Bundesgerichtshof Beschluss, 28. Apr. 2015 - VI ZB 36/14

bei uns veröffentlicht am28.04.2015
vorgehend
Landgericht Freiburg, 1 OH 7/13, 08.01.2014
Oberlandesgericht Karlsruhe, 13 W 10/14, 31.03.2014

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
VI ZB36/14
vom
28. April 2015
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja

a) Im Falle der Rücknahme des Antrags auf Durchführung einer Beweisaufnahme
im selbständigen Beweisverfahren hat die Kosten dieses Verfahrens entsprechend
§ 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO grundsätzlich der Antragsteller zu tragen.

b) Der Kostenausspruch ist in diesem Fall jedenfalls dann dem Hauptsacheverfahren
vorbehalten, wenn ein solches anhängig ist und dessen Parteien und Streitgegenstand
mit denjenigen des selbständigen Beweisverfahrens identisch sind.

c) Die sofortige Beschwerde gegen eine im selbständigen Beweisverfahren entsprechend
§ 269 Abs. 4 Satz 1 ZPO ergangene isolierte Kostengrundentscheidung
wird entsprechend § 269 Abs. 5 Satz 2 ZPO unzulässig, wenn gegen
den aufgrund dieses Beschlusses ergangenen Kostenfestsetzungsbeschluss
ein Rechtsmittel nicht mehr zulässig ist.
BGH, Beschluss vom 28. April 2015 - VI ZB 36/14 - OLG Karlsruhe in Freiburg
LG Freiburg
Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 28. April 2015 durch den
Vorsitzenden Richter Galke, die Richterin Diederichsen, den Richter Offenloch
und die Richterinnen Dr. Oehler und Dr. Roloff

beschlossen:
Die Rechtsbeschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des 13. Zivilsenats in Freiburg des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 31. März 2014 wird auf Kosten der Antragstellerin mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der 1. Zivilkammer des Landgerichts Freiburg vom 8. Januar 2014 als unzulässig verworfen wird. Der Gegenstandswert für das Rechtsbeschwerdeverfahren wird auf 1.253,78 € festgesetzt.

Gründe:


I.


1
Die Antragstellerin hatte sich beim Antragsgegner zu 2 in der von der Antragsgegnerin zu 1 betriebenen Klinik zwei plastisch-chirurgischen Operationen unterzogen. Mit der Behauptung, beide Eingriffe seien infolge von Behandlungsfehlern des Antragsgegners zu 2 misslungen, stellte sie im Februar 2013 beim Landgericht den Antrag auf Einholung eines medizinischen Sachverständigengutachtens im selbständigen Beweisverfahren. Nachdem sie vom Landgericht darauf hingewiesen worden war, dass Bedenken bestünden, ob die von ihr gestellten Beweisfragen einem selbständigen Beweisverfahren zugänglich seien , ließ sie durch ihren Verfahrensbevollmächtigten erklären, nunmehr ins Hauptsacheverfahren überzugehen, und stellte die entsprechenden Klageanträge. Mit Beschluss vom 8. Januar 2014 hat ihr das Landgericht daraufhin die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens auferlegt. Ihre dagegen gerichtete sofortige Beschwerde, mit der sie begehrte, den landgerichtlichen Beschluss "ersatzlos aufzuheben", hat das Oberlandesgericht mit Beschluss vom 31. März 2014 zurückgewiesen. Mit der vom Beschwerdegericht zugelassenen Rechtsbeschwerde verfolgt die Antragstellerin ihr Begehren weiter.
2
Mit rechtskräftigem Kostenfestsetzungsbeschluss vom 8. Mai 2014 setzte das Landgericht die den Antragsgegnern von der Antragstellerin aufgrund des Beschlusses vom 8. Januar 2014 zu erstattenden Kosten auf 1.253,78 € fest.

II.


3
Die zulässige Rechtsbeschwerde hat in der Sache keinen Erfolg.
4
1. Das Beschwerdegericht hat im Wesentlichen ausgeführt, im Streitfall sei eine Kostenentscheidung im selbständigen Beweisverfahren ausnahmsweise entsprechend § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO geboten. Die entsprechende Anwendung des § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO rechtfertige sich aus der gebotenen Umdeutung der unzulässigen Überleitungsanzeige in eine Antragsrücknahme verbunden mit einer Hauptsacheklage. Die Kostenentscheidung sei dabei nicht dem rechtshängigen Hauptsacheverfahren vorbehalten. Denn die Verknüpfung des selbständigen Beweisverfahrens mit einer nachfolgenden Hauptsacheklage ergebe sich aus der Gleichstellung der Beweisaufnahme im selbständigen Be- weisverfahren mit der Beweisaufnahme in der Hauptsache und der Berücksichtigung von Amts wegen eines bezüglich im Hauptsacheverfahren vorgetragener Tatsachen relevanten Beweisergebnisses gemäß § 493 Abs. 1 ZPO. Die Verknüpfung setze damit eine Beweiserhebung im selbständigen Beweisverfahren voraus, die im Streitfall nicht stattgefunden habe.
5
2. Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Überprüfung zwar nicht stand (a). Der Rechtsbeschwerde bleibt der Erfolg aber entsprechend § 269 Abs. 5 Satz 2 ZPO versagt (b).
6
a) In der Sache zutreffend rügt die Rechtsbeschwerde, dass der angefochtene Kostenbeschluss im selbständigen Beweisverfahren nicht hätte ergehen dürfen.
7
aa) Den vom Antragsteller erklärten "Übergang" vom selbständigen Beweisverfahren in das Hauptsacheverfahren sieht das Prozessrecht nicht vor. Zu Recht hat das Beschwerdegericht die entsprechende Erklärung des Antragstellers deshalb in eine Rücknahme des Antrags auf Durchführung einer Beweisaufnahme im selbständigen Beweisverfahren und eine davon zu trennende Klageerhebung umgedeutet. Denn auch im Verfahrensrecht gilt in entsprechender Anwendung des § 140 BGB der Grundsatz, dass eine fehlerhafte Parteihandlung in eine zulässige und wirksame Prozesserklärung umzudeuten ist, wenn deren Voraussetzungen eingehalten sind, die Umdeutung dem mutmaßlichen Parteiwillen entspricht und kein schutzwürdiges Interesse des Gegners entgegensteht (vgl. BGH, Beschluss vom 7. Dezember 2010 - VIII ZB 14/10, NJW 2011, 1292 Rn. 9 mwN). Diese Voraussetzungen sind im Streitfall ohne Weiteres erfüllt. Insbesondere vermochte die Antragstellerin das von ihr verfolgte Ziel, das selbständige Beweisverfahren sofort und endgültig zu beenden und stattdessen das Klageverfahren durchzuführen, nur auf dem vom Beschwerdegericht angenommenen Weg zu erreichen.
8
bb) Im Falle der Rücknahme des Antrags auf Durchführung einer Beweisaufnahme im selbständigen Beweisverfahren hat - was das Beschwerdegericht ebenfalls noch zutreffend erkannt hat - die Kosten dieses Verfahrens in entsprechender Anwendung des § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO grundsätzlich der Antragsteller zu tragen (BGH, Beschlüsse vom 7. Dezember 2010 - VIII ZB 14/10, NJW 2011, 1292 Rn. 10 ff.; vom 10. März 2005 - VII ZB 1/04, NJW-RR 2005, 1015). Dies bedeutet aber nicht, dass diese Kostenfolge in jedem Fall noch im Rahmen des selbständigen Beweisverfahrens auszusprechen ist. Ist - wie im Streitfall - ein Hauptsacheverfahren anhängig und sind dessen Parteien und Streitgegenstand mit denjenigen des selbständigen Beweisverfahrens identisch (vgl. nur BGH, Beschluss vom 8. Oktober 2013 - VIII ZB 61/12, VersR 2014, 353 Rn. 9 mwN), so ist auch dieser Kostenausspruch vielmehr dem Hauptsacheverfahren vorbehalten (BGH, Beschluss vom 10. März 2005 - VII ZB 1/04, aaO, 1016) und dort - ggf. unter Anwendung von § 96 ZPO (vgl. BGH, Beschlüsse vom 8. Oktober 2013 - VIII ZB 61/12, aaO Rn. 19; vom 9. Februar 2006 - VII ZB 59/05, NJW-RR 2006, 810 Rn. 14) - auch möglich. Die vom Beschwerdegericht in Bezug genommene Entscheidung des VIII. Zivilsenats vom 7. Dezember 2010 (VIII ZB 14/10, aaO) und die Entscheidung des VII. Zivilsenats vom 24. Februar 2011 (VII ZB 20/09, NJW-RR 2011, 932) stehen dem nicht entgegen. Denn mit der hier gegebenen Fallgestaltung, dass ein Hauptsacheverfahren bereits anhängig ist, befassen sie sich nicht.
9
b) Dennoch muss der Rechtsbeschwerde der Erfolg versagt bleiben. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin ist inzwischen nämlich entsprechend § 269 Abs. 5 Satz 2 ZPO unzulässig geworden, so dass sie im Falle der Aufhe- bung der angefochtenen Entscheidung und Zurückverweisung der Sache zur erneuten Entscheidung an das Beschwerdegericht (§ 577 Abs. 4 Satz 1 ZPO) von diesem zwingend als unzulässig zu verwerfen wäre.
10
aa) Nach § 269 Abs. 5 Satz 2 ZPO ist die Beschwerde gegen einen Beschluss nach § 269 Abs. 4 Satz 1 ZPO unzulässig, wenn gegen den aufgrund dieses Beschlusses ergangenen Kostenfestsetzungsbeschluss ein Rechtsmittel nicht mehr zulässig ist. Die Vorschrift gilt entsprechend, wenn Beschwerdegegenstand nicht eine Kostengrundentscheidung nach einer Klagerücknahme, sondern eine Kostengrundentscheidung nach der Rücknahme eines Antrags auf Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens ist. Denn ein Grund, in diesem Fall zwar § 269 Abs. 3 Satz 1, Abs. 4 und Abs. 5 Satz 1 ZPO entsprechend anzuwenden, nicht aber § 269 Abs. 5 Satz 2 ZPO, ist nicht ersichtlich. Im Streitfall haben die Antragsgegner auf der Grundlage des angefochtenen landgerichtlichen Beschlusses einen zwischenzeitlich rechtskräftig gewordenen Kostenfestsetzungsbeschluss erwirkt. Die Voraussetzungen des § 269 Abs. 5 Satz 2 ZPO sind mithin erfüllt.
11
bb) Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde steht dem nicht entgegen, dass der Kostenfestsetzungsbeschluss erst erging und rechtskräftig wurde, nachdem die sofortige Beschwerde gegen den die Kostengrundentscheidung enthaltenden Beschluss des Landgerichts vom 8. Januar 2014 eingelegt worden war. Denn § 269 Abs. 5 Satz 2 ZPO greift nicht nur dann, wenn bereits bei Einlegung der Beschwerde ein rechtskräftiger Kostenfestsetzungsbeschluss vorliegt, sondern auch dann, wenn dieser erst später ergeht und rechtskräftig wird (vgl. Zöller/Greger, ZPO, 30. Aufl., § 269 Rn. 20; anders wohl Hansens, AnwBl. 2002, 125, 136; Schneider, JurBüro 2002, 509, 510). Dies folgt aus dem allgemeinen Grundsatz, dass die Zulässigkeitsvoraussetzungen einer Beschwerde im Zeitpunkt der Beschwerdeentscheidung gegeben sein müssen (Hk-ZPO/Koch, 6. Aufl., § 572 Rn. 9; Reichold in Thomas/Putzo, ZPO, 36. Aufl., § 572 Rn. 14). Für § 269 Abs. 5 Satz 2 ZPO gelten insoweit keine Besonderheiten.
12
Soweit die Rechtsbeschwerde dem Wortlaut des § 269 Abs. 5 Satz 2 ZPO anderes entnimmt, vermag der Senat dem nicht zu folgen. Dem von der Rechtsbeschwerde angeführten Umstand, dass die Beschwerde nach dem Gesetzeswortlaut im Falle eines rechtskräftigen Kostenfestsetzungsbeschlusses unzulässig "ist" und nicht "wird", kann zum einen bereits bei isolierter Betrachtung keine Aussage zum für die Prüfung relevanten Zeitpunkt entnommen werden ; zum anderen spricht die amtliche Begründung des der Vorschrift des § 269 Abs. 5 Satz 2 ZPO zugrundeliegenden Gesetzentwurfs - anders als der dort schon enthaltene Gesetzeswortlaut - davon, dass die Beschwerde unzulässig "wird, sobald gegen den Kostenfestsetzungsbeschluss […] ein Rechtsmittel […] nicht mehr zulässig ist" (BT-Drucks. 14/4722 S. 81). Auch der historische Gesetzgeber hat den Wörtern "ist" und "wird" insoweit also keine unterschiedliche Bedeutung beigemessen.
13
cc) Auch der weitere Einwand der Rechtsbeschwerde, der Sinn der Regelung des § 269 Abs. 5 Satz 2 ZPO sei nicht einzusehen, weil die Kostengrundentscheidung grundsätzlich Vorrang vor der Kostenfestsetzung habe und nicht umgekehrt, führt nicht dazu, dass § 269 Abs. 5 Satz 2 ZPO nicht anzuwenden ist. Zwar verliert ein Kostenfestsetzungsbeschluss nach allgemeiner Regel seine Wirkung, wenn die Kostengrundentscheidung, auf der er beruht, nachträglich wegfällt (Hk-ZPO/Gierl, 6. Aufl., § 103 Rn. 5; Zöller/Herget, ZPO, 30. Aufl., § 104 Rn. 21 "Wegfall des Titels"; vgl. auch Senatsbeschluss vom 23. Januar 2007 - VI ZB 61/06, VersR 2007, 519 Rn. 3). Grundsätzlich ist also der Kosten- festsetzungsbeschluss abhängig von der Kostengrundentscheidung und nicht umgekehrt die Kostengrundentscheidung vom Kostenfestsetzungsbeschluss. Dies führt aber nicht dazu, dass die (eindeutige) gesetzliche Regelung des § 269 Abs. 5 Satz 2 ZPO unbeachtlich ist. Der Gesetzgeber war nicht daran gehindert, die Zulässigkeit von Beschwerden gegen Entscheidungen nach § 269 Abs. 4 ZPO - als Ausnahme von der allgemeinen Regel - wie geschehen zu begrenzen.
Galke Diederichsen Offenloch
Oehler Roloff
Vorinstanzen:
LG Freiburg, Entscheidung vom 08.01.2014 - 1 OH 7/13 -
OLG Karlsruhe in Freiburg, Entscheidung vom 31.03.2014 - 13 W 10/14 -

ra.de-Urteilsbesprechung zu Bundesgerichtshof Beschluss, 28. Apr. 2015 - VI ZB 36/14

Urteilsbesprechung schreiben

0 Urteilsbesprechungen zu Bundesgerichtshof Beschluss, 28. Apr. 2015 - VI ZB 36/14

Referenzen - Gesetze

Bundesgerichtshof Beschluss, 28. Apr. 2015 - VI ZB 36/14 zitiert 7 §§.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 577 Prüfung und Entscheidung der Rechtsbeschwerde


(1) Das Rechtsbeschwerdegericht hat von Amts wegen zu prüfen, ob die Rechtsbeschwerde an sich statthaft und ob sie in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt und begründet ist. Mangelt es an einem dieser Erfordernisse, so ist die Rechtsbeschwerde a

Zivilprozessordnung - ZPO | § 269 Klagerücknahme


(1) Die Klage kann ohne Einwilligung des Beklagten nur bis zum Beginn der mündlichen Verhandlung des Beklagten zur Hauptsache zurückgenommen werden. (2) Die Zurücknahme der Klage und, soweit sie zur Wirksamkeit der Zurücknahme erforderlich ist, a

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 140 Umdeutung


Entspricht ein nichtiges Rechtsgeschäft den Erfordernissen eines anderen Rechtsgeschäfts, so gilt das letztere, wenn anzunehmen ist, dass dessen Geltung bei Kenntnis der Nichtigkeit gewollt sein würde.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 493 Benutzung im Prozess


(1) Beruft sich eine Partei im Prozess auf Tatsachen, über die selbständig Beweis erhoben worden ist, so steht die selbständige Beweiserhebung einer Beweisaufnahme vor dem Prozessgericht gleich. (2) War der Gegner in einem Termin im selbständigen

Zivilprozessordnung - ZPO | § 96 Kosten erfolgloser Angriffs- oder Verteidigungsmittel


Die Kosten eines ohne Erfolg gebliebenen Angriffs- oder Verteidigungsmittels können der Partei auferlegt werden, die es geltend gemacht hat, auch wenn sie in der Hauptsache obsiegt.

Referenzen - Urteile

Urteil einreichen

Bundesgerichtshof Beschluss, 28. Apr. 2015 - VI ZB 36/14 zitiert oder wird zitiert von 5 Urteil(en).

Bundesgerichtshof Beschluss, 28. Apr. 2015 - VI ZB 36/14 zitiert 3 Urteil(e) aus unserer Datenbank.

Bundesgerichtshof Beschluss, 09. Feb. 2006 - VII ZB 59/05

bei uns veröffentlicht am 09.02.2006

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VII ZB 59/05 vom 9. Februar 2006 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO §§ 91, 96, 494 a a) Die im selbständigen Beweisverfahren entstandenen Gerichtskosten stellen gerichtliche Kosten d

Bundesgerichtshof Beschluss, 08. Okt. 2013 - VIII ZB 61/12

bei uns veröffentlicht am 08.10.2013

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VIII ZB 61/12 vom 8. Oktober 2013 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO § 91 Zur Festsetzung der Kosten eines selbständigen Beweisverfahrens als Gerichtskosten des nachfolgende

Bundesgerichtshof Beschluss, 07. Dez. 2010 - VIII ZB 14/10

bei uns veröffentlicht am 07.12.2010

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VIII ZB 14/10 vom 7. Dezember 2010 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO § 269 Abs. 3 Satz 2; § 485 Eine im selbständigen Beweisverfahren unzulässige einseitige Erledigungserkläru
2 Urteil(e) in unserer Datenbank zitieren Bundesgerichtshof Beschluss, 28. Apr. 2015 - VI ZB 36/14.

Bundesgerichtshof Urteil, 10. Okt. 2017 - VI ZR 520/16

bei uns veröffentlicht am 10.10.2017

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VI ZR 520/16 Verkündet am: 10. Oktober 2017 Böhringer-Mangold Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO

Bundesgerichtshof Beschluss, 19. Juli 2016 - II ZB 3/16

bei uns veröffentlicht am 19.07.2016

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS II ZB 3/16 vom 19. Juli 2016 in dem Rechtsstreit ECLI:DE:BGH:2016:190716BIIZB3.16.0 Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 19. Juli 2016 durch den Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Strohn als

Referenzen

(1) Die Klage kann ohne Einwilligung des Beklagten nur bis zum Beginn der mündlichen Verhandlung des Beklagten zur Hauptsache zurückgenommen werden.

(2) Die Zurücknahme der Klage und, soweit sie zur Wirksamkeit der Zurücknahme erforderlich ist, auch die Einwilligung des Beklagten sind dem Gericht gegenüber zu erklären. Die Zurücknahme der Klage erfolgt, wenn sie nicht bei der mündlichen Verhandlung erklärt wird, durch Einreichung eines Schriftsatzes. Der Schriftsatz ist dem Beklagten zuzustellen, wenn seine Einwilligung zur Wirksamkeit der Zurücknahme der Klage erforderlich ist. Widerspricht der Beklagte der Zurücknahme der Klage nicht innerhalb einer Notfrist von zwei Wochen seit der Zustellung des Schriftsatzes, so gilt seine Einwilligung als erteilt, wenn der Beklagte zuvor auf diese Folge hingewiesen worden ist.

(3) Wird die Klage zurückgenommen, so ist der Rechtsstreit als nicht anhängig geworden anzusehen; ein bereits ergangenes, noch nicht rechtskräftiges Urteil wird wirkungslos, ohne dass es seiner ausdrücklichen Aufhebung bedarf. Der Kläger ist verpflichtet, die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, soweit nicht bereits rechtskräftig über sie erkannt ist oder sie dem Beklagten aus einem anderen Grund aufzuerlegen sind. Ist der Anlass zur Einreichung der Klage vor Rechtshängigkeit weggefallen und wird die Klage daraufhin zurückgenommen, so bestimmt sich die Kostentragungspflicht unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen; dies gilt auch, wenn die Klage nicht zugestellt wurde.

(4) Das Gericht entscheidet auf Antrag über die nach Absatz 3 eintretenden Wirkungen durch Beschluss. Ist einem Beklagten Prozesskostenhilfe bewilligt worden, hat das Gericht über die Kosten von Amts wegen zu entscheiden.

(5) Gegen den Beschluss findet die sofortige Beschwerde statt, wenn der Streitwert der Hauptsache den in § 511 genannten Betrag übersteigt. Die Beschwerde ist unzulässig, wenn gegen die Entscheidung über den Festsetzungsantrag (§ 104) ein Rechtsmittel nicht mehr zulässig ist.

(6) Wird die Klage von neuem angestellt, so kann der Beklagte die Einlassung verweigern, bis die Kosten erstattet sind.

(1) Beruft sich eine Partei im Prozess auf Tatsachen, über die selbständig Beweis erhoben worden ist, so steht die selbständige Beweiserhebung einer Beweisaufnahme vor dem Prozessgericht gleich.

(2) War der Gegner in einem Termin im selbständigen Beweisverfahren nicht erschienen, so kann das Ergebnis nur benutzt werden, wenn der Gegner rechtzeitig geladen war.

(1) Die Klage kann ohne Einwilligung des Beklagten nur bis zum Beginn der mündlichen Verhandlung des Beklagten zur Hauptsache zurückgenommen werden.

(2) Die Zurücknahme der Klage und, soweit sie zur Wirksamkeit der Zurücknahme erforderlich ist, auch die Einwilligung des Beklagten sind dem Gericht gegenüber zu erklären. Die Zurücknahme der Klage erfolgt, wenn sie nicht bei der mündlichen Verhandlung erklärt wird, durch Einreichung eines Schriftsatzes. Der Schriftsatz ist dem Beklagten zuzustellen, wenn seine Einwilligung zur Wirksamkeit der Zurücknahme der Klage erforderlich ist. Widerspricht der Beklagte der Zurücknahme der Klage nicht innerhalb einer Notfrist von zwei Wochen seit der Zustellung des Schriftsatzes, so gilt seine Einwilligung als erteilt, wenn der Beklagte zuvor auf diese Folge hingewiesen worden ist.

(3) Wird die Klage zurückgenommen, so ist der Rechtsstreit als nicht anhängig geworden anzusehen; ein bereits ergangenes, noch nicht rechtskräftiges Urteil wird wirkungslos, ohne dass es seiner ausdrücklichen Aufhebung bedarf. Der Kläger ist verpflichtet, die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, soweit nicht bereits rechtskräftig über sie erkannt ist oder sie dem Beklagten aus einem anderen Grund aufzuerlegen sind. Ist der Anlass zur Einreichung der Klage vor Rechtshängigkeit weggefallen und wird die Klage daraufhin zurückgenommen, so bestimmt sich die Kostentragungspflicht unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen; dies gilt auch, wenn die Klage nicht zugestellt wurde.

(4) Das Gericht entscheidet auf Antrag über die nach Absatz 3 eintretenden Wirkungen durch Beschluss. Ist einem Beklagten Prozesskostenhilfe bewilligt worden, hat das Gericht über die Kosten von Amts wegen zu entscheiden.

(5) Gegen den Beschluss findet die sofortige Beschwerde statt, wenn der Streitwert der Hauptsache den in § 511 genannten Betrag übersteigt. Die Beschwerde ist unzulässig, wenn gegen die Entscheidung über den Festsetzungsantrag (§ 104) ein Rechtsmittel nicht mehr zulässig ist.

(6) Wird die Klage von neuem angestellt, so kann der Beklagte die Einlassung verweigern, bis die Kosten erstattet sind.

Entspricht ein nichtiges Rechtsgeschäft den Erfordernissen eines anderen Rechtsgeschäfts, so gilt das letztere, wenn anzunehmen ist, dass dessen Geltung bei Kenntnis der Nichtigkeit gewollt sein würde.

9
a) Eine einseitige Erledigungserklärung ist im selbständigen Beweisverfahren unzulässig (BGH, Beschlüsse vom 12. Februar 2004 - V ZB 57/03, aaO, und vom 14. Oktober 2004 - VII ZB 23/03, aaO unter III 3 a). Sie ist aber regelmäßig in eine (wirksame) Antragsrücknahme mit der Kostenfolge entsprechend § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO umzudeuten, wenn nach dem Willen des Antragstellers das selbständige Beweisverfahren endgültig beendet werden soll (BGH, Beschluss vom 14. Oktober 2004 - VII ZB 23/03, aaO; Senatsbeschluss vom 21. September 2010 - VIII ZB 73/09, aaO; vgl. ferner OLG Hamm, NZBau 2005, 696, 697). Auch im Verfahrensrecht gilt in entsprechender Anwendung des § 140 BGB der Grundsatz, dass eine fehlerhafte Parteihandlung in eine zulässige und wirksame Prozesserklärung umzudeuten ist, wenn deren Voraussetzungen eingehalten sind, die Umdeutung dem mutmaßlichen Parteiwillen entspricht und kein schutzwürdiges Interesse des Gegners entgegensteht (vgl. BGH, Urteil vom 6. Dezember 2000 - XII ZR 219/98, NJW 2001, 1217 unter 4 mwN).

(1) Die Klage kann ohne Einwilligung des Beklagten nur bis zum Beginn der mündlichen Verhandlung des Beklagten zur Hauptsache zurückgenommen werden.

(2) Die Zurücknahme der Klage und, soweit sie zur Wirksamkeit der Zurücknahme erforderlich ist, auch die Einwilligung des Beklagten sind dem Gericht gegenüber zu erklären. Die Zurücknahme der Klage erfolgt, wenn sie nicht bei der mündlichen Verhandlung erklärt wird, durch Einreichung eines Schriftsatzes. Der Schriftsatz ist dem Beklagten zuzustellen, wenn seine Einwilligung zur Wirksamkeit der Zurücknahme der Klage erforderlich ist. Widerspricht der Beklagte der Zurücknahme der Klage nicht innerhalb einer Notfrist von zwei Wochen seit der Zustellung des Schriftsatzes, so gilt seine Einwilligung als erteilt, wenn der Beklagte zuvor auf diese Folge hingewiesen worden ist.

(3) Wird die Klage zurückgenommen, so ist der Rechtsstreit als nicht anhängig geworden anzusehen; ein bereits ergangenes, noch nicht rechtskräftiges Urteil wird wirkungslos, ohne dass es seiner ausdrücklichen Aufhebung bedarf. Der Kläger ist verpflichtet, die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, soweit nicht bereits rechtskräftig über sie erkannt ist oder sie dem Beklagten aus einem anderen Grund aufzuerlegen sind. Ist der Anlass zur Einreichung der Klage vor Rechtshängigkeit weggefallen und wird die Klage daraufhin zurückgenommen, so bestimmt sich die Kostentragungspflicht unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen; dies gilt auch, wenn die Klage nicht zugestellt wurde.

(4) Das Gericht entscheidet auf Antrag über die nach Absatz 3 eintretenden Wirkungen durch Beschluss. Ist einem Beklagten Prozesskostenhilfe bewilligt worden, hat das Gericht über die Kosten von Amts wegen zu entscheiden.

(5) Gegen den Beschluss findet die sofortige Beschwerde statt, wenn der Streitwert der Hauptsache den in § 511 genannten Betrag übersteigt. Die Beschwerde ist unzulässig, wenn gegen die Entscheidung über den Festsetzungsantrag (§ 104) ein Rechtsmittel nicht mehr zulässig ist.

(6) Wird die Klage von neuem angestellt, so kann der Beklagte die Einlassung verweigern, bis die Kosten erstattet sind.

9
a) Eine einseitige Erledigungserklärung ist im selbständigen Beweisverfahren unzulässig (BGH, Beschlüsse vom 12. Februar 2004 - V ZB 57/03, aaO, und vom 14. Oktober 2004 - VII ZB 23/03, aaO unter III 3 a). Sie ist aber regelmäßig in eine (wirksame) Antragsrücknahme mit der Kostenfolge entsprechend § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO umzudeuten, wenn nach dem Willen des Antragstellers das selbständige Beweisverfahren endgültig beendet werden soll (BGH, Beschluss vom 14. Oktober 2004 - VII ZB 23/03, aaO; Senatsbeschluss vom 21. September 2010 - VIII ZB 73/09, aaO; vgl. ferner OLG Hamm, NZBau 2005, 696, 697). Auch im Verfahrensrecht gilt in entsprechender Anwendung des § 140 BGB der Grundsatz, dass eine fehlerhafte Parteihandlung in eine zulässige und wirksame Prozesserklärung umzudeuten ist, wenn deren Voraussetzungen eingehalten sind, die Umdeutung dem mutmaßlichen Parteiwillen entspricht und kein schutzwürdiges Interesse des Gegners entgegensteht (vgl. BGH, Urteil vom 6. Dezember 2000 - XII ZR 219/98, NJW 2001, 1217 unter 4 mwN).
9
a) Zutreffend geht das Landgericht von dem Grundsatz aus, dass die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens zu den Kosten des anschließenden Hauptsacheverfahrens gehören und von der darin getroffenen Kostenentscheidung dann umfasst werden, wenn Parteien und Streitgegenstand des Hauptsacheverfahrens mit denen des Beweisverfahrens identisch sind (BGH, Beschluss vom 10. Januar 2007 - XII ZB 231/05, NJW 2007, 1282 Rn. 9; BGH, Beschluss vom 21. Oktober 2004 - V ZB 28/04, NJW 2005, 294 unter III 1; BGH, Beschluss vom 22. Juli 2004 - VII ZB 9/03, NJW-RR 2004, 1651 unter II).

Die Kosten eines ohne Erfolg gebliebenen Angriffs- oder Verteidigungsmittels können der Partei auferlegt werden, die es geltend gemacht hat, auch wenn sie in der Hauptsache obsiegt.

9
a) Zutreffend geht das Landgericht von dem Grundsatz aus, dass die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens zu den Kosten des anschließenden Hauptsacheverfahrens gehören und von der darin getroffenen Kostenentscheidung dann umfasst werden, wenn Parteien und Streitgegenstand des Hauptsacheverfahrens mit denen des Beweisverfahrens identisch sind (BGH, Beschluss vom 10. Januar 2007 - XII ZB 231/05, NJW 2007, 1282 Rn. 9; BGH, Beschluss vom 21. Oktober 2004 - V ZB 28/04, NJW 2005, 294 unter III 1; BGH, Beschluss vom 22. Juli 2004 - VII ZB 9/03, NJW-RR 2004, 1651 unter II).
14
aa) Die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens gehören auch dann zu den Kosten des Klageverfahrens, wenn die Hauptsacheklage hinter dem Verfahrensgegenstand des selbständigen Beweisverfahrens zurückbleibt (BGH, Beschluss vom 21. Oktober 2004 - V ZB 28/04, BauR 2005, 429, 430 = NZBau 2005, 43). In diesem Fall können im Hauptsacheverfahren dem Antragsteller in entsprechender Anwendung von § 96 ZPO die dem Antragsgegner durch den überschießenden Teil des selbständigen Beweisverfahrens entstandenen Kosten auferlegt werden (BGH, Beschluss vom 24. Juni 2004 - VII ZB 11/03, BauR 2004, 1485, 1486 = ZfBR 2004, 785 = NZBau 2004, 507). Hat das Gericht der Hauptsache von dieser Möglichkeit keinen Gebrach gemacht, scheidet eine Korrektur der Kostengrundentscheidung im Wege der Kostenfestsetzung aus (BGH, Beschluss vom 24. Juni 2004 - VII ZB 34/03, BauR 2004, 1487, 1488 = ZfBR 2004, 788 = NZBau 2005, 44).

(1) Die Klage kann ohne Einwilligung des Beklagten nur bis zum Beginn der mündlichen Verhandlung des Beklagten zur Hauptsache zurückgenommen werden.

(2) Die Zurücknahme der Klage und, soweit sie zur Wirksamkeit der Zurücknahme erforderlich ist, auch die Einwilligung des Beklagten sind dem Gericht gegenüber zu erklären. Die Zurücknahme der Klage erfolgt, wenn sie nicht bei der mündlichen Verhandlung erklärt wird, durch Einreichung eines Schriftsatzes. Der Schriftsatz ist dem Beklagten zuzustellen, wenn seine Einwilligung zur Wirksamkeit der Zurücknahme der Klage erforderlich ist. Widerspricht der Beklagte der Zurücknahme der Klage nicht innerhalb einer Notfrist von zwei Wochen seit der Zustellung des Schriftsatzes, so gilt seine Einwilligung als erteilt, wenn der Beklagte zuvor auf diese Folge hingewiesen worden ist.

(3) Wird die Klage zurückgenommen, so ist der Rechtsstreit als nicht anhängig geworden anzusehen; ein bereits ergangenes, noch nicht rechtskräftiges Urteil wird wirkungslos, ohne dass es seiner ausdrücklichen Aufhebung bedarf. Der Kläger ist verpflichtet, die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, soweit nicht bereits rechtskräftig über sie erkannt ist oder sie dem Beklagten aus einem anderen Grund aufzuerlegen sind. Ist der Anlass zur Einreichung der Klage vor Rechtshängigkeit weggefallen und wird die Klage daraufhin zurückgenommen, so bestimmt sich die Kostentragungspflicht unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen; dies gilt auch, wenn die Klage nicht zugestellt wurde.

(4) Das Gericht entscheidet auf Antrag über die nach Absatz 3 eintretenden Wirkungen durch Beschluss. Ist einem Beklagten Prozesskostenhilfe bewilligt worden, hat das Gericht über die Kosten von Amts wegen zu entscheiden.

(5) Gegen den Beschluss findet die sofortige Beschwerde statt, wenn der Streitwert der Hauptsache den in § 511 genannten Betrag übersteigt. Die Beschwerde ist unzulässig, wenn gegen die Entscheidung über den Festsetzungsantrag (§ 104) ein Rechtsmittel nicht mehr zulässig ist.

(6) Wird die Klage von neuem angestellt, so kann der Beklagte die Einlassung verweigern, bis die Kosten erstattet sind.

(1) Das Rechtsbeschwerdegericht hat von Amts wegen zu prüfen, ob die Rechtsbeschwerde an sich statthaft und ob sie in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt und begründet ist. Mangelt es an einem dieser Erfordernisse, so ist die Rechtsbeschwerde als unzulässig zu verwerfen.

(2) Der Prüfung des Rechtsbeschwerdegerichts unterliegen nur die von den Parteien gestellten Anträge. Das Rechtsbeschwerdegericht ist an die geltend gemachten Rechtsbeschwerdegründe nicht gebunden. Auf Verfahrensmängel, die nicht von Amts wegen zu berücksichtigen sind, darf die angefochtene Entscheidung nur geprüft werden, wenn die Mängel nach § 575 Abs. 3 und § 574 Abs. 4 Satz 2 gerügt worden sind. § 559 gilt entsprechend.

(3) Ergibt die Begründung der angefochtenen Entscheidung zwar eine Rechtsverletzung, stellt die Entscheidung selbst aber aus anderen Gründen sich als richtig dar, so ist die Rechtsbeschwerde zurückzuweisen.

(4) Wird die Rechtsbeschwerde für begründet erachtet, ist die angefochtene Entscheidung aufzuheben und die Sache zur erneuten Entscheidung zurückzuverweisen. § 562 Abs. 2 gilt entsprechend. Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Gerichts erfolgen, das die angefochtene Entscheidung erlassen hat. Das Gericht, an das die Sache zurückverwiesen ist, hat die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung zugrunde liegt, auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen.

(5) Das Rechtsbeschwerdegericht hat in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Aufhebung der Entscheidung nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Rechts auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist. § 563 Abs. 4 gilt entsprechend.

(6) Die Entscheidung über die Rechtsbeschwerde ergeht durch Beschluss. § 564 gilt entsprechend. Im Übrigen kann von einer Begründung abgesehen werden, wenn sie nicht geeignet wäre, zur Klärung von Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung, zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung beizutragen.

(1) Die Klage kann ohne Einwilligung des Beklagten nur bis zum Beginn der mündlichen Verhandlung des Beklagten zur Hauptsache zurückgenommen werden.

(2) Die Zurücknahme der Klage und, soweit sie zur Wirksamkeit der Zurücknahme erforderlich ist, auch die Einwilligung des Beklagten sind dem Gericht gegenüber zu erklären. Die Zurücknahme der Klage erfolgt, wenn sie nicht bei der mündlichen Verhandlung erklärt wird, durch Einreichung eines Schriftsatzes. Der Schriftsatz ist dem Beklagten zuzustellen, wenn seine Einwilligung zur Wirksamkeit der Zurücknahme der Klage erforderlich ist. Widerspricht der Beklagte der Zurücknahme der Klage nicht innerhalb einer Notfrist von zwei Wochen seit der Zustellung des Schriftsatzes, so gilt seine Einwilligung als erteilt, wenn der Beklagte zuvor auf diese Folge hingewiesen worden ist.

(3) Wird die Klage zurückgenommen, so ist der Rechtsstreit als nicht anhängig geworden anzusehen; ein bereits ergangenes, noch nicht rechtskräftiges Urteil wird wirkungslos, ohne dass es seiner ausdrücklichen Aufhebung bedarf. Der Kläger ist verpflichtet, die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, soweit nicht bereits rechtskräftig über sie erkannt ist oder sie dem Beklagten aus einem anderen Grund aufzuerlegen sind. Ist der Anlass zur Einreichung der Klage vor Rechtshängigkeit weggefallen und wird die Klage daraufhin zurückgenommen, so bestimmt sich die Kostentragungspflicht unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen; dies gilt auch, wenn die Klage nicht zugestellt wurde.

(4) Das Gericht entscheidet auf Antrag über die nach Absatz 3 eintretenden Wirkungen durch Beschluss. Ist einem Beklagten Prozesskostenhilfe bewilligt worden, hat das Gericht über die Kosten von Amts wegen zu entscheiden.

(5) Gegen den Beschluss findet die sofortige Beschwerde statt, wenn der Streitwert der Hauptsache den in § 511 genannten Betrag übersteigt. Die Beschwerde ist unzulässig, wenn gegen die Entscheidung über den Festsetzungsantrag (§ 104) ein Rechtsmittel nicht mehr zulässig ist.

(6) Wird die Klage von neuem angestellt, so kann der Beklagte die Einlassung verweigern, bis die Kosten erstattet sind.