstigen Stelle oder in deren Auftrag Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahrzunehmen. Zwar spricht viel dafür, dass kommunale Mandatsträger Aufgaben der öffentlichen Verwaltung im Sinne von § 11 Abs. 1 Nr. 2 lit. c StGB wahrnehmen (dazu unter 1); es fehlt aber aufgrund ihres freien politischen Mandats an der notwendigen Ein- oder Unterordnung in ein Dienst- oder Auftragsverhältnis zur öffentlichen Hand (dazu unter 2).

31

(1) Kommunale Volksvertretungen sind eher der Exekutive, nicht der Legislative zuzuordnen. Die Gemeindevertretung ist im staatsrechtlichen Sinne kein Parlament, sondern Organ einer Selbstverwaltungskörperschaft (BVerfGE 78, 344, 348). Damit gehört die Rechtsetzungstätigkeit der Ge- meinden trotz eines gewissen legislatorischen Charakters im System der grundgesetzlichen Gewaltenteilung zum Bereich der Verwaltung und nicht zum Bereich der Gesetzgebung (BVerwG NJW 1993, 411, 412; vgl. auch BVerfGE 65, 283, 289; Rübenstahl HRRS 2006, 23, 28 ff.). Die Willensbildung der Gemeindevertretung ist überwiegend auf die praktische Erledigung konkreter Verwaltungsaufgaben gerichtet und nicht – wie bei einem Parlament – auf den Erlass abstrakter Normen (vgl. OLG Braunschweig MDR 1950, 629). Mitglieder kommunaler Volksvertretungen werden bei der Entscheidung von Einzelfragen im Rahmen der gemeindlichen Selbstverwaltung tätig, nicht als originäre Gesetzgebungsorgane (vgl. zu dieser Unterscheidung auch § 203 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 StGB sowie § 353b Abs. 2 Nr. 1 und Abs. 4 Nr. 1 StGB).

32

Die vorliegend relevante Gemeindeordnung des Landes NordrheinWestfalen (GO-NRW) folgt in ihren Bestimmungen über Aufgaben und Funktion des Rates dieser Einteilung (vgl. § 2, § 40 und § 41 GO-NRW). Mit dieser staatsrechtlichen Einordnung korrespondiert in gewissem Umfang auch die rechtliche Ausgestaltung des Amtes der Ratsmitglieder in der GO-NRW (vgl. LG Krefeld NJW 1994, 2036, 2037; LG Köln StV 2003, 507, 508): Im Gegensatz zu „echten“ Parlamentariern sind die Mitglieder des Rates nach § 43 Abs. 2 i.V.m. § 30 GO-NRW zur Verschwiegenheit verpflichtet. Die Ausschließungsgründe in § 31 GO-NRW i.V.m. § 43 GO-NRW bestimmen, unter welchen Voraussetzungen Ratsmitglieder – im Gegensatz zu „echten“ Parlamentariern – bei persönlicher Betroffenheit von der Mitwirkung ausgeschlossen sind. Die Gemeindeordnung kennt auch keine Immunität oder Indemnität der Mitglieder kommunaler Volksvertretungen (vgl. Häger in LK 11. Aufl. § 36 Rdn. 30); ihnen steht – anders als den Abgeordneten des Bundestages und der Länderparlamente – auch kein Zeugnisverweigerungsrecht nach § 53 Abs. 1 Nr. 4 StPO zu.

33

(2) Kommunale Mandatsträger sind aber nicht dazu bestellt, derartige öffentliche Aufgaben bei einer Behörde oder sonstigen Stelle oder in deren Auftrag wahrzunehmen. Der Mandatsträger handelt nicht „im Auftrag“ einer Behörde. Er ist auch nicht im Sinne der ersten Variante von § 11 Abs. 1 Nr. 2 lit. c StGB „bei einer Behörde“ bestellt. Mit diesem zusätzlichen Kriterium hat der Gesetzgeber deutlich gemacht, dass die Erfüllung öffentlicher Aufgaben in derartigen Fällen allein eine Amtsträgerstellung nicht begründen kann, sondern der Betreffende durch organisatorische Eingliederung in die Behördenstruktur eine vergleichbare Stellung haben muss wie die in § 11 Abs. 1 Nr. 2 lit. a und b StGB genannten Beamten, Richter oder Personen, die in einem sonstigen öffentlich-rechtlichen Amtsverhältnis stehen (vgl. BGHSt 43, 96, 104; Eser in Schönke/Schröder, StGB 27. Aufl. § 11 Rdn. 27). Kommunale Mandatsträger nehmen bei der Tätigkeit in den Volksvertretungen der Gemeinden ihre öffentlichen Aufgaben jedoch nicht im Rahmen eines Dienstoder Auftragsverhältnisses, sondern in freier Ausübung ihres durch Wahl erworbenen Mandats wahr (vgl. Marel StraFo 2003, 259, 261; Nolte DVBl 2005, 870, 871 f.; Dahs/Müssig NStZ 2006, 191, 193). Dies unterscheidet sie grundlegend von allen sonstigen unter § 11 Abs. 1 Nr. 2 StGB fallenden Personen. Mitglieder kommunaler Volksvertretungen haben ein freies Mandat und keinen Dienstherrn, sie sind an Weisungen nicht gebunden (vgl. § 43 Abs. 1 GO-NRW). Ihre Mitwirkungsrechte sind unmittelbar mit ihrer Person verknüpft und sie unterfallen nicht dem beamtenrechtlichen Disziplinarrecht. Dies hindert zwar nicht daran, ihre inhaltliche Tätigkeit als Erledigung von Aufgaben der öffentlichen Verwaltung zu verstehen (vgl. Deiters NStZ 2003, 453, 457). Diese Umstände belegen aber, dass kommunale Volksvertreter nicht in den von § 11 Abs. 1 Nr. 2 lit. c StGB vorausgesetzten behördlich -hierarchischen, sondern in eigenbestimmt-politischen Strukturen tätig werden.

34

Ein solches Verständnis entspricht dem Willen des Gesetzgebers: Dieser wollte im Rahmen des § 11 Abs. 1 Nr. 2 lit. c StGB mit dem Begriff „bestellt“ lediglich alle möglichen Arten von Dienst- und Auftragsverhältnissen erfassen (Gesetzesbegründung BT-Drucks. 7/550 S. 209); hierzu zählt jedoch das freie Mandat des kommunalen Volksvertreters nicht. Für diese In- terpretation von § 11 Abs. 1 Nr. 2 lit. c StGB sprechen zudem die bereits oben unter aa) genannten sonstigen systematischen, historischen und teleologischen Argumente.

35

cc) Europäisches Gemeinschaftsrecht und völkerrechtliche Vereinbarungen enthalten keine bindenden Vorgaben zur Frage, ob kommunale Mandatsträger Amtsträger im Sinne von § 11 Abs. 1 Nr. 2 StGB sind:

36

Das Übereinkommen aufgrund von Art. K. 3 Abs. 2 lit. c des Vertrages über die Europäische Union über die Bekämpfung der Bestechung, an der Beamte der Europäischen Gemeinschaften oder der Mitgliedstaaten der Europäischen Union beteiligt sind (ABl. C 195 vom 25. Juni 1997, S. 3 ff.), überlässt durch Verweis in Art. 1 lit. c die Regelung des Amtsträgerbegriffs dem innerstaatlichen Recht der Mitgliedstaaten. Das Übereinkommen über die Bekämpfung der Bestechung ausländischer Amtsträger im internationalen Geschäftsverkehr (BGBl II 1998, 2329 ff.) definiert den „ausländischen Amtsträger“ als eine Person, „die in einem anderen Staat durch Ernennung oder Wahl ein Amt im Bereich der Gesetzgebung, Verwaltung oder Justiz innehat“ (BGBl II 1998, 2330). Die deutsche Umsetzung dieses Übereinkommens (Gesetz zu dem Übereinkommen vom 17. Dezember 1997 über die Bekämpfung der Bestechung ausländischer Amtsträger im internationalen Geschäftsverkehr – IntBestG, BGBl II 1998, 2327 f.) führt daher in § 2 IntBestG zu dem Ergebnis, dass die Bestrafung der Bestechung eines ausländischen Abgeordneten nach deutschem Strafrecht unter wesentlich weitergehenden tatbestandlichen Voraussetzungen möglich ist als die Bestrafung eines inländischen Abgeordneten nach § 108e StGB (vgl. dazu Möhrenschlager in Festschrift für Ulrich Weber, 2004, S. 217, 228); das Verhältnis der beiden Normen bei den von beiden Straftatbeständen umfassten Mitgliedern des Europäischen Parlaments bleibt damit unklar (vgl. auch Zieschang NJW 1999, 105). Die Criminal Law Convention on Corruption des Europarats vom 27. Januar 1999 überlässt die Definitionsmacht im Hinblick auf den Amtsträgerbegriff den Signatarstaaten (Art. 1 a der Konvention), verlangt aber die Schaffung von Straftatbeständen der aktiven und passiven Bestechung von Beamten (Art. 2 und 3 der Konvention) sowie (Art. 4 der Konvention) der aktiven und passiven Bestechung von Mitgliedern nationaler Volksvertretungen („domestic public assemblies“) mit legislativen oder administrativen Kompetenzen (vgl. zum Ganzen und zu weitergehenden völkerrechtlichen Abkommen unter der Ägide der UNO: Möhrenschlager aaO S. 229 ff.).

37

b) Eine Strafbarkeit des Angeklagten S nach den §§ 331 ff. StGB im Hinblick auf Vorteilszuwendungen für sein Verhalten im Rat der Stadt Wuppertal und den zugehörigen Ausschüssen sowie für sein Verhalten im Vorfeld solcher Abstimmungen scheidet zudem auch deshalb aus, weil es sich bei § 108e StGB um eine abschließende Sonderregelung für sämtliche Vorteilszuwendungen im Zusammenhang mit Wahlen und Abstimmungen in den Volksvertretungen der Gemeinden und Gemeindeverbände handelt (vgl. Marel StraFo 2003, 259, 260; Dahs/Müssig NStZ 2006, 191, 195 f.; zu dieser Form von „Spezialität“ im weiteren Sinne BGHSt 36, 100, 101 [Verhältnis § 370 AO zu § 263 StGB]; 32, 165, 176 [Verhältnis § 105 StGB zu § 240 StGB]; näher Rissing-van Saan in LK 11. Aufl. vor §§ 52 ff. Rdn. 82 f. m.w.N.). Dies ergibt sich aus der Gesetzessystematik, aus dem historischen Willen des Gesetzgebers sowie dem Sinn und Zweck von § 108e StGB:

38

aa) Schon die gesetzliche Unterscheidung zwischen zwei Formen hoheitlichen Handelns, bei denen eine Einflussnahme durch Vorteilszuwendungen und eine Beeinflussbarkeit durch Vorteilsannahme strafbar ist (§ 108e StGB und §§ 331 ff. StGB), durch Schaffung zweier systematisch in unterschiedlichen Abschnitten befindlichen Straftatbestände spricht dafür, dass die Formen der Einflussnahme oder Beeinflussbarkeit bei hoheitlichen Entscheidungen nach dem Gesetz jeweils unterschiedlich behandelt werden sollen. Wäre § 108e StGB neben den §§ 331 ff. StGB prinzipiell anwendbar, käme es angesichts unterschiedlicher Strafrahmen und überschneidender Tatbestandsvoraussetzungen zu kaum lösbaren Wertungswidersprüchen (vgl. Deiters NStZ 2003, 453, 454; Heinrich NStZ 2005, 197, 202).

39

bb) Der historische Gesetzgeber hat § 108e StGB als abschließende Sondernorm für Zuwendungen an Mandatsträger auf Bundes-, Landes- und Gemeindeebene in Bezug auf ihr Handeln in Wahlen und Abstimmungen in den Volksvertretungen verstanden (vgl. Dahs/Müssig NStZ 2006, 191, 195 f.; Marel StraFo 2003, 259, 261). Der Gesetzgeber ging in der Gesetzesbegründung ausdrücklich davon aus, dass er mit dem neuen Straftatbestand des § 108e StGB eine „Sonderregelung“, einen „Sondertatbestand der Abgeordnetenbestechung“ (Gesetzesbegründung BT-Drucks. 12/1630 S. 6; 12/5927 S. 6) schafft. Mit der Sondernorm sollten die Vorraussetzungen für eine Strafbarkeit der Abgeordnetenbestechung und -bestechlichkeit für alle Mandatsträger des Deutschen Bundestags, der Länderparlamente und der Volksvertretungen in den Gemeinden und Gemeindeverbänden eng und abschließend geregelt werden (vgl. Gesetzesbegründung BT-Drucks. 12/1630 S. 6; 12/5927 S. 6; 12/6092 S. 6).

40

Eine Fassung des § 108e StGB im Sinne der damals geltenden §§ 331 ff. StGB wurde mit der Begründung abgelehnt, der Amtsträger solle eine Entscheidung im Rahmen der maßgeblichen Rechtsvorschriften stets unparteiisch und frei von unsachlichen Einflüssen treffen, während bei der Ausübung von Stimmrechten im Parlament auch politische Gesichtspunkte und Rücksichtnahmen eine Rolle spielten; es sei nicht zu beanstanden, wenn bei der Stimmabgabe politische Zwecke mitverfolgt würden, die dem eigenen Interesse des Stimmberechtigten entgegenkämen. Weil bei zahlreichen Abgeordneten die Zugehörigkeit zu einer gesellschaftlichen Gruppe von wesentlicher Bedeutung für ihre Aufstellung als Kandidat und die Interessenwahrnehmung auch außerhalb des Parlaments Bestandteil des politischen Kräftespiels sei, könnten die Voraussetzungen für die strafbare Bestechung und Bestechlichkeit bei der Ausübung von Stimmrechten nicht die gleichen sein wie bei der Tätigkeit von Amtsträgern im öffentlichen Dienst (Gesetzesbegründung BT-Drucks. 12/5927 S. 5). Bestechung und Bestechlichkeit deshalb nur insoweit mit Strafe bedroht werden, als sie sich auf eine konkrete Unrechtsvereinbarung hinsichtlich einer künftigen Stimmabgabe beziehen (BT-Drucks. 12/1630 S. 6; 12/5927 S. 6; 12/6092 S. 6). Alle anderen Formen der Einflussnahme sollten dagegen beabsichtigtermaßen straflos bleiben.

41

cc) Auch Sinn und Zweck des § 108e StGB sprechen für ein Verständnis als abschließender Sonderregelung. Nach § 108e StGB soll die Einflussnahme auf politische Entscheidungen in geringerem Maße strafbar sein als bei der Einflussnahme auf Verwaltungshandeln. Die politische Willensbildung auf Gemeindeebene unterscheidet sich von der Rechtsanwendung der öffentlichen Verwaltung wesentlich dadurch, dass erstere zulässigerweise auch von Partikularinteressen beeinflusst werden darf und letztlich politische Wertentscheidungen trifft, während letztere vorhandene gesetzliche Wertentscheidungen frei von parteipolitischen Gesichtspunkten nachzuvollziehen und ausschließlich von den Interessen der Gesamtheit geleitet umzusetzen hat (vgl. Rudolphi/Stein in SK-StGB 40. Lfg. § 11 Rdn. 21).

42

Im Sinne dieser Unterscheidung hat der Bundesgerichtshof für ein bürgerliches Mitglied eines seinerzeit nach Kontrollratsgesetz Nr. 18 eingerichteten kommunalen Wohnungsausschusses die strafrechtliche Beamteneigenschaft bejaht, obwohl die Hälfte der Mitglieder des Ausschusses zugleich Stadtverordnete waren (BGHSt 8, 21, 23 f.). Der Bundesgerichtshof hat dies damit begründet, dass der Wohnungsausschuss trotz seiner Zusammensetzung keine politische Körperschaft, sondern ein reines Verwaltungsorgan gewesen sei und als solches nicht parteipolitischen Gesichtspunkten habe folgen, sondern sich ausschließlich von den Interessen der Gesamtheit habe leiten lassen dürfen.

43

c) Aus dem Dargelegten folgt: Erschöpft sich die Tätigkeit eines kommunalen Mandatsträgers im Handeln in Wahlen und Abstimmungen in der Volksvertretung selbst, in Teilen der Volksvertretung wie den Fraktionen oder in den unmittelbar der Volksvertretung zugehörigen Ausschüssen (vgl. Tröndle/Fischer, StGB 53. Aufl. § 108e Rdn. 3; Lackner/Kühl, StGB 25. Aufl.

§ 108e Rdn. 2), kommt lediglich eine Strafbarkeit nach § 108e StGB in Betracht. Gleiches gilt für die Tätigkeit im Vorfeld von Wahlen und Abstimmungen in Volksvertretungen, also etwa für die Einflussnahme auf andere Ratsmitglieder und die sonstige Beteiligung an der politischen Willensbildung auf Gemeindeebene. Wird der Mandatsträger darüber hinaus mit konkreten Verwaltungsfunktionen auf Gemeindeebene betraut, kommt allerdings grundsätzlich eine Amtsträgerstellung und damit eine Strafbarkeit nach den §§ 331 ff. StGB in Betracht (vgl. Tröndle/Fischer aaO § 11 Rdn. 23; Lackner/Kühl aaO § 11 Rdn. 11; Radtke in MünchKomm-StGB § 11 Rdn. 48; Gribbohm in LK 11. Aufl. § 11 Rdn. 37; Eser in Schönke/Schröder aaO § 11 Rdn. 23). Dies kann etwa der Fall sein bei Entsendung oder Wahl eines Mitglieds einer kommunalen Volksvertretung in ein anderes Gremium, das – wie etwa der Aufsichtsrat eines kommunalen Versorgungsunternehmens – selbst keine Volksvertretung im Sinne von § 108e StGB ist. Gleiches gilt für die Mitgliedschaft im einem nicht der kommunalen Volksvertretung unmittelbar zugehörigen Ausschuss wie etwa in dem Verwaltungsausschuss nach der niedersächsischen Gemeindeordnung (vgl. OLG Celle MDR 1962, 671). Dieser Ausschuss ist nach der Konzeption des niedersächsischen Kommunalrechts kein organinterner Ausschuss des Rates und damit letztlich nicht der Volksvertretung auf Gemeindeebene zugehörig. Mit dieser spezifischen Ausgestaltung des niedersächsischen Kommunalrechts korrespondiert die Tatsache, dass für den Fall der Verhinderung bei der Stimmabgabe in diesem Gremium Regelungen für die Vertretung bei der Stimmabgabe getroffen sind (vgl. § 56 Abs. 3 Satz 2 GO-Niedersachsen).

44

Bei Zweifelsfällen kann für die Abgrenzung zwischen bloßer Mitwirkung an der politischen Willensbildung in der gemeindlichen Volksvertretung einerseits und dem Betrautsein mit der Erfüllung konkreter Verwaltungsaufgaben auf kommunaler Ebene andererseits insbesondere auf zwei Kriterien zurückgegriffen werden: Zum einen ist zu fragen, ob der Mandatsträger in der konkreten Entscheidungssituation ersetzbar ist oder ob es rechtlich zwingend auf seine persönliche Entscheidung ankommt. Zum anderen ist zu un- tersuchen, ob die Entscheidung inhaltlich eher dem politischen oder dem verwaltenden Bereich zuzuordnen ist; dies bestimmt sich danach, ob die zur Entscheidungsfindung Berufenen ausschließlich den Interessen der Gesamtheit verpflichtet sind oder sich auch von (partei-)politischen Gesichtspunkten leiten lassen dürfen (vgl. BGHSt 8, 21, 23 f.).

45

d) Im Ergebnis bleibt nach dem Willen des Gesetzgebers damit eine Reihe von Verhaltensweisen im Zusammenhang mit Vorteilszuwendungen an kommunale Mandatsträger straflos:

46

Strafbar nach § 108e Abs. 1 StGB ist lediglich das Unternehmen des Stimmenkaufs und -verkaufs. Die Tathandlung muss also zumindest im Versuch einer ausdrücklichen oder konkludenten Unrechtsvereinbarung in Bezug auf ein künftiges Abstimmungsverhalten in einer Volksvertretung der Gemeinden oder Gemeindeverbände durch das Angebot oder das Fordern von Vorteilen bestehen (näher Tröndle/Fischer aaO § 108e Rdn. 6 ff.). Die Abgeordnetenbestechung nach § 108e StGB erfasst deshalb – anders als die §§ 331, 333 StGB – nicht das „Anfüttern“ im Sinne der Vorteilszuwendung für allgemeine Gewogenheit beim Verhalten in Wahlen und Abstimmungen , sondern nur eine konkrete „Unrechtsvereinbarung“ (Stimmenkauf und -verkauf). Deshalb können allgemeine oder belohnende Zuwendungen an kommunale Mandatsträger nur strafbar sein, wenn sie zumindest auch einem von §§ 331 ff. StGB erfassten Verwaltungshandeln gelten und nicht nur dem politischen Handeln in Wahlen und Abstimmungen innerhalb der Volksvertretung bzw. bei deren Vorbereitung. Straflos sind bei § 108e StGB im Gegensatz zu §§ 331 ff. StGB auch nachträgliche „belohnende“ Zuwendungen für ein bestimmtes Abstimmungsverhalten in der Volksvertretung (vgl. Laufhütte/Kuschel in LK 11. Aufl. § 108e Rdn. 7). Nachträgliche Zuwendungen können allerdings ein gewichtiges Beweisanzeichen für eine vorherige ausdrückliche oder konkludente Unrechtsvereinbarung sein.

47

e) Die gesetzliche Regelung der Abgeordnetenbestechung führt nach dem ausdrücklichen Willen des Gesetzgebers dazu, weite Teile von als strafwürdig empfundenen Manipulationen im Zusammenhang mit Wahlen und Abstimmungen in Volksvertretungen der Gemeinden und Gemeindeverbände straflos zu stellen. Der Senat sieht hier gesetzgeberischen Handlungsbedarf : In allen anderen Bereichen des öffentlichen und privaten Lebens hat das gewandelte öffentliche Verständnis einer besonderen Sozialschädlichkeit von Korruption zu einer erheblichen Ausweitung der Strafbarkeit von korruptivem Verhalten geführt (insbesondere durch das Korruptionsbekämpfungsgesetz vom 13. August 1997 BGBl I S. 2038). Diese Entwicklung ist bislang an dem Tatbestand der Abgeordnetenbestechung vorbeigegangen (vgl. auch Geerds JR 1996, 309, 312; de With Kriminalistik 1997, 400). Der Straftatbestand des § 108e StGB wird deshalb vielfach als praktisch bedeutungslose „symbolische Gesetzgebung“ angesehen, die mit der Überschrift nur auf den ersten Blick – und namentlich der Öffentlichkeit – vortäuscht , dass Abgeordnete unter dem Gesichtspunkt der Bestechungsdelikte den Amtsträgern wenigstens annähernd gleichgestellt wären (vgl. Häger in LK 11. Aufl. § 36 Rdn. 5 und 12a; Barton NJW 1994, 1098, 1100; Tröndle /Fischer aaO § 108e Rdn. 2). Indes zeigen gerade Fälle wie der vorliegende , dass die Tatbestandsfassung nicht ausreicht, um alle strafwürdigen korruptiven Verhaltensweisen – insbesondere auf kommunaler Ebene – zu erfassen. Weil sich der Inhalt der Tätigkeit einer kommunalen Volksvertretung in Teilbereichen kaum von der kommunalen Verwaltungstätigkeit unterscheidet , kommt es gerade in diesem Bereich durch die vom Gesetzgeber gewollte Sonderstellung des § 108e StGB zu einer Reihe von Wertungswidersprüchen (vgl. LG Köln NStZ-RR 2003, 364). Im Zusammenhang mit der ohnehin aufgrund internationaler Abkommen notwendigen Modifizierung des Straftatbestands der Abgeordnetenbestechung (näher hierzu Zypries StraFo 2004, 221, 224) sollte der Gesetzgeber deshalb nach Auffassung des Senats für entsprechende Abhilfe sorgen, insbesondere auch hinsichtlich einer Einbeziehung kommunaler Mandatsträger in strafbewehrte Verschwiegenheitspflichten (vgl. § 203 Abs. 2 StGB).

48

f) Auf dieser Grundlage ergibt sich für den Angeklagten S ein Freispruch im Fall II. 4 der Urteilsgründe und eine Aufhebung des Schuldspruchs einschließlich der zugehörigen Feststellungen im Fall II. 2 der Urteilsgründe :

49

aa) Die Feststellungen des Landgerichts tragen eine Verurteilung des Angeklagten S nach den §§ 331 ff. StGB in den Fällen II. 2 und II. 4 der Urteilsgründe nicht. Das Landgericht hat nicht festgestellt, dass der Angeklagte S in diesen Fällen über seine Mandatstätigkeit hinaus konkrete Verwaltungsfunktionen auf Gemeindeebene wahrgenommen und dafür Zuwendungen vom Angeklagten C erhalten hätte. Das festgestellte Verhalten des Angeklagten S erschöpfte sich vielmehr in der Einflussnahme auf sowie in der Teilnahme an Abstimmungen in einer gemeindlichen Volksvertretung , also in einem lediglich von § 108e StGB erfassten Tun.

50

bb) Der Senat spricht den Angeklagten S im Fall II. 4 der Urteilsgründe (Vorwurf der Vorteilsannahme) frei (§ 354 Abs. 1 StPO). Die Sache ist entscheidungsreif. Der Senat kann ausschließen, dass das Landgericht zur Annahme der Voraussetzungen des § 108e StGB gekommen wäre, wenn es einen rechtlich zutreffenden Ausgangspunkt gewählt hätte, und dass insoweit eine neue Hauptverhandlung noch weitere Aufschlüsse erbringen könnte. Eine konkrete – wenigstens konkludente und zumindest versuchte – Unrechtsvereinbarung im Sinne des Unternehmens eines Stimmenkaufs oder -verkaufs nach § 108e Abs. 1 StGB ist nach den vom Landgericht im Rahmen der Prüfung der §§ 331 ff. StGB getroffenen Feststellungen ausgeschlossen , weil die Zahlungen an S in diesem Zusammenhang nach Auffassung des Landgerichts lediglich ganz allgemein der „politischen Landschaftspflege“ galten. Solches „Anfüttern“ kommunaler Mandatsträger ist jedoch nicht nach § 108e Abs. 1 StGB strafbar (vgl. Tröndle/Fischer aaO § 108e Rdn. 7).

51

cc) Im Fall II. 2 der Urteilsgründe (Bestechlichkeit) hebt der Senat hingegen die Verurteilung des Angeklagten S mit den zugehörigen Feststellungen auf. Nach den bisherigen Feststellungen des Landgerichts gerade zum Vorlauf und zur Einbettung der gegenseitigen Beziehungen in ein Geflecht von Zuwendungen und Vorteilserwartungen kann eine neue Verhandlung möglicherweise zur Feststellung eines wenigstens konkludenten Stimmenverkaufs im Sinne von § 108e Abs. 1 StGB führen.

52

g) Für die neue Hauptverhandlung zu Fall II. 2 der Urteilsgründe weist der Senat auf Folgendes hin:

53

Im Rahmen von § 108e Abs. 1 StGB, der keinen grundsätzlichen verfassungsrechtlichen Bedenken begegnet (vgl. Tröndle/Fischer aaO § 108e Rdn. 1), sind an die Feststellung einer (zumindest konkludenten) Unrechtsvereinbarung (bzw. von deren vom Unternehmensdelikt erfassten Versuch) keine höheren Anforderungen zu stellen als bei der Bestechlichkeit bzw. Bestechung von Amtsträgern im Rahmen von §§ 332, 334 StGB. Erforderlich ist lediglich die Feststellung, dass dem Empfänger ein Vorteil zumindest auch um eines bestimmten künftigen Abstimmungsverhaltens willen zugute kommen soll, der Vorteil also nach dem ausdrücklichen oder stillschweigenden Einverständnis der beiden Beteiligten seinen Grund gerade in der zukünftigen Wahl oder Abstimmung in der Volksvertretung hat und damit „Äquivalent“ oder „Entgelt“ für das Abstimmungsverhalten ist (vgl. BGHR StGB § 334 Unrechtsvereinbarung 2). Das zukünftige Abstimmungsverhalten muss nach der Vorstellung und dem Willen der Beteiligten zwar hinreichend bestimmt sein, die Anforderungen an die Bestimmtheit dürfen aber auch nicht überspannt werden. Es genügt, wenn das ins Auge gefasste Abstimmungsverhalten nach seinem sachlichen Gehalt in groben Umrissen erkennbar und festgelegt ist (vgl. BGHR StGB § 332 Abs. 1 Satz 1 Unrechtsvereinbarung 4). Wenn – wie hier – über einen längeren Zeitraum hin einseitig Zuwendungen an einen Mandatsträger geflossen sind, die ihn für die Sache des Zuwendenden (im Sinne des von § 331 StGB erfassten „Anfütterns“) einnehmen sollen, wird eine konkludente Unrechtsvereinbarung jedenfalls dann nahe liegen, wenn sich die erwartete Gegenleistung durch ein bestimmtes Projekt konkretisiert. Weil bei derartigen Beziehungen mit einseitig materiellen Zuwendungen stets zumindest konkludent die Erwartung einer konkreten Gegenleistung im Raum steht, kann der Schluss auf ein zumindest konkludentes Unternehmen eines Stimmenkaufs oder -verkaufs häufig schon dann tragfähig sein, wenn es im Zusammenhang mit einem derartigen Zuwendungsgeflecht zu einem für den Vorteilsgeber konkret vorteilhaften Verhalten vor oder in Wahlen und Abstimmungen in den kommunalen Volksvertretungen oder den zugehörigen Ausschüssen durch den Mandatsträger kommt.

54

Ob sich der Mandatsträger innerlich vorbehält, sein Abstimmungsverhalten nicht durch die Zuwendung beeinflussen zu lassen, ist für die Strafbarkeit unerheblich (Tröndle/Fischer aaO § 108e Rdn. 10). Entscheidend sind insoweit nicht innere Vorbehalte, sondern der vom Vorsatz erfasste äußere Erklärungswert des Verhaltens. Wer nach außen seine Stimme für eine Wahl oder Abstimmung in einer kommunalen Volksvertretung gegen Vorteilszuwendungen „verkauft“, kann sich nicht darauf berufen, er habe sowieso im Sinne des Zuwendenden stimmen oder überhaupt nicht an der Stimmabgabe teilnehmen wollen, sich schließlich der Stimme enthalten oder sogar dagegen gestimmt.

55

2. Die Schuldsprüche wegen Steuerhinterziehung in sechs Fällen und wegen versuchter Steuerhinterziehung sind rechtsfehlerfrei. Auch die Strafaussprüche halten im Ergebnis sachlichrechtlicher Überprüfung stand.

56

a) Hinsichtlich der Schuldsprüche bedürfen lediglich die Verurteilungen wegen Umsatzsteuerhinterziehung näherer Erörterung. Zu Recht hat das Landgericht für die Steuerjahre 1996 und 2001 insoweit eine Verpflichtung des Angeklagten S zur Abgabe von Umsatzsteuerjahreserklärungen nach § 18 Abs. 3 UStG angenommen. Die pflichtwidrige Nichtabgabe der Umsatzsteuerjahreserklärung führt zur Strafbarkeit nach § 370 Abs. 1 Nr. 2 AO. Die regelmäßigen Bemühungen des Angeklagten S in seiner Eigenschaft als Ratsmitglied im Interesse des Bauunternehmers C stellen sich als entgeltlich erbrachte Dienstleistungen und damit als steuerbare Umsätze im Sinne von § 1 Abs. 1 Nr. 1 Satz 1 UStG dar.

57

Gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 1 UStG unterliegen der Umsatzsteuer u. a. sonstige Leistungen, die ein Unternehmer im Rahmen seines Unternehmens ausführt, die einen wirtschaftlichen Wert haben und Gegenstand eines Leistungsaustausches sind (vgl. BFH BStBl. II 1969, 637 f.; 1973, 171, 172).

58

Unternehmer im Sinne von § 2 Abs. 1 UStG ist derjenige, der eine Tätigkeit nachhaltig zur Erzielung von Einnahmen selbständig ausübt, wobei die gesamte gewerbliche oder berufliche Tätigkeit des Unternehmers erfasst wird. Die Tätigkeit eines Abgeordneten in einem Parlament ist nicht ohne weiteres dem umsatzsteuerrechtlichen Unternehmensbegriff zuzuordnen (vgl. Klenk in Sölch/Ringleb/List, Umsatzsteuer Stand: 1. September 2005 § 2 UStG Rdn. 180); indes kann dies nur für die von der Verfassung vorgesehene eigentliche Mandatstätigkeit im Interesse der Allgemeinheit gelten. Die darüber hinausgehende von eigenem wirtschaftlichen Interesse geleitete politische Tätigkeit zur Bevorzugung Einzelner unterliegt den allgemeinen umsatzsteuerrechtlichen Kriterien.

59

Danach bestimmt sich der Begriff der Selbständigkeit nach wirtschaftlichen Gesichtspunkten und dem Gesamtbild der Verhältnisse (Klenk aaO Rdn. 72); Nachhaltigkeit im umsatzsteuerrechtlichen Sinne liegt bei jeder auf Wiederholung angelegten Tätigkeit vor (Klenk aaO Rdn. 158). Die vom Angeklagten S erbrachten Leistungen bestanden in den über Jahre hinweg erbrachten Hilfestellungen für den Investor C bei der Entwicklung einzelner Bauvorhaben sowie der Aufbereitung der dafür erforderlichen politischen Entscheidungen im Rat bereits im Vorfeld der Abstimmungen wie auch in der Beschaffung von Mehrheiten bei den Abstimmungen selbst. Die durch die regelmäßigen Zahlungen des C veranlassten Aktivitäten stell- ten sich nicht als der Allgemeinheit verpflichtete Abgeordnetentätigkeit dar, sondern als von eigenem wirtschaftlichen Interesse gelenkte Unternehmertätigkeit , die als solche der Umsatzsteuer unterfällt (vgl. allgemein zu Schmiergeldzahlungen BFH, Beschl. vom 13. Januar 1997 – V B 102/96; FG Nürnberg EFG 1995, 502; FG Niedersachsen EFG 1997, 182; FG Hamburg EFG 1990, 542; FG München EFG 2003, 965).

60

Dem steht nicht entgegen, dass auf Veranlassung des Angeklagten S die BGSA – vertreten durch seinen Sohn – „steuerehrlich“ war und die unter dem Briefkopf der BGSA erstellten Rechnungen zur Grundlage ihrer eigenen Umsatzsteuererklärungen machte. Denn insoweit handelte es sich um eine Scheinfirma, die ausschließlich dazu diente, die Schmiergeldzahlungen zu verschleiern. Die Umsatzsteuerpflicht hinsichtlich der vom Landgericht festgestellten Rechnungen der BGSA folgte demnach aus § 14 Abs. 3 a.F. UStG (nunmehr: § 14c UStG) und nicht aus § 1 Abs. 1 UStG, weil seitens der BGSA keine Leistungen gegenüber C oder anderen Personen erbracht worden waren. Allerdings hat das Landgericht zu Recht diese von der BGSA erfolgten Steuerzahlungen strafmildernd berücksichtigt.

61

b) Die Bestimmung des Schuldumfangs hinsichtlich der Einkommensteuerhinterziehungen ist hingegen nicht frei von Rechtsfehlern.

62

aa) Mit Blick auf die Zahlung von 90.000 DM netto aus dem Projekt „Radenberg“ (vgl. oben II. 2. a) vermag der Senat dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe noch mit hinreichender Deutlichkeit zu entnehmen, dass dieser Betrag dem Veranlagungszeitraum 1995 zuzurechnen ist.

63

bb) Im Übrigen gilt hinsichtlich der Einkommensteuerhinterziehungen Folgendes: Rechtsfehlerfrei festgestellt hat das Landgericht zusätzliche Einkünfte des Angeklagten S aus gewerblicher Tätigkeit im Sinne des § 15 EStG. Demnach hätte das Landgericht die Berechnung der hinterzogenen Steuern an sich auf der Grundlage einer Gewinnermittlung nach den §§ 4 ff.

EStG vornehmen müssen. Darüber hinaus hätte das Landgericht bei der Bestimmung des Umfangs der übrigen Einkommensteuerhinterziehungen nicht auf die in den Rechnungen ausgewiesenen Bruttobeträge abstellen, sondern nur die Beträge ohne Umsatzsteuer in seine Berechnung einstellen dürfen. Der Senat schließt indes angesichts der sehr moderaten Einzelgeldstrafen (10 bis 80 Tagessätze) und der milden Gesamtgeldstrafe aus, dass ein neues Tatgericht auch bei entsprechend verringertem Schuldumfang rechtsfehlerfrei noch geringere Geldstrafen verhängen könnte.

III.

64

Zur Revision des Angeklagten C :

65

Die Revision des Angeklagten C ist begründet. Eine Strafbarkeit des Angeklagten C wegen Bestechung (§ 334 StGB) oder Vorteilsgewährung (§ 333 StGB) scheidet aus den zur Revision des Angeklagten S erörterten Gründen aus. Hinsichtlich des unter II. 4 der Urteilsgründe festgestellten Geschehens ist die Sache wie bei dem Angeklagten S aus den dort ausgeführten Gründen im Sinne von § 354 Abs. 1 StPO entscheidungsreif. Bei dem Projekt „Katernbergstraße“ (Fall II. 2 der Urteilsgründe ) wird der neue Tatrichter das Geschehen nunmehr wie bei dem Angeklagten S unter dem Gesichtspunkt einer möglichen Strafbarkeit nach § 108e Abs. 1 StGB zu prüfen haben.

IV.

66

Zur Revision des Angeklagten F :

67

Die Revision des Angeklagten F ist begründet.

68

Im Ansatz zutreffend geht das Landgericht zwar davon aus, dass im Verhalten des F eine Strafvereitelung in Form der Maßnahmevereitelung nach § 258 Abs. 1 Alt. 2 StGB zu Gunsten des S gesehen werden kann (vgl. zur Maßnahmevereitelung BGH wistra 2004, 186). Voraussetzung jeder Strafvereitelung ist aber, dass zum Zeitpunkt der Tathandlung ein staatlicher Anspruch auf Strafe oder Anordnung einer Maßnahme besteht (Tröndle /Fischer aaO § 258 Rdn. 2). Der auf den Verdacht der Bestechlichkeit gestützte Arrestbeschluss des Amtsgerichts Wuppertal vom 23. August 2001 und der im angefochtenen Urteil angeordnete Verfall von Wertersatz bieten aber aus den zur Revision des Angeklagten S erörterten Gründen hierfür derzeit keine tragfähige Grundlage. Die gegen den Angeklagten S angeordnete Maßnahme ist mit der Aufhebung der Verurteilung des Angeklagten S weggefallen.

69

Sollte das neue Tatgericht im Lichte des § 108e StGB zu Schuldfeststellungen bezüglich der Handlungen des Angeklagten S im Zusammenhang mit dem Projekt „Katernbergstraße“ gelangen, wird es bei der Be- stimmung des Schuldumfangs der Strafvereitelung durch F zu bedenken haben, dass F im Innenverhältnis zu S Eigentümer der ideellen Hälfte des Wertpapierdepots war.

Harms Häger Basdorf Gerhardt Schaal

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten von dem Vorwurf der Vorteilsgewährung in 147 Fällen freigesprochen. Mit ihrer Revision, die vom Generalbundesanwalt vertreten wird, rügt die Staatsanwaltschaft die Verletzung materiellen Rechts. Das Rechtsmittel hat Erfolg.

I.

2

1. Das Landgericht hat im Wesentlichen Folgendes festgestellt:

3

a) Der Angeklagte war als Diplom-Ingenieur jahrelang in der saarländischen Straßenbauverwaltung auf dem Gebiet des Brückenbaus und der Brückenunterhaltung tätig. Nach seinem Ausscheiden aus dem öffentlichen Dienst im Jahre 1992 gründete er mit anderen die W. - - GmbH (W. -GmbH), der in der Folgezeit vom saarländischen Landesamt für Straßenwesen eine Vielzahl von Aufträgen im Bereich der Brückensanierung erteilt wurde. Die W. -GmbH erstellte für das Landesamt Ausschreibungsunterlagen zum Zwecke der Auftragsvergabe nach der VOB und übernahm die Überwachung der Baumaßnahmen. Ferner entwickelte die GmbH Software für die Prüfung von Brücken und die Erstellung von Ausschreibungen und übernahm die Pflege dieser Programme bei den Anwendern.

4

b) Der Zeuge Wo. war stellvertretender Leiter der Abteilung "Zentrale Dienste/Datenverarbeitung" des saarländischen Landesamtes für Straßenwesen. Der Zeuge war insbesondere für die EDV-Ausstattung des Landesamtes zuständig. Im Tatzeitraum oblag ihm ferner die Prüfung von Stundenabrechnungen der W. -GmbH für die Pflege der Bauwerksdatenbank "SIBSaarland" , die im Bereich der Straßenbauverwaltung eingesetzt wurde. Im Jahre 1992 bot der Angeklagte dem Zeugen Wo. die Mitarbeit bei der Entwicklung des Ausschreibungsprogrammes "W. -Astra" an. Dieser programmierte ab 1993 für die W. -GmbH die wesentlichen Komponenten des Ausschreibungsprogramms , danach wesentliche Teile der Bauwerksdatenbank "SIBSaarland". Eine Nebentätigkeitserlaubnis beantragte er nicht, weil er im Hinblick auf die engen Geschäftsverbindungen zwischen der W. -GmbH und dem saarländischen Landesamt für Straßenwesen von der Versagung einer solchen Genehmigung ausging. Der Zeuge Wo. erhielt für seine Tätigkeit für die W. - GmbH seit dem Februar 1993 monatliche Zahlungen, die bei der GmbH unter den Namen der Ehefrau des Angeklagten, seines Schwiegervaters und der Ehefrau des Zeugen Wo. verbucht wurden. Dieser erhielt in dem von der Anklage erfassten Zeitraum in den Monaten September bis Dezember 1997 jeweils 1.830 DM, im Jahre 1998 monatlich je 1.860 DM (mit Ausnahme von Oktober 1998: 1.240 DM) sowie in den Monaten Januar bis März 1999 jeweils 1.890 DM. Von April 1999 bis November 2001 bezog der Zeuge Wo. von der W. -GmbH monatliche Zahlungen in Höhe von jeweils 630 DM. Weil sich die Abrechnung in der bisherigen Form nicht mehr als durchführbar erwies, über- ließ der Angeklagte dem Zeugen Wo. in der Zeit vom 30. Juni 1999 bis zum 22. Juni 2002 einen von der W. -GmbH geleasten Mercedes Benz 220 CDI unentgeltlich zur privaten Nutzung, um den Zeugen weiterhin "adäquat" entlohnen zu können.

5

Der Angeklagte und der Zeuge Wo. erstatteten gemäß § 371 AO Selbstanzeige und zahlten die hinterzogenen Steuern nach. Der Zeuge Wo. wurde im Februar 2005 durch Strafbefehl wegen Vorteilsannahme in drei Fällen - rechtskräftig - zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von acht Monaten verurteilt, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt wurde.

6

c) Der Zeuge H. war seit dem Jahre 1992 als Nachfolger des Angeklagten Leiter des Sachgebiets Brückenprüfung in der Abteilung IV des Landesamtes für Straßenwesen. Er war als Brückenprüfingenieur damit betraut, Brücken und andere Verkehrsbauwerke auf ihre Verkehrssicherheit zu kontrollieren. Ferner oblag ihm die Prüfung der Abrechnungen der W. -GmbH für die Pflege der SIB-Datenbank. In seiner Freizeit prüfte der Zeuge H. für die W. - GmbH in erheblichem Umfang Brücken, die in die straßenrechtliche Zuständigkeit verschiedener Kommunen fielen, von denen die GmbH mit der Durchführung dieser Prüfungen beauftragt worden war. Außerdem erstellte er für die W. -GmbH Verschlüsselungskombinationen für das Bauwerksprogramm "SIBBauwerke". Eine Nebentätigkeitserlaubnis hatte er nicht beantragt, weil er davon ausging, eine solche nicht erhalten zu können. Seine Vergütung wurde über ein im Jahre 1993 zu diesem Zwecke begründetes Scheinarbeitsverhältnis der W. -GmbH mit der Ehefrau des Zeugen monatlich abgerechnet. In dem von der Anklage erfassten Zeitraum von September 1997 bis Mai 2002 erhielt der Zeuge H. mit Ausnahme des Monats Dezember 2001 monatlich zunächst 500 DM und zuletzt 635,65 DM. Auf Veranlassung des Angeklagten erhielt er ferner im Februar 2003 eine Zahlung in Höhe von 17.230,56 Euro zum Ausgleich der nach einer entsprechenden Selbstanzeige gemäß § 371 AO nachzuentrichtenden Steuern.

7

Der Zeuge H. wurde durch Urteil der Strafkammer vom 1. Oktober 2004, dem eine Verständigung zu Grunde lag, wegen der Annahme der vorgenannten Zuwendungen der Vorteilsannahme in 57 Fällen schuldig gesprochen und wegen dieser Taten sowie wegen Bestechlichkeit in zehn besonders schweren Fällen und wegen Betruges - rechtskräftig - zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt wurde.

8

2. Das Landgericht hat die Freisprüche maßgeblich auf den mangelnden Nachweis gestützt, dass die Verträge, die zu den Zahlungen an die Zeugen Wo. und H. führten, (auch) wegen deren Amtsträgerstellung geschlossen worden seien:

9

Der Angeklagte habe sich dahin eingelassen, die Zuwendungen an die Zeugen Wo. und H. seien ausschließlich als Entgelt für deren Arbeitsleistung erfolgt und nicht etwa zur "Klimapflege". Zu der Beschäftigung der Zeugen habe es keine personellen Alternativen gegeben. Sie sich gewogen zu machen, habe keinen Sinn gemacht, weil beide "keinerlei halbwegs relevanten Entscheidungsbefugnisse" im Saarländischen Landesamt für Straßenwesen innegehabt hätten. Diese Einlassung sei dem Angeklagten insbesondere deshalb nicht zu widerlegen, weil sie im Einklang mit den "nicht von vornherein“ unglaubhaften Bekundungen der Zeugen Wo. und H. stünden, sie hätten zu keinem Zeitpunkt im Sinne des Angeklagten in Entscheidungsprozesse im Saarländischen Landesamt für Straßenwesen eingegriffen und hätten Abrechnungen der Mitarbeiter der W. -GmbH nach bestem Wissen und Gewissen kontrolliert.

II.

10

Die Freisprüche haben keinen Bestand.

11

1. Auch soweit die vom Angeklagten veranlassten Zuwendungen der W. -GmbH an die Zeugen H. und Wo. eine angemessene Vergütung der von den Zeugen im Rahmen der von ihnen übernommenen Nebentätigkeiten erbrachten Leistungen darstellen, liegt ein Vorteil im Sinne des § 333 Abs. 1 StGB vor. Darunter ist jede Leistung zu verstehen, auf die der Amtsträger keinen Rechtsanspruch hat und die seine wirtschaftliche, rechtliche oder auch nur persönliche Lage objektiv verbessert (st. Rspr., vgl. BGHSt 31, 264, 279; BGH NJW 2003, 763, 764). Ein solcher Vorteil kann bereits im Abschluss eines Vertrages liegen, auf den der Amtsträger keinen Rechtsanspruch hat (vgl. BGHSt 31, 264, 279 f.; BGH wistra 2003, 303, 304; MünchKomm StGB-Korte § 331 Rdn. 72 ff.). So liegt es hier, denn die Zeugen H. und Wo. hatten keinen Rechtsanspruch darauf, dass ihnen von der W. -GmbH durch die Übertragung von Nebentätigkeiten die Möglichkeit eröffnet wurde, durch den Einsatz ihrer Arbeitskraft Einkünfte zu erzielen.

12

2. Das Landgericht hat bei der Prüfung, ob den Zeugen H. und Wo. diese Vorteile, wie gemäß § 333 Abs. 1 StGB erforderlich, "für die Dienstausübung" gewährt worden sind, die von den Zeugen ausgeführten Nebentätigkeiten zutreffend als Privathandlungen (vgl. dazu MünchKomm StGBKorte § 331 Rdn. 87, 89 m.N.) angesehen. Nebentätigkeiten sind auch dann keine Dienstausübung, sondern Privathandlungen, wenn der Amtsträger bei seiner Nebentätigkeit dienstlich erworbene Kenntnisse nutzt oder einsetzt (vgl. BGHSt 11, 125, 128; BGHSt 18, 263, 267; BGH wistra 2001, 388, 389). Sie sind Dienstausübung nur, soweit der Amtsträger bei der Ausführung der Nebentätigkeit - jedenfalls auch - im Rahmen seiner dienstlichen Obliegenheiten für den Vorteilsgeber tätig werden soll (vgl. BGHSt 31, 264, 280 f. zu § 331 StGB a.F.). Das ist nach den Feststellungen nicht der Fall, jedoch für die Tatbestandserfüllung auch nicht erforderlich.

13

Für die Frage, ob den entgeltlichen Nebentätigkeiten eine Unrechtsvereinbarung im Sinne des § 333 Abs. 1 StGB zugrunde lag, kommt es vielmehr entscheidend darauf an, ob der Angeklagte den in der Übertragung entgeltlicher Nebentätigkeiten liegenden Vorteil mit der Dienstausübung der Zeugen H. und Wo. im Rahmen ihrer jeweiligen dienstlichen Tätigkeiten für das Landesamt für Straßenwesen im Sinne eines Gegenseitigkeitsverhältnisses verknüpfen wollte. Dies setzt nach der Neufassung von § 331 Abs. 1 und § 333 Abs. 1 StGB durch das am 20. August 1997 in Kraft getretene Korruptionsbekämpfungsgesetz vom 13. August 1997 (BGBl I S. 2038) nicht mehr voraus, dass der Vorteil als Gegenleistung für eine bestimmte oder zumindest bestimmbare Diensthandlung des Amtsträgers gedacht ist. Ein Vorteil wird "für die Dienstausübung" vielmehr schon dann gewährt, wenn er von Vorteilsgeber und Vorteilsnehmer allgemein im Sinne eines Gegenseitigkeitsverhältnisses mit der Dienstausübung des Amtsträgers verknüpft wird (BGHSt 49, 275, 281; BGH NStZ 2005, 334). Mit dieser Erweiterung von § 331 Abs. 1 und § 333 Abs. 1 StGB sollten die Schwierigkeiten überwunden werden, die sich bei der Anwendung dieser Vorschriften daraus ergaben, dass vielfach die Bestimmung des Vorteils für eine bestimmbare Diensthandlung nicht mit der erforderlichen Sicherheit nachweisbar war. Um dem Hervorrufen eines bösen Anscheins möglicher "Käuflichkeit" eines Amtsträgers zu begegnen (vgl. BGH NStZ 2005, 334; BGHR StGB § 331 Anwendungsbereich 2), sollte ferner die Strafbarkeit wegen Vorteilsannahme bzw. Vorteilsgewährung auf die von den Vorschriften in der bisherigen Fassung nicht erfassten Fälle (vgl. BGH NJW 2003, 763, 765 m.N., insoweit in BGHSt 48, 44 nicht abgedruckt) erstreckt werden, in denen durch die Vorteile nur das generelle Wohlwollen des Amtsträgers erkauft bzw. "allgemeine Klimapflege" betrieben wird (vgl. BGHSt 49, 275, 281).

14

Ausgehend von diesen Grundsätzen lässt allerdings, insoweit ist der Ausgangspunkt des Landgerichts zutreffend, nicht schon allein die private entgeltliche Nebentätigkeit eines Amtsträgers den Schluss auf eine Unrechtsvereinbarung im Sinne des § 333 Abs. 1 StGB zu. Maßgeblich ist vielmehr, welcher Art die Beziehungen des Vorteilsgebers zu der Dienststelle des Amtsträgers sind und ob die Interessen des Vorteilsgebers sich dem Aufgabenbereich des Amtsträgers zuordnen lassen (vgl. BGHSt 39, 45, 47 m.N.). Demgemäß kann das Vorliegen einer Unrechtsvereinbarung nur für solche privaten entgeltlichen Nebentätigkeiten ohne Weiteres verneint werden, die für einen Auftraggeber ausgeübt werden, mit dem der Amtsträger solche dienstlichen Berührungspunkte nicht hat und auch nicht haben kann (vgl. MünchKomm StGBKorte § 331 Rdn. 106). Unter diesen Umständen ist eine private Nebentätigkeit regelmäßig nicht geeignet, den bösen Anschein möglicher "Käuflichkeit" des Amtsträgers zu erwecken.

15

Anders verhält es sich jedoch, wenn - wie hier - zwischen Vorteilsgeber und Amtsträger dienstliche Berührungspunkte bestehen, die es nahe legen können, dass der mit der Ausübung einer entgeltlichen Nebentätigkeit verbundene Vorteil von Vorteilsgeber und Vorteilsnehmer - jedenfalls auch – allgemein im Sinne eines Gegenseitigkeitsverhältnisses mit der Dienstausübung des Amtsträgers verknüpft wird. In solchen Fällen bedarf es deshalb besonders sorgfältiger Prüfung, ob die Erteilung eines Auftrags für eine entgeltliche Nebentätigkeit ausschließlich wegen der besonderen Kenntnisse und Fähigkeiten des Amtsträgers erfolgt oder ob sie auch erfolgt, um seine Dienstausübung zu beeinflussen (vgl. MünchKomm StGB-Korte aaO).

16

3. Diesen Anforderungen werden die Erwägungen des Landgerichts, mit denen es in Anwendung des Zweifelsgrundsatzes Unrechtsvereinbarungen im Sinne des § 333 Abs. 1 StGB verneint hat, nicht gerecht.

17

a) Die Beweiswürdigung des Landgerichts begegnet schon deshalb durchgreifenden rechtlichen Bedenken, weil die Urteilsausführungen besorgen lassen, dass das Landgericht, obwohl es an anderer Stelle auf die Gesetzesänderung hingewiesen hat, bei der Beurteilung der Umstände, aus denen auf eine Unrechtsvereinbarung geschlossen werden kann, von einem an der früheren Rechtslage orientierten zu engen Verständnis des Tatbestandsmerkmals "für die Dienstausübung" ausgegangen ist.

18

Das Landgericht hat die Verneinung einer Unrechtsvereinbarung maßgeblich darauf gestützt, dass nicht erwiesen sei, dass die Zeugen H. und Wo. ihre Rechnungsprüfungskompetenzen "im Sinne" der W. -GmbH ausgeübt hätten (UA 8, 10, 13) und dass sich auch sonst keine tragfähigen Anhaltspunkte dafür ergeben hätten, dass die Zeugen sich "tatsächlich nennenswert" für die W. -GmbH eingesetzt hätten. Zwar ist die Vornahme einer Diensthandlung im Sinne des Vorteilsgebers ein gewichtiges Indiz für eine Unrechtsvereinbarung im Sinne des § 333 Abs. 1 StGB oder - bei pflichtwidrigem Handeln - der Bestechung (§ 334 Abs. 1 StGB). Ist die Vornahme einer solchen Diensthandlung nicht nachzuweisen, kann daraus aber nicht ohne Weiteres der Umkehrschluss gezogen werden; denn eine Unrechtsvereinbarung im Sinne des § 333 Abs. 1 StGB liegt schon dann vor, wenn der Vorteil allgemein im Sinne eines Gegenseitigkeitsverhältnisses mit der Dienstausübung des Amtsträgers verknüpft wird (BGHSt 49, 275, 281; BGH NStZ 2005, 334).

19

Auch der Erwägung, gegen eine Unrechtsvereinbarung spreche, dass die Zeugen H. und Wo. im Rahmen ihrer jeweiligen dienstlichen Tätigkeitsbereiche aus der Sicht des Angeklagten "keinerlei halbwegs relevanten Entscheidungsbefugnisse" hatten (UA 10), liegt ein zu enges Verständnis des Tatbestandsmerkmals „Dienstausübung“ zu Grunde. Zur Dienstausübung im Sinne des § 333 Abs. 1 StGB gehören nicht nur Handlungen eines Amtsträgers mit unmittelbarer Außenwirkung, sondern auch lediglich vorbereitende und unterstützende dienstliche Tätigkeiten, wie etwa die Beratung anderer Amtsträger und Vorschläge zur Vergabe von Aufträgen (vgl. MünchKomm StGB-Korte § 331 Rdn. 85 m.N.).

20

b) Durchgreifenden rechtlichen Bedenken begegnet die Beweiswürdigung des Landgerichts aber auch deshalb, weil es sich rechtsfehlerhaft darauf beschränkt hat, einzelne Indizien, die dafür sprechen können, dass die entgeltlichen Nebentätigkeiten den Zeugen H. und Wo. vom Angeklagten zumindest auch deshalb übertragen wurden, um deren Wohlwollen bei der Dienstausübung zu erkaufen, gesondert zu erörtern und lediglich darzulegen, warum sie jeweils für sich genommen "nicht ohne Weiteres" bzw. "nicht zwingend" für eine Unrechtsvereinbarung sprechen. Das Landgericht hätte sich vielmehr damit auseinandersetzen müssen, ob die hier vorliegenden zahlreichen Indizien jedenfalls in ihrer Gesamtheit die für eine Verurteilung notwendige Überzeugung hätten begründen können (vgl. BGH wistra 2004, 432 f.). Erst bei einer solchen abschließenden Gesamtwürdigung kann gegebenenfalls der Zweifelsgrundsatz zum Tragen kommen (vgl. BGH NStZ 2006, 650, 651 m.w.N.).

21

c) Auf den aufgezeigten Rechtsfehlern können die Freisprüche auch beruhen. Es liegt zumindest nicht fern, dass eine Gesamtschau aller Indizien die für eine Verurteilung erforderliche Überzeugung begründet hätte, dass der An- geklagte sich mit der Gewährung der Vorteile - zumindest auch - das Wohlwollen der Zeugen H. und Wo. bei der Dienstausübung erkaufen wollte. Dafür sprechen insbesondere folgende Umstände:

22

aa) Aus den bereits seit 1993 bestehenden "engen Geschäftsverbindungen" zwischen der W. -GmbH und dem Landesamt für Straßenwesen ergab sich eine Vielzahl dienstlicher Berührungspunkte zwischen dem Angeklagten und den Zeugen H. und Wo. nicht nur, soweit deren Rechnungsprüfungskompetenz betroffen war, sondern in dem gesamten Aufgabenbereich der Zeugen. Aufgrund dieser dienstlichen Berührungspunkte und der von den Zeugen bereits seit 1993 für die W. -GmbH ausgeübten entgeltlichen Nebentätigkeiten bestand ein besonders enges sachliches Näheverhältnis zwischen dem Angeklagten und den Zeugen. Je enger das Näheverhältnis zwischen Vorteilsgeber und Vorteilsnehmer ist, desto mehr drängt sich aber die Annahme einer Verknüpfung der gewährten Vorteile mit einer vom Vorteilsgeber erwünschten "Klimapflege" auf.

23

bb) Dem Straftatbestand der Vorteilsgewährung ist ein gewisses Maß an Heimlichkeit und Verdeckung der Vorteilsvereinbarung und des Vorteils gegenüber der Anstellungskörperschaft eigen (vgl. BGHSt 48, 44, 51; BGH wistra 2003, 303, 305; MünchKomm StGB-Korte § 331 Rdn. 106). Ein gewichtiges - wenn auch nicht allein maßgebliches - Indiz, das auf eine Unrechtsvereinbarung schließen lässt, ist deshalb die Verschleierung der Nebentätigkeit der Zeugen H. und Wo. durch die Abrechnung über Scheinarbeitsverhältnisse, vor allem aber durch die Nichteinholung einer Nebentätigkeitsgenehmigung.

24

Die beamtenrechtlichen Vorschriften über die Genehmigungspflicht von Nebentätigkeiten, die für Angestellte im öffentlichen Dienst sinngemäß Anwendung finden (§ 11 BAT), sollen es dem Dienstherrn nicht nur ermöglichen, durch Versagung einer Genehmigung eine übermäßige, der Erledigung der Dienstgeschäfte abträgliche Beanspruchung des Amtsträgers zu verhindern (vgl. § 42 Abs. 1 Nr. 1 BRRG; § 79 Abs. 2 Nr. 1 Saarländisches Beamtengesetz - SBG). Sie sollen vielmehr auch verhindern, dass durch die Übernahme der Nebentätigkeit die Integrität des Amtsträgers in Frage gestellt wird. Deshalb ist eine Nebentätigkeitsgenehmigung unter anderem dann zu versagen, wenn die Nebentätigkeit geeignet ist, die Unparteilichkeit oder Unbefangenheit des Beamten zu beeinflussen oder wenn sie dem Ansehen der öffentlichen Verwaltung abträglich sein kann (§ 42 Abs. 2 Nr. 4, 6 BRRG; § 79 Abs. 2 Nr. 4, 6 SBG). Nach den Feststellungen haben die Zeugen H. und Wo. nicht allein wegen der beabsichtigten Steuerhinterziehung von der Beantragung abgesehen. Vielmehr ging der Zeuge Wo. davon aus, dass ihm eine solche Genehmigung wegen der engen Geschäftsbeziehungen zwischen der W. -GmbH und dem Landesamt für Straßenwesen nicht erteilt worden wäre. Dass sich auch der Angeklagte dessen bewusst war, liegt schon im Hinblick auf seine frühere langjährige Tätigkeit in der Saarländischen Straßenbauverwaltung auf der Hand.

III.

25

Der Senat weist für die neue Hauptverhandlung darauf hin, dass dann, wenn die Gewährung von Vorteilen in der Zeit von September 1997 bis April 1998 als rechtlich selbständige Taten aufzufassen sein sollten (zur Beurteilung der Konkurrenzen vgl. BGHSt 47, 22, 30; BGH wistra 2004, 29 m.w.N.), die Frage der Verjährung zu prüfen sein wird. Die Verjährung dürfte erstmals durch die Anordnung der Beschuldigtenvernehmung vom 28. April 2003 (Bl. 675 d.A.) unterbrochen worden sein, weil sich die Durchsuchungsbeschlüsse vom 6. Juni 2001 (Bl. 130 d.A.) und vom 28. Januar 2003 (Bl. 662 d.A.) nicht auf den Angeklagten bezogen (vgl. BGH StV 1995, 585).

Tepperwien Maatz Kuckein Athing Ernemann

A.

Nach den Feststellungen des Landgerichts kam der Angeklagte R , der in Berlin eine Rechtsanwaltskanzlei betrieb, mit dem Angeklagten S , einem Polizeibeamten im Bundesgrenzschutz, durch von ihm bearbeitete Mandate in näheren Kontakt. Im Frühjahr 1997 vereinbarten sie in der Kanzlei des Angeklagten R , daß der Angeklagte S unter Aus-
schöpfung seiner dienstlichen Möglichkeiten dem Angeklagten R Wohnanschriften bzw. Aufenthaltsorte von Schuldnern oder Prozeßgegnern kurzfristig mitteilen sollte. Für entsprechende Informationen versprach R dem Angeklagten S geringfügige Geldbeträge von jeweils wenigstens 5,- DM. Der Angeklagte R wies seine Kanzleimitarbeiter wie auch den in seiner Kanzlei als freier Mitarbeiter tätigen Rechtsanwalt, den Angeklagten G , an, bei Fällen ungeklärter Wohn- und Geschäftsanschriften für diesbezügliche Ermittlungen auch den Angeklagten S z u beauftragen. In der Folgezeit kam es zwischen dem 27. August 1997 und Mai 1998 in insgesamt elf Fällen zu Ermittlungen von Wohnanschriften, Aufenthaltsorten und anderen persönlichen Verhältnissen von Schuldnern oder gegnerischen Parteien. Diese Informationen entnahm der Angeklagte S seinem Dienst-PC, der ihm einen Zugriff auf Datenbestände des Bundesgrenzschutzes ermöglichte. Teilweise erlangte er die Informationen auch durch sogenannte Zevis-PAnfragen (Zentrales Verkehrsinformationssystem), die er unter Verwendung falscher Tagebuchnummern über das Grenzschutzamt Frankfurt/Oder veranlaßte. In fünf Fällen, die das Landgericht jeweils als Vergehen der Verletzung des Dienstgeheimnisses gewertet hat, leitete er Mitteilungen über Inhaftierungen , bestehende Haftbefehle oder beglichene Steuerschulden an die Kanzlei des Angeklagten R weiter. In einem Fall stellte der Angeklagte S bei einer Mobilfunkbetreiberin unter Nennung einer Telefonnummer die Personalien des Anschlußnehmers fest, wobei er eine falsche Tagebuchnummer des Bundesgrenzschutzes verwandte mit der Folge, daß dem Bundesgrenzschutz für die Auskunft das Entgelt von 25,- DM in Rechnung gestellt wurde.
Die Anfragen veranlaßten entweder der Angeklagte R oder der Angeklagte G jeweils durch einen entsprechenden Vermerk in den Handakten , der dann von den Kanzleiangestellten umgesetzt wurde. Soweit der AngeklagteR in den Fällen 1, 2, 4 und 8 der Urteilsgründe freigesprochen wurde, ist das Landgericht davon ausgegangen, daß die Anfragen bei dem AngeklagtenS durch Kanzleibedienstete ohne einen konkreten
Auftrag R erfolgt sind. Der Angeklagte G kannte nach den Feststellungen des Landgerichts die Amtsträgereigenschaft des Angeklagten S nicht, sondern hatte lediglich Gerüchte erfahren, daß es sich um einen ehemaligen Polizeibeamten handele, der jetzt als Privatdetektiv tätig sei. Die Strafkammer ging jedoch davon aus, daß der Angeklagte G zumindest die Möglichkeit in seine Vorstellung aufgenommen hatte, daß der Angeklagte S sich die Daten ohne eine entsprechende Befugnis beschafft habe.

B.

Die Revisionen der Angeklagten führen im Fall des Angeklagten G zum Freispruch, hinsichtlich der AngeklagtenR und S haben sie teilweise Erfolg.

I.

Rechtsfehlerhaft hat das Landgericht bei den Angeklagten R und S ein Vergehen nach dem Berliner Datenschutzgesetz angenommen und den Angeklagten S zudem wegen fünf tateinheitlich begangener Vergehen der Verletzung des Dienstgeheimnisses verurteilt.
1. Ein Vergehen nach § 32 Abs. 1 Nr. 1 und 2, Abs. 2 Berliner Datenschutzgesetz liegt nicht vor, weil dieses Gesetz im vorliegenden Fall nicht anwendbar ist. Das Berliner Datenschutzgesetz richtet sich nach der dortigen Vorschrift § 2 Abs. 1 nur an die Behörden des Landes Berlin. Insoweit ist das Berliner Datenschutzgesetz (BlnDSG) in Abgrenzung zum Bundesdatenschutzgesetz (BDSG) zu sehen, das wiederum als seinen Anwendungsbereich die Erhebung, Verarbeitung und Nutzung personenbezogener Daten durch öffentliche Stellen des Bundes regelt (§ 1 Abs. 2 Nr. 1 BDSG). Da der Angeklagte S dem Bundesgrenzschutz und damit einer Behörde des Bundes im Sinne des § 2 Abs. 1 BDSG (vgl. Dammann in Simitis, BDSG
4. Aufl. § 2 Rdn. 27) angehört, ist für die Verarbeitung und Nutzung von personenbezogenen Daten durch ihn das Bundesdatenschutzgesetz anwendbar. Selbst wenn der Angeklagte S , der im wesentlichen auf die Datenbestände des Bundesgrenzschutzes und über das Grenzschutzamt Frankfurt /Oder auf solche des zentralen Verkehrsinformationssystems zugegriffen hat, nach den Feststellungen des Landgerichts im Fall 4 durch eine telefonische Anfrage beim Landeseinwohneramt Berlin die Daten „ergänzt“ und im Fall 9 eine Adresse auf dem Dienstweg über das Landeseinwohneramt Berlin ermittelt hat, könnte eine unbefugte Nutzung dieser Datenbestände der Berliner Landesbehörden nicht den Anwendungsbereich des Berliner Datenschutzgesetzes begründen. Maßgeblich für das anwendbare Recht ist nämlich nicht die verwaltungsrechtliche Zuordnung des Datenbestandes, sondern diejenige des handelnden Anwenders.
2. Soweit die Angeklagten im vorliegenden Fall gegen § 43 BDSG verstoßen haben könnten, liegen die nach § 43 Abs. 4 BDSG erforderlichen Strafanträge nicht vor, so daß insoweit derzeit ein Verfahrenshindernis besteht.

a) Die Strafantragsberechtigung bestimmt sich, weil das Bundesdatenschutzgesetz insoweit keine spezialgesetzliche Regelung enthält, nach der allgemeinen Norm des § 77 Abs. 1 StGB. Danach ist der Verletzte strafantragsbefugt. Wer im Sinne dieser Vorschrift Verletzter ist, richtet sich danach , wer Träger des geschützten Rechtsgutes ist (Jähnke in LK 11. Aufl. § 77 Rdn. 23). Damit hängt die Antragsberechtigung davon ab, in wessen durch den Straftatbestand geschützten Rechtskreis unmittelbar eingegriffen wurde. Das Bundesdatenschutzgesetz enthält in § 1 Abs. 1 eine ausdrückliche Bestimmung seines Schutzzweckes. Danach ist der Zweck dieses Gesetzes , den einzelnen davor zu schützen, daß er durch den Umgang mit seinen personenbezogen Daten in seinem Persönlichkeitsrecht beeinträchtigt wird. Diesem (alleinigen) Schutzzweck des Gesetzes entspricht es, nur der jeweils berührten Person, über deren Daten verfügt wird, eine Strafantrags-
berechtigung einzuräumen. Verletzte im Sinne des § 77 Abs. 1 StGB sind mithin nur diejenigen Personen, über deren personenbezogene Daten der Angeklagte S Auskunft gegeben hat. Diese Personen haben – soweit ersichtlich – bislang keinen Strafantrag gestellt. Ob und gegebenenfalls wann sie jeweils von einer gegen sie gerichteten Straftat Kenntnis erlangt haben, (vgl. § 77b Abs. 2 StGB), kann der Senat aus den Akten nicht ersehen.

b) Der Ermächtigung zur Strafverfolgung durch den Bundesminister des Inneren nach § 353b Abs. 4 Nr. 2 lit. a StGB kann kein Strafantrag nach § 43 Abs. 4 BDSG entnommen werden. Als Oberste Bundesbehörde und Aufsichtsbehörde des Bundesgrenzschutzes repräsentiert der Bundesminister des Inneren zwar den sogenannten „Herrn der Daten“. Auch wenn – gleichsam als zwingende Folge – damit die gesetzliche Aufgabe verbunden ist, den zugunsten des einzelnen durch das Bundesdatenschutzgesetz vorgesehenen Schutz zu gewährleisten, begründet dies zwar beim Bundesgrenzschutz eine Schutzverpflichtung, aber keine eigenständige geschützte Rechtsstellung (Jähnke aaO § 77 Rdn. 28; Dammann aaO § 43 BDSG Rdn. 55; Auernhammer, BDSG, 3. Aufl. § 43 Rdn. 18). Wäre nämlich eine Strafverfolgung aufgrund einer Antragsberechtigung von dritter Seite möglich , müßte der Betroffene unter Umständen gegen seinen Willen durch die Strafverfolgung eine weitere Perpetuierung der Verletzung seines Persönlichkeitrechts hinnehmen. Der Bundesgesetzgeber hat deshalb auch – anders als das Land Berlin – davon abgesehen, dem Datenschutzbeauftragten ein Antragsrecht einzuräumen.

c) Eine Zurückverweisung der Sache zwecks Feststellung der Verfahrensvoraussetzungen ist auch nicht etwa deshalb entbehrlich, weil der Tatbestand des § 43 BDSG erkennbar nicht erfüllt wäre. Nach den bisher getroffenen Feststellungen kann der Senat nicht entscheiden, ob von dem Angeklagten S übermittelte personenbezogene Daten offenkundig und damit von der Strafvorschrift des § 43 Abs. 1 BDSG nicht erfaßt waren.
Offenkundig sind solche Daten, von denen verständige Menschen regelmäßig Kenntnis haben oder über die sie sich aus zuverlässigen Quellen ohne besondere Sachkunde sicher unterrichten können (Dammann aaO Rdn. 14; Auernhammer aaO Rdn. 3). Fraglos zählen zu den ohne weiteres zu erlangenden Daten solche Informationen, die Gegenstand einer einfachen Melderegisterauskunft gemäß § 21 Abs. 1 MRRG sein können, die auf Antrag grundsätzlich jedem zu gewähren ist (vgl. ferner – sehr weitgehend – BayObLG NJW 1999, 1727 f.; OLG Hamburg NStZ 1998, 358; Dammann aaO Rdn. 14).
In keinem der vorliegenden Fälle hat das Landgericht Feststellungen dazu getroffen, ob die weitergegebenen Anschriften oder Aufenthaltsorte sich auch über eine entsprechende Anfrage bei den Meldebehörden hätten ermitteln lassen. Die auf Veranlassung des Angeklagten R v om Angeklagten S durchgeführten Ermittlungen gingen aufgrund ihrer konkreten Verwendungszwecke über die bloße Feststellung der Meldeanschriften der Betroffenen hinaus. Diese waren für die vom Angeklagten R verfolgten Ziele nicht ohne weiteres ausreichend. Ihm ging es grundsätzlich um die erfolgreiche Bewirkung von Zustellungen oder Vollstreckungsmaßnahmen. Beides setzt die Kenntnis des tatsächlichen Aufenthaltsortes voraus, der insoweit nach §§ 180 ff. ZPO und §§ 758 f. ZPO maßgebend ist, ohne daß es auf die polizeiliche An- und Abmeldung ankäme (vgl. BGH NJW 1978, 1858; Paulus in Wieczorek/Schütze, ZPO 3. Aufl. § 758 Rdn. 6 ff.). Auf die Feststellung der danach maßgeblichen Aufenthaltsorte bezogen sich die Erhebungen des Angeklagten S .
3. Hinsichtlich des Angeklagten S begegnet die Verurteilung wegen tateinheitlich begangener fünf Vergehen der Verletzung des Dienstgeheimnisses gleichfalls durchgreifenden rechtlichen Bedenken.

a) Nach den Feststellungen des Landgerichts hatte der Angeklagte in den genannten Fällen bezüglich einzelner Prozeßgegner oder Schuldner der
Kanzlei des Angeklagten Inhaftierungen einschließlich der Gefangenenbuchnummer und der Haftdauer bzw. bestehende Vollstreckungshaftbefehle einschließlich der zugrundeliegenden Taten mitgeteilt. In einem Fall (Fall 8) hatte er in Erfahrung gebracht, daß der dortige Schuldner Steuerschulden beglichen habe und im Datenbestand des Bundeskriminalamts erfaßt sei; auch diese Information hatte er an die Anwaltskanzlei weitergeleitet. Die in diesen Fällen mitgeteilten Daten haben – wovon das Landgericht zutreffend ausgeht – Geheimnischarakter im Sinne des § 353b Abs. 1 StGB. Sie enthielten personenbezogene Umstände, die vertraulich und nicht über einen begrenzten Personenkreis hinaus bekannt waren (vgl. BGHSt 10, 108 f.; Tröndle/Fischer, StGB 49. Aufl. § 353b Rdn. 7). Seine Verpflichtung zur Amtsverschwiegenheit ergab sich für den Angeklagten S aus der Regelung des § 61 Abs. 1 BBG.

b) Allerdings hat die Strafkammer die Prüfung unterlassen, ob durch die Übermittlungen wichtige öffentliche Interessen gefährdet wurden. Daß die Kenntnis des Angeklagten R v on den vorgenannten Umständen keine wichtigen öffentlichen Interessen gefährdete, sondern allenfalls Interessen der Betroffenen, liegt im vorliegenden Fall auf der Hand (vgl. zur Weitergabe solcher privaten Geheimnisse auch OLG Düsseldorf NJW 1982, 2883 f.; OLG Köln GA 1973, 57 f.).
Eine Gefährdung wichtiger öffentlicher Interessen im Sinne des § 353b Abs. 1 StGB käme allenfalls mittelbar in Betracht, wenn durch das Offenbaren der Daten das Vertrauen der Öffentlichkeit in die Integrität des Bundesgrenzschutzes beeinträchtigt wäre. Eine solche mittelbare Gefährdung kann nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes grundsätzlich ausreichen (vgl. BGHSt 11, 401, 404 f.; kritisch hierzu Lenckner in Schönke /Schröder, StGB 25. Aufl. § 353b Rdn. 9).
Die Gefährdung der öffentlichen Interessen ist allerdings auch im Falle mittelbarer Gefährdung immer anhand der Besonderheiten des Einzelfalls zu
beurteilen. Dies ist erforderlich, um dem Merkmal der Gefährdung wichtiger öffentlicher Interessen seinen eigenständigen Bedeutungsgehalt zu erhalten. Nähme man bei jeder Weitergabe von Dienstgeheimnissen im Falle ihrer Aufdeckung immer einen wichtige öffentliche Interessen gefährdenden Vertrauensverlust an, entfiele die Korrekturfunktion, die diesem Tatbestandsmerkmal zukommt. Dies wäre nicht mit dem erkennbaren Willen des Gesetzgebers vereinbar. Wie sich schon aus der Beifügung des Adjektivs „wichtig“ ergibt, sollen nur solche Verletzungen eines Dienstgeheimnisses pönalisiert werden, durch deren Preisgabe die Aufgabenerfüllung der Behörde ernstlich beeinträchtigt ist. Da Geheimnisverletzungen von Behördenbediensteten grundsätzlich nach § 203 Abs. 2 Nr. 1 StGB strafbewehrt sind, entstehen auch bei einer tatbestandseinengenden Auslegung des Merkmals der Gefährdung wichtiger öffentlicher Interessen keine Strafbarkeitslücken.
Die hiernach gebotene Gesamtabwägung kann im vorliegenden Fall nicht zur Annahme einer Gefährdung öffentlicher Interessen führen. Im Rahmen der Prüfung eines etwaigen Vertrauensverlustes des Bundesgrenzschutzes in der Öffentlichkeit müssen Inhalt und Umfang der geheimhaltungsbedürftigen Daten, deren in Aussicht genommene Verwendung und die Person des Amtsträgers Berücksichtigung finden. Bei dem Angeklagten S handelte es sich um einen jungen Berufsanfänger in untergeordneter Stellung. Die von ihm übermittelten Informationen sollten ausschließlich dazu verwandt werden, die jeweiligen Aufenthaltsorte von Schuldnern und Prozeßgegnern zur Durchsetzung zivilrechtlicher Ansprüche festzustellen und sollten keinem größeren Personenkreis zugänglich gemacht werden. Bei solcher Zweckbestimmung führt auch die Preisgabe möglicherweise kompromittierender Daten grundsätzlich noch nicht zu einer Gefährdung wichtiger öffentlicher Interessen.
Auch unter Berücksichtigung des von der Staatsanwaltschaft angeführten hohen Stellenwerts, der dem verfassungsrechtlich garantierten Recht auf informationelle Selbstbestimmung der in staatlichen Dateien erfaßten
Personen zukommt, ist aufgrund der genannten Umstände des Einzelfalls auszuschließen, daß hier in der Öffentlichkeit ein erheblicher Verlust an Vertrauen in die Rechtstreue des Bundesgrenzschutzes eingetreten wäre, der zu einer Gefährdung wichtiger öffentlicher Interessen geführt hätte. Der Umstand , daß es sich um eine Mehrzahl von Fällen handelt, führt vorliegend ebenfalls zu keinem anderen Ergebnis.

c) Soweit bei dem Angeklagten S anstelle einer Strafbarkeit nach § 353b StGB eine solche nach § 203 Abs. 2 Nr. 1 StGB in Betracht kommt, fehlt es ebenso wie hinsichtlich des § 43 BDSG am erforderlichen Strafantrag. Antragsberechtigt ist auch hier nur der Verletzte (vgl. dazu Jähnke aaO § 77 Rdn. 28; Tröndle/Fischer aaO § 205 Rdn. 4; vgl. auch BGHZ 115, 123, 125 und BGHZ 122, 115, 117 zum Schutzzweck von § 203 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 3 StGB; differenzierend Lenckner in Schönke/Schröder, StGB 25. Aufl. § 205 Rdn. 5).

II.

Die Schuldsprüche gegen den Angeklagten S wegen Bestechlichkeit und Untreue sowie gegen den Angeklagten R wegen Bestechung weisen keinen Rechtsfehler auf. Der Senat, der die Schuldsprüche allein wegen der rechtsfehlerhaften tateinheitlichen Verurteilungen nach dem Berliner Datenschutzgesetz insgesamt aufheben muß, hält daher die den Verurteilungen aus den Straftatbeständen des Strafgesetzbuch zugrunde liegenden Feststellungen aufrecht. Soweit der Angeklagte R v erfahrensrechtlich die Nichteinhaltung von Wahrunterstellungen im Zusammenhang mit seinem Bestechungsvorsatz beanstandet, hat er jedenfalls in der Sache keinen Erfolg.
1. Bei dem Angeklagten S hat das Landgericht zutreffend die Voraussetzungen von Bestechlichkeit gemäß § 332 Abs. 1 StGB bejaht.

a) Jede Weitergabe der ermittelten Anschriften und Aufenthaltsorte, die den Gegenstand der zwischen den Angeklagten R und S getroffenen Absprache bildete, war eine pflichtwidrige Diensthandlung. Angaben zu Anschriften, Kfz-Halterfeststellungen wie auch Erkundigungen zu bestehenden Haftbefehlen betreffen personenbezogene Daten im Sinne der Begriffsbestimmung nach § 3 Abs. 1 BDSG, weil sie Einzelangaben über persönliche oder sachliche Verhältnisse einer bestimmten Person enthalten. Ob diese Daten anderweitig ebenfalls zu ermitteln sind und mit welchem Aufwand dies geschehen kann, ist für diese Einordnung nicht relevant. Die Verarbeitung und Nutzung der personenbezogenen Daten ist nach § 4 Abs. 1 BDSG nur dann zulässig, wenn eine gesetzliche Ermächtigungsgrundlage dies ausdrücklich zuläßt oder der Betroffene einwilligt. Die für die Tätigkeit des Angeklagten maßgeblichen Rechtsvorschriften des Gesetzes über den Bundesgrenzschutz enthalten keinen entsprechenden Erlaubnistatbestand. Vielmehr darf eine Übermittlung der Daten nach § 32 BGSG grundsätzlich nur unter den dort bezeichneten Voraussetzungen an öffentliche Stellen erfolgen. Lediglich unter den strengen Voraussetzungen des § 32 Abs. 4 BGSG, die im vorliegenden Fall ersichtlich nicht erfüllt sind, können personenbezogene Daten auch an nichtöffentliche Stellen weitergegeben werden.
Entgegen der Auffassung der Verteidigung stellen die Handlungen des Angeklagten jeweils eine Diensthandlung dar. Eine solche liegt bereits dann vor, wenn die Handlung zu den dienstlichen Obliegenheiten des Amtsträgers gehört (BGHSt 31, 264, 280; vgl. auch BGH NStZ 1998, 194). Zu dem Tätigkeitskreis des Angeklagten, der als Polizeibeamter Amtsträger im Sinne des § 11 Abs. 1 Nr. 2 lit. a StGB ist, zählte die polizeiliche Ermittlungsarbeit, weil der Angeklagte S der Ermittlungsgruppe „Wertzeichenfälschung“ zugeordnet war. Insoweit bildete der Umgang mit dem polizeilichen Datenbestand einen wesentlichen Teil seines polizeilichen Arbeitsgebietes. Im übrigen begeht nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes eine pflichtwidrige Diensthandlung im Sinne des § 332 StGB nicht nur derjenige,
der eine Tätigkeit vornimmt, die an sich in den Kreis seiner Amtspflichten fällt, sondern auch, wer seine amtliche Stellung dazu mißbraucht, eine durch die Dienstvorschriften verbotene Handlung vorzunehmen, die ihm gerade seine amtliche Stellung ermöglicht. Ein solcher Mißbrauch ist keine Privattätigkeit , sondern eine pflichtwidrige Amtshandlung (BGHR StGB § 332 Abs. 1 Satz 1 – Diensthandlung 1 m.w.N.; entgegen der Ansicht der Verteidigung zu weitgehend RGSt 16, 42). Schon der dem Angeklagten S nach seiner Dienststellung mögliche Zugriff auf die Datensammlungen des Bundesgrenzschutzes erfüllt deshalb im hier vorliegenden Fall seiner mißbräuchlichen Ausnutzung das Merkmal der pflichtwidrigen Diensthandlung.

b) Der Angeklagte S hat hierfür auch einen Vorteil erhalten. Vorteil im Sinne des § 332 StGB ist nach ständiger Rechtsprechung jede Leistung, auf die der Amtsträger keinen Anspruch hat und die seine wirtschaftliche , rechtliche oder auch nur seine persönliche Lage objektiv verbessert (BGHSt 31, 264, 279; 33, 336, 339; 35, 128, 133; BGHR StGB § 332 Abs. 1 Satz 1 – Vorteil 5). Hier erlangte der Angeklagte S für jede Auskunft wenigstens 5,- DM. Die Zahlungen stellten auch jeweils echte Gegenleistungen dar. Sie waren kein bloß vermögensrechtlich neutraler Aufwendungsersatz , weil Aufwendungen allenfalls der Dienstbehörde, nicht aber dem Angeklagten S entstanden waren.
2. Die Ausführungen des Landgerichts zu der von dem Angeklagten R begangenen Bestechung gemäß § 334 StGB in sieben Fällen sind ohne sachlichrechtlichen Fehler. Hinsichtlich der Rechtswidrigkeit der Diensthandlungen und der Vorteilsgewährung gelten die vorstehenden Ausführungen bezüglich des Angeklagten S entsprechend. Soweit der Angeklagte – teilweise mit urteilsfremdem Vorbringen – dartun will, daß er keine Kenntnis von der Inanspruchnahme dienstlicher Datensammlungen hatte, kann er hiermit im Revisionsverfahren nicht gehört werden. Nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Landgerichts waren die Angeklagten R undS nämlich übereingekommen, daß der AngeklagteS
Aufenthaltsorte und Anschriften unter Ausschöpfung seiner dienstlichen Möglichkeiten und unter Inanspruchnahme der verfügbaren EDV-Anlagen ermitteln werde. Die dem zugrunde liegende Beweiswürdigung beruht auf einer Gesamtbewertung von Indizien, die mit Wahrunterstellungen zu einzelnen Punkten nicht unvereinbar ist.

III.

Das landgerichtliche Urteil hält bezüglich des Angeklagten G rechtlicher Überprüfung nicht stand. Auf seine Revision war der Angeklagte G – dem Antrag des Generalbundesanwalts folgend – freizusprechen.
Nach den Feststellungen des Landgerichts kannte der Angeklagte G die Amtsträgereigenschaft des Angeklagten R nicht. Soweit das Landgericht jedenfalls einen bedingten Vorsatz des Angeklagten G dahingehend annimmt, daß der Angeklagte S ohne entsprechende Befugnisse die Daten erlangt habe, stellt dies eine bloße Vermutung dar, auf die eine Verurteilung nicht gestützt werden kann (vgl. BGHR StPO § 261 – Überzeugungsbildung 26). Für diese Folgerung nennt das Urteil keine Tatsachengrundlage. Eine solche ist auch den Gesamtumständen nicht zu entnehmen. In den dem Angeklagten G im Urteil zur Last gelegten Fällen (1, 2 und 3) ging es lediglich um Adressenermittlungen, die dieser veranlaßt hatte. Solche sind auch auf legalem Wege durchführbar. Insoweit ist es eher fernliegend, allein aus dem Gegenstand der Auftragserteilung auf einen strafrechtlich relevanten Vorsatz zu schließen. Da hinsichtlich dieses Angeklagten keine weiteren Feststellungen zu erwarten sind, war er vom Senat freizusprechen.

C.

Die Revisionen der Staatsanwaltschaft haben nur hinsichtlich des Angeklagten R teilweise Erfolg; im übrigen sind sie unbegründet.

I.

Das landgerichtliche Urteil begegnet durchgreifenden Bedenken, soweit der Angeklagte R freigesprochen wurde. Insoweit dringt die von der Staatsanwaltschaft erhobene Sachrüge durch, auf die zugleich erhobenen Aufklärungsrügen kommt es danach nicht an.
1. Das Landgericht hat den Freispruch des Angeklagten R hinsichtlich der Fälle 1, 2, 4 und 8 damit begründet, daß ein konkretes Tätigwerden des Angeklagten nicht nachgewiesen werden konnte. Damit hat es seiner umfassenden Kognitionspflicht nicht genügt. Nach den Feststellungen des Landgerichts hat der Angeklagte R freie Mitarbeiter wie auch Kanzleibedienstete angewiesen, in Fällen ungeklärter Wohn- oder Geschäftsanschriften zu deren Ermittlung den Angeklagten S z u beauftragen. Damit hätte sich das Landgericht in den Fällen, in denen eine unmittelbare Veranlassung durch den Angeklagten R nicht gegeben war, jedenfalls mit der naheliegenden Möglichkeit einer Bestechung in mittelbarer Täterschaft (§ 25 Abs. 1, 2. Alt. StGB) befassen müssen.
Die Angeklagten R und S hatten eine allgemeine Absprache über entsprechende Anschriftenermittlungen gegen Entgelt getroffen. Innerhalb seines Kanzleibetriebes hatte der Angeklagte R aufgrund einer generellen Anordnung die Voraussetzungen dafür geschaffen, daß durch sein Personal der Angeklagte S dann auch beauftragt wurde. Dabei kam es ihm – zumal solche Adressenermittlungen typischerweise durch das Personal und nicht den Inhaber einer Anwaltskanzlei durchgeführt werden – maßgeblich auch darauf an, den Bereich der Adressenermittlung kostensparend und effektiv möglichst ohne Befassung seiner eigenen Person geregelt zu
wissen. Der Angeklagte R setzte damit – durch einen einzigen Organisationsakt (vgl. BGHR StGB § 52 – Handlung, dieselbe 29) – die Rahmenbedingungen für die Aktivitäten seines Kanzleipersonals und hatte mithin auch eine vom Täterwillen getragene Tatherrschaft, weshalb es offenbleiben könnte, ob sein Kanzleipersonal seinerzeit in Kenntnis der Amtsträgereigenschaft des Angeklagten S diesem Aufträge erteilt hatte (vgl. BGHSt 43, 219, 232; 40, 218, 235 f.).
2. Soweit das Landgericht in den Fällen 6 und 11 hinsichtlich des Angeklagten R ein Vergehen der Anstiftung zur Verletzung von Dienstgeheimnissen verneint hat, bleibt die Revision der Staatsanwaltschaft erfolglos, da es insoweit – wie oben ausgeführt – an einer Haupttat fehlt.
Vergehen der Anstiftung zur Verletzung von Privatgeheimnissen nach § 203 Abs. 2 Nr. 1, § 26 StGB – für die auch hier der Strafantrag fehlen würde – kommen beim Angeklagten R gleichfalls nicht in Betracht. Es mangelt jedenfalls am erforderlichen Vorsatz. Der Angeklagte R hatte jeweils nur Interesse, mögliche Zustellungsanschriften in Erfahrung zu bringen, welche er für die Rechtsverfolgung benötigte. Auf mit den jeweiligen Anschriften einhergehende Begleitumstände kam es ihm nicht an.

II.

Die Revision der Staatsanwaltschaft – insoweit vom Generalbundesanwalt nicht vertreten – bleibt im Hinblick auf den Angeklagten G ohne Erfolg. Dabei kann der Senat dahinstehen lassen, ob der vom Landgericht angeführte fehlende sichere Nachweis einer konkreten Beauftragung durch den AngeklagtenG einen Freispruch in den Fällen 4 und 8 der Urteilsgründe zu tragen vermag. Da der Angeklagte G nach den Feststellungen des Landgerichts kein Wissen bezüglich einer Amtsträgerschaft des Angeklagten S hatte und bei ihm damit – wie oben ausgeführt – auch kein entsprechender Vorsatz bestand, kommt es auf eventuelle Auftragserteilun-
gen nicht an. Schon deshalb dringt auch die von der Staatsanwaltschaft erhobene Aufklärungsrüge nicht durch.

III.

Die gegen den Rechtsfolgenausspruch bezüglich der Angeklagten S und R gerichteten Revisionen der Staatsanwaltschaft bleiben ohne Erfolg.
1. Der Rechtsfolgenausspruch gegen den Angeklagten S enthält keinen Rechtsfehler zu dessen Vorteil.

a) Allerdings liegen bei dem Angeklagten S die Voraussetzungen des Regelbeispiels des § 335 Abs. 2 Nr. 2 StGB vor (vgl. zu dieser Norm – teils kritisch – Tröndle/Fischer aaO § 335, Rdn. 8 f.). Da bereits dem Ausgangsfall eine Abrede fortgesetzter Begehung zugrunde lag, sieht der Senat keinen Hinderungsgrund, hier schon vom ersten Fall an die Voraussetzungen des Regelbeispiels zu bejahen.

b) Rechtsfehlerhaft ist nicht, daß das Landgericht bei dem Angeklagten S – mit Ausnahme des Falles 9 – jeweils nur die sich aus dem Strafrahmen des § 335 Abs. 1 Nr. 1 lit. a StGB ergebende Mindeststrafe von einem Jahr verhängt hat. Im Gegenteil war es sogar rechtsfehlerhaft, daß der Tatrichter – wenngleich das Regelbeispiel des § 335 Abs. 2 Nr. 2 StGB vorlag – einen besonders schweren Fall nach § 335 Abs. 1 Nr. 1 lit. a StGB überhaupt angenommen hat. Abgesehen davon, daß die Voraussetzungen eines tateinheitlichen Vergehens nach § 353b StGB in keinem Fall erfüllt sind, war der Tatrichter vielmehr in jedem Fall gehalten, angesichts des geringen finanziellen Gewinns des Angeklagten S und der Verwendung der von ihm gelieferten Daten für eine an sich legale Rechtsdurchsetzung, abweichend von der Regel die Strafen dem Strafrahmen des § 332 Abs. 1 StGB zu entnehmen.

c) Die dem Angeklagten S zugebilligte Strafaussetzung zur Bewährung hat das Landgericht rechtsfehlerfrei begründet. § 56 Abs. 3 StGB stand hier einer Strafaussetzung zur Bewährung offensichtlich nicht entgegen. Zwar wird häufig die berufliche Stellung eines Angeklagten, wenn sie zur Tatbegehung mißbraucht wurde, entsprechende Darlegungen erfordern (vgl. BGHR StGB § 56 Abs. 3 – Verteidigung 6). Dies besagt aber nicht, daß die Strafaussetzung zur Bewährung für verschiedene Berufsgruppen generell ausgeschlossen wäre. Angesichts der zahlreichen für den Angeklagten S s prechenden Umstände bedurfte es einer Erörterung des § 56 Abs. 3 StGB im vorliegenden Fall nicht.
2. Auch der Strafausspruch gegen den Angeklagten R weist keinen Rechtsfehler zu dessen Vorteil auf.

a) Entgegen der Auffassung der Revision der Staatsanwaltschaft hat das Landgericht rechtsfehlerfrei das Vorliegen des Regelbeispiels der Gewerbsmäßigkeit nach § 335 Abs. 2 Nr. 3 StGB verneint. Zwar kann auch der Bestechende selbst gewerbsmäßig handeln, wenn seine Tat auf Einnahmen aus der rechtswidrigen Diensthandlung abzielt (BGHR StGB § 335 Abs. 2 Nr. 3 – Gewerbsmäßig 1; Tröndle/Fischer aaO § 335 Rdn. 10). Die hier in Rede stehenden geringen Beträge rechtfertigen aber die Annahme der Gewerbsmäßigkeit nicht.

b) Ohne Rechtsverstoß hat das Landgericht beim Angeklagten R einen minder schweren Fall nach § 334 Abs. 1 Satz 2 StGB angenommen. Soweit das Landgericht angeführt hat, daß der Angeklagte R zur Durchsetzung berechtigter Ansprüche gehandelt habe und von dem bisher nicht vorbestraften Angeklagten als „Bestechungsgelder“ lediglich kleinere Beträge aufgewandt worden seien, sind diese Gesichtspunkte geeignet, einen nach dem gesamten Tatbild von den gewöhnlich vorkommenden Durchschnittsfällen abweichenden Sachverhalt zu indizieren, der die Anwendung des Ausnahmestrafrahmens begründen kann. Dabei steht der Anwendung eines
minder schweren Falls aus den vorgenannten Gründen nicht entgegen, daß in der Person des Angeklagten S das Regelbeispiel des § 335 Abs. 2 Nr. 2 StGB verwirklicht ist.

D.

In der neuen Hauptverhandlung wird zu erwägen sein, inwieweit der begrenzten Bedeutung der Sache und der inzwischen eingetretenen, von den Angeklagten nicht zu vertretenden, weiteren Verfahrensverzögerung durch Verfahrensbeschränkungen nach §§ 154, 154a StPO in angemessener Weise Rechnung getragen werden kann.
Tepperwien Häger Basdorf Gerhardt Raum

1

Das Landgericht hat den Angeklagten S unter Freisprechung im Übrigen wegen Bestechlichkeit und wegen Vorteilsannahme zu einer zur Bewährung ausgesetzten Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und neun Monaten sowie wegen Steuerhinterziehung in sechs Fällen und wegen versuchter Steuerhinterziehung zu einer Gesamtgeldstrafe von 120 Tagessätzen verurteilt. Den Angeklagten C hat es unter Freisprechung im Übrigen wegen Bestechung und Vorteilsgewährung unter Einbeziehung der Einzelstrafen aus einem anderweitigen Erkenntnis des Landgerichts Wuppertal zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt und die Vollstreckung dieser Strafe zur Bewährung ausgesetzt. Den Angeklagten F hat das Landgericht wegen Strafvereitelung zu einer Geldstrafe von 180 Tagessätzen verurteilt. Daneben hat es gegen S und F den Verfall von Wertersatz in Höhe von 93.116,48 € angeordnet. Die Angeklagten wenden sich – soweit sie verurteilt wurden – mit der näher ausgeführten Sachrüge gegen das Urteil. Ihre Rechtsmittel haben überwiegend Erfolg.

I.

2

Das Landgericht hat Folgendes festgestellt:

3

1. Der Angeklagte S ist von Beruf Statiker und war jahrelang Mitglied des Rates der Stadt Wuppertal. Aufgrund seiner Vorbildung und seiner langjährigen Erfahrungen gehörte er sowohl innerhalb des Wuppertaler Stadtrates als auch in dessen SPD-Fraktion zu den ausgewiesenen Kennern des Bau- und Bauplanungsrechts. Für Investoren, die in Wuppertal „etwas bewegen“ wollten, galt er als maßgeblicher Mann, als „graue Eminenz“. Mit dem Angeklagten F betrieb S – neben seiner Tätigkeit im Rat der Stadt Wuppertal – ein Ingenieurbüro. Beide Angeklagte waren darüber hinaus einander verbunden durch eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts als Eigentümer verschiedener Hausgrundstücke.

4

Der Angeklagte C begann Mitte der achtziger Jahre, sich an größeren gewerblichen und Wohnzwecken dienenden Bauvorhaben in Wuppertal zu beteiligen. In den neunziger Jahren hatte sich C schließlich als einer der bedeutendsten Investoren für Großbauprojekte in Wuppertal etabliert.

5

C erkannte schnell, dass S – neben anderen Stadträten der Stadt Wuppertal – aufgrund seiner politischen Position sehr wichtig war. Er meinte, seine Bauprojekte ohne die Unterstützung der für Baufragen in Wuppertal maßgeblichen Personen nicht zeitnah und reibungslos umsetzen zu können. Dabei ging es ihm nicht darum, „Unregelmäßigkeiten“ zu verlangen. Er wollte vielmehr „unnötige Störfaktoren“ vermeiden, um schnell und komplikationslos „das Baurecht“ – im Sinne einer ihm genehmen Satzung – zu erreichen, auf das er seiner Auffassung nach ohnehin einen Anspruch hatte. Zur Förderung seiner Bauvorhaben wollte C sich daher die Geneigtheit und das Wohlwollen des Angeklagten S sichern. S sollte sich in seiner Partei, in den Ausschüssen und im Rat für ihn einsetzen und seine Anliegen nach Kräften unterstützen. Er sollte durch Redebeiträge im Rat den Boden für die Bauvorhaben des C bereiten, notwendige Mehrheiten beschaffen und schließlich auch selbst für die Bauvorhaben stimmen; zudem sollte er für einen geeigneten Informationsfluss zwischen C und den politischen Gremien der Stadt Wuppertal sorgen.

6

Um S für seine „Dienste“ zu „entschädigen“, hatte C zunächst vor, diesem die Statikaufträge für seine Bauvorhaben zu erteilen. Die damit offenkundig werdende Verquickung privatgeschäftlicher Interessen mit seiner politischen Tätigkeit scheute S hingegen. Andererseits mochte er nicht auf eine Entlohnung seiner Bemühungen verzichten.

7

Zur Verschleierung späterer Zahlungsflüsse von C und zur Vermeidung einer Teilung der Gewinne mit seinem Statikbüro-Partner F gründete S 1994 deshalb außerhalb Wuppertals eine Scheinfirma, die Beratungsgesellschaft für Standortanalyse und -erschließung (BGSA).

S machte seine Ehefrau und einen seiner Söhne zu Gesellschaftern, letzteren – einen geschäftlich völlig unerfahrenen Studenten – zugleich zum Geschäftsführer. Neben der steuerlichen Absetzbarkeit der an sich als Ausbildungsunterhalt geschuldeten finanziellen Unterstützung seines Sohnes in Form eines „Geschäftsführergehalts“ bestand der vornehmliche Zweck der BGSA darin, Scheinrechnungen über in Wahrheit so nicht erbrachte Beraterleistungen an C zu schreiben, um auf diese Weise die Tätigkeiten des S für C verdeckt honorieren zu lassen.

8

2. Den Verurteilungen der Angeklagten S und C liegen folgende Feststellungen zugrunde:

9

a) Zur Honorierung der Bemühungen des S im Rahmen der Realisierung eines Projektes „Radenberg“ zahlte C Ende 1994 einen Betrag von 90.000 DM netto, den C als „politische Landschaftspflege“ bezeichnete und den S zur Verschleierung über die BGSA mit dem Verwendungszweck „Kieshecker Weg in Düsseldorf“ abrechnete. Für die Unterstützung bei der Realisierung eines Projekts „Wicküler Park“ in Wuppertal erhielt S von C weitere Beträge. Mit Rechnung der BGSA vom 20. Februar 1995 stellte S ein pauschales Bruttohonorar von 57.500 DM mit dem willkürlich gewählten Verwendungszweck „Bauvorhaben Hennef 3, Am Bürgerberg“ in Rechnung, welches von C am 29. März 1995 beglichen wurde. In seiner am 8. November 1996 abgegebenen Einkommensteuererklärung für 1995, die zu einer erklärungsgemäßen Veranlagung führte, verschwieg S diese Zahlung (Einkommensteuerhinterziehung 1995). Mit Rechnung der BGSA vom 20. Februar 1996 stellte S ein weiteres pauschales Bruttohonorar von 69.000 DM mit dem wiederum willkürlich gewählten Verwendungszweck „Grundlagenermittlung und Beratung zum Bauvorhaben Drebkau, Lebensmittelmarkt REWE (Penny)“ in Rechnung, welches von C am 12. März 1996 bezahlt wurde. S verschwieg auch diese Zahlung in seiner am 26. Februar 1998 abgegebenen Einkommensteuererklärung für 1996; auch insoweit wurde er erklärungsgemäß veranlagt (Ein- kommensteuerhinterziehung 1996). Ferner gab S für 1996 weder Umsatzsteuervoranmeldungen noch eine Umsatzsteuerjahreserklärung ab (Umsatzsteuerhinterziehung

1996).

10

b) Am 13. Mai 1998 ließ S eine weitere Rechnung über die BGSA über pauschal 64.000 DM zzgl. 16% USt. (= 74.240 DM brutto) mit dem Verwendungszweck „Beratung bei der Baureifmachung des ehemaligen JVA-Geländes, Bauvorhaben Wicküler Park, Bauteil C“ erstellen, die C am 5. Juni 1998 über das Konto der BGSA beglich. Wie bisher stimmte der Verwendungszweck der Rechnung nicht mit tatsächlich erbrachten Leistungen überein. Von den 64.000 DM sollten 5.000 DM bis 15.000 DM konkrete Bemühungen des S um verschiedene Projekte des C abgelten; die Differenz von 49.000 DM bis 59.000 DM wurde S wegen dessen bisheriger und zukünftiger politischer Arbeit im Wege der „Landschaftspflege“ zugedacht. Ein konkretes Tätigwerden des S im Rahmen seiner Mitgliedschaft im Rat der Stadt Wuppertal lag dieser Rechnung nicht zugrunde (Vorteilsgewährung /Vorteilsannahme; Fall II. 4 der Urteilsgründe). Auch diese Zahlung verschwieg S in seiner am 15. Februar 2002 abgegebenen Einkommensteuererklärung für das Jahr 1998, die zu einer erklärungsgemäßen Veranlagung führte (Einkommensteuerhinterziehung 1998).

11

c) Unter Vermittlung des S erwarb C vor Ende 1998 ein in einer Villengegend von Wuppertal gelegenes, seit längerer Zeit ungenutztes Grundstück, welches C bebauen wollte. Da die vom bestehenden Bauplan gedeckte Bebauungsmöglichkeit des Grundstücks wirtschaftlich nicht lukrativ war, drängte C auf den Erlass eines vorhabenbezogenen Bebauungplans (VBP), der die rückwärtige Bebauung des Grundstücks und eine erhöhte Geschossflächenzahl ermöglichen würde. Auf diese Weise sollte das Projekt „Katernbergstraße“ rentabler werden. Aufgrund erkennbarer Widerstände in Politik und Nachbarschaft gegen dieses Projekt sah sich C veranlasst, wiederum eng mit S zu kooperieren, wobei C be- reits zu diesem Zeitpunkt erkannte, dass der Einsatz von S nicht kostenlos sein würde (Fall II. 2 der Urteilsgründe).

12

S , der eine Verdichtung der Wohnbebauung im Innenbereich gegenüber einer Zersiedelung der städtischen Außenbereiche auch aufgrund eigener Überzeugung befürwortete, setzte sich in der Folgezeit sowohl in der SPD-Fraktion als auch im Rat und in seinen Ausschüssen für das Projekt „Katernbergstraße“ ein; es galt, durch entsprechende Redebeiträge die notwendigen Mehrheiten zu beschaffen. S s Bemühungen waren trotz kleiner Verzögerungen erfolgreich. Der Rat der Stadt Wuppertal stimmte schließlich in der Sitzung vom 18. September 2000 dem VBP in der von C gewünschten Form zu. Gleichwohl konnte das Projekt „Katernbergstraße“ dann zunächst nicht wie geplant realisiert werden, weil das Oberverwaltungsgericht Münster aufgrund eines von einem Nachbarn angestrengten Normenkontrollverfahrens den VBP mit der Begründung aufhob, dass der Schallschutz nicht ausreichend berücksichtigt worden war und die Entwässerungsberechnung Unstimmigkeiten aufwies. Die Geschosszahl wurde vom Oberverwaltungsgericht indes nicht beanstandet. Nach Erlass des VBP vergab der Angeklagte C den Statikauftrag an das Ingenieurbüro S und F .

13

Entgegen seinen sonstigen Gepflogenheiten wollte S für das Projekt „Katernbergstraße“ nämlich selbst den Statik-Auftrag von C erhalten. Hiermit war C , der aus Gründen der „politischen Landschaftspflege“ ohnehin S mit der Statik beauftragen wollte, einverstanden. S legte in der Folgezeit ein Angebot über 119.000 DM vor, welches C , der zuvor Alternativangebote über 40.000 DM und 65.000 DM eingeholte hatte, aber als weit überteuert zurückwies. Daraufhin machte S deutlich, dass er nicht bereit sei, die ganze Arbeit für dieses Projekt nur für ein angemessenes Statikerhonorar zu erbringen; zu einem solchen „Hungerlohn“ könne er nicht arbeiten. C , der diese Äußerungen als Fingerzeig dahin verstand, dass S die Bemühungen um „passendes“ Baurecht zukünftig stören könnte, anstatt sie fördernd zu begleiten, willigte schließlich in eine erhöhte Entlohnung des S ein. Man einigte sich zunächst auf einen Betrag vom 64.500 DM für den Statikauftrag. Daneben ließ S – in bewährter Manier – über die BGSA unter dem 26. März 2001 mit dem erdachten Verwendungszweck „Grundlagenermittlung und Beratung Bebauungsplan der Deponie Projekt Röttgenstraße“ weitere 44.600 DM brutto in Rechnung stellen, die C am 12. April 2001 bezahlte. Diese Vorgänge hat das Landgericht als Bestechung und Bestechlichkeit dem Schuldpruch in Fall II. 2 der Urteilsgründe zugrunde gelegt. Die an die BGSA gezahlten Beträge verschwieg der Angeklagte S in seiner am 13. Dezember 2002 abgegebenen Einkommensteuererklärung für 2001; insoweit ist eine Veranlagung noch nicht erfolgt (versuchte Einkommensteuerhinterziehung 2001). Ferner gab S für 2001 weder Umsatzsteuervoranmeldungen noch eine Umsatzsteuerjahreserklärung ab (Umsatzsteuerhinterziehung 2001).

14

d) Der Angeklagte S stand indes nicht nur dem Angeklagten C bei der Realisierung von Bauvorhaben hilfreich zur Seite. Auch der aus subjektiven Gründen freigesprochene frühere Mitangeklagte Schn nutzte das Wissen und die Kontakte des Angeklagten S . Ausschließlich für tatsächliche Beraterleistungen für Projekte außerhalb Wuppertals ließ S insgesamt drei Rechnungen der BGSA über insgesamt 29.988 DM netto erstellen, die im Jahre 2000 von Schn bezahlt wurden. Diese Zahlung verschwieg S wiederum in seiner am 29. April 2002 abgegebenen Einkommensteuererklärung für das Jahr 2000; auch insoweit wurde er erklärungsgemäß veranlagt (Einkommensteuerhinterziehung 2000).

15

3. Hinsichtlich des Angeklagten F hat das Landgericht folgende Feststellungen getroffen: S und F hatten im Rahmen ihrer langjährigen beruflichen Zusammenarbeit gemeinsam mehrere Immobilien erworben. Die aus den Objekten erzielten Mietüberschüsse wurden u. a. in Aktiendepots angelegt, bei denen entweder F oder S förmlicher Kontoinhaber und der jeweils andere Kontobevollmächtigter war. Eines die- ser Depots mit einem Depotwert von 370.000 DM wurde bei der Sparkasse Radevormwald-Hückeswagen als Instandhaltungsrücklage unterhalten. Hier war S Kontoinhaber und F Kontobevollmächtigter.

16

S und F hatten im Jahre 2001 mit Blick auf den anstehenden Ruhestand und die damit verbundene Beendigung gemeinsamer Tätigkeit beschlossen, die gemeinsamen Grundstücke aufzuteilen. Am 11. Juli 2001 ließen sie einen Grundstückstauschvertrag beurkunden, der die Gesellschaft bürgerlichen Rechts de facto liquidierte und der F – wegen der unterschiedlichen Wertansätze bei den Grundstücken – einen Wertausgleich von 125.000 DM gewährte. Dieser Wertausgleich sollte durch die Eheleute S Ende August 2001 ausgekehrt werden.

17

Am 14. August 2001 erfuhr F im Urlaub, dass gegen S Untersuchungshaft angeordnet worden war. F rechnete damit, dass der Staat in irgendeiner Form Zugriff auf die Vermögenswerte des Angeklagten S nehmen würde. Kurzerhand unterbrach F seinen Auslandsurlaub und übertrug – in Absprache mit der Ehefrau des Angeklagten S – den Bestand des auf S lautenden Depotkontos auf ein eigenes Konto, um einen Zugriff auf die Depotwerte zu verhindern. F wollte das Depot seines Partners „gesichert“ sehen, damit die Durchsetzung seiner Ansprüche , die aus dem Depot realisiert werden sollten, nicht durch den Zugriff des Staates im Rahmen des Verfahrens gegen S gefährdet werde. Die einige Tage nach der Umbuchung erfolgte Pfändung des Depotkontos aufgrund des am 23. August 2001 gegen S angeordneten dinglichen Arrests nach § 111d StPO ging daraufhin ins Leere.

18

4. Das Landgericht hat eine Amtsträgereigenschaft des Angeklagten S nach § 11 Abs. 1 Nr. 2 lit. c StGB bejaht und dabei zusammengefasst namentlich darauf abgestellt, dass der Rat im Wesentlichen Aufgaben der öffentlichen Verwaltung erfülle und daher eine Gleichbehandlung mit Bundes - oder Landtagsabgeordneten – auch mit Blick auf die unterschiedliche statusrechtliche Ausgestaltung der Ämter – nicht angezeigt sei. Auch § 108e StGB führe zu keiner anderen Bestimmung des Amtsträgerbegriffs.

II.

19

Zur Revision des Angeklagten S :

20

Die Revision des Angeklagten S ist überwiegend begründet.

21

1. Die Schuldsprüche wegen Bestechlichkeit und wegen Vorteilsannahme in den Fällen II. 2 und II. 4 der Urteilsgründe haben keinen Bestand. Der Angeklagte S hat sich durch den Erhalt und das Fordern von Zahlungen im Zusammenhang mit seiner Tätigkeit im Rat der Stadt Wuppertal nicht nach den §§ 331 ff. StGB strafbar gemacht. Die Zahlungen an S erfolgten nach den Feststellungen des Landgerichts allenfalls für Abstimmungen S s in einer Volksvertretung der Gemeinde (vgl. § 108e Abs. 1 StGB) oder für die Vorbereitung solcher Abstimmungen; derartiges Verhalten ist nicht nach den §§ 331 ff. StGB strafbar.

22

a) Kommunale Mandatsträger sind keine Amtsträger, es sei denn, sie werden mit konkreten Verwaltungsaufgaben betraut, die über ihre Mandatstätigkeit in der kommunalen Volksvertretung und den zugehörigen Ausschüssen hinausgehen.

23

Amtsträger ist gemäß § 11 Abs. 1 Nr. 2 StGB, wer nach deutschem Recht Beamter oder Richter ist (Buchstabe a), in einem sonstigen öffentlichrechtlichen Amtsverhältnis steht (Buchstabe b) oder sonst dazu bestellt ist, bei einer Behörde oder bei einer sonstigen Stelle oder in deren Auftrag Aufgaben der öffentlichen Verwaltung unbeschadet der zur Aufgabenerfüllung gewählten Organisationsform wahrzunehmen (Buchstabe c). Diese Voraussetzungen treffen auf kommunale Mandatsträger in der Regel nicht zu.

24

aa) Kommunale Mandatsträger fallen nicht unter § 11 Abs. 1 Nr. 2 lit. a StGB. Sie stehen auch nicht in einem sonstigen öffentlich-rechtlichen Amtsverhältnis gemäß § 11 Abs. 1 Nr. 2 lit. b StGB.

25

(1) Zwar lässt es der Wortlaut von § 11 Abs. 1 Nr. 2 lit. b StGB zu, kommunale Mandatsträger in der Ausübung ihrer ehrenamtlichen Tätigkeit eigener Art als Träger eines öffentlich-rechtlichen Amtes zu verstehen (vgl. Rübenstahl HRRS 2006, 23, 33). Einem solchen Verständnis stehen jedoch historische, systematische und teleologische Argumente entgegen.

26

(2) Als in einem sonstigen öffentlich-rechtlichen Amtsverhältnis stehende Personen sollen nach dem Willen des Gesetzgebers diejenigen Träger eines öffentlichen Amts wie etwa Minister, Wehrbeauftragte, Notare oder Notarassessoren zu verstehen sein, die in einem ähnlichen öffentlichrechtlichen Amtsverhältnis wie Beamte und Richter stehen (Gesetzesbegründung BT-Drucks. 7/550 S. 209); darunter fallen Abgeordnete nicht (vgl. Tröndle/Fischer, StGB 53. Aufl. § 11 Rdn. 16; Dahs/Müssig NStZ 2006, 191, 192 m.w.N.). Bekräftigt hat der Gesetzgeber seinen diesbezüglichen Willen in der Gesetzesbegründung zu § 108e StGB. Die systematische Einstellung des Tatbestands der Abgeordnetenbestechung, der auch kommunale Mandatsträger erfasst, im fünften und nicht im dreißigsten Abschnitt des Besonderen Teils des StGB wurde damit begründet, dass „… der Abgeordnete kein Amtsträger ist“ (Gesetzesbegründung BT-Drucks. 12/1630 und 12/5927, jeweils S. 5). Diese Nichtanwendbarkeit der Amtsdelikte, insbesondere der Bestechungsvorschriften in §§ 331 ff. StGB auf kommunale Mandatsträger, war für den Gesetzgeber der ausschlaggebende Grund, mit § 108e StGB einen eigenen Straftatbestand der Abgeordnetenbestechung zu schaffen (vgl. Gesetzesbegründung BT-Drucks. 12/1630 und 12/5927, jeweils S. 3 ff.).

27

(3) Die systematische Auslegung spricht ebenfalls dagegen, kommunale Mandatsträger als Amtsträger im Sinne von § 11 Abs. 1 Nr. 2 lit. b StGB anzusehen. Das Strafgesetzbuch unterscheidet zwischen zwei Formen ho- heitlichen Handelns, bei denen eine Einflussnahme durch Vorteilszuwendungen und eine Beeinflussbarkeit durch Vorteilsannahme strafbar ist: zwischen dem Stimmenkauf oder -verkauf im Zusammenhang mit Wahlen oder Abstimmungen in den Volksvertretungen (Abgeordnetenbestechung nach § 108e StGB) und der Dienstausübung oder Diensthandlung von Amtsträgern bzw. für den öffentlichen Dienst besonders Verpflichteten (§§ 331 ff. StGB). Die Schaffung dieser zwei unterschiedlichen Straftatbestände, die zudem unterschiedlich verortet sind (§ 108e StGB im Abschnitt der Straftaten gegen Verfassungsorgane sowie bei Wahlen und Abstimmungen, die §§ 331 ff. StGB im Abschnitt der Straftaten im Amt), spricht dafür, dass von § 108e StGB erfasste Abgeordnete nicht gleichzeitig Amtsträger sind. Sonst wäre die Schaffung einer Sonderstrafnorm für Abgeordnete systematisch unverständlich (vgl. Deiters NStZ 2003, 453, 457; Marel StraFo 2003, 259, 261). Bestätigt wird dieses Ergebnis durch die gesetzliche Gleichbehandlung der kommunalen Abgeordneten mit den unstreitig nicht unter den Amtsträgerbegriff fallenden Parlamentariern des Bundestages und der Länderparlamente.

28

(4) Auch teleologische Argumente sprechen dagegen, kommunale Mandatsträger als Amtsträger im Sinne von § 11 Abs. 1 Nr. 2 lit. b StGB anzusehen. Amtsausübung ist etwas anderes als Mandatsausübung. Zwischen dem typischen Verwaltungshandeln in behördlichen oder behördenähnlichen Strukturen und dem politischen Handeln in Volksvertretungen aufgrund eines freien Mandats gibt es strukturelle Unterschiede, die eine differenzierte Behandlung beider Handlungsformen öffentlicher Gewalt rechtfertigen (ausführlich hierzu Nolte DVBl 2005, 870, 871 ff. m.w.N.). Dies wird auch im Hinblick auf die handelnden Personen deutlich: Bei Entscheidungen der öffentlichen Verwaltung ist der Entscheidungsträger grundsätzlich substituierbar; seine Entscheidungsbefugnis kann regelmäßig in der Verwaltungshierarchie delegiert oder von höherrangiger Stelle evoziert werden. Das Amt ist nicht personengebunden , der Amtsträger dafür aber zumeist weisungsgebunden. Im Gegensatz dazu trifft der Abgeordnete aufgrund seines freien Mandats im Plenum seiner Volksvertretung eine in diesem Sinne „unvertretbare“ Entscheidung. Sein Amt ist personengebunden, er kann seine Stimmabgabe nicht auf einen Vertreter übertragen; kein anderer darf die Entscheidungsbefugnis des Abgeordneten an sich ziehen. Gerade wegen der Unvertretbarkeit der Entscheidung bei der Wahl oder Abstimmung in einer Volksvertretung spielen dabei auch legitime Partikularinteressen, für deren Wahrnehmung der Mandatsträger in die Volksvertretung gewählt wurde, eine wesentliche Rolle.

29

Die Unterschiede zwischen politischer Willensbildung in der Volksvertretung einerseits und dienstlichem Verwaltungshandeln andererseits betreffen auf der Ebene kommunaler Mandatsträger weniger den Inhalt der Entscheidung , als vielmehr die Art und Weise des Zustandekommens hoheitlicher Entscheidungen (vgl. Deiters NStZ 2003, 453, 456 f.; Nolte DVBl 2005, 870, 880). Inhaltlich macht es etwa keinen Unterschied, ob die Entscheidung zum Erwerb eines Wirtschaftsguts für die Gemeinde durch Abstimmung im Gemeinderat fällt oder allein vom Bürgermeister getroffen wird; das Zustandekommen der Entscheidung ist indes verschieden.

30

bb) Kommunale Mandatsträger sind auch nicht gemäß § 11 Abs. 1 Nr. 2 lit. c StGB sonst dazu bestellt, bei einer Behörde oder bei einer sonstigen Stelle oder in deren Auftrag Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahrzunehmen. Zwar spricht viel dafür, dass kommunale Mandatsträger Aufgaben der öffentlichen Verwaltung im Sinne von § 11 Abs. 1 Nr. 2 lit. c StGB wahrnehmen (dazu unter 1); es fehlt aber aufgrund ihres freien politischen Mandats an der notwendigen Ein- oder Unterordnung in ein Dienst- oder Auftragsverhältnis zur öffentlichen Hand (dazu unter 2).

31

(1) Kommunale Volksvertretungen sind eher der Exekutive, nicht der Legislative zuzuordnen. Die Gemeindevertretung ist im staatsrechtlichen Sinne kein Parlament, sondern Organ einer Selbstverwaltungskörperschaft (BVerfGE 78, 344, 348). Damit gehört die Rechtsetzungstätigkeit der Ge- meinden trotz eines gewissen legislatorischen Charakters im System der grundgesetzlichen Gewaltenteilung zum Bereich der Verwaltung und nicht zum Bereich der Gesetzgebung (BVerwG NJW 1993, 411, 412; vgl. auch BVerfGE 65, 283, 289; Rübenstahl HRRS 2006, 23, 28 ff.). Die Willensbildung der Gemeindevertretung ist überwiegend auf die praktische Erledigung konkreter Verwaltungsaufgaben gerichtet und nicht – wie bei einem Parlament – auf den Erlass abstrakter Normen (vgl. OLG Braunschweig MDR 1950, 629). Mitglieder kommunaler Volksvertretungen werden bei der Entscheidung von Einzelfragen im Rahmen der gemeindlichen Selbstverwaltung tätig, nicht als originäre Gesetzgebungsorgane (vgl. zu dieser Unterscheidung auch § 203 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 StGB sowie § 353b Abs. 2 Nr. 1 und Abs. 4 Nr. 1 StGB).

32

Die vorliegend relevante Gemeindeordnung des Landes NordrheinWestfalen (GO-NRW) folgt in ihren Bestimmungen über Aufgaben und Funktion des Rates dieser Einteilung (vgl. § 2, § 40 und § 41 GO-NRW). Mit dieser staatsrechtlichen Einordnung korrespondiert in gewissem Umfang auch die rechtliche Ausgestaltung des Amtes der Ratsmitglieder in der GO-NRW (vgl. LG Krefeld NJW 1994, 2036, 2037; LG Köln StV 2003, 507, 508): Im Gegensatz zu „echten“ Parlamentariern sind die Mitglieder des Rates nach § 43 Abs. 2 i.V.m. § 30 GO-NRW zur Verschwiegenheit verpflichtet. Die Ausschließungsgründe in § 31 GO-NRW i.V.m. § 43 GO-NRW bestimmen, unter welchen Voraussetzungen Ratsmitglieder – im Gegensatz zu „echten“ Parlamentariern – bei persönlicher Betroffenheit von der Mitwirkung ausgeschlossen sind. Die Gemeindeordnung kennt auch keine Immunität oder Indemnität der Mitglieder kommunaler Volksvertretungen (vgl. Häger in LK 11. Aufl. § 36 Rdn. 30); ihnen steht – anders als den Abgeordneten des Bundestages und der Länderparlamente – auch kein Zeugnisverweigerungsrecht nach § 53 Abs. 1 Nr. 4 StPO zu.

33

(2) Kommunale Mandatsträger sind aber nicht dazu bestellt, derartige öffentliche Aufgaben bei einer Behörde oder sonstigen Stelle oder in deren Auftrag wahrzunehmen. Der Mandatsträger handelt nicht „im Auftrag“ einer Behörde. Er ist auch nicht im Sinne der ersten Variante von § 11 Abs. 1 Nr. 2 lit. c StGB „bei einer Behörde“ bestellt. Mit diesem zusätzlichen Kriterium hat der Gesetzgeber deutlich gemacht, dass die Erfüllung öffentlicher Aufgaben in derartigen Fällen allein eine Amtsträgerstellung nicht begründen kann, sondern der Betreffende durch organisatorische Eingliederung in die Behördenstruktur eine vergleichbare Stellung haben muss wie die in § 11 Abs. 1 Nr. 2 lit. a und b StGB genannten Beamten, Richter oder Personen, die in einem sonstigen öffentlich-rechtlichen Amtsverhältnis stehen (vgl. BGHSt 43, 96, 104; Eser in Schönke/Schröder, StGB 27. Aufl. § 11 Rdn. 27). Kommunale Mandatsträger nehmen bei der Tätigkeit in den Volksvertretungen der Gemeinden ihre öffentlichen Aufgaben jedoch nicht im Rahmen eines Dienstoder Auftragsverhältnisses, sondern in freier Ausübung ihres durch Wahl erworbenen Mandats wahr (vgl. Marel StraFo 2003, 259, 261; Nolte DVBl 2005, 870, 871 f.; Dahs/Müssig NStZ 2006, 191, 193). Dies unterscheidet sie grundlegend von allen sonstigen unter § 11 Abs. 1 Nr. 2 StGB fallenden Personen. Mitglieder kommunaler Volksvertretungen haben ein freies Mandat und keinen Dienstherrn, sie sind an Weisungen nicht gebunden (vgl. § 43 Abs. 1 GO-NRW). Ihre Mitwirkungsrechte sind unmittelbar mit ihrer Person verknüpft und sie unterfallen nicht dem beamtenrechtlichen Disziplinarrecht. Dies hindert zwar nicht daran, ihre inhaltliche Tätigkeit als Erledigung von Aufgaben der öffentlichen Verwaltung zu verstehen (vgl. Deiters NStZ 2003, 453, 457). Diese Umstände belegen aber, dass kommunale Volksvertreter nicht in den von § 11 Abs. 1 Nr. 2 lit. c StGB vorausgesetzten behördlich -hierarchischen, sondern in eigenbestimmt-politischen Strukturen tätig werden.

34

Ein solches Verständnis entspricht dem Willen des Gesetzgebers: Dieser wollte im Rahmen des § 11 Abs. 1 Nr. 2 lit. c StGB mit dem Begriff „bestellt“ lediglich alle möglichen Arten von Dienst- und Auftragsverhältnissen erfassen (Gesetzesbegründung BT-Drucks. 7/550 S. 209); hierzu zählt jedoch das freie Mandat des kommunalen Volksvertreters nicht. Für diese In- terpretation von § 11 Abs. 1 Nr. 2 lit. c StGB sprechen zudem die bereits oben unter aa) genannten sonstigen systematischen, historischen und teleologischen Argumente.

35

cc) Europäisches Gemeinschaftsrecht und völkerrechtliche Vereinbarungen enthalten keine bindenden Vorgaben zur Frage, ob kommunale Mandatsträger Amtsträger im Sinne von § 11 Abs. 1 Nr. 2 StGB sind:

36

Das Übereinkommen aufgrund von Art. K. 3 Abs. 2 lit. c des Vertrages über die Europäische Union über die Bekämpfung der Bestechung, an der Beamte der Europäischen Gemeinschaften oder der Mitgliedstaaten der Europäischen Union beteiligt sind (ABl. C 195 vom 25. Juni 1997, S. 3 ff.), überlässt durch Verweis in Art. 1 lit. c die Regelung des Amtsträgerbegriffs dem innerstaatlichen Recht der Mitgliedstaaten. Das Übereinkommen über die Bekämpfung der Bestechung ausländischer Amtsträger im internationalen Geschäftsverkehr (BGBl II 1998, 2329 ff.) definiert den „ausländischen Amtsträger“ als eine Person, „die in einem anderen Staat durch Ernennung oder Wahl ein Amt im Bereich der Gesetzgebung, Verwaltung oder Justiz innehat“ (BGBl II 1998, 2330). Die deutsche Umsetzung dieses Übereinkommens (Gesetz zu dem Übereinkommen vom 17. Dezember 1997 über die Bekämpfung der Bestechung ausländischer Amtsträger im internationalen Geschäftsverkehr – IntBestG, BGBl II 1998, 2327 f.) führt daher in § 2 IntBestG zu dem Ergebnis, dass die Bestrafung der Bestechung eines ausländischen Abgeordneten nach deutschem Strafrecht unter wesentlich weitergehenden tatbestandlichen Voraussetzungen möglich ist als die Bestrafung eines inländischen Abgeordneten nach § 108e StGB (vgl. dazu Möhrenschlager in Festschrift für Ulrich Weber, 2004, S. 217, 228); das Verhältnis der beiden Normen bei den von beiden Straftatbeständen umfassten Mitgliedern des Europäischen Parlaments bleibt damit unklar (vgl. auch Zieschang NJW 1999, 105). Die Criminal Law Convention on Corruption des Europarats vom 27. Januar 1999 überlässt die Definitionsmacht im Hinblick auf den Amtsträgerbegriff den Signatarstaaten (Art. 1 a der Konvention), verlangt aber die Schaffung von Straftatbeständen der aktiven und passiven Bestechung von Beamten (Art. 2 und 3 der Konvention) sowie (Art. 4 der Konvention) der aktiven und passiven Bestechung von Mitgliedern nationaler Volksvertretungen („domestic public assemblies“) mit legislativen oder administrativen Kompetenzen (vgl. zum Ganzen und zu weitergehenden völkerrechtlichen Abkommen unter der Ägide der UNO: Möhrenschlager aaO S. 229 ff.).

37

b) Eine Strafbarkeit des Angeklagten S nach den §§ 331 ff. StGB im Hinblick auf Vorteilszuwendungen für sein Verhalten im Rat der Stadt Wuppertal und den zugehörigen Ausschüssen sowie für sein Verhalten im Vorfeld solcher Abstimmungen scheidet zudem auch deshalb aus, weil es sich bei § 108e StGB um eine abschließende Sonderregelung für sämtliche Vorteilszuwendungen im Zusammenhang mit Wahlen und Abstimmungen in den Volksvertretungen der Gemeinden und Gemeindeverbände handelt (vgl. Marel StraFo 2003, 259, 260; Dahs/Müssig NStZ 2006, 191, 195 f.; zu dieser Form von „Spezialität“ im weiteren Sinne BGHSt 36, 100, 101 [Verhältnis § 370 AO zu § 263 StGB]; 32, 165, 176 [Verhältnis § 105 StGB zu § 240 StGB]; näher Rissing-van Saan in LK 11. Aufl. vor §§ 52 ff. Rdn. 82 f. m.w.N.). Dies ergibt sich aus der Gesetzessystematik, aus dem historischen Willen des Gesetzgebers sowie dem Sinn und Zweck von § 108e StGB:

38

aa) Schon die gesetzliche Unterscheidung zwischen zwei Formen hoheitlichen Handelns, bei denen eine Einflussnahme durch Vorteilszuwendungen und eine Beeinflussbarkeit durch Vorteilsannahme strafbar ist (§ 108e StGB und §§ 331 ff. StGB), durch Schaffung zweier systematisch in unterschiedlichen Abschnitten befindlichen Straftatbestände spricht dafür, dass die Formen der Einflussnahme oder Beeinflussbarkeit bei hoheitlichen Entscheidungen nach dem Gesetz jeweils unterschiedlich behandelt werden sollen. Wäre § 108e StGB neben den §§ 331 ff. StGB prinzipiell anwendbar, käme es angesichts unterschiedlicher Strafrahmen und überschneidender Tatbestandsvoraussetzungen zu kaum lösbaren Wertungswidersprüchen (vgl. Deiters NStZ 2003, 453, 454; Heinrich NStZ 2005, 197, 202).

39

bb) Der historische Gesetzgeber hat § 108e StGB als abschließende Sondernorm für Zuwendungen an Mandatsträger auf Bundes-, Landes- und Gemeindeebene in Bezug auf ihr Handeln in Wahlen und Abstimmungen in den Volksvertretungen verstanden (vgl. Dahs/Müssig NStZ 2006, 191, 195 f.; Marel StraFo 2003, 259, 261). Der Gesetzgeber ging in der Gesetzesbegründung ausdrücklich davon aus, dass er mit dem neuen Straftatbestand des § 108e StGB eine „Sonderregelung“, einen „Sondertatbestand der Abgeordnetenbestechung“ (Gesetzesbegründung BT-Drucks. 12/1630 S. 6; 12/5927 S. 6) schafft. Mit der Sondernorm sollten die Vorraussetzungen für eine Strafbarkeit der Abgeordnetenbestechung und -bestechlichkeit für alle Mandatsträger des Deutschen Bundestags, der Länderparlamente und der Volksvertretungen in den Gemeinden und Gemeindeverbänden eng und abschließend geregelt werden (vgl. Gesetzesbegründung BT-Drucks. 12/1630 S. 6; 12/5927 S. 6; 12/6092 S. 6).

40

Eine Fassung des § 108e StGB im Sinne der damals geltenden §§ 331 ff. StGB wurde mit der Begründung abgelehnt, der Amtsträger solle eine Entscheidung im Rahmen der maßgeblichen Rechtsvorschriften stets unparteiisch und frei von unsachlichen Einflüssen treffen, während bei der Ausübung von Stimmrechten im Parlament auch politische Gesichtspunkte und Rücksichtnahmen eine Rolle spielten; es sei nicht zu beanstanden, wenn bei der Stimmabgabe politische Zwecke mitverfolgt würden, die dem eigenen Interesse des Stimmberechtigten entgegenkämen. Weil bei zahlreichen Abgeordneten die Zugehörigkeit zu einer gesellschaftlichen Gruppe von wesentlicher Bedeutung für ihre Aufstellung als Kandidat und die Interessenwahrnehmung auch außerhalb des Parlaments Bestandteil des politischen Kräftespiels sei, könnten die Voraussetzungen für die strafbare Bestechung und Bestechlichkeit bei der Ausübung von Stimmrechten nicht die gleichen sein wie bei der Tätigkeit von Amtsträgern im öffentlichen Dienst (Gesetzesbegründung BT-Drucks. 12/5927 S. 5). Bestechung und Bestechlichkeit deshalb nur insoweit mit Strafe bedroht werden, als sie sich auf eine konkrete Unrechtsvereinbarung hinsichtlich einer künftigen Stimmabgabe beziehen (BT-Drucks. 12/1630 S. 6; 12/5927 S. 6; 12/6092 S. 6). Alle anderen Formen der Einflussnahme sollten dagegen beabsichtigtermaßen straflos bleiben.

41

cc) Auch Sinn und Zweck des § 108e StGB sprechen für ein Verständnis als abschließender Sonderregelung. Nach § 108e StGB soll die Einflussnahme auf politische Entscheidungen in geringerem Maße strafbar sein als bei der Einflussnahme auf Verwaltungshandeln. Die politische Willensbildung auf Gemeindeebene unterscheidet sich von der Rechtsanwendung der öffentlichen Verwaltung wesentlich dadurch, dass erstere zulässigerweise auch von Partikularinteressen beeinflusst werden darf und letztlich politische Wertentscheidungen trifft, während letztere vorhandene gesetzliche Wertentscheidungen frei von parteipolitischen Gesichtspunkten nachzuvollziehen und ausschließlich von den Interessen der Gesamtheit geleitet umzusetzen hat (vgl. Rudolphi/Stein in SK-StGB 40. Lfg. § 11 Rdn. 21).

42

Im Sinne dieser Unterscheidung hat der Bundesgerichtshof für ein bürgerliches Mitglied eines seinerzeit nach Kontrollratsgesetz Nr. 18 eingerichteten kommunalen Wohnungsausschusses die strafrechtliche Beamteneigenschaft bejaht, obwohl die Hälfte der Mitglieder des Ausschusses zugleich Stadtverordnete waren (BGHSt 8, 21, 23 f.). Der Bundesgerichtshof hat dies damit begründet, dass der Wohnungsausschuss trotz seiner Zusammensetzung keine politische Körperschaft, sondern ein reines Verwaltungsorgan gewesen sei und als solches nicht parteipolitischen Gesichtspunkten habe folgen, sondern sich ausschließlich von den Interessen der Gesamtheit habe leiten lassen dürfen.

43

c) Aus dem Dargelegten folgt: Erschöpft sich die Tätigkeit eines kommunalen Mandatsträgers im Handeln in Wahlen und Abstimmungen in der Volksvertretung selbst, in Teilen der Volksvertretung wie den Fraktionen oder in den unmittelbar der Volksvertretung zugehörigen Ausschüssen (vgl. Tröndle/Fischer, StGB 53. Aufl. § 108e Rdn. 3; Lackner/Kühl, StGB 25. Aufl.

§ 108e Rdn. 2), kommt lediglich eine Strafbarkeit nach § 108e StGB in Betracht. Gleiches gilt für die Tätigkeit im Vorfeld von Wahlen und Abstimmungen in Volksvertretungen, also etwa für die Einflussnahme auf andere Ratsmitglieder und die sonstige Beteiligung an der politischen Willensbildung auf Gemeindeebene. Wird der Mandatsträger darüber hinaus mit konkreten Verwaltungsfunktionen auf Gemeindeebene betraut, kommt allerdings grundsätzlich eine Amtsträgerstellung und damit eine Strafbarkeit nach den §§ 331 ff. StGB in Betracht (vgl. Tröndle/Fischer aaO § 11 Rdn. 23; Lackner/Kühl aaO § 11 Rdn. 11; Radtke in MünchKomm-StGB § 11 Rdn. 48; Gribbohm in LK 11. Aufl. § 11 Rdn. 37; Eser in Schönke/Schröder aaO § 11 Rdn. 23). Dies kann etwa der Fall sein bei Entsendung oder Wahl eines Mitglieds einer kommunalen Volksvertretung in ein anderes Gremium, das – wie etwa der Aufsichtsrat eines kommunalen Versorgungsunternehmens – selbst keine Volksvertretung im Sinne von § 108e StGB ist. Gleiches gilt für die Mitgliedschaft im einem nicht der kommunalen Volksvertretung unmittelbar zugehörigen Ausschuss wie etwa in dem Verwaltungsausschuss nach der niedersächsischen Gemeindeordnung (vgl. OLG Celle MDR 1962, 671). Dieser Ausschuss ist nach der Konzeption des niedersächsischen Kommunalrechts kein organinterner Ausschuss des Rates und damit letztlich nicht der Volksvertretung auf Gemeindeebene zugehörig. Mit dieser spezifischen Ausgestaltung des niedersächsischen Kommunalrechts korrespondiert die Tatsache, dass für den Fall der Verhinderung bei der Stimmabgabe in diesem Gremium Regelungen für die Vertretung bei der Stimmabgabe getroffen sind (vgl. § 56 Abs. 3 Satz 2 GO-Niedersachsen).

44

Bei Zweifelsfällen kann für die Abgrenzung zwischen bloßer Mitwirkung an der politischen Willensbildung in der gemeindlichen Volksvertretung einerseits und dem Betrautsein mit der Erfüllung konkreter Verwaltungsaufgaben auf kommunaler Ebene andererseits insbesondere auf zwei Kriterien zurückgegriffen werden: Zum einen ist zu fragen, ob der Mandatsträger in der konkreten Entscheidungssituation ersetzbar ist oder ob es rechtlich zwingend auf seine persönliche Entscheidung ankommt. Zum anderen ist zu un- tersuchen, ob die Entscheidung inhaltlich eher dem politischen oder dem verwaltenden Bereich zuzuordnen ist; dies bestimmt sich danach, ob die zur Entscheidungsfindung Berufenen ausschließlich den Interessen der Gesamtheit verpflichtet sind oder sich auch von (partei-)politischen Gesichtspunkten leiten lassen dürfen (vgl. BGHSt 8, 21, 23 f.).

45

d) Im Ergebnis bleibt nach dem Willen des Gesetzgebers damit eine Reihe von Verhaltensweisen im Zusammenhang mit Vorteilszuwendungen an kommunale Mandatsträger straflos:

46

Strafbar nach § 108e Abs. 1 StGB ist lediglich das Unternehmen des Stimmenkaufs und -verkaufs. Die Tathandlung muss also zumindest im Versuch einer ausdrücklichen oder konkludenten Unrechtsvereinbarung in Bezug auf ein künftiges Abstimmungsverhalten in einer Volksvertretung der Gemeinden oder Gemeindeverbände durch das Angebot oder das Fordern von Vorteilen bestehen (näher Tröndle/Fischer aaO § 108e Rdn. 6 ff.). Die Abgeordnetenbestechung nach § 108e StGB erfasst deshalb – anders als die §§ 331, 333 StGB – nicht das „Anfüttern“ im Sinne der Vorteilszuwendung für allgemeine Gewogenheit beim Verhalten in Wahlen und Abstimmungen , sondern nur eine konkrete „Unrechtsvereinbarung“ (Stimmenkauf und -verkauf). Deshalb können allgemeine oder belohnende Zuwendungen an kommunale Mandatsträger nur strafbar sein, wenn sie zumindest auch einem von §§ 331 ff. StGB erfassten Verwaltungshandeln gelten und nicht nur dem politischen Handeln in Wahlen und Abstimmungen innerhalb der Volksvertretung bzw. bei deren Vorbereitung. Straflos sind bei § 108e StGB im Gegensatz zu §§ 331 ff. StGB auch nachträgliche „belohnende“ Zuwendungen für ein bestimmtes Abstimmungsverhalten in der Volksvertretung (vgl. Laufhütte/Kuschel in LK 11. Aufl. § 108e Rdn. 7). Nachträgliche Zuwendungen können allerdings ein gewichtiges Beweisanzeichen für eine vorherige ausdrückliche oder konkludente Unrechtsvereinbarung sein.

47

e) Die gesetzliche Regelung der Abgeordnetenbestechung führt nach dem ausdrücklichen Willen des Gesetzgebers dazu, weite Teile von als strafwürdig empfundenen Manipulationen im Zusammenhang mit Wahlen und Abstimmungen in Volksvertretungen der Gemeinden und Gemeindeverbände straflos zu stellen. Der Senat sieht hier gesetzgeberischen Handlungsbedarf : In allen anderen Bereichen des öffentlichen und privaten Lebens hat das gewandelte öffentliche Verständnis einer besonderen Sozialschädlichkeit von Korruption zu einer erheblichen Ausweitung der Strafbarkeit von korruptivem Verhalten geführt (insbesondere durch das Korruptionsbekämpfungsgesetz vom 13. August 1997 BGBl I S. 2038). Diese Entwicklung ist bislang an dem Tatbestand der Abgeordnetenbestechung vorbeigegangen (vgl. auch Geerds JR 1996, 309, 312; de With Kriminalistik 1997, 400). Der Straftatbestand des § 108e StGB wird deshalb vielfach als praktisch bedeutungslose „symbolische Gesetzgebung“ angesehen, die mit der Überschrift nur auf den ersten Blick – und namentlich der Öffentlichkeit – vortäuscht , dass Abgeordnete unter dem Gesichtspunkt der Bestechungsdelikte den Amtsträgern wenigstens annähernd gleichgestellt wären (vgl. Häger in LK 11. Aufl. § 36 Rdn. 5 und 12a; Barton NJW 1994, 1098, 1100; Tröndle /Fischer aaO § 108e Rdn. 2). Indes zeigen gerade Fälle wie der vorliegende , dass die Tatbestandsfassung nicht ausreicht, um alle strafwürdigen korruptiven Verhaltensweisen – insbesondere auf kommunaler Ebene – zu erfassen. Weil sich der Inhalt der Tätigkeit einer kommunalen Volksvertretung in Teilbereichen kaum von der kommunalen Verwaltungstätigkeit unterscheidet , kommt es gerade in diesem Bereich durch die vom Gesetzgeber gewollte Sonderstellung des § 108e StGB zu einer Reihe von Wertungswidersprüchen (vgl. LG Köln NStZ-RR 2003, 364). Im Zusammenhang mit der ohnehin aufgrund internationaler Abkommen notwendigen Modifizierung des Straftatbestands der Abgeordnetenbestechung (näher hierzu Zypries StraFo 2004, 221, 224) sollte der Gesetzgeber deshalb nach Auffassung des Senats für entsprechende Abhilfe sorgen, insbesondere auch hinsichtlich einer Einbeziehung kommunaler Mandatsträger in strafbewehrte Verschwiegenheitspflichten (vgl. § 203 Abs. 2 StGB).

48

f) Auf dieser Grundlage ergibt sich für den Angeklagten S ein Freispruch im Fall II. 4 der Urteilsgründe und eine Aufhebung des Schuldspruchs einschließlich der zugehörigen Feststellungen im Fall II. 2 der Urteilsgründe :

49

aa) Die Feststellungen des Landgerichts tragen eine Verurteilung des Angeklagten S nach den §§ 331 ff. StGB in den Fällen II. 2 und II. 4 der Urteilsgründe nicht. Das Landgericht hat nicht festgestellt, dass der Angeklagte S in diesen Fällen über seine Mandatstätigkeit hinaus konkrete Verwaltungsfunktionen auf Gemeindeebene wahrgenommen und dafür Zuwendungen vom Angeklagten C erhalten hätte. Das festgestellte Verhalten des Angeklagten S erschöpfte sich vielmehr in der Einflussnahme auf sowie in der Teilnahme an Abstimmungen in einer gemeindlichen Volksvertretung , also in einem lediglich von § 108e StGB erfassten Tun.

50

bb) Der Senat spricht den Angeklagten S im Fall II. 4 der Urteilsgründe (Vorwurf der Vorteilsannahme) frei (§ 354 Abs. 1 StPO). Die Sache ist entscheidungsreif. Der Senat kann ausschließen, dass das Landgericht zur Annahme der Voraussetzungen des § 108e StGB gekommen wäre, wenn es einen rechtlich zutreffenden Ausgangspunkt gewählt hätte, und dass insoweit eine neue Hauptverhandlung noch weitere Aufschlüsse erbringen könnte. Eine konkrete – wenigstens konkludente und zumindest versuchte – Unrechtsvereinbarung im Sinne des Unternehmens eines Stimmenkaufs oder -verkaufs nach § 108e Abs. 1 StGB ist nach den vom Landgericht im Rahmen der Prüfung der §§ 331 ff. StGB getroffenen Feststellungen ausgeschlossen , weil die Zahlungen an S in diesem Zusammenhang nach Auffassung des Landgerichts lediglich ganz allgemein der „politischen Landschaftspflege“ galten. Solches „Anfüttern“ kommunaler Mandatsträger ist jedoch nicht nach § 108e Abs. 1 StGB strafbar (vgl. Tröndle/Fischer aaO § 108e Rdn. 7).

51

cc) Im Fall II. 2 der Urteilsgründe (Bestechlichkeit) hebt der Senat hingegen die Verurteilung des Angeklagten S mit den zugehörigen Feststellungen auf. Nach den bisherigen Feststellungen des Landgerichts gerade zum Vorlauf und zur Einbettung der gegenseitigen Beziehungen in ein Geflecht von Zuwendungen und Vorteilserwartungen kann eine neue Verhandlung möglicherweise zur Feststellung eines wenigstens konkludenten Stimmenverkaufs im Sinne von § 108e Abs. 1 StGB führen.

52

g) Für die neue Hauptverhandlung zu Fall II. 2 der Urteilsgründe weist der Senat auf Folgendes hin:

53

Im Rahmen von § 108e Abs. 1 StGB, der keinen grundsätzlichen verfassungsrechtlichen Bedenken begegnet (vgl. Tröndle/Fischer aaO § 108e Rdn. 1), sind an die Feststellung einer (zumindest konkludenten) Unrechtsvereinbarung (bzw. von deren vom Unternehmensdelikt erfassten Versuch) keine höheren Anforderungen zu stellen als bei der Bestechlichkeit bzw. Bestechung von Amtsträgern im Rahmen von §§ 332, 334 StGB. Erforderlich ist lediglich die Feststellung, dass dem Empfänger ein Vorteil zumindest auch um eines bestimmten künftigen Abstimmungsverhaltens willen zugute kommen soll, der Vorteil also nach dem ausdrücklichen oder stillschweigenden Einverständnis der beiden Beteiligten seinen Grund gerade in der zukünftigen Wahl oder Abstimmung in der Volksvertretung hat und damit „Äquivalent“ oder „Entgelt“ für das Abstimmungsverhalten ist (vgl. BGHR StGB § 334 Unrechtsvereinbarung 2). Das zukünftige Abstimmungsverhalten muss nach der Vorstellung und dem Willen der Beteiligten zwar hinreichend bestimmt sein, die Anforderungen an die Bestimmtheit dürfen aber auch nicht überspannt werden. Es genügt, wenn das ins Auge gefasste Abstimmungsverhalten nach seinem sachlichen Gehalt in groben Umrissen erkennbar und festgelegt ist (vgl. BGHR StGB § 332 Abs. 1 Satz 1 Unrechtsvereinbarung 4). Wenn – wie hier – über einen längeren Zeitraum hin einseitig Zuwendungen an einen Mandatsträger geflossen sind, die ihn für die Sache des Zuwendenden (im Sinne des von § 331 StGB erfassten „Anfütterns“) einnehmen sollen, wird eine konkludente Unrechtsvereinbarung jedenfalls dann nahe liegen, wenn sich die erwartete Gegenleistung durch ein bestimmtes Projekt konkretisiert. Weil bei derartigen Beziehungen mit einseitig materiellen Zuwendungen stets zumindest konkludent die Erwartung einer konkreten Gegenleistung im Raum steht, kann der Schluss auf ein zumindest konkludentes Unternehmen eines Stimmenkaufs oder -verkaufs häufig schon dann tragfähig sein, wenn es im Zusammenhang mit einem derartigen Zuwendungsgeflecht zu einem für den Vorteilsgeber konkret vorteilhaften Verhalten vor oder in Wahlen und Abstimmungen in den kommunalen Volksvertretungen oder den zugehörigen Ausschüssen durch den Mandatsträger kommt.

54

Ob sich der Mandatsträger innerlich vorbehält, sein Abstimmungsverhalten nicht durch die Zuwendung beeinflussen zu lassen, ist für die Strafbarkeit unerheblich (Tröndle/Fischer aaO § 108e Rdn. 10). Entscheidend sind insoweit nicht innere Vorbehalte, sondern der vom Vorsatz erfasste äußere Erklärungswert des Verhaltens. Wer nach außen seine Stimme für eine Wahl oder Abstimmung in einer kommunalen Volksvertretung gegen Vorteilszuwendungen „verkauft“, kann sich nicht darauf berufen, er habe sowieso im Sinne des Zuwendenden stimmen oder überhaupt nicht an der Stimmabgabe teilnehmen wollen, sich schließlich der Stimme enthalten oder sogar dagegen gestimmt.

55

2. Die Schuldsprüche wegen Steuerhinterziehung in sechs Fällen und wegen versuchter Steuerhinterziehung sind rechtsfehlerfrei. Auch die Strafaussprüche halten im Ergebnis sachlichrechtlicher Überprüfung stand.

56

a) Hinsichtlich der Schuldsprüche bedürfen lediglich die Verurteilungen wegen Umsatzsteuerhinterziehung näherer Erörterung. Zu Recht hat das Landgericht für die Steuerjahre 1996 und 2001 insoweit eine Verpflichtung des Angeklagten S zur Abgabe von Umsatzsteuerjahreserklärungen nach § 18 Abs. 3 UStG angenommen. Die pflichtwidrige Nichtabgabe der Umsatzsteuerjahreserklärung führt zur Strafbarkeit nach § 370 Abs. 1 Nr. 2 AO. Die regelmäßigen Bemühungen des Angeklagten S in seiner Eigenschaft als Ratsmitglied im Interesse des Bauunternehmers C stellen sich als entgeltlich erbrachte Dienstleistungen und damit als steuerbare Umsätze im Sinne von § 1 Abs. 1 Nr. 1 Satz 1 UStG dar.

57

Gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 1 UStG unterliegen der Umsatzsteuer u. a. sonstige Leistungen, die ein Unternehmer im Rahmen seines Unternehmens ausführt, die einen wirtschaftlichen Wert haben und Gegenstand eines Leistungsaustausches sind (vgl. BFH BStBl. II 1969, 637 f.; 1973, 171, 172).

58

Unternehmer im Sinne von § 2 Abs. 1 UStG ist derjenige, der eine Tätigkeit nachhaltig zur Erzielung von Einnahmen selbständig ausübt, wobei die gesamte gewerbliche oder berufliche Tätigkeit des Unternehmers erfasst wird. Die Tätigkeit eines Abgeordneten in einem Parlament ist nicht ohne weiteres dem umsatzsteuerrechtlichen Unternehmensbegriff zuzuordnen (vgl. Klenk in Sölch/Ringleb/List, Umsatzsteuer Stand: 1. September 2005 § 2 UStG Rdn. 180); indes kann dies nur für die von der Verfassung vorgesehene eigentliche Mandatstätigkeit im Interesse der Allgemeinheit gelten. Die darüber hinausgehende von eigenem wirtschaftlichen Interesse geleitete politische Tätigkeit zur Bevorzugung Einzelner unterliegt den allgemeinen umsatzsteuerrechtlichen Kriterien.

59

Danach bestimmt sich der Begriff der Selbständigkeit nach wirtschaftlichen Gesichtspunkten und dem Gesamtbild der Verhältnisse (Klenk aaO Rdn. 72); Nachhaltigkeit im umsatzsteuerrechtlichen Sinne liegt bei jeder auf Wiederholung angelegten Tätigkeit vor (Klenk aaO Rdn. 158). Die vom Angeklagten S erbrachten Leistungen bestanden in den über Jahre hinweg erbrachten Hilfestellungen für den Investor C bei der Entwicklung einzelner Bauvorhaben sowie der Aufbereitung der dafür erforderlichen politischen Entscheidungen im Rat bereits im Vorfeld der Abstimmungen wie auch in der Beschaffung von Mehrheiten bei den Abstimmungen selbst. Die durch die regelmäßigen Zahlungen des C veranlassten Aktivitäten stell- ten sich nicht als der Allgemeinheit verpflichtete Abgeordnetentätigkeit dar, sondern als von eigenem wirtschaftlichen Interesse gelenkte Unternehmertätigkeit , die als solche der Umsatzsteuer unterfällt (vgl. allgemein zu Schmiergeldzahlungen BFH, Beschl. vom 13. Januar 1997 – V B 102/96; FG Nürnberg EFG 1995, 502; FG Niedersachsen EFG 1997, 182; FG Hamburg EFG 1990, 542; FG München EFG 2003, 965).

60

Dem steht nicht entgegen, dass auf Veranlassung des Angeklagten S die BGSA – vertreten durch seinen Sohn – „steuerehrlich“ war und die unter dem Briefkopf der BGSA erstellten Rechnungen zur Grundlage ihrer eigenen Umsatzsteuererklärungen machte. Denn insoweit handelte es sich um eine Scheinfirma, die ausschließlich dazu diente, die Schmiergeldzahlungen zu verschleiern. Die Umsatzsteuerpflicht hinsichtlich der vom Landgericht festgestellten Rechnungen der BGSA folgte demnach aus § 14 Abs. 3 a.F. UStG (nunmehr: § 14c UStG) und nicht aus § 1 Abs. 1 UStG, weil seitens der BGSA keine Leistungen gegenüber C oder anderen Personen erbracht worden waren. Allerdings hat das Landgericht zu Recht diese von der BGSA erfolgten Steuerzahlungen strafmildernd berücksichtigt.

61

b) Die Bestimmung des Schuldumfangs hinsichtlich der Einkommensteuerhinterziehungen ist hingegen nicht frei von Rechtsfehlern.

62

aa) Mit Blick auf die Zahlung von 90.000 DM netto aus dem Projekt „Radenberg“ (vgl. oben II. 2. a) vermag der Senat dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe noch mit hinreichender Deutlichkeit zu entnehmen, dass dieser Betrag dem Veranlagungszeitraum 1995 zuzurechnen ist.

63

bb) Im Übrigen gilt hinsichtlich der Einkommensteuerhinterziehungen Folgendes: Rechtsfehlerfrei festgestellt hat das Landgericht zusätzliche Einkünfte des Angeklagten S aus gewerblicher Tätigkeit im Sinne des § 15 EStG. Demnach hätte das Landgericht die Berechnung der hinterzogenen Steuern an sich auf der Grundlage einer Gewinnermittlung nach den §§ 4 ff.

EStG vornehmen müssen. Darüber hinaus hätte das Landgericht bei der Bestimmung des Umfangs der übrigen Einkommensteuerhinterziehungen nicht auf die in den Rechnungen ausgewiesenen Bruttobeträge abstellen, sondern nur die Beträge ohne Umsatzsteuer in seine Berechnung einstellen dürfen. Der Senat schließt indes angesichts der sehr moderaten Einzelgeldstrafen (10 bis 80 Tagessätze) und der milden Gesamtgeldstrafe aus, dass ein neues Tatgericht auch bei entsprechend verringertem Schuldumfang rechtsfehlerfrei noch geringere Geldstrafen verhängen könnte.

III.

64

Zur Revision des Angeklagten C :

65

Die Revision des Angeklagten C ist begründet. Eine Strafbarkeit des Angeklagten C wegen Bestechung (§ 334 StGB) oder Vorteilsgewährung (§ 333 StGB) scheidet aus den zur Revision des Angeklagten S erörterten Gründen aus. Hinsichtlich des unter II. 4 der Urteilsgründe festgestellten Geschehens ist die Sache wie bei dem Angeklagten S aus den dort ausgeführten Gründen im Sinne von § 354 Abs. 1 StPO entscheidungsreif. Bei dem Projekt „Katernbergstraße“ (Fall II. 2 der Urteilsgründe ) wird der neue Tatrichter das Geschehen nunmehr wie bei dem Angeklagten S unter dem Gesichtspunkt einer möglichen Strafbarkeit nach § 108e Abs. 1 StGB zu prüfen haben.

IV.

66

Zur Revision des Angeklagten F :

67

Die Revision des Angeklagten F ist begründet.

68

Im Ansatz zutreffend geht das Landgericht zwar davon aus, dass im Verhalten des F eine Strafvereitelung in Form der Maßnahmevereitelung nach § 258 Abs. 1 Alt. 2 StGB zu Gunsten des S gesehen werden kann (vgl. zur Maßnahmevereitelung BGH wistra 2004, 186). Voraussetzung jeder Strafvereitelung ist aber, dass zum Zeitpunkt der Tathandlung ein staatlicher Anspruch auf Strafe oder Anordnung einer Maßnahme besteht (Tröndle /Fischer aaO § 258 Rdn. 2). Der auf den Verdacht der Bestechlichkeit gestützte Arrestbeschluss des Amtsgerichts Wuppertal vom 23. August 2001 und der im angefochtenen Urteil angeordnete Verfall von Wertersatz bieten aber aus den zur Revision des Angeklagten S erörterten Gründen hierfür derzeit keine tragfähige Grundlage. Die gegen den Angeklagten S angeordnete Maßnahme ist mit der Aufhebung der Verurteilung des Angeklagten S weggefallen.

69

Sollte das neue Tatgericht im Lichte des § 108e StGB zu Schuldfeststellungen bezüglich der Handlungen des Angeklagten S im Zusammenhang mit dem Projekt „Katernbergstraße“ gelangen, wird es bei der Be- stimmung des Schuldumfangs der Strafvereitelung durch F zu bedenken haben, dass F im Innenverhältnis zu S Eigentümer der ideellen Hälfte des Wertpapierdepots war.

Harms Häger Basdorf Gerhardt Schaal

1

Das Landgericht hat den Angeklagten S unter Freisprechung im Übrigen wegen Bestechlichkeit und wegen Vorteilsannahme zu einer zur Bewährung ausgesetzten Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und neun Monaten sowie wegen Steuerhinterziehung in sechs Fällen und wegen versuchter Steuerhinterziehung zu einer Gesamtgeldstrafe von 120 Tagessätzen verurteilt. Den Angeklagten C hat es unter Freisprechung im Übrigen wegen Bestechung und Vorteilsgewährung unter Einbeziehung der Einzelstrafen aus einem anderweitigen Erkenntnis des Landgerichts Wuppertal zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt und die Vollstreckung dieser Strafe zur Bewährung ausgesetzt. Den Angeklagten F hat das Landgericht wegen Strafvereitelung zu einer Geldstrafe von 180 Tagessätzen verurteilt. Daneben hat es gegen S und F den Verfall von Wertersatz in Höhe von 93.116,48 € angeordnet. Die Angeklagten wenden sich – soweit sie verurteilt wurden – mit der näher ausgeführten Sachrüge gegen das Urteil. Ihre Rechtsmittel haben überwiegend Erfolg.

I.

2

Das Landgericht hat Folgendes festgestellt:

3

1. Der Angeklagte S ist von Beruf Statiker und war jahrelang Mitglied des Rates der Stadt Wuppertal. Aufgrund seiner Vorbildung und seiner langjährigen Erfahrungen gehörte er sowohl innerhalb des Wuppertaler Stadtrates als auch in dessen SPD-Fraktion zu den ausgewiesenen Kennern des Bau- und Bauplanungsrechts. Für Investoren, die in Wuppertal „etwas bewegen“ wollten, galt er als maßgeblicher Mann, als „graue Eminenz“. Mit dem Angeklagten F betrieb S – neben seiner Tätigkeit im Rat der Stadt Wuppertal – ein Ingenieurbüro. Beide Angeklagte waren darüber hinaus einander verbunden durch eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts als Eigentümer verschiedener Hausgrundstücke.

4

Der Angeklagte C begann Mitte der achtziger Jahre, sich an größeren gewerblichen und Wohnzwecken dienenden Bauvorhaben in Wuppertal zu beteiligen. In den neunziger Jahren hatte sich C schließlich als einer der bedeutendsten Investoren für Großbauprojekte in Wuppertal etabliert.

5

C erkannte schnell, dass S – neben anderen Stadträten der Stadt Wuppertal – aufgrund seiner politischen Position sehr wichtig war. Er meinte, seine Bauprojekte ohne die Unterstützung der für Baufragen in Wuppertal maßgeblichen Personen nicht zeitnah und reibungslos umsetzen zu können. Dabei ging es ihm nicht darum, „Unregelmäßigkeiten“ zu verlangen. Er wollte vielmehr „unnötige Störfaktoren“ vermeiden, um schnell und komplikationslos „das Baurecht“ – im Sinne einer ihm genehmen Satzung – zu erreichen, auf das er seiner Auffassung nach ohnehin einen Anspruch hatte. Zur Förderung seiner Bauvorhaben wollte C sich daher die Geneigtheit und das Wohlwollen des Angeklagten S sichern. S sollte sich in seiner Partei, in den Ausschüssen und im Rat für ihn einsetzen und seine Anliegen nach Kräften unterstützen. Er sollte durch Redebeiträge im Rat den Boden für die Bauvorhaben des C bereiten, notwendige Mehrheiten beschaffen und schließlich auch selbst für die Bauvorhaben stimmen; zudem sollte er für einen geeigneten Informationsfluss zwischen C und den politischen Gremien der Stadt Wuppertal sorgen.

6

Um S für seine „Dienste“ zu „entschädigen“, hatte C zunächst vor, diesem die Statikaufträge für seine Bauvorhaben zu erteilen. Die damit offenkundig werdende Verquickung privatgeschäftlicher Interessen mit seiner politischen Tätigkeit scheute S hingegen. Andererseits mochte er nicht auf eine Entlohnung seiner Bemühungen verzichten.

7

Zur Verschleierung späterer Zahlungsflüsse von C und zur Vermeidung einer Teilung der Gewinne mit seinem Statikbüro-Partner F gründete S 1994 deshalb außerhalb Wuppertals eine Scheinfirma, die Beratungsgesellschaft für Standortanalyse und -erschließung (BGSA).

S machte seine Ehefrau und einen seiner Söhne zu Gesellschaftern, letzteren – einen geschäftlich völlig unerfahrenen Studenten – zugleich zum Geschäftsführer. Neben der steuerlichen Absetzbarkeit der an sich als Ausbildungsunterhalt geschuldeten finanziellen Unterstützung seines Sohnes in Form eines „Geschäftsführergehalts“ bestand der vornehmliche Zweck der BGSA darin, Scheinrechnungen über in Wahrheit so nicht erbrachte Beraterleistungen an C zu schreiben, um auf diese Weise die Tätigkeiten des S für C verdeckt honorieren zu lassen.

8

2. Den Verurteilungen der Angeklagten S und C liegen folgende Feststellungen zugrunde:

9

a) Zur Honorierung der Bemühungen des S im Rahmen der Realisierung eines Projektes „Radenberg“ zahlte C Ende 1994 einen Betrag von 90.000 DM netto, den C als „politische Landschaftspflege“ bezeichnete und den S zur Verschleierung über die BGSA mit dem Verwendungszweck „Kieshecker Weg in Düsseldorf“ abrechnete. Für die Unterstützung bei der Realisierung eines Projekts „Wicküler Park“ in Wuppertal erhielt S von C weitere Beträge. Mit Rechnung der BGSA vom 20. Februar 1995 stellte S ein pauschales Bruttohonorar von 57.500 DM mit dem willkürlich gewählten Verwendungszweck „Bauvorhaben Hennef 3, Am Bürgerberg“ in Rechnung, welches von C am 29. März 1995 beglichen wurde. In seiner am 8. November 1996 abgegebenen Einkommensteuererklärung für 1995, die zu einer erklärungsgemäßen Veranlagung führte, verschwieg S diese Zahlung (Einkommensteuerhinterziehung 1995). Mit Rechnung der BGSA vom 20. Februar 1996 stellte S ein weiteres pauschales Bruttohonorar von 69.000 DM mit dem wiederum willkürlich gewählten Verwendungszweck „Grundlagenermittlung und Beratung zum Bauvorhaben Drebkau, Lebensmittelmarkt REWE (Penny)“ in Rechnung, welches von C am 12. März 1996 bezahlt wurde. S verschwieg auch diese Zahlung in seiner am 26. Februar 1998 abgegebenen Einkommensteuererklärung für 1996; auch insoweit wurde er erklärungsgemäß veranlagt (Ein- kommensteuerhinterziehung 1996). Ferner gab S für 1996 weder Umsatzsteuervoranmeldungen noch eine Umsatzsteuerjahreserklärung ab (Umsatzsteuerhinterziehung

1996).

10

b) Am 13. Mai 1998 ließ S eine weitere Rechnung über die BGSA über pauschal 64.000 DM zzgl. 16% USt. (= 74.240 DM brutto) mit dem Verwendungszweck „Beratung bei der Baureifmachung des ehemaligen JVA-Geländes, Bauvorhaben Wicküler Park, Bauteil C“ erstellen, die C am 5. Juni 1998 über das Konto der BGSA beglich. Wie bisher stimmte der Verwendungszweck der Rechnung nicht mit tatsächlich erbrachten Leistungen überein. Von den 64.000 DM sollten 5.000 DM bis 15.000 DM konkrete Bemühungen des S um verschiedene Projekte des C abgelten; die Differenz von 49.000 DM bis 59.000 DM wurde S wegen dessen bisheriger und zukünftiger politischer Arbeit im Wege der „Landschaftspflege“ zugedacht. Ein konkretes Tätigwerden des S im Rahmen seiner Mitgliedschaft im Rat der Stadt Wuppertal lag dieser Rechnung nicht zugrunde (Vorteilsgewährung /Vorteilsannahme; Fall II. 4 der Urteilsgründe). Auch diese Zahlung verschwieg S in seiner am 15. Februar 2002 abgegebenen Einkommensteuererklärung für das Jahr 1998, die zu einer erklärungsgemäßen Veranlagung führte (Einkommensteuerhinterziehung 1998).

11

c) Unter Vermittlung des S erwarb C vor Ende 1998 ein in einer Villengegend von Wuppertal gelegenes, seit längerer Zeit ungenutztes Grundstück, welches C bebauen wollte. Da die vom bestehenden Bauplan gedeckte Bebauungsmöglichkeit des Grundstücks wirtschaftlich nicht lukrativ war, drängte C auf den Erlass eines vorhabenbezogenen Bebauungplans (VBP), der die rückwärtige Bebauung des Grundstücks und eine erhöhte Geschossflächenzahl ermöglichen würde. Auf diese Weise sollte das Projekt „Katernbergstraße“ rentabler werden. Aufgrund erkennbarer Widerstände in Politik und Nachbarschaft gegen dieses Projekt sah sich C veranlasst, wiederum eng mit S zu kooperieren, wobei C be- reits zu diesem Zeitpunkt erkannte, dass der Einsatz von S nicht kostenlos sein würde (Fall II. 2 der Urteilsgründe).

12

S , der eine Verdichtung der Wohnbebauung im Innenbereich gegenüber einer Zersiedelung der städtischen Außenbereiche auch aufgrund eigener Überzeugung befürwortete, setzte sich in der Folgezeit sowohl in der SPD-Fraktion als auch im Rat und in seinen Ausschüssen für das Projekt „Katernbergstraße“ ein; es galt, durch entsprechende Redebeiträge die notwendigen Mehrheiten zu beschaffen. S s Bemühungen waren trotz kleiner Verzögerungen erfolgreich. Der Rat der Stadt Wuppertal stimmte schließlich in der Sitzung vom 18. September 2000 dem VBP in der von C gewünschten Form zu. Gleichwohl konnte das Projekt „Katernbergstraße“ dann zunächst nicht wie geplant realisiert werden, weil das Oberverwaltungsgericht Münster aufgrund eines von einem Nachbarn angestrengten Normenkontrollverfahrens den VBP mit der Begründung aufhob, dass der Schallschutz nicht ausreichend berücksichtigt worden war und die Entwässerungsberechnung Unstimmigkeiten aufwies. Die Geschosszahl wurde vom Oberverwaltungsgericht indes nicht beanstandet. Nach Erlass des VBP vergab der Angeklagte C den Statikauftrag an das Ingenieurbüro S und F .

13

Entgegen seinen sonstigen Gepflogenheiten wollte S für das Projekt „Katernbergstraße“ nämlich selbst den Statik-Auftrag von C erhalten. Hiermit war C , der aus Gründen der „politischen Landschaftspflege“ ohnehin S mit der Statik beauftragen wollte, einverstanden. S legte in der Folgezeit ein Angebot über 119.000 DM vor, welches C , der zuvor Alternativangebote über 40.000 DM und 65.000 DM eingeholte hatte, aber als weit überteuert zurückwies. Daraufhin machte S deutlich, dass er nicht bereit sei, die ganze Arbeit für dieses Projekt nur für ein angemessenes Statikerhonorar zu erbringen; zu einem solchen „Hungerlohn“ könne er nicht arbeiten. C , der diese Äußerungen als Fingerzeig dahin verstand, dass S die Bemühungen um „passendes“ Baurecht zukünftig stören könnte, anstatt sie fördernd zu begleiten, willigte schließlich in eine erhöhte Entlohnung des S ein. Man einigte sich zunächst auf einen Betrag vom 64.500 DM für den Statikauftrag. Daneben ließ S – in bewährter Manier – über die BGSA unter dem 26. März 2001 mit dem erdachten Verwendungszweck „Grundlagenermittlung und Beratung Bebauungsplan der Deponie Projekt Röttgenstraße“ weitere 44.600 DM brutto in Rechnung stellen, die C am 12. April 2001 bezahlte. Diese Vorgänge hat das Landgericht als Bestechung und Bestechlichkeit dem Schuldpruch in Fall II. 2 der Urteilsgründe zugrunde gelegt. Die an die BGSA gezahlten Beträge verschwieg der Angeklagte S in seiner am 13. Dezember 2002 abgegebenen Einkommensteuererklärung für 2001; insoweit ist eine Veranlagung noch nicht erfolgt (versuchte Einkommensteuerhinterziehung 2001). Ferner gab S für 2001 weder Umsatzsteuervoranmeldungen noch eine Umsatzsteuerjahreserklärung ab (Umsatzsteuerhinterziehung 2001).

14

d) Der Angeklagte S stand indes nicht nur dem Angeklagten C bei der Realisierung von Bauvorhaben hilfreich zur Seite. Auch der aus subjektiven Gründen freigesprochene frühere Mitangeklagte Schn nutzte das Wissen und die Kontakte des Angeklagten S . Ausschließlich für tatsächliche Beraterleistungen für Projekte außerhalb Wuppertals ließ S insgesamt drei Rechnungen der BGSA über insgesamt 29.988 DM netto erstellen, die im Jahre 2000 von Schn bezahlt wurden. Diese Zahlung verschwieg S wiederum in seiner am 29. April 2002 abgegebenen Einkommensteuererklärung für das Jahr 2000; auch insoweit wurde er erklärungsgemäß veranlagt (Einkommensteuerhinterziehung 2000).

15

3. Hinsichtlich des Angeklagten F hat das Landgericht folgende Feststellungen getroffen: S und F hatten im Rahmen ihrer langjährigen beruflichen Zusammenarbeit gemeinsam mehrere Immobilien erworben. Die aus den Objekten erzielten Mietüberschüsse wurden u. a. in Aktiendepots angelegt, bei denen entweder F oder S förmlicher Kontoinhaber und der jeweils andere Kontobevollmächtigter war. Eines die- ser Depots mit einem Depotwert von 370.000 DM wurde bei der Sparkasse Radevormwald-Hückeswagen als Instandhaltungsrücklage unterhalten. Hier war S Kontoinhaber und F Kontobevollmächtigter.

16

S und F hatten im Jahre 2001 mit Blick auf den anstehenden Ruhestand und die damit verbundene Beendigung gemeinsamer Tätigkeit beschlossen, die gemeinsamen Grundstücke aufzuteilen. Am 11. Juli 2001 ließen sie einen Grundstückstauschvertrag beurkunden, der die Gesellschaft bürgerlichen Rechts de facto liquidierte und der F – wegen der unterschiedlichen Wertansätze bei den Grundstücken – einen Wertausgleich von 125.000 DM gewährte. Dieser Wertausgleich sollte durch die Eheleute S Ende August 2001 ausgekehrt werden.

17

Am 14. August 2001 erfuhr F im Urlaub, dass gegen S Untersuchungshaft angeordnet worden war. F rechnete damit, dass der Staat in irgendeiner Form Zugriff auf die Vermögenswerte des Angeklagten S nehmen würde. Kurzerhand unterbrach F seinen Auslandsurlaub und übertrug – in Absprache mit der Ehefrau des Angeklagten S – den Bestand des auf S lautenden Depotkontos auf ein eigenes Konto, um einen Zugriff auf die Depotwerte zu verhindern. F wollte das Depot seines Partners „gesichert“ sehen, damit die Durchsetzung seiner Ansprüche , die aus dem Depot realisiert werden sollten, nicht durch den Zugriff des Staates im Rahmen des Verfahrens gegen S gefährdet werde. Die einige Tage nach der Umbuchung erfolgte Pfändung des Depotkontos aufgrund des am 23. August 2001 gegen S angeordneten dinglichen Arrests nach § 111d StPO ging daraufhin ins Leere.

18

4. Das Landgericht hat eine Amtsträgereigenschaft des Angeklagten S nach § 11 Abs. 1 Nr. 2 lit. c StGB bejaht und dabei zusammengefasst namentlich darauf abgestellt, dass der Rat im Wesentlichen Aufgaben der öffentlichen Verwaltung erfülle und daher eine Gleichbehandlung mit Bundes - oder Landtagsabgeordneten – auch mit Blick auf die unterschiedliche statusrechtliche Ausgestaltung der Ämter – nicht angezeigt sei. Auch § 108e StGB führe zu keiner anderen Bestimmung des Amtsträgerbegriffs.

II.

19

Zur Revision des Angeklagten S :

20

Die Revision des Angeklagten S ist überwiegend begründet.

21

1. Die Schuldsprüche wegen Bestechlichkeit und wegen Vorteilsannahme in den Fällen II. 2 und II. 4 der Urteilsgründe haben keinen Bestand. Der Angeklagte S hat sich durch den Erhalt und das Fordern von Zahlungen im Zusammenhang mit seiner Tätigkeit im Rat der Stadt Wuppertal nicht nach den §§ 331 ff. StGB strafbar gemacht. Die Zahlungen an S erfolgten nach den Feststellungen des Landgerichts allenfalls für Abstimmungen S s in einer Volksvertretung der Gemeinde (vgl. § 108e Abs. 1 StGB) oder für die Vorbereitung solcher Abstimmungen; derartiges Verhalten ist nicht nach den §§ 331 ff. StGB strafbar.

22

a) Kommunale Mandatsträger sind keine Amtsträger, es sei denn, sie werden mit konkreten Verwaltungsaufgaben betraut, die über ihre Mandatstätigkeit in der kommunalen Volksvertretung und den zugehörigen Ausschüssen hinausgehen.

23

Amtsträger ist gemäß § 11 Abs. 1 Nr. 2 StGB, wer nach deutschem Recht Beamter oder Richter ist (Buchstabe a), in einem sonstigen öffentlichrechtlichen Amtsverhältnis steht (Buchstabe b) oder sonst dazu bestellt ist, bei einer Behörde oder bei einer sonstigen Stelle oder in deren Auftrag Aufgaben der öffentlichen Verwaltung unbeschadet der zur Aufgabenerfüllung gewählten Organisationsform wahrzunehmen (Buchstabe c). Diese Voraussetzungen treffen auf kommunale Mandatsträger in der Regel nicht zu.

24

aa) Kommunale Mandatsträger fallen nicht unter § 11 Abs. 1 Nr. 2 lit. a StGB. Sie stehen auch nicht in einem sonstigen öffentlich-rechtlichen Amtsverhältnis gemäß § 11 Abs. 1 Nr. 2 lit. b StGB.

25

(1) Zwar lässt es der Wortlaut von § 11 Abs. 1 Nr. 2 lit. b StGB zu, kommunale Mandatsträger in der Ausübung ihrer ehrenamtlichen Tätigkeit eigener Art als Träger eines öffentlich-rechtlichen Amtes zu verstehen (vgl. Rübenstahl HRRS 2006, 23, 33). Einem solchen Verständnis stehen jedoch historische, systematische und teleologische Argumente entgegen.

26

(2) Als in einem sonstigen öffentlich-rechtlichen Amtsverhältnis stehende Personen sollen nach dem Willen des Gesetzgebers diejenigen Träger eines öffentlichen Amts wie etwa Minister, Wehrbeauftragte, Notare oder Notarassessoren zu verstehen sein, die in einem ähnlichen öffentlichrechtlichen Amtsverhältnis wie Beamte und Richter stehen (Gesetzesbegründung BT-Drucks. 7/550 S. 209); darunter fallen Abgeordnete nicht (vgl. Tröndle/Fischer, StGB 53. Aufl. § 11 Rdn. 16; Dahs/Müssig NStZ 2006, 191, 192 m.w.N.). Bekräftigt hat der Gesetzgeber seinen diesbezüglichen Willen in der Gesetzesbegründung zu § 108e StGB. Die systematische Einstellung des Tatbestands der Abgeordnetenbestechung, der auch kommunale Mandatsträger erfasst, im fünften und nicht im dreißigsten Abschnitt des Besonderen Teils des StGB wurde damit begründet, dass „… der Abgeordnete kein Amtsträger ist“ (Gesetzesbegründung BT-Drucks. 12/1630 und 12/5927, jeweils S. 5). Diese Nichtanwendbarkeit der Amtsdelikte, insbesondere der Bestechungsvorschriften in §§ 331 ff. StGB auf kommunale Mandatsträger, war für den Gesetzgeber der ausschlaggebende Grund, mit § 108e StGB einen eigenen Straftatbestand der Abgeordnetenbestechung zu schaffen (vgl. Gesetzesbegründung BT-Drucks. 12/1630 und 12/5927, jeweils S. 3 ff.).

27

(3) Die systematische Auslegung spricht ebenfalls dagegen, kommunale Mandatsträger als Amtsträger im Sinne von § 11 Abs. 1 Nr. 2 lit. b StGB anzusehen. Das Strafgesetzbuch unterscheidet zwischen zwei Formen ho- heitlichen Handelns, bei denen eine Einflussnahme durch Vorteilszuwendungen und eine Beeinflussbarkeit durch Vorteilsannahme strafbar ist: zwischen dem Stimmenkauf oder -verkauf im Zusammenhang mit Wahlen oder Abstimmungen in den Volksvertretungen (Abgeordnetenbestechung nach § 108e StGB) und der Dienstausübung oder Diensthandlung von Amtsträgern bzw. für den öffentlichen Dienst besonders Verpflichteten (§§ 331 ff. StGB). Die Schaffung dieser zwei unterschiedlichen Straftatbestände, die zudem unterschiedlich verortet sind (§ 108e StGB im Abschnitt der Straftaten gegen Verfassungsorgane sowie bei Wahlen und Abstimmungen, die §§ 331 ff. StGB im Abschnitt der Straftaten im Amt), spricht dafür, dass von § 108e StGB erfasste Abgeordnete nicht gleichzeitig Amtsträger sind. Sonst wäre die Schaffung einer Sonderstrafnorm für Abgeordnete systematisch unverständlich (vgl. Deiters NStZ 2003, 453, 457; Marel StraFo 2003, 259, 261). Bestätigt wird dieses Ergebnis durch die gesetzliche Gleichbehandlung der kommunalen Abgeordneten mit den unstreitig nicht unter den Amtsträgerbegriff fallenden Parlamentariern des Bundestages und der Länderparlamente.

28

(4) Auch teleologische Argumente sprechen dagegen, kommunale Mandatsträger als Amtsträger im Sinne von § 11 Abs. 1 Nr. 2 lit. b StGB anzusehen. Amtsausübung ist etwas anderes als Mandatsausübung. Zwischen dem typischen Verwaltungshandeln in behördlichen oder behördenähnlichen Strukturen und dem politischen Handeln in Volksvertretungen aufgrund eines freien Mandats gibt es strukturelle Unterschiede, die eine differenzierte Behandlung beider Handlungsformen öffentlicher Gewalt rechtfertigen (ausführlich hierzu Nolte DVBl 2005, 870, 871 ff. m.w.N.). Dies wird auch im Hinblick auf die handelnden Personen deutlich: Bei Entscheidungen der öffentlichen Verwaltung ist der Entscheidungsträger grundsätzlich substituierbar; seine Entscheidungsbefugnis kann regelmäßig in der Verwaltungshierarchie delegiert oder von höherrangiger Stelle evoziert werden. Das Amt ist nicht personengebunden , der Amtsträger dafür aber zumeist weisungsgebunden. Im Gegensatz dazu trifft der Abgeordnete aufgrund seines freien Mandats im Plenum seiner Volksvertretung eine in diesem Sinne „unvertretbare“ Entscheidung. Sein Amt ist personengebunden, er kann seine Stimmabgabe nicht auf einen Vertreter übertragen; kein anderer darf die Entscheidungsbefugnis des Abgeordneten an sich ziehen. Gerade wegen der Unvertretbarkeit der Entscheidung bei der Wahl oder Abstimmung in einer Volksvertretung spielen dabei auch legitime Partikularinteressen, für deren Wahrnehmung der Mandatsträger in die Volksvertretung gewählt wurde, eine wesentliche Rolle.

29

Die Unterschiede zwischen politischer Willensbildung in der Volksvertretung einerseits und dienstlichem Verwaltungshandeln andererseits betreffen auf der Ebene kommunaler Mandatsträger weniger den Inhalt der Entscheidung , als vielmehr die Art und Weise des Zustandekommens hoheitlicher Entscheidungen (vgl. Deiters NStZ 2003, 453, 456 f.; Nolte DVBl 2005, 870, 880). Inhaltlich macht es etwa keinen Unterschied, ob die Entscheidung zum Erwerb eines Wirtschaftsguts für die Gemeinde durch Abstimmung im Gemeinderat fällt oder allein vom Bürgermeister getroffen wird; das Zustandekommen der Entscheidung ist indes verschieden.

30

bb) Kommunale Mandatsträger sind auch nicht gemäß § 11 Abs. 1 Nr. 2 lit. c StGB sonst dazu bestellt, bei einer Behörde oder bei einer sonstigen Stelle oder in deren Auftrag Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahrzunehmen. Zwar spricht viel dafür, dass kommunale Mandatsträger Aufgaben der öffentlichen Verwaltung im Sinne von § 11 Abs. 1 Nr. 2 lit. c StGB wahrnehmen (dazu unter 1); es fehlt aber aufgrund ihres freien politischen Mandats an der notwendigen Ein- oder Unterordnung in ein Dienst- oder Auftragsverhältnis zur öffentlichen Hand (dazu unter 2).

31

(1) Kommunale Volksvertretungen sind eher der Exekutive, nicht der Legislative zuzuordnen. Die Gemeindevertretung ist im staatsrechtlichen Sinne kein Parlament, sondern Organ einer Selbstverwaltungskörperschaft (BVerfGE 78, 344, 348). Damit gehört die Rechtsetzungstätigkeit der Ge- meinden trotz eines gewissen legislatorischen Charakters im System der grundgesetzlichen Gewaltenteilung zum Bereich der Verwaltung und nicht zum Bereich der Gesetzgebung (BVerwG NJW 1993, 411, 412; vgl. auch BVerfGE 65, 283, 289; Rübenstahl HRRS 2006, 23, 28 ff.). Die Willensbildung der Gemeindevertretung ist überwiegend auf die praktische Erledigung konkreter Verwaltungsaufgaben gerichtet und nicht – wie bei einem Parlament – auf den Erlass abstrakter Normen (vgl. OLG Braunschweig MDR 1950, 629). Mitglieder kommunaler Volksvertretungen werden bei der Entscheidung von Einzelfragen im Rahmen der gemeindlichen Selbstverwaltung tätig, nicht als originäre Gesetzgebungsorgane (vgl. zu dieser Unterscheidung auch § 203 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 StGB sowie § 353b Abs. 2 Nr. 1 und Abs. 4 Nr. 1 StGB).

32

Die vorliegend relevante Gemeindeordnung des Landes NordrheinWestfalen (GO-NRW) folgt in ihren Bestimmungen über Aufgaben und Funktion des Rates dieser Einteilung (vgl. § 2, § 40 und § 41 GO-NRW). Mit dieser staatsrechtlichen Einordnung korrespondiert in gewissem Umfang auch die rechtliche Ausgestaltung des Amtes der Ratsmitglieder in der GO-NRW (vgl. LG Krefeld NJW 1994, 2036, 2037; LG Köln StV 2003, 507, 508): Im Gegensatz zu „echten“ Parlamentariern sind die Mitglieder des Rates nach § 43 Abs. 2 i.V.m. § 30 GO-NRW zur Verschwiegenheit verpflichtet. Die Ausschließungsgründe in § 31 GO-NRW i.V.m. § 43 GO-NRW bestimmen, unter welchen Voraussetzungen Ratsmitglieder – im Gegensatz zu „echten“ Parlamentariern – bei persönlicher Betroffenheit von der Mitwirkung ausgeschlossen sind. Die Gemeindeordnung kennt auch keine Immunität oder Indemnität der Mitglieder kommunaler Volksvertretungen (vgl. Häger in LK 11. Aufl. § 36 Rdn. 30); ihnen steht – anders als den Abgeordneten des Bundestages und der Länderparlamente – auch kein Zeugnisverweigerungsrecht nach § 53 Abs. 1 Nr. 4 StPO zu.

33

(2) Kommunale Mandatsträger sind aber nicht dazu bestellt, derartige öffentliche Aufgaben bei einer Behörde oder sonstigen Stelle oder in deren Auftrag wahrzunehmen. Der Mandatsträger handelt nicht „im Auftrag“ einer Behörde. Er ist auch nicht im Sinne der ersten Variante von § 11 Abs. 1 Nr. 2 lit. c StGB „bei einer Behörde“ bestellt. Mit diesem zusätzlichen Kriterium hat der Gesetzgeber deutlich gemacht, dass die Erfüllung öffentlicher Aufgaben in derartigen Fällen allein eine Amtsträgerstellung nicht begründen kann, sondern der Betreffende durch organisatorische Eingliederung in die Behördenstruktur eine vergleichbare Stellung haben muss wie die in § 11 Abs. 1 Nr. 2 lit. a und b StGB genannten Beamten, Richter oder Personen, die in einem sonstigen öffentlich-rechtlichen Amtsverhältnis stehen (vgl. BGHSt 43, 96, 104; Eser in Schönke/Schröder, StGB 27. Aufl. § 11 Rdn. 27). Kommunale Mandatsträger nehmen bei der Tätigkeit in den Volksvertretungen der Gemeinden ihre öffentlichen Aufgaben jedoch nicht im Rahmen eines Dienstoder Auftragsverhältnisses, sondern in freier Ausübung ihres durch Wahl erworbenen Mandats wahr (vgl. Marel StraFo 2003, 259, 261; Nolte DVBl 2005, 870, 871 f.; Dahs/Müssig NStZ 2006, 191, 193). Dies unterscheidet sie grundlegend von allen sonstigen unter § 11 Abs. 1 Nr. 2 StGB fallenden Personen. Mitglieder kommunaler Volksvertretungen haben ein freies Mandat und keinen Dienstherrn, sie sind an Weisungen nicht gebunden (vgl. § 43 Abs. 1 GO-NRW). Ihre Mitwirkungsrechte sind unmittelbar mit ihrer Person verknüpft und sie unterfallen nicht dem beamtenrechtlichen Disziplinarrecht. Dies hindert zwar nicht daran, ihre inhaltliche Tätigkeit als Erledigung von Aufgaben der öffentlichen Verwaltung zu verstehen (vgl. Deiters NStZ 2003, 453, 457). Diese Umstände belegen aber, dass kommunale Volksvertreter nicht in den von § 11 Abs. 1 Nr. 2 lit. c StGB vorausgesetzten behördlich -hierarchischen, sondern in eigenbestimmt-politischen Strukturen tätig werden.

34

Ein solches Verständnis entspricht dem Willen des Gesetzgebers: Dieser wollte im Rahmen des § 11 Abs. 1 Nr. 2 lit. c StGB mit dem Begriff „bestellt“ lediglich alle möglichen Arten von Dienst- und Auftragsverhältnissen erfassen (Gesetzesbegründung BT-Drucks. 7/550 S. 209); hierzu zählt jedoch das freie Mandat des kommunalen Volksvertreters nicht. Für diese In- terpretation von § 11 Abs. 1 Nr. 2 lit. c StGB sprechen zudem die bereits oben unter aa) genannten sonstigen systematischen, historischen und teleologischen Argumente.

35

cc) Europäisches Gemeinschaftsrecht und völkerrechtliche Vereinbarungen enthalten keine bindenden Vorgaben zur Frage, ob kommunale Mandatsträger Amtsträger im Sinne von § 11 Abs. 1 Nr. 2 StGB sind:

36

Das Übereinkommen aufgrund von Art. K. 3 Abs. 2 lit. c des Vertrages über die Europäische Union über die Bekämpfung der Bestechung, an der Beamte der Europäischen Gemeinschaften oder der Mitgliedstaaten der Europäischen Union beteiligt sind (ABl. C 195 vom 25. Juni 1997, S. 3 ff.), überlässt durch Verweis in Art. 1 lit. c die Regelung des Amtsträgerbegriffs dem innerstaatlichen Recht der Mitgliedstaaten. Das Übereinkommen über die Bekämpfung der Bestechung ausländischer Amtsträger im internationalen Geschäftsverkehr (BGBl II 1998, 2329 ff.) definiert den „ausländischen Amtsträger“ als eine Person, „die in einem anderen Staat durch Ernennung oder Wahl ein Amt im Bereich der Gesetzgebung, Verwaltung oder Justiz innehat“ (BGBl II 1998, 2330). Die deutsche Umsetzung dieses Übereinkommens (Gesetz zu dem Übereinkommen vom 17. Dezember 1997 über die Bekämpfung der Bestechung ausländischer Amtsträger im internationalen Geschäftsverkehr – IntBestG, BGBl II 1998, 2327 f.) führt daher in § 2 IntBestG zu dem Ergebnis, dass die Bestrafung der Bestechung eines ausländischen Abgeordneten nach deutschem Strafrecht unter wesentlich weitergehenden tatbestandlichen Voraussetzungen möglich ist als die Bestrafung eines inländischen Abgeordneten nach § 108e StGB (vgl. dazu Möhrenschlager in Festschrift für Ulrich Weber, 2004, S. 217, 228); das Verhältnis der beiden Normen bei den von beiden Straftatbeständen umfassten Mitgliedern des Europäischen Parlaments bleibt damit unklar (vgl. auch Zieschang NJW 1999, 105). Die Criminal Law Convention on Corruption des Europarats vom 27. Januar 1999 überlässt die Definitionsmacht im Hinblick auf den Amtsträgerbegriff den Signatarstaaten (Art. 1 a der Konvention), verlangt aber die Schaffung von Straftatbeständen der aktiven und passiven Bestechung von Beamten (Art. 2 und 3 der Konvention) sowie (Art. 4 der Konvention) der aktiven und passiven Bestechung von Mitgliedern nationaler Volksvertretungen („domestic public assemblies“) mit legislativen oder administrativen Kompetenzen (vgl. zum Ganzen und zu weitergehenden völkerrechtlichen Abkommen unter der Ägide der UNO: Möhrenschlager aaO S. 229 ff.).

37

b) Eine Strafbarkeit des Angeklagten S nach den §§ 331 ff. StGB im Hinblick auf Vorteilszuwendungen für sein Verhalten im Rat der Stadt Wuppertal und den zugehörigen Ausschüssen sowie für sein Verhalten im Vorfeld solcher Abstimmungen scheidet zudem auch deshalb aus, weil es sich bei § 108e StGB um eine abschließende Sonderregelung für sämtliche Vorteilszuwendungen im Zusammenhang mit Wahlen und Abstimmungen in den Volksvertretungen der Gemeinden und Gemeindeverbände handelt (vgl. Marel StraFo 2003, 259, 260; Dahs/Müssig NStZ 2006, 191, 195 f.; zu dieser Form von „Spezialität“ im weiteren Sinne BGHSt 36, 100, 101 [Verhältnis § 370 AO zu § 263 StGB]; 32, 165, 176 [Verhältnis § 105 StGB zu § 240 StGB]; näher Rissing-van Saan in LK 11. Aufl. vor §§ 52 ff. Rdn. 82 f. m.w.N.). Dies ergibt sich aus der Gesetzessystematik, aus dem historischen Willen des Gesetzgebers sowie dem Sinn und Zweck von § 108e StGB:

38

aa) Schon die gesetzliche Unterscheidung zwischen zwei Formen hoheitlichen Handelns, bei denen eine Einflussnahme durch Vorteilszuwendungen und eine Beeinflussbarkeit durch Vorteilsannahme strafbar ist (§ 108e StGB und §§ 331 ff. StGB), durch Schaffung zweier systematisch in unterschiedlichen Abschnitten befindlichen Straftatbestände spricht dafür, dass die Formen der Einflussnahme oder Beeinflussbarkeit bei hoheitlichen Entscheidungen nach dem Gesetz jeweils unterschiedlich behandelt werden sollen. Wäre § 108e StGB neben den §§ 331 ff. StGB prinzipiell anwendbar, käme es angesichts unterschiedlicher Strafrahmen und überschneidender Tatbestandsvoraussetzungen zu kaum lösbaren Wertungswidersprüchen (vgl. Deiters NStZ 2003, 453, 454; Heinrich NStZ 2005, 197, 202).

39

bb) Der historische Gesetzgeber hat § 108e StGB als abschließende Sondernorm für Zuwendungen an Mandatsträger auf Bundes-, Landes- und Gemeindeebene in Bezug auf ihr Handeln in Wahlen und Abstimmungen in den Volksvertretungen verstanden (vgl. Dahs/Müssig NStZ 2006, 191, 195 f.; Marel StraFo 2003, 259, 261). Der Gesetzgeber ging in der Gesetzesbegründung ausdrücklich davon aus, dass er mit dem neuen Straftatbestand des § 108e StGB eine „Sonderregelung“, einen „Sondertatbestand der Abgeordnetenbestechung“ (Gesetzesbegründung BT-Drucks. 12/1630 S. 6; 12/5927 S. 6) schafft. Mit der Sondernorm sollten die Vorraussetzungen für eine Strafbarkeit der Abgeordnetenbestechung und -bestechlichkeit für alle Mandatsträger des Deutschen Bundestags, der Länderparlamente und der Volksvertretungen in den Gemeinden und Gemeindeverbänden eng und abschließend geregelt werden (vgl. Gesetzesbegründung BT-Drucks. 12/1630 S. 6; 12/5927 S. 6; 12/6092 S. 6).

40

Eine Fassung des § 108e StGB im Sinne der damals geltenden §§ 331 ff. StGB wurde mit der Begründung abgelehnt, der Amtsträger solle eine Entscheidung im Rahmen der maßgeblichen Rechtsvorschriften stets unparteiisch und frei von unsachlichen Einflüssen treffen, während bei der Ausübung von Stimmrechten im Parlament auch politische Gesichtspunkte und Rücksichtnahmen eine Rolle spielten; es sei nicht zu beanstanden, wenn bei der Stimmabgabe politische Zwecke mitverfolgt würden, die dem eigenen Interesse des Stimmberechtigten entgegenkämen. Weil bei zahlreichen Abgeordneten die Zugehörigkeit zu einer gesellschaftlichen Gruppe von wesentlicher Bedeutung für ihre Aufstellung als Kandidat und die Interessenwahrnehmung auch außerhalb des Parlaments Bestandteil des politischen Kräftespiels sei, könnten die Voraussetzungen für die strafbare Bestechung und Bestechlichkeit bei der Ausübung von Stimmrechten nicht die gleichen sein wie bei der Tätigkeit von Amtsträgern im öffentlichen Dienst (Gesetzesbegründung BT-Drucks. 12/5927 S. 5). Bestechung und Bestechlichkeit deshalb nur insoweit mit Strafe bedroht werden, als sie sich auf eine konkrete Unrechtsvereinbarung hinsichtlich einer künftigen Stimmabgabe beziehen (BT-Drucks. 12/1630 S. 6; 12/5927 S. 6; 12/6092 S. 6). Alle anderen Formen der Einflussnahme sollten dagegen beabsichtigtermaßen straflos bleiben.

41

cc) Auch Sinn und Zweck des § 108e StGB sprechen für ein Verständnis als abschließender Sonderregelung. Nach § 108e StGB soll die Einflussnahme auf politische Entscheidungen in geringerem Maße strafbar sein als bei der Einflussnahme auf Verwaltungshandeln. Die politische Willensbildung auf Gemeindeebene unterscheidet sich von der Rechtsanwendung der öffentlichen Verwaltung wesentlich dadurch, dass erstere zulässigerweise auch von Partikularinteressen beeinflusst werden darf und letztlich politische Wertentscheidungen trifft, während letztere vorhandene gesetzliche Wertentscheidungen frei von parteipolitischen Gesichtspunkten nachzuvollziehen und ausschließlich von den Interessen der Gesamtheit geleitet umzusetzen hat (vgl. Rudolphi/Stein in SK-StGB 40. Lfg. § 11 Rdn. 21).

42

Im Sinne dieser Unterscheidung hat der Bundesgerichtshof für ein bürgerliches Mitglied eines seinerzeit nach Kontrollratsgesetz Nr. 18 eingerichteten kommunalen Wohnungsausschusses die strafrechtliche Beamteneigenschaft bejaht, obwohl die Hälfte der Mitglieder des Ausschusses zugleich Stadtverordnete waren (BGHSt 8, 21, 23 f.). Der Bundesgerichtshof hat dies damit begründet, dass der Wohnungsausschuss trotz seiner Zusammensetzung keine politische Körperschaft, sondern ein reines Verwaltungsorgan gewesen sei und als solches nicht parteipolitischen Gesichtspunkten habe folgen, sondern sich ausschließlich von den Interessen der Gesamtheit habe leiten lassen dürfen.

43

c) Aus dem Dargelegten folgt: Erschöpft sich die Tätigkeit eines kommunalen Mandatsträgers im Handeln in Wahlen und Abstimmungen in der Volksvertretung selbst, in Teilen der Volksvertretung wie den Fraktionen oder in den unmittelbar der Volksvertretung zugehörigen Ausschüssen (vgl. Tröndle/Fischer, StGB 53. Aufl. § 108e Rdn. 3; Lackner/Kühl, StGB 25. Aufl.

§ 108e Rdn. 2), kommt lediglich eine Strafbarkeit nach § 108e StGB in Betracht. Gleiches gilt für die Tätigkeit im Vorfeld von Wahlen und Abstimmungen in Volksvertretungen, also etwa für die Einflussnahme auf andere Ratsmitglieder und die sonstige Beteiligung an der politischen Willensbildung auf Gemeindeebene. Wird der Mandatsträger darüber hinaus mit konkreten Verwaltungsfunktionen auf Gemeindeebene betraut, kommt allerdings grundsätzlich eine Amtsträgerstellung und damit eine Strafbarkeit nach den §§ 331 ff. StGB in Betracht (vgl. Tröndle/Fischer aaO § 11 Rdn. 23; Lackner/Kühl aaO § 11 Rdn. 11; Radtke in MünchKomm-StGB § 11 Rdn. 48; Gribbohm in LK 11. Aufl. § 11 Rdn. 37; Eser in Schönke/Schröder aaO § 11 Rdn. 23). Dies kann etwa der Fall sein bei Entsendung oder Wahl eines Mitglieds einer kommunalen Volksvertretung in ein anderes Gremium, das – wie etwa der Aufsichtsrat eines kommunalen Versorgungsunternehmens – selbst keine Volksvertretung im Sinne von § 108e StGB ist. Gleiches gilt für die Mitgliedschaft im einem nicht der kommunalen Volksvertretung unmittelbar zugehörigen Ausschuss wie etwa in dem Verwaltungsausschuss nach der niedersächsischen Gemeindeordnung (vgl. OLG Celle MDR 1962, 671). Dieser Ausschuss ist nach der Konzeption des niedersächsischen Kommunalrechts kein organinterner Ausschuss des Rates und damit letztlich nicht der Volksvertretung auf Gemeindeebene zugehörig. Mit dieser spezifischen Ausgestaltung des niedersächsischen Kommunalrechts korrespondiert die Tatsache, dass für den Fall der Verhinderung bei der Stimmabgabe in diesem Gremium Regelungen für die Vertretung bei der Stimmabgabe getroffen sind (vgl. § 56 Abs. 3 Satz 2 GO-Niedersachsen).

44

Bei Zweifelsfällen kann für die Abgrenzung zwischen bloßer Mitwirkung an der politischen Willensbildung in der gemeindlichen Volksvertretung einerseits und dem Betrautsein mit der Erfüllung konkreter Verwaltungsaufgaben auf kommunaler Ebene andererseits insbesondere auf zwei Kriterien zurückgegriffen werden: Zum einen ist zu fragen, ob der Mandatsträger in der konkreten Entscheidungssituation ersetzbar ist oder ob es rechtlich zwingend auf seine persönliche Entscheidung ankommt. Zum anderen ist zu un- tersuchen, ob die Entscheidung inhaltlich eher dem politischen oder dem verwaltenden Bereich zuzuordnen ist; dies bestimmt sich danach, ob die zur Entscheidungsfindung Berufenen ausschließlich den Interessen der Gesamtheit verpflichtet sind oder sich auch von (partei-)politischen Gesichtspunkten leiten lassen dürfen (vgl. BGHSt 8, 21, 23 f.).

45

d) Im Ergebnis bleibt nach dem Willen des Gesetzgebers damit eine Reihe von Verhaltensweisen im Zusammenhang mit Vorteilszuwendungen an kommunale Mandatsträger straflos:

46

Strafbar nach § 108e Abs. 1 StGB ist lediglich das Unternehmen des Stimmenkaufs und -verkaufs. Die Tathandlung muss also zumindest im Versuch einer ausdrücklichen oder konkludenten Unrechtsvereinbarung in Bezug auf ein künftiges Abstimmungsverhalten in einer Volksvertretung der Gemeinden oder Gemeindeverbände durch das Angebot oder das Fordern von Vorteilen bestehen (näher Tröndle/Fischer aaO § 108e Rdn. 6 ff.). Die Abgeordnetenbestechung nach § 108e StGB erfasst deshalb – anders als die §§ 331, 333 StGB – nicht das „Anfüttern“ im Sinne der Vorteilszuwendung für allgemeine Gewogenheit beim Verhalten in Wahlen und Abstimmungen , sondern nur eine konkrete „Unrechtsvereinbarung“ (Stimmenkauf und -verkauf). Deshalb können allgemeine oder belohnende Zuwendungen an kommunale Mandatsträger nur strafbar sein, wenn sie zumindest auch einem von §§ 331 ff. StGB erfassten Verwaltungshandeln gelten und nicht nur dem politischen Handeln in Wahlen und Abstimmungen innerhalb der Volksvertretung bzw. bei deren Vorbereitung. Straflos sind bei § 108e StGB im Gegensatz zu §§ 331 ff. StGB auch nachträgliche „belohnende“ Zuwendungen für ein bestimmtes Abstimmungsverhalten in der Volksvertretung (vgl. Laufhütte/Kuschel in LK 11. Aufl. § 108e Rdn. 7). Nachträgliche Zuwendungen können allerdings ein gewichtiges Beweisanzeichen für eine vorherige ausdrückliche oder konkludente Unrechtsvereinbarung sein.

47

e) Die gesetzliche Regelung der Abgeordnetenbestechung führt nach dem ausdrücklichen Willen des Gesetzgebers dazu, weite Teile von als strafwürdig empfundenen Manipulationen im Zusammenhang mit Wahlen und Abstimmungen in Volksvertretungen der Gemeinden und Gemeindeverbände straflos zu stellen. Der Senat sieht hier gesetzgeberischen Handlungsbedarf : In allen anderen Bereichen des öffentlichen und privaten Lebens hat das gewandelte öffentliche Verständnis einer besonderen Sozialschädlichkeit von Korruption zu einer erheblichen Ausweitung der Strafbarkeit von korruptivem Verhalten geführt (insbesondere durch das Korruptionsbekämpfungsgesetz vom 13. August 1997 BGBl I S. 2038). Diese Entwicklung ist bislang an dem Tatbestand der Abgeordnetenbestechung vorbeigegangen (vgl. auch Geerds JR 1996, 309, 312; de With Kriminalistik 1997, 400). Der Straftatbestand des § 108e StGB wird deshalb vielfach als praktisch bedeutungslose „symbolische Gesetzgebung“ angesehen, die mit der Überschrift nur auf den ersten Blick – und namentlich der Öffentlichkeit – vortäuscht , dass Abgeordnete unter dem Gesichtspunkt der Bestechungsdelikte den Amtsträgern wenigstens annähernd gleichgestellt wären (vgl. Häger in LK 11. Aufl. § 36 Rdn. 5 und 12a; Barton NJW 1994, 1098, 1100; Tröndle /Fischer aaO § 108e Rdn. 2). Indes zeigen gerade Fälle wie der vorliegende , dass die Tatbestandsfassung nicht ausreicht, um alle strafwürdigen korruptiven Verhaltensweisen – insbesondere auf kommunaler Ebene – zu erfassen. Weil sich der Inhalt der Tätigkeit einer kommunalen Volksvertretung in Teilbereichen kaum von der kommunalen Verwaltungstätigkeit unterscheidet , kommt es gerade in diesem Bereich durch die vom Gesetzgeber gewollte Sonderstellung des § 108e StGB zu einer Reihe von Wertungswidersprüchen (vgl. LG Köln NStZ-RR 2003, 364). Im Zusammenhang mit der ohnehin aufgrund internationaler Abkommen notwendigen Modifizierung des Straftatbestands der Abgeordnetenbestechung (näher hierzu Zypries StraFo 2004, 221, 224) sollte der Gesetzgeber deshalb nach Auffassung des Senats für entsprechende Abhilfe sorgen, insbesondere auch hinsichtlich einer Einbeziehung kommunaler Mandatsträger in strafbewehrte Verschwiegenheitspflichten (vgl. § 203 Abs. 2 StGB).

48

f) Auf dieser Grundlage ergibt sich für den Angeklagten S ein Freispruch im Fall II. 4 der Urteilsgründe und eine Aufhebung des Schuldspruchs einschließlich der zugehörigen Feststellungen im Fall II. 2 der Urteilsgründe :

49

aa) Die Feststellungen des Landgerichts tragen eine Verurteilung des Angeklagten S nach den §§ 331 ff. StGB in den Fällen II. 2 und II. 4 der Urteilsgründe nicht. Das Landgericht hat nicht festgestellt, dass der Angeklagte S in diesen Fällen über seine Mandatstätigkeit hinaus konkrete Verwaltungsfunktionen auf Gemeindeebene wahrgenommen und dafür Zuwendungen vom Angeklagten C erhalten hätte. Das festgestellte Verhalten des Angeklagten S erschöpfte sich vielmehr in der Einflussnahme auf sowie in der Teilnahme an Abstimmungen in einer gemeindlichen Volksvertretung , also in einem lediglich von § 108e StGB erfassten Tun.

50

bb) Der Senat spricht den Angeklagten S im Fall II. 4 der Urteilsgründe (Vorwurf der Vorteilsannahme) frei (§ 354 Abs. 1 StPO). Die Sache ist entscheidungsreif. Der Senat kann ausschließen, dass das Landgericht zur Annahme der Voraussetzungen des § 108e StGB gekommen wäre, wenn es einen rechtlich zutreffenden Ausgangspunkt gewählt hätte, und dass insoweit eine neue Hauptverhandlung noch weitere Aufschlüsse erbringen könnte. Eine konkrete – wenigstens konkludente und zumindest versuchte – Unrechtsvereinbarung im Sinne des Unternehmens eines Stimmenkaufs oder -verkaufs nach § 108e Abs. 1 StGB ist nach den vom Landgericht im Rahmen der Prüfung der §§ 331 ff. StGB getroffenen Feststellungen ausgeschlossen , weil die Zahlungen an S in diesem Zusammenhang nach Auffassung des Landgerichts lediglich ganz allgemein der „politischen Landschaftspflege“ galten. Solches „Anfüttern“ kommunaler Mandatsträger ist jedoch nicht nach § 108e Abs. 1 StGB strafbar (vgl. Tröndle/Fischer aaO § 108e Rdn. 7).

51

cc) Im Fall II. 2 der Urteilsgründe (Bestechlichkeit) hebt der Senat hingegen die Verurteilung des Angeklagten S mit den zugehörigen Feststellungen auf. Nach den bisherigen Feststellungen des Landgerichts gerade zum Vorlauf und zur Einbettung der gegenseitigen Beziehungen in ein Geflecht von Zuwendungen und Vorteilserwartungen kann eine neue Verhandlung möglicherweise zur Feststellung eines wenigstens konkludenten Stimmenverkaufs im Sinne von § 108e Abs. 1 StGB führen.

52

g) Für die neue Hauptverhandlung zu Fall II. 2 der Urteilsgründe weist der Senat auf Folgendes hin:

53

Im Rahmen von § 108e Abs. 1 StGB, der keinen grundsätzlichen verfassungsrechtlichen Bedenken begegnet (vgl. Tröndle/Fischer aaO § 108e Rdn. 1), sind an die Feststellung einer (zumindest konkludenten) Unrechtsvereinbarung (bzw. von deren vom Unternehmensdelikt erfassten Versuch) keine höheren Anforderungen zu stellen als bei der Bestechlichkeit bzw. Bestechung von Amtsträgern im Rahmen von §§ 332, 334 StGB. Erforderlich ist lediglich die Feststellung, dass dem Empfänger ein Vorteil zumindest auch um eines bestimmten künftigen Abstimmungsverhaltens willen zugute kommen soll, der Vorteil also nach dem ausdrücklichen oder stillschweigenden Einverständnis der beiden Beteiligten seinen Grund gerade in der zukünftigen Wahl oder Abstimmung in der Volksvertretung hat und damit „Äquivalent“ oder „Entgelt“ für das Abstimmungsverhalten ist (vgl. BGHR StGB § 334 Unrechtsvereinbarung 2). Das zukünftige Abstimmungsverhalten muss nach der Vorstellung und dem Willen der Beteiligten zwar hinreichend bestimmt sein, die Anforderungen an die Bestimmtheit dürfen aber auch nicht überspannt werden. Es genügt, wenn das ins Auge gefasste Abstimmungsverhalten nach seinem sachlichen Gehalt in groben Umrissen erkennbar und festgelegt ist (vgl. BGHR StGB § 332 Abs. 1 Satz 1 Unrechtsvereinbarung 4). Wenn – wie hier – über einen längeren Zeitraum hin einseitig Zuwendungen an einen Mandatsträger geflossen sind, die ihn für die Sache des Zuwendenden (im Sinne des von § 331 StGB erfassten „Anfütterns“) einnehmen sollen, wird eine konkludente Unrechtsvereinbarung jedenfalls dann nahe liegen, wenn sich die erwartete Gegenleistung durch ein bestimmtes Projekt konkretisiert. Weil bei derartigen Beziehungen mit einseitig materiellen Zuwendungen stets zumindest konkludent die Erwartung einer konkreten Gegenleistung im Raum steht, kann der Schluss auf ein zumindest konkludentes Unternehmen eines Stimmenkaufs oder -verkaufs häufig schon dann tragfähig sein, wenn es im Zusammenhang mit einem derartigen Zuwendungsgeflecht zu einem für den Vorteilsgeber konkret vorteilhaften Verhalten vor oder in Wahlen und Abstimmungen in den kommunalen Volksvertretungen oder den zugehörigen Ausschüssen durch den Mandatsträger kommt.

54

Ob sich der Mandatsträger innerlich vorbehält, sein Abstimmungsverhalten nicht durch die Zuwendung beeinflussen zu lassen, ist für die Strafbarkeit unerheblich (Tröndle/Fischer aaO § 108e Rdn. 10). Entscheidend sind insoweit nicht innere Vorbehalte, sondern der vom Vorsatz erfasste äußere Erklärungswert des Verhaltens. Wer nach außen seine Stimme für eine Wahl oder Abstimmung in einer kommunalen Volksvertretung gegen Vorteilszuwendungen „verkauft“, kann sich nicht darauf berufen, er habe sowieso im Sinne des Zuwendenden stimmen oder überhaupt nicht an der Stimmabgabe teilnehmen wollen, sich schließlich der Stimme enthalten oder sogar dagegen gestimmt.

55

2. Die Schuldsprüche wegen Steuerhinterziehung in sechs Fällen und wegen versuchter Steuerhinterziehung sind rechtsfehlerfrei. Auch die Strafaussprüche halten im Ergebnis sachlichrechtlicher Überprüfung stand.

56

a) Hinsichtlich der Schuldsprüche bedürfen lediglich die Verurteilungen wegen Umsatzsteuerhinterziehung näherer Erörterung. Zu Recht hat das Landgericht für die Steuerjahre 1996 und 2001 insoweit eine Verpflichtung des Angeklagten S zur Abgabe von Umsatzsteuerjahreserklärungen nach § 18 Abs. 3 UStG angenommen. Die pflichtwidrige Nichtabgabe der Umsatzsteuerjahreserklärung führt zur Strafbarkeit nach § 370 Abs. 1 Nr. 2 AO. Die regelmäßigen Bemühungen des Angeklagten S in seiner Eigenschaft als Ratsmitglied im Interesse des Bauunternehmers C stellen sich als entgeltlich erbrachte Dienstleistungen und damit als steuerbare Umsätze im Sinne von § 1 Abs. 1 Nr. 1 Satz 1 UStG dar.

57

Gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 1 UStG unterliegen der Umsatzsteuer u. a. sonstige Leistungen, die ein Unternehmer im Rahmen seines Unternehmens ausführt, die einen wirtschaftlichen Wert haben und Gegenstand eines Leistungsaustausches sind (vgl. BFH BStBl. II 1969, 637 f.; 1973, 171, 172).

58

Unternehmer im Sinne von § 2 Abs. 1 UStG ist derjenige, der eine Tätigkeit nachhaltig zur Erzielung von Einnahmen selbständig ausübt, wobei die gesamte gewerbliche oder berufliche Tätigkeit des Unternehmers erfasst wird. Die Tätigkeit eines Abgeordneten in einem Parlament ist nicht ohne weiteres dem umsatzsteuerrechtlichen Unternehmensbegriff zuzuordnen (vgl. Klenk in Sölch/Ringleb/List, Umsatzsteuer Stand: 1. September 2005 § 2 UStG Rdn. 180); indes kann dies nur für die von der Verfassung vorgesehene eigentliche Mandatstätigkeit im Interesse der Allgemeinheit gelten. Die darüber hinausgehende von eigenem wirtschaftlichen Interesse geleitete politische Tätigkeit zur Bevorzugung Einzelner unterliegt den allgemeinen umsatzsteuerrechtlichen Kriterien.

59

Danach bestimmt sich der Begriff der Selbständigkeit nach wirtschaftlichen Gesichtspunkten und dem Gesamtbild der Verhältnisse (Klenk aaO Rdn. 72); Nachhaltigkeit im umsatzsteuerrechtlichen Sinne liegt bei jeder auf Wiederholung angelegten Tätigkeit vor (Klenk aaO Rdn. 158). Die vom Angeklagten S erbrachten Leistungen bestanden in den über Jahre hinweg erbrachten Hilfestellungen für den Investor C bei der Entwicklung einzelner Bauvorhaben sowie der Aufbereitung der dafür erforderlichen politischen Entscheidungen im Rat bereits im Vorfeld der Abstimmungen wie auch in der Beschaffung von Mehrheiten bei den Abstimmungen selbst. Die durch die regelmäßigen Zahlungen des C veranlassten Aktivitäten stell- ten sich nicht als der Allgemeinheit verpflichtete Abgeordnetentätigkeit dar, sondern als von eigenem wirtschaftlichen Interesse gelenkte Unternehmertätigkeit , die als solche der Umsatzsteuer unterfällt (vgl. allgemein zu Schmiergeldzahlungen BFH, Beschl. vom 13. Januar 1997 – V B 102/96; FG Nürnberg EFG 1995, 502; FG Niedersachsen EFG 1997, 182; FG Hamburg EFG 1990, 542; FG München EFG 2003, 965).

60

Dem steht nicht entgegen, dass auf Veranlassung des Angeklagten S die BGSA – vertreten durch seinen Sohn – „steuerehrlich“ war und die unter dem Briefkopf der BGSA erstellten Rechnungen zur Grundlage ihrer eigenen Umsatzsteuererklärungen machte. Denn insoweit handelte es sich um eine Scheinfirma, die ausschließlich dazu diente, die Schmiergeldzahlungen zu verschleiern. Die Umsatzsteuerpflicht hinsichtlich der vom Landgericht festgestellten Rechnungen der BGSA folgte demnach aus § 14 Abs. 3 a.F. UStG (nunmehr: § 14c UStG) und nicht aus § 1 Abs. 1 UStG, weil seitens der BGSA keine Leistungen gegenüber C oder anderen Personen erbracht worden waren. Allerdings hat das Landgericht zu Recht diese von der BGSA erfolgten Steuerzahlungen strafmildernd berücksichtigt.

61

b) Die Bestimmung des Schuldumfangs hinsichtlich der Einkommensteuerhinterziehungen ist hingegen nicht frei von Rechtsfehlern.

62

aa) Mit Blick auf die Zahlung von 90.000 DM netto aus dem Projekt „Radenberg“ (vgl. oben II. 2. a) vermag der Senat dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe noch mit hinreichender Deutlichkeit zu entnehmen, dass dieser Betrag dem Veranlagungszeitraum 1995 zuzurechnen ist.

63

bb) Im Übrigen gilt hinsichtlich der Einkommensteuerhinterziehungen Folgendes: Rechtsfehlerfrei festgestellt hat das Landgericht zusätzliche Einkünfte des Angeklagten S aus gewerblicher Tätigkeit im Sinne des § 15 EStG. Demnach hätte das Landgericht die Berechnung der hinterzogenen Steuern an sich auf der Grundlage einer Gewinnermittlung nach den §§ 4 ff.

EStG vornehmen müssen. Darüber hinaus hätte das Landgericht bei der Bestimmung des Umfangs der übrigen Einkommensteuerhinterziehungen nicht auf die in den Rechnungen ausgewiesenen Bruttobeträge abstellen, sondern nur die Beträge ohne Umsatzsteuer in seine Berechnung einstellen dürfen. Der Senat schließt indes angesichts der sehr moderaten Einzelgeldstrafen (10 bis 80 Tagessätze) und der milden Gesamtgeldstrafe aus, dass ein neues Tatgericht auch bei entsprechend verringertem Schuldumfang rechtsfehlerfrei noch geringere Geldstrafen verhängen könnte.

III.

64

Zur Revision des Angeklagten C :

65

Die Revision des Angeklagten C ist begründet. Eine Strafbarkeit des Angeklagten C wegen Bestechung (§ 334 StGB) oder Vorteilsgewährung (§ 333 StGB) scheidet aus den zur Revision des Angeklagten S erörterten Gründen aus. Hinsichtlich des unter II. 4 der Urteilsgründe festgestellten Geschehens ist die Sache wie bei dem Angeklagten S aus den dort ausgeführten Gründen im Sinne von § 354 Abs. 1 StPO entscheidungsreif. Bei dem Projekt „Katernbergstraße“ (Fall II. 2 der Urteilsgründe ) wird der neue Tatrichter das Geschehen nunmehr wie bei dem Angeklagten S unter dem Gesichtspunkt einer möglichen Strafbarkeit nach § 108e Abs. 1 StGB zu prüfen haben.

IV.

66

Zur Revision des Angeklagten F :

67

Die Revision des Angeklagten F ist begründet.

68

Im Ansatz zutreffend geht das Landgericht zwar davon aus, dass im Verhalten des F eine Strafvereitelung in Form der Maßnahmevereitelung nach § 258 Abs. 1 Alt. 2 StGB zu Gunsten des S gesehen werden kann (vgl. zur Maßnahmevereitelung BGH wistra 2004, 186). Voraussetzung jeder Strafvereitelung ist aber, dass zum Zeitpunkt der Tathandlung ein staatlicher Anspruch auf Strafe oder Anordnung einer Maßnahme besteht (Tröndle /Fischer aaO § 258 Rdn. 2). Der auf den Verdacht der Bestechlichkeit gestützte Arrestbeschluss des Amtsgerichts Wuppertal vom 23. August 2001 und der im angefochtenen Urteil angeordnete Verfall von Wertersatz bieten aber aus den zur Revision des Angeklagten S erörterten Gründen hierfür derzeit keine tragfähige Grundlage. Die gegen den Angeklagten S angeordnete Maßnahme ist mit der Aufhebung der Verurteilung des Angeklagten S weggefallen.

69

Sollte das neue Tatgericht im Lichte des § 108e StGB zu Schuldfeststellungen bezüglich der Handlungen des Angeklagten S im Zusammenhang mit dem Projekt „Katernbergstraße“ gelangen, wird es bei der Be- stimmung des Schuldumfangs der Strafvereitelung durch F zu bedenken haben, dass F im Innenverhältnis zu S Eigentümer der ideellen Hälfte des Wertpapierdepots war.

Harms Häger Basdorf Gerhardt Schaal