Bundesgerichtshof Beschluss, 20. Juni 2006 - VI ZB 14/06
vorgehend
Bundesgerichtshof
Richter
BUNDESGERICHTSHOF
beschlossen:
Gründe:
I.
- 1
- Beklagte Der hat gegen das seinem Prozessbevollmächtigten am 13. Juni 2005 zugestellte Urteil des Amtsgerichts am 29. Juni 2005 Berufung eingelegt. Mit dem am Montag, dem 15. August 2005, eingegangenen Schriftsatz vom selben Tag hat der Prozessbevollmächtigte des Beklagten den Antrag gestellt, die Frist zur Berufungsbegründung um einen Monat zu verlängern. Der Vorsitzende der Zivilkammer 6 des Landgerichts hat am 19. August 2005 die Verlängerung bis einschließlich 13. September 2005 verfügt. Die Berufungsbegründung ist am 15. September 2005 eingegangen. Auf den Hinweis des Gerichts vom 26. September 2005, dass die Berufung erst nach Ablauf der Frist begründet worden sei, hat der Prozessbevollmächtigte des Beklagten mit Schriftsatz vom 5. Oktober 2005 erklärt, ihm sei die Verfügung vom 19. August 2005 nicht zugestellt worden. Er habe im Hinblick auf die bei allen Kammern des Landgerichts bestehende Bewilligungspraxis darauf vertrauen können, dass dem begründeten Verlängerungsantrag ohne Einschränkung stattgegeben würde. Aus diesem Grunde sei der Ablauf der Berufungsbegründungsfrist in den Fristenkalender seines Büros auf den 15. September 2005 und als Vorfrist der 8. September 2005 eingetragen worden. Zur Glaubhaftmachung für den Nichtzugang der Verlängerungsverfügung vom 19. August 2005 hat sich der Prozessbevollmächtigte auf die eidesstattlichen Versicherungen zweier Mitarbeiterinnen berufen.
- 2
- Mit dem angefochtenen Beschluss hat das Berufungsgericht den Antrag auf Wiedereinsetzung zurückgewiesen, weil der Prozessbevollmächtigte des Beklagten die Berufungsbegründungsfrist schuldhaft versäumt habe und dieses Verschulden dem Beklagten zuzurechnen sei. Es hat sodann die Berufung als unzulässig verworfen. Mit der Rechtsbeschwerde beantragt der Beklagte, den angefochtenen Beschluss aufzuheben und ihm Wiedereinsetzung in die Frist zur Berufungsbegründung zu gewähren.
II.
- 3
- 1. Die Rechtsbeschwerde ist statthaft (§ 574 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 522 Abs. 4, § 238 Abs. 2 Satz 1 ZPO). Sie ist jedoch nicht zulässig, da es an den Voraussetzungen des § 574 Abs. 2 ZPO fehlt. Das Berufungsgericht hat den Wiedereinsetzungsantrag des Beklagten zu Recht zurückgewiesen und die Berufung des Beklagten als unzulässig verworfen.
- 4
- a) Die Berufungsbegründungsfrist lief mit dem 13. September 2005 ab. An der Wirksamkeit der Verlängerung bis zu diesem Zeitpunkt bestehen keine Zweifel, da die Verfügung vom 19. August 2005 kein gerichtsinterner Vorgang geblieben ist. Jedenfalls dem Klägervertreter ist die richterliche Verfügung am 24. August 2005 zugestellt worden. Die Verlängerung bedurfte, auch soweit sie hinter dem Antrag des Beklagtenvertreters zurückblieb, keiner förmlichen Zustellung , weil sie keine Frist in Lauf setzte (BGHZ 93, 300, 305), so dass nach § 329 Abs. 2 Satz 1 ZPO die formlose Mitteilung genügt. Die Teilablehnung der Fristverlängerung kann außerdem nach § 225 Abs. 3 ZPO nicht angefochten werden.
- 5
- b) Entgegen der Auffassung des Rechtsbeschwerdeführers sind keine Umstände vorgetragen, aus denen sich ergeben könnte, dass er ohne Verschulden verhindert war, die Berufungsbegründungsfrist einzuhalten. Unter den gegebenen Umständen liegt ein Verschulden seines Prozessbevollmächtigten vor, das ihm gemäß § 85 Abs. 2 ZPO zuzurechnen ist.
- 6
- Zwar kann dem Beklagten kein Verschulden seines Prozessvertreters insoweit angelastet werden, als dieser auf die Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist in der beantragten Weise vertraute, nachdem er einen ersten Verlängerungsantrag unter Darlegung eines erheblichen Grundes im Sinne des § 520 Abs. 2 Satz 3 ZPO gestellt hatte (vgl. BGH, Beschluss vom 4. März 2004 - IX ZB 121/03 - VersR 2004, 1288 und Beschluss vom 11. November 1998 - VIII ZB 24/98 - VersR 1999, 1559, 1560). Dies zieht auch das Berufungsgericht nicht in Zweifel. Mit Recht nimmt es jedoch an, dass die Fristversäumnis durch die mangelhafte Organisation der Fristenkontrolle durch den Prozessbevollmächtigten des Beklagten verschuldet worden ist.
- 7
- die Für Kontrolle von Fristen bei Fristverlängerungsanträgen gelten grundsätzlich entsprechende Voraussetzungen, wie sie nach früherem Recht (§ 519 ZPO a.F.) für die unmittelbare Fristenkontrolle von Berufung und Berufungsbegründung bestanden haben (BGH, Beschluss vom 14. Juli 1999 - XII ZB 62/99 - NJW-RR 1999, 1663; Zöller/Greger ZPO 25. Aufl. § 233 Rn. 23 - Fristverlängerung; Musielak/Grandl ZPO 4. Aufl. § 233 Rn. 29). Danach ist es erforderlich, dass das mutmaßliche Ende einer Berufungsbegründungsfrist bei oder alsbald nach Einreichung einer Berufungsschrift im Fristenkalender eingetragen wird. Anhand der gerichtlichen Eingangsbestätigung muss diese Eintragung später überprüft werden, damit sichergestellt ist, dass keine hypothetische , sondern die wirkliche Frist eingetragen wird (BGH, Beschluss vom 14. Juli 1999 - XII ZB 62/99 - aaO, m.w.N.). Denn die Eintragung nur vorläufig berechneter bzw. hypothetischer Fristen birgt eine Gefahrenquelle, da sie leicht darüber hinwegtäuschen kann, dass das wirkliche Fristende auf einen anderen Tag als angenommen fällt. Dementsprechend darf eine beantragte Fristverlängerung nicht in der Weise vorgemerkt werden, dass schon mit der Antragstellung der Endpunkt der Frist im Kalender eingetragen wird, als ob sie bereits zu diesem Zeitpunkt bewilligt worden sei. Auch hierbei handelt es sich nämlich zunächst um eine hypothetische Frist, da der Vorsitzende die Frist auch auf einen kürzeren Zeitraum als beantragt bewilligen kann. Der Eintrag des endgültigen Fristablaufs ist deshalb erst dann zulässig, wenn die Verlängerung tatsächlich gewährt worden ist (vgl. BGH, Beschluss vom 25. Januar 1984 - IVa ZB 11/83 - VersR 1984, 336 f.). Der Fristenkalender muss auch Tag für Tag durchgesehen werden. In jedem Fall ist durch geeignete Maßnahmen sicherzustellen, dass vor dem beantragten Fristablauf das wirkliche Ende der Frist - ggf. durch Rückfrage bei Gericht - festgestellt wird (vgl. BGH, Beschluss vom 13. Dezember 2001 - VII ZB 19/01 - und Beschluss vom 14. Juli 1999 - XII ZB 62/99 - jeweils aaO).
- 8
- Demzufolge hätte der Prozessbevollmächtigte des Beklagten spätestens bei der Wiedervorlage des Vorgangs am 8. September 2005 überprüfen müssen , ob seinem Fristverlängerungsantrag entsprochen worden ist, nachdem ihm eine gerichtliche Verfügung nicht zugegangen war. Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde durfte der Prozessbevollmächtigte des Beklagten auf die Gewährung der beantragten Fristverlängerung nicht so lange vertrauen, wie er keine anders lautende Nachricht von dem Gericht erhielt. Er hatte sich rechtzeitig über das wirkliche Ende der Frist ggf. durch Rückfrage bei Gericht Gewissheit zu verschaffen, nachdem keine entsprechende Verfügung zugegangen war.
- 9
- Beruht die Fristversäumung auf der pflichtwidrigen Nachlässigkeit des Prozessbevollmächtigten des Beklagten am 8. September 2005, kommt es nicht darauf an, weshalb ihm die Verfügung vom 19. August 2005 nicht zugegangen ist. Dies ist nicht der entscheidende Grund für die Fristversäumnis. Bei Durchführung einer sorgfältigen Fristenkontrolle hätte der Prozessbevollmächtigte des Beklagten jedenfalls rechtzeitig Kenntnis vom Ablauf der Berufungsbegründungsfrist erlangt und deren Versäumung verhindern können. Im Übrigen scheidet eine Wiedereinsetzung auch dann aus, wenn zu der Fristversäumung neben dem Verschulden der Partei oder ihres Prozessbevollmächtigten auch ein Mitverschulden des Gerichts beigetragen haben sollte (vgl. BGH, Beschluss vom 26. April 2004 - II ZB 6/03 - BRAK-Mitteilungen 2004, 161).
- 10
- Da dem Antrag auf Wiedereinsetzung nicht stattzugeben war, hat das Berufungsgericht die Berufung des Beklagten wegen Versäumung der Berufungsbegründungsfrist zu Recht als unzulässig verworfen.
- 11
- 2. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Vorinstanzen:
AG Berlin-Charlottenburg, Entscheidung vom 09.06.2005 - 233 C 129/04 -
LG Berlin, Entscheidung vom 26.01.2006 - 6 S 16/05 -
ra.de-Urteilsbesprechung zu Bundesgerichtshof Beschluss, 20. Juni 2006 - VI ZB 14/06
Urteilsbesprechung schreiben0 Urteilsbesprechungen zu Bundesgerichtshof Beschluss, 20. Juni 2006 - VI ZB 14/06
Referenzen - Gesetze
Referenzen - Urteile
Urteil einreichenBundesgerichtshof Beschluss, 20. Juni 2006 - VI ZB 14/06 zitiert oder wird zitiert von 11 Urteil(en).
(1) Das Berufungsgericht hat von Amts wegen zu prüfen, ob die Berufung an sich statthaft und ob sie in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt und begründet ist. Mangelt es an einem dieser Erfordernisse, so ist die Berufung als unzulässig zu verwerfen. Die Entscheidung kann durch Beschluss ergehen. Gegen den Beschluss findet die Rechtsbeschwerde statt.
(2) Das Berufungsgericht soll die Berufung durch Beschluss unverzüglich zurückweisen, wenn es einstimmig davon überzeugt ist, dass
- 1.
die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, - 2.
die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat, - 3.
die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts nicht erfordert und - 4.
eine mündliche Verhandlung nicht geboten ist.
(3) Gegen den Beschluss nach Absatz 2 Satz 1 steht dem Berufungsführer das Rechtsmittel zu, das bei einer Entscheidung durch Urteil zulässig wäre.
(1) Das Verfahren über den Antrag auf Wiedereinsetzung ist mit dem Verfahren über die nachgeholte Prozesshandlung zu verbinden. Das Gericht kann jedoch das Verfahren zunächst auf die Verhandlung und Entscheidung über den Antrag beschränken.
(2) Auf die Entscheidung über die Zulässigkeit des Antrags und auf die Anfechtung der Entscheidung sind die Vorschriften anzuwenden, die in diesen Beziehungen für die nachgeholte Prozesshandlung gelten. Der Partei, die den Antrag gestellt hat, steht jedoch der Einspruch nicht zu.
(3) Die Wiedereinsetzung ist unanfechtbar.
(4) Die Kosten der Wiedereinsetzung fallen dem Antragsteller zur Last, soweit sie nicht durch einen unbegründeten Widerspruch des Gegners entstanden sind.
(1) Gegen einen Beschluss ist die Rechtsbeschwerde statthaft, wenn
- 1.
dies im Gesetz ausdrücklich bestimmt ist oder - 2.
das Beschwerdegericht, das Berufungsgericht oder das Oberlandesgericht im ersten Rechtszug sie in dem Beschluss zugelassen hat.
(2) In den Fällen des Absatzes 1 Nr. 1 ist die Rechtsbeschwerde nur zulässig, wenn
- 1.
die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder - 2.
die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts erfordert.
(3) In den Fällen des Absatzes 1 Nr. 2 ist die Rechtsbeschwerde zuzulassen, wenn die Voraussetzungen des Absatzes 2 vorliegen. Das Rechtsbeschwerdegericht ist an die Zulassung gebunden.
(4) Der Rechtsbeschwerdegegner kann sich bis zum Ablauf einer Notfrist von einem Monat nach der Zustellung der Begründungsschrift der Rechtsbeschwerde durch Einreichen der Rechtsbeschwerdeanschlussschrift beim Rechtsbeschwerdegericht anschließen, auch wenn er auf die Rechtsbeschwerde verzichtet hat, die Rechtsbeschwerdefrist verstrichen oder die Rechtsbeschwerde nicht zugelassen worden ist. Die Anschlussbeschwerde ist in der Anschlussschrift zu begründen. Die Anschließung verliert ihre Wirkung, wenn die Rechtsbeschwerde zurückgenommen oder als unzulässig verworfen wird.
(1) Die auf Grund einer mündlichen Verhandlung ergehenden Beschlüsse des Gerichts müssen verkündet werden. Die Vorschriften der §§ 309, 310 Abs. 1 und des § 311 Abs. 4 sind auf Beschlüsse des Gerichts, die Vorschriften des § 312 und des § 317 Abs. 2 Satz 1, 2, Absatz 3 und 4 auf Beschlüsse des Gerichts und auf Verfügungen des Vorsitzenden sowie eines beauftragten oder ersuchten Richters entsprechend anzuwenden.
(2) Nicht verkündete Beschlüsse des Gerichts und nicht verkündete Verfügungen des Vorsitzenden oder eines beauftragten oder ersuchten Richters sind den Parteien formlos mitzuteilen. Enthält die Entscheidung eine Terminsbestimmung oder setzt sie eine Frist in Lauf, so ist sie zuzustellen.
(3) Entscheidungen, die einen Vollstreckungstitel bilden oder die der sofortigen Beschwerde oder der Erinnerung nach § 573 Abs. 1 unterliegen, sind zuzustellen.
(1) Über das Gesuch um Abkürzung oder Verlängerung einer Frist kann ohne mündliche Verhandlung entschieden werden.
(2) Die Abkürzung oder wiederholte Verlängerung darf nur nach Anhörung des Gegners bewilligt werden.
(3) Eine Anfechtung des Beschlusses, durch den das Gesuch um Verlängerung einer Frist zurückgewiesen ist, findet nicht statt.
(1) Die von dem Bevollmächtigten vorgenommenen Prozesshandlungen sind für die Partei in gleicher Art verpflichtend, als wenn sie von der Partei selbst vorgenommen wären. Dies gilt von Geständnissen und anderen tatsächlichen Erklärungen, insoweit sie nicht von der miterschienenen Partei sofort widerrufen oder berichtigt werden.
(2) Das Verschulden des Bevollmächtigten steht dem Verschulden der Partei gleich.
(1) Der Berufungskläger muss die Berufung begründen.
(2) Die Frist für die Berufungsbegründung beträgt zwei Monate und beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung. Die Frist kann auf Antrag von dem Vorsitzenden verlängert werden, wenn der Gegner einwilligt. Ohne Einwilligung kann die Frist um bis zu einem Monat verlängert werden, wenn nach freier Überzeugung des Vorsitzenden der Rechtsstreit durch die Verlängerung nicht verzögert wird oder wenn der Berufungskläger erhebliche Gründe darlegt.
(3) Die Berufungsbegründung ist, sofern sie nicht bereits in der Berufungsschrift enthalten ist, in einem Schriftsatz bei dem Berufungsgericht einzureichen. Die Berufungsbegründung muss enthalten:
- 1.
die Erklärung, inwieweit das Urteil angefochten wird und welche Abänderungen des Urteils beantragt werden (Berufungsanträge); - 2.
die Bezeichnung der Umstände, aus denen sich die Rechtsverletzung und deren Erheblichkeit für die angefochtene Entscheidung ergibt; - 3.
die Bezeichnung konkreter Anhaltspunkte, die Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der Tatsachenfeststellungen im angefochtenen Urteil begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten; - 4.
die Bezeichnung der neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel sowie der Tatsachen, auf Grund derer die neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel nach § 531 Abs. 2 zuzulassen sind.
(4) Die Berufungsbegründung soll ferner enthalten:
- 1.
die Angabe des Wertes des nicht in einer bestimmten Geldsumme bestehenden Beschwerdegegenstandes, wenn von ihm die Zulässigkeit der Berufung abhängt; - 2.
eine Äußerung dazu, ob einer Entscheidung der Sache durch den Einzelrichter Gründe entgegenstehen.
(5) Die allgemeinen Vorschriften über die vorbereitenden Schriftsätze sind auch auf die Berufungsbegründung anzuwenden.
(1) Die Berufung wird durch Einreichung der Berufungsschrift bei dem Berufungsgericht eingelegt.
(2) Die Berufungsschrift muss enthalten:
- 1.
die Bezeichnung des Urteils, gegen das die Berufung gerichtet wird; - 2.
die Erklärung, dass gegen dieses Urteil Berufung eingelegt werde.
(3) Mit der Berufungsschrift soll eine Ausfertigung oder beglaubigte Abschrift des angefochtenen Urteils vorgelegt werden.
(4) Die allgemeinen Vorschriften über die vorbereitenden Schriftsätze sind auch auf die Berufungsschrift anzuwenden.
BUNDESGERICHTSHOF
beschlossen:
Dem Kläger wird Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Berufungsbegründungsfrist gewährt.
Gründe:
I. Der Kläger macht gegen die Beklagte einen Zahlungsanspruch aus einem Gesellschaftsvertrag über eine ärztliche Gemeinschaftspraxis geltend. Mit Urteil vom 19. September 2002 hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Das Urteil ist dem erstinstanzlichen Prozeßbevollmächtigten des Klägers, Rechtsanwalt K., am 24. September 2002 zugestellt worden. Aus nicht mehr nachvollziehbaren Gründen ist der Prozeßbevollmächtigte später von der Geschäftsstelle des Landgerichts erneut aufgefordert worden, den Empfang des Urteils auf einem beigefügten Empfangsbekenntnisformular zu bestätigen. Daraufhin hat er am 7. Oktober 2002 das weitere Empfangsbekenntnis unterzeich-
net. Nur dieses Empfangsbekenntnis und nicht auch dasjenige vom 24. September 2002 ist zunächst zur Gerichtsakte genommen worden.
Ohne Vermittlung seines erstinstanzlichen Prozeßbevollmächtigten hat sich der Kläger persönlich an den bei dem Berufungsgericht zugelassenen Rechtsanwalt S. gewandt und ihn beauftragt, Berufung einzulegen. Dieser hat die Gerichtsakte angefordert und Berufung eingelegt. Nach Einsicht in die Gerichtsakte hat er aufgrund des dort abgehefteten Empfangsbekenntnisses vom 7. Oktober 2002 den 9. Dezember 2002 (Montag) als Ende der Berufungsbegründungsfrist notiert. Mit Schriftsatz vom 3. Dezember 2002, eingegangen am selben Tage, hat er die Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist beantragt.
Mittlerweile war das Empfangsbekenntnis vom 24. September 2002 zur Akte genommen worden. Nachdem der Senatsvorsitzende den zweitinstanzlichen Prozeßbevollmächtigten des Klägers über dieses Empfangsbekenntnis unterrichtet hatte, hat der Kläger Wiedereinsetzung in den vorigen Stand beantragt.
Das Oberlandesgericht hat den Antrag zurückgewiesen und die Berufung wegen Versäumung der Berufungsbegründungsfrist als unzulässig verworfen. Dagegen richtet sich die Rechtsbeschwerde des Klägers.
II. Die Rechtsbeschwerde ist gemäß §§ 238 Abs. 2, 522 Abs. 1 Satz 4 ZPO statthaft. Sie ist auch zulässig (§ 574 Abs. 2 ZPO) und begründet. Der Kläger ist durch die Ablehnung seines Wiedereinsetzungsgesuchs und die daran anknüpfende Verwerfung der Berufung als unzulässig in seinem Verfah-
rensgrundrecht auf Gewährung wirkungsvollen Rechtsschutzes (Art. 2 Abs. 1 GG in Verbindung mit dem Rechtsstaatsprinzip) verletzt.
1. Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Den erstinstanzlichen Prozeßbevollmächtigten des Klägers treffe an der Versäumung der Berufungsbegründungsfrist ein Verschulden. Er habe zwar dem Kläger mit Schreiben vom 27. September 2002 die richtige Berufungsfrist mitgeteilt. Er habe jedoch nicht sichergestellt, daß dieses Schreiben den Kläger auch erreichen würde, obwohl er gewußt habe, daß bei dem Kläger schon öfters Post abhanden gekommen sei. Deshalb sei er gehalten gewesen, bei der anschließend zusätzlich veranlaßten "Niederlegung" einer Urteilsabschrift in dem Briefkasten des Klägers ein Begleitschreiben beizufügen, in dem nochmals auf die Frist hinzuweisen war. Jedenfalls hätte er sich bei dem Telefonat mit dem Kläger am 8. Oktober 2002 vergewissern müssen, ob dem Kläger die Frist bekannt gewesen sei. Das sei insbesondere deshalb geboten gewesen, weil er durch die zweimalige Unterzeichnung eines Empfangsbekenntnisses eine unklare Lage geschaffen habe, bei der es leicht zu einer Verwirrung über den tatsächlichen Fristbeginn habe kommen können. Als ihm das zweite Empfangsbekenntnis zugesandt worden sei, habe er erkennen müssen, daß er bereits ein Empfangsbekenntnis unterzeichnet gehabt habe und daher kein Anlaß für eine nochmalige Bestätigung bestanden habe.
2. Diese Ausführungen tragen die Ablehnung des Wiedereinsetzungsgesuchs nicht. Zwar mag dem erstinstanzlichen Prozeßbevollmächtigten des Klägers jedenfalls insofern ein Vorwurf zu machen sein, als er das ihm zugesandte zweite Empfangsbekenntnis unterschrieben hat, anstatt dem Gericht mitzuteilen , daß er den Empfang des Urteils bereits bestätigt habe. Dieses Verschulden hat sich jedoch bei wertender Betrachtung auf die Fristversäumung nicht mehr
ausgewirkt. Entscheidend war dafür vielmehr - was das Berufungsgericht nicht beachtet hat - die fehlerhafte Führung der Gerichtsakte durch das Landgericht. Dieses hätte das erste Empfangsbekenntnis des Prozeßbevollmächtigten des Klägers umgehend zur Akte nehmen müssen. Hätte es das getan, dann hätte der zweitinstanzliche Prozeßbevollmächtigte des Klägers bei seiner Akteneinsicht dieses Empfangsbekenntnis vorgefunden und die zutreffende Berufungsbegründungsfrist eingetragen. Nur weil lediglich das zweite - unrichtige - Empfangsbekenntnis in die Akte eingeheftet war, ist die falsche Frist notiert worden. Ein weiterer Fehler ist dem Landgericht unterlaufen, als es festgestellt hat, daß das (erste) Empfangsbekenntnis nicht zur Akte gelangt war. Es hätte dem Prozeßbevollmächtigten des Klägers dann nicht ein neues Empfangsbekenntnisformular zuschicken dürfen, sondern hätte ihn an die Rücksendung des (ersten) Empfangsbekenntnisses erinnern müssen. Hätte es das getan, hätte der Prozeßbevollmächtigte im Zweifel mitgeteilt, daß er das Empfangsbekenntnis schon mit Datum vom 24. September 2002 zurückgeschickt habe. Auch dann wäre es nicht zu der Fristversäumung gekommen.
Allerdings scheidet eine Wiedereinsetzung grundsätzlich auch dann aus, wenn zu der Fristversäumung neben dem Verschulden der Partei oder ihres Prozeßbevollmächtigten auch ein Mitverschulden des Gerichts beigetragen hat (BGH, Urt. v. 5. April 1990 - VII ZR 215/89, BGHR ZPO § 233 - Verschulden 5; Beschl. v. 4. Februar 1992 - X ZB 18/91, NJW 1992, 1700; Beschl. v. 16. Juni 1994 - V ZB 12/94, NJW 1994, 2299; Beschl. v. 19. Oktober 1994 - I ZB 7/94, NJW-RR 1995, 574, 575; Urt. v. 6. Mai 1999 - VII ZR 396/98, VersR 2000, 515, 516). Das ist aber dann anders, wenn sich das Verschulden der Partei oder ihres Anwalts aufgrund des Fehlers des Gerichts nicht mehr entscheidend auswirkt , sondern die Fristversäumung bei einer wertenden Betrachtung allein auf den gerichtlichen Fehler zurückzuführen ist. Das hat der Senat im Anschluß an
die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (Beschl. v. 20. Juni 1995 - BVerfGE 93, 99, 112 ff. = NJW 1995, 3171, 3175) für den Fall angenommen, daß eine Rechtsmittelschrift irrtümlich an das erstinstanzliche Gericht adressiert war und von dort - trotz ausreichender Zeit - nicht an das Rechtsmittelgericht weitergeleitet worden ist (Sen.Urt. v. 1. Dezember 1997 - II ZR 85/97, NJW 1998, 908; ebenso Beschl. v. 24. September 1997 - XII ZR 144/96, NJW-RR 1998, 354). Gleichermaßen hat der Senat in einem Fall entschieden, in dem von dem Geschäftsstellenbeamten des Gerichts der - unzutreffende - Eindruck vermittelt worden war, eine telefonische Ergänzung der Parteibezeichnungen sei ausreichend (Sen.Beschl. v. 20. Januar 1997 - II ZB 12/96, NJW-RR 1997, 1020). Auch bei einer falschen Rechtsmittelbelehrung hat der Bundesgerichtshof Wiedereinsetzung gewährt, obwohl die Partei durch einen Rechtsanwalt vertreten war (Beschl. v. 23. September 1993 - LwZR 10/92, NJW 1993, 3206), ebenso bei einem offensichtlichen Schreibversehen des Anwalts, das dem Gericht hätte auffallen müssen (Beschl. v. 11. Februar 1998 - VIII ZB 50/97, NJW 1998, 2291, 2292).
So liegt der Fall auch hier. Es geht um mehr als ein mitwirkendes Fehlverhalten des Gerichts. Das Gericht hat den entscheidenden Grund für die Fristversäumung gelegt, den Kläger und seinen zweitinstanzlichen Prozeßbevollmächtigten trifft daran keinerlei Verschulden, und der Fehler des erstinstanzlichen Prozeßbevollmächtigten tritt bei einer Gesamtwürdigung völlig in den Hintergrund.
3. Der Senat kann gemäß § 577 Abs. 5 ZPO in der Sache entscheiden und dem Kläger Wiedereinsetzung gegen die Versäumung der Berufungsbegründungsfrist gewähren, da weitere tatsächliche Feststellungen nicht zu er-
warten sind. Die Verwerfung der Berufung als unzulässig ist damit gegenstandslos.
Der Gegenstandswert des Beschwerdeverfahrens wird auf 51.305,48 festgesetzt.
Röhricht Goette Kraemer
Strohn Caliebe
(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.
(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.
(3) (weggefallen)