Bundesgerichtshof Beschluss, 01. Okt. 2015 - V ZB 181/14

01.10.2015

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
V ZB 181/14
vom
1. Oktober 2015
in der Grundbuchsache
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Erfolgen Messungsanerkennung und Auflassung nach Abschluss eines Kaufvertrages
, handelt es sich nicht um genehmigungsbedürftige Insichgeschäfte,
wenn sie von einem Vertreter, der für beide Vertragsparteien auftritt, erklärt
werden.
Die Messungsanerkennung (Identitätserklärung) dient nicht dazu, die vertragsgemäße
Erfüllung des Kaufvertrags festzustellen, sondern nur dazu, die Identität
der unvermessen verkauften Teilfläche und des bei der Teilungsvermessung
neu gebildeten Flurstücks zu bestätigen. Diesem Zweck dient sie unabhängig
davon, ob sie der Auflassung nachfolgt oder vorausgeht.
BGH, Beschluss vom 1. Oktober 2015 - V ZB 181/14 - OLG München
AG Ingolstadt
Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 1. Oktober 2015 durch die
Richterin Prof. Dr. Schmidt-Räntsch, den Richter Dr. Czub, die Richterin
Weinland, den Richter Dr. Kazele und die Richterin Haberkamp

beschlossen:
Auf die Rechtsbeschwerde der Beteiligten zu 1 und 2 wird der Beschluss des Oberlandesgerichts München - 34. Zivilsenat - vom 9. September 2014 aufgehoben, soweit zu ihrem Nachteil entschieden worden ist. Das Amtsgericht Ingolstadt - Grundbuchamt - wird angewiesen, den Eintragungsantrag vom 2. April 2014 nicht aus den Gründen unter Nr. 1 der Zwischenverfügung vom 12. Mai 2014 zurückzuweisen. Der Gegenstandswert des Rechtsbeschwerdeverfahrens beträgt 41.500 €.

Gründe:

I.

1
Mit notariellem Vertrag vom 9. Dezember 2008 verkaufte der Beteiligte zu 2 (Verkäufer) eine noch zu vermessende Teilfläche von ca. 4.934 qm aus einem ihm gehörenden Grundstück mit allen Rechten und gesetzlichen Bestandteilen an die Beteiligte zu 1 (Käuferin). In dem Vertrag findet sich folgende Regelung: „Die Teilfläche ist den Beteiligten nach Lage und Umfang in der Natur genau bekannt. Es handelt sich um die gesamte Grundstücksfläche mit Ausnahme der Teilfläche, welche in dem dieser Urkunde als Anlage 1 beigehefteten Lageplan gelb gekennzeichnet (ist). Auf den Plan, der zur Durchsicht vorgelegt wurde, wird verwiesen (…). Die (Beteiligte zu 1) und (Beteiligte zu 2) vereinbaren, dass sie
a) die durch die Ausführungsanordnung (nach Art. 34 BayEG) festzustellende Grenzziehung auch für das heutige Vertragsverhältnis als verbindlich anerkennen,
b) die Vereinbarung über den pauschal zu leistenden Kaufpreis von der durch die Vermessung tatsächlich ermittelten Grundstücksgröße unbe- rührt bleibt.“
2
Die Käuferin wurde durch einen Rechtsanwalt vertreten. Nach dem Inhalt der dem Kaufvertrag in beglaubigter Abschrift beigefügten notariellen Generalvollmacht war dieser berechtigt, sie in sämtlichen Grundstücksangelegenheiten gerichtlich und außergerichtlich zu vertreten. Insbesondere wurde er bevollmächtigt , „… Grundstücke, grundstücksgleiche Rechte und Grundpfandrechte zu veräußern, zu erwerben und zu belasten, dazu Auflassungen zu erklären und entgegenzunehmen, Eintragungen aller Art im Grundbuch zu bewilligen und zu beantragen, Eintragungsanträge zurückzunehmen …“.
3
In einer notariell beurkundeten Nachtragsvereinbarung vom 5. März 2014 erkannte die Käuferin das Ergebnis der Teilungsvermessung an, erklärte weiter die Auflassung und bewilligte und beantragte, die Rechtsänderung im Grundbuch einzutragen. Sie handelte dabei im eigenen Namen und aufgrund der ihr durch diesen in der Vorurkunde unter Befreiung von § 181 BGB erteilten Vollmacht für den Verkäufer. Für sie handelte wieder der Rechtsanwalt, der sie schon bei dem Abschluss des Kaufvertrags vertreten hatte.
4
Auf den Vollzugsantrag hat das Amtsgericht - Grundbuchamt - mit Zwischenverfügung vom 12. Mai 2014 insgesamt vier Beanstandungen erhoben, von denen es eine auf die Gegenvorstellung der Beteiligten aufgehoben hat (Nr. 4) und eine andere (Nr. 3) durch eine Änderung des Eintragungsantrags gegenstandslos geworden ist. Hier relevant ist noch die Beanstandung unter Nr. 1, es fehle die nach § 181 BGB erforderliche Genehmigung der Käuferin in der Form des § 29 GBO. Der für sie handelnde Rechtsanwalt sei nicht von dem Verbot des Selbstkontrahierens befreit gewesen.
5
Auf die von den Beteiligten eingelegte Beschwerde hat das Oberlandesgericht die Zwischenverfügung hinsichtlich einer anderen Beanstandung (Nr. 2) aufgehoben und das Rechtsmittel im Übrigen zurückgewiesen. Mit der zugelassenen Rechtsbeschwerde wenden sich die Beteiligten gegen die verbliebene Beanstandung zu Nr. 1.

II.

6
Das Beschwerdegericht, dessen Entscheidung unter anderem in FGPrax 2015, 16 veröffentlicht worden ist, meint - soweit hier noch von Interesse -, die Käuferin sei bei der Erklärung der Auflassung nicht wirksam vertreten worden, weil ihr Bevollmächtigter nicht von dem Verbot des Selbstkontrahierens (§ 181 BGB) befreit gewesen sei. Messungsanerkennung und Auflassung stellten nicht lediglich ein Erfüllungsgeschäft dar. Werde die noch unvermessene Teilfläche bereits in der Kaufvertragsurkunde aufgelassen, diene die sog. Identitätserklärung (Messungsanerkennung) lediglich als Nachweis für die Bestimmtheit im Sinne des § 28 Abs. 1 GBO, nämlich für die Identität zwischen aufgelassener und vermessener Fläche. Ihr komme im Allgemeinen keine materiell-rechtliche Bedeutung zu. Anders sei dies aber, wenn die verkaufte Teilfläche nicht vor der Teilungsvermessung in der Kaufvertragsurkunde, sondern nach Durchführung der Teilungsvermessung und Messungsanerkennung in gesonderter Urkunde aufgelassen werde. Dann sei nicht nur der Bestimmtheitsnachweis nach § 28 GBO, sondern auch der Nachweis der Vollmacht zur Auflassung zu prüfen. Es gehe nämlich dann nicht allein um die Übereinstimmung der bereits wirksam aufgelassenen mit der vermessenen Teilfläche, sondern um die Identität zwischen der verkauften und der aufzulassenden Grundstücksteilfläche. Die Identitätserklärung bzw. Messungsanerkennung habe dann einen über die Erfüllung einer Verbindlichkeit hinausgehenden materiell-rechtlichen Gehalt. Die vermessene Teilfläche werde nämlich als vertragsgemäß anerkannt. Etwas anderes ergebe sich nicht daraus, dass die Beteiligten im Kaufvertrag die durch die Ausführungsanordnung nach Art. 34 BayEG festzustellende Grenzziehung auch für das heutige Vertragsverhältnis als verbindlich anerkannt hätten. Denn es sei nicht anzunehmen, dass die Vertragsparteien sich hierzu unabhängig von dem Ergebnis der Vermessung, gleichsam blind im Voraus, verpflichten wollten.

III.

7
Diese Erwägungen halten einer rechtlichen Prüfung nicht stand. Die Rechtsbeschwerde ist aufgrund der Zulassung in dem angefochtenen Beschluss statthaft (§ 70 Abs. 1, Abs. 2 FamFG in Verbindung mit § 78 Abs. 1, Abs. 2 GBO) und auch im Übrigen zulässig (§ 78 Abs. 3 GBO in Verbindung mit § 71 FamFG). Sie ist auch begründet.
8
1. Weder die Messungsanerkennung noch die Auflassung bedürfen einer Genehmigung durch die Käuferin nach §§ 181, 184 BGB. Sie dienen beide ausschließlich der Erfüllung einer Verbindlichkeit und sind deshalb keine nach § 181 BGB genehmigungsbedürftigen Insichgeschäfte.
9
a) Das hat der Senat - wie das Beschwerdegericht zutreffend sieht - für den Fall des Verkaufs noch nicht vermessener Teilflächen unter gleichzeitiger Erklärung der Auflassung (und Einräumung eines Geh- und Fahrtrechts) entschieden (Beschluss vom 16. Februar 2012 - V ZB 204/11, juris Rn. 23). Die spätere Messungsanerkennung oder Identitätserklärung hat in einem solchen Fall keinen eigenständigen materiell-rechtlichen Gehalt. Welche Teilflächen verkauft und aufgelassen worden sind, ergibt sich nach Größe, Lage und Zuschnitt aus der zeichnerischen - nicht notwendig maßstabsgerechten - Darstellung im Kaufvertrag, die auch ausreichend ist (Senat, Beschluss vom 16. Februar 2012 - V ZB 204/11, juris Rn. 23; Urteil vom 25. Januar 2008 - V ZR 79/07, BGHZ 175, 123 Rn. 25). Die nachfolgende Identitätserklärung enthält ausschließlich die Bestätigung der Vertragsparteien, dass die in dem Kaufvertrag beschriebenen und aufgelassenen Teilflächen mit den vermessenen Flächen, die in dem katasteramtlichen Veränderungsnachweis ausgewiesen sind, übereinstimmen. Damit wird lediglich dem Bestimmtheitserfordernis des Grundbuchrechts (vgl. § 28 GBO) Genüge getan. Es handelt sich um eine rein verfahrensrechtliche Übereinstimmungsbestätigung, die von einem Vertreter für beide Vertragsparteien auch ohne Befreiung von der Vorschrift des § 181 BGB abgegeben werden kann (vgl. Senat, Beschluss vom 16. Februar 2012 - V ZB 204/11, juris Rn. 23; OLG Hamm, Rpfleger 1980, 316; FGPrax 2007, 243; OLG Köln, NJW-RR 1992, 1043 f.; Demharter, GBO, 29. Aufl., § 20 Rn. 32).
10
b) Für den - hier gegebenen - umgekehrten Fall, dass die Auflassung der verkauften unvermessenen Teilfläche erst nach erfolgter und anerkannter Teilungsvermessung (durch eine dazu bevollmächtigte Vertragspartei) in gesonderter Urkunde erklärt wird, gilt entgegen der Ansicht des Beschwerdegerichts nichts anderes.
11
aa) Nach einer verbreiteten Ansicht, der sich das Beschwerdegericht schon früher angeschlossen hat (OLG München, MittBayNot 2014, 234, 235), bestehen allerdings zwischen der von dem Senat bereits entschiedenen ersten und der vorliegenden Fallkonstellation zwei entscheidende Unterschiede: Zum einen gehe es hier nicht um die Nachholung der den Anforderungen des § 28 GBO entsprechenden Bezeichnung des Grundstücks und den Nachweis der Identität der aufgelassenen und der verkauften Teilfläche, sondern um den Nachweis der Vollmacht. Zum anderen habe die der gesonderten Auflassung vorangehende Messungsanerkennung eine über die Erfüllung der Auflassungsverpflichtung hinausgehende materiell-rechtliche Wirkung. Das bei der anerkannten Teilvermessung gebildete neue Flurstück werde als das geschuldete anerkannt. Gegebenenfalls werde auch über die Anpassung des Kaufpreises an das Messergebnis entschieden (BeckOGK/Fröhler, BGB § 181 Rn. 304; Fröhler, BWNotZ 2006, 97, 98; ders., BWNotZ 2003, 14, 17; Schneeweiß, MittBayNot 2001, 341, 343; vgl. auch Grziwotz, MittBayNot 2014, 235, 236). In eine ähnliche Richtung weisen die Gründe, aus denen empfohlen wird, die Auflassung einer unvermessenen Teilfläche erst nach Durchführung der Teilungsvermessung und Anerkennung ihres Ergebnisses zu erklären. Die Auflassung der unvermessenen Teilfläche schon in der Kaufvertragsurkunde könne bei mehr als geringfügigen Abweichungen des Ergebnisses der Teilungsvermessung von der Darstellung im Kaufvertrag ins Leere gehen. Diese Nachteile ließen sich vermeiden, wenn die Auflassung erst nach Durchführung der Teilungsvermessung erklärt würde (Hügel/Wilsch, GBO, 2. Aufl., § 28 Rn. 107 f.; Koller, in Grziwotz, Grundstückskaufverträge, 2005, Rn. 975; Schöner/Stober, Grundbuchrecht , 15. Aufl., Rn. 878).
12
bb) Dem ist nicht zu folgen. Zwischen beiden Konstellationen besteht kein Unterschied.
13
(1) Das gilt schon für den anzulegenden Prüfungsmaßstab. Zwar muss das Grundbuchamt bei einer nach erfolgter Teilungsvermessung durch nur eine der Vertragsparteien erklärten Auflassung deren Vollmacht prüfen. Dieses Erfordernis verändert aber den Prüfungsmaßstab nicht entscheidend. Die zu der Messungsanerkennung und der Auflassung bevollmächtigte Vertragspartei wird als Gegenstand der Auflassung das bei der Teilungsvermessung gebildete neue Flurstück angeben. Gemeint ist damit aber - anders als bei einer Auflassung , die beide Parteien des Kaufvertrags selbst erklären - nur die verkaufte unvermessene Teilfläche. Der Unterschied beruht auf den unterschiedlichen rechtlichen Gestaltungsmöglichkeiten der Beteiligten in dem einen wie in dem anderen Fall. Die Parteien des Kaufvertrags können durch eine Auflassung, an der sie beide selbst mitwirken, wirksam auch ein Flurstück auflassen, das den Vorgaben des Kaufvertrags nicht entspricht. Diese Möglichkeit hat eine Vertragspartei , die die Auflassung auch für die andere Vertragspartei erklären soll, nicht. Ihre Bevollmächtigung durch die andere Vertragspartei beschränkt sich auf die verkaufte Fläche. Daran ändert auch eine zusätzliche Bevollmächtigung zur Messungsanerkennung für beide Vertragsparteien nichts. Auch sie ermächtigt nur zur Anerkennung des Ergebnisses einer Teilungsvermessung, das den Vorgaben des Vertrags entspricht. Eine so bevollmächtigte Vertragspartei wird den Rahmen ihrer Vollmacht nicht überschreiten wollen. Sie lässt das bei der Teilungsvermessung neu gebildete Flurstück auf, weil es der verkauften Teilfläche entspricht und weil sie keine andere Teilfläche auflassen kann und will. Das bedeutet aber, dass nicht die Prüfung der aus dem Kaufvertrag ohne weiteres ersichtlichen Vollmacht das entscheidende Problem ist, sondern - wie in der bereits entschiedenen umgekehrten Konstellation - die Identität des aufgelassenen mit dem verkauften Grundstück.
14
(2) Unzutreffend ist auch die Annahme, der Auflassung vorangehenden Messungsanerkennung komme eine weitergehende materiell-rechtliche Bedeutung zu als einer Messungsanerkennung, die der Auflassung nachfolgt.
15
(a) Bei einem Teilflächenverkauf müssen die Parteien die zu verkaufende Grundstücksteilfläche nicht mit der für den späteren Vollzug nach § 28 GBO erforderlichen Bestimmtheit bezeichnen, die Teilfläche also nicht vorher vermessen lassen. Es genügt, wenn sie sich über die Größe, die Lage und den Zuschnitt der verkauften Teilfläche entsprechend einer zeichnerischen - nicht notwendig maßstabsgerechten Darstellung - und darüber einig sind, dass die genaue Grenzziehung erst noch erfolgen soll (Senat, Urteile vom 19. April 2002 - V ZR 90/01, BGHZ 150, 334, 338 und vom 25. Januar 2008 - V ZR 79/07, BGHZ 175, 123 Rn. 25 und Beschluss vom 16. Februar 2012 - V ZB 204/11 juris Rn. 23). Sie können die endgültige Festlegung der verkauften Teilfläche einer Vertragspartei oder einem Dritten überlassen oder eine Vertragspartei oder einen Dritten ermächtigen, die vorläufig festgelegte Teilfläche nachträglich zu ändern. Ein solcher Gestaltungsspielraum ist normalerweise nicht anzunehmen , wenn sich die Parteien darüber einig sind, dass die genaue Grenzziehung entsprechend der zeichnerischen Darstellung der verkauften Teilfläche in dem Kaufvertrag später erfolgen soll (vgl. Senat, Urteil vom 30. Januar 2004 - V ZR 92/03, WM 2004, 2083 f.). So liegt es auch hier. Die Parteien haben die verkaufte Teilfläche in dem Vertrag zeichnerisch festgelegt und die Grenzziehung in der Ausführungsanordnung der Enteignungsbehörde, die sie ihrer zeichnerischen Darstellung zugrunde gelegt haben, als verbindlich anerkannt. Das schließt einen Gestaltungsspielraum der zu der Messungsanerkennung und der Auflassung bevollmächtigten Käuferin aus.
16
(b) Einen über die Erfüllung der Auflassungsverpflichtung hinausgehenden materiell-rechtlichen Gehalt gewinnt eine der Auflassung vorausgehende Messungsanerkennung auch nicht dadurch, dass sie Auswirkungen auf den Kaufpreis haben könnte. Zwar kann sich bei der Vermessung einer verkauften Teilfläche ergeben, dass die von den Kaufvertragsparteien bei ihrer zeichnerischen Darstellung vorausgesetzte Größe der verkauften Teilflächen unzutreffend ist. Die Parteien können - wie hier - vereinbaren, dass eine abweichende Teilflächengröße ohne Auswirkungen auf den Kaufpreis bleiben soll. Das be- deutet aber nicht, dass die zu der Messungsanerkennung bevollmächtigte Vertragspartei das Recht hätte, die Größe der Teilfläche zu bestimmen. Sie darf das Ergebnis der Teilungsvermessung nur anerkennen, wenn es der zeichnerischen Darstellung entspricht. Die erwähnte Klausel stellt lediglich klar, dass die zeichnerische Darstellung Vorrang vor der Angabe der Flächengrößenangabe haben soll, was ohnehin dem regelmäßig anzunehmenden objektiven Inhalt der Vereinbarung entspricht (dazu: Senat, Urteile vom 15. März 1967 - V ZR 60/64, WM 1967, 489, vom 13. Juni 1980 - V ZR 119/79, WM 1980, 1013, vom 30. Januar 2004 - V ZR 92/03, WM 2004, 2083, 2084 und vom 30. September 2011 - V ZR 17/11, BGHZ 191, 139 Rn. 9). Sie schließt auch nicht aus, dass der Vertrag bei beachtlichen Größenabweichungen nach Maßgabe von § 313 BGB wegen Fortfalls oder Fehlens der Geschäftsgrundlage anzupassen ist. Sie führt aber nicht dazu, dass die Messungsanerkennung eine über die Identitätsbestätigung hinausgehende materiell-rechtliche Wirkung hat.
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(c) Solche Wirkungen entfaltet die Bevollmächtigung zur Messungsanerkennung und die Anerkennung der Teilungsvermessung auch nicht deshalb, weil die Teilfläche mit der Messungsanerkennung als vertragsgemäß anerkannt würde. Das ist nämlich nicht der Fall. Die Messungsanerkennung hat nicht den Zweck, die vertragsgerechte Erfüllung durch die Parteien festzustellen. Sie dient allein dazu, die Identität der unvermessen verkauften Teilfläche und des bei der Teilungsvermessung neu gebildeten Flurstücks zu bestätigen (Senat, Beschluss vom 16. Februar 2012 - V ZB 204/11, juris Rn. 23). Dafür ist auch unerheblich, ob sie der Auflassung nachfolgt oder vorausgeht.
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2. Die Entscheidung des Beschwerdegerichts erweist sich auch nicht aus einem anderen Grund als zutreffend. Die Genehmigung von Messungsanerkennung und Auflassung durch die Käuferin ist nicht deshalb erforderlich, weil die Einredefreiheit der zu erfüllenden Auflassungsverpflichtung gegenüber dem Grundbuchamt in der Form des § 29 GBO nachzuweisen wäre. Dieser Nachweis ist hier nicht erforderlich. Zwar ist ein Rechtsgeschäft zur Erfüllung einer Verbindlichkeit nicht nach § 181 BGB genehmigungsfrei, wenn die Verbindlichkeit nicht fällig oder mit einer Einrede behaftet ist (Bamberger/Roth/Valenthin, BGB, 3. Aufl., § 181 Rn. 39; Erman/Maier-Reimer, BGB, 14. Aufl., § 181 Rn. 31; Hk-BGB/Dörner, 8. Aufl., § 181 Rn. 10; MüKo-BGB/Schubert, 7. Aufl., § 181 Rn. 85; Palandt/Ellenberger, BGB, 74. Aufl., § 181 Rn. 22; Staudinger/Schilken, BGB [2014], § 181 Rn. 62). Die Einredefreiheit muss dem Grundbuchamt aber jedenfalls dann nicht nachgewiesen werden, wenn - wie hier - der Schuldner des Auflassungsanspruchs den Handelnden unter Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB bevollmächtigt hat. Denn dann kommen berücksichtigungsfähige Einreden nicht in Betracht.

IV.

19
Eine Entscheidung über die Verpflichtung zum Tragen der Gerichtskosten ist nicht notwendig, weil diese sich aus dem Gesetz ergibt (§ 22 Abs. 1, § 25 Abs. 1 GNotKG). Eine Entscheidung über die Verpflichtung zur Erstattung außergerichtlicher Kosten sieht das Gesetz nicht vor. Den Gegenstandswert bestimmt der Senat nach § 36 Abs. 1 GNotKG mit 1/10 des Grundstückswerts (vgl. OLG Düsseldorf, DNotZ 1980, 188). Ausgehend von dem als Orientie- rungswert dienenden Kaufpreis von 415.000 € ergibt sich der festgesetzte Be- trag. Schmidt-Räntsch Czub Weinland Kazele Haberkamp
Vorinstanzen:
AG Ingolstadt - Grundbuchamt - , Entscheidung vom 12.05.2014 - Etting Blatt 1791 -
OLG München, Entscheidung vom 09.09.2014 - 34 Wx 309/14 -

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In der Eintragungsbewilligung oder, wenn eine solche nicht erforderlich ist, in dem Eintragungsantrag ist das Grundstück übereinstimmend mit dem Grundbuch oder durch Hinweis auf das Grundbuchblatt zu bezeichnen. Einzutragende Geldbeträge sind in inländischer Währung anzugeben; durch Rechtsverordnung des Bundesministeriums der Justiz und für Verbraucherschutz im Einvernehmen mit dem Bundesministerium der Finanzen kann die Angabe in einer einheitlichen europäischen Währung, in der Währung eines Mitgliedstaats der Europäischen Union oder des Europäischen Wirtschaftsraums oder einer anderen Währung, gegen die währungspolitische Bedenken nicht zu erheben sind, zugelassen und, wenn gegen die Fortdauer dieser Zulassung währungspolitische Bedenken bestehen, wieder eingeschränkt werden.

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(1) Eine Eintragung soll nur vorgenommen werden, wenn die Eintragungsbewilligung oder die sonstigen zu der Eintragung erforderlichen Erklärungen durch öffentliche oder öffentlich beglaubigte Urkunden nachgewiesen werden. Andere Voraussetzungen der Eintragung bedürfen, soweit sie nicht bei dem Grundbuchamt offenkundig sind, des Nachweises durch öffentliche Urkunden.

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(3) Erklärungen oder Ersuchen einer Behörde, auf Grund deren eine Eintragung vorgenommen werden soll, sind zu unterschreiben und mit Siegel oder Stempel zu versehen. Anstelle der Siegelung kann maschinell ein Abdruck des Dienstsiegels eingedruckt oder aufgedruckt werden.

Ein Vertreter kann, soweit nicht ein anderes ihm gestattet ist, im Namen des Vertretenen mit sich im eigenen Namen oder als Vertreter eines Dritten ein Rechtsgeschäft nicht vornehmen, es sei denn, dass das Rechtsgeschäft ausschließlich in der Erfüllung einer Verbindlichkeit besteht.

In der Eintragungsbewilligung oder, wenn eine solche nicht erforderlich ist, in dem Eintragungsantrag ist das Grundstück übereinstimmend mit dem Grundbuch oder durch Hinweis auf das Grundbuchblatt zu bezeichnen. Einzutragende Geldbeträge sind in inländischer Währung anzugeben; durch Rechtsverordnung des Bundesministeriums der Justiz und für Verbraucherschutz im Einvernehmen mit dem Bundesministerium der Finanzen kann die Angabe in einer einheitlichen europäischen Währung, in der Währung eines Mitgliedstaats der Europäischen Union oder des Europäischen Wirtschaftsraums oder einer anderen Währung, gegen die währungspolitische Bedenken nicht zu erheben sind, zugelassen und, wenn gegen die Fortdauer dieser Zulassung währungspolitische Bedenken bestehen, wieder eingeschränkt werden.

(1) Die Rechtsbeschwerde eines Beteiligten ist statthaft, wenn sie das Beschwerdegericht oder das Oberlandesgericht im ersten Rechtszug in dem Beschluss zugelassen hat.

(2) Die Rechtsbeschwerde ist zuzulassen, wenn

1.
die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder
2.
die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts erfordert.
Das Rechtsbeschwerdegericht ist an die Zulassung gebunden.

(3) Die Rechtsbeschwerde gegen einen Beschluss des Beschwerdegerichts ist ohne Zulassung statthaft in

1.
Betreuungssachen zur Bestellung eines Betreuers, zur Aufhebung einer Betreuung, zur Anordnung oder Aufhebung eines Einwilligungsvorbehalts,
2.
Unterbringungssachen und Verfahren nach § 151 Nr. 6 und 7 sowie
3.
Freiheitsentziehungssachen.
In den Fällen des Satzes 1 Nr. 2 und 3 gilt dies nur, wenn sich die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss richtet, der die Unterbringungsmaßnahme oder die Freiheitsentziehung anordnet. In den Fällen des Satzes 1 Nummer 3 ist die Rechtsbeschwerde abweichend von Satz 2 auch dann ohne Zulassung statthaft, wenn sie sich gegen den eine freiheitsentziehende Maßnahme ablehnenden oder zurückweisenden Beschluss in den in § 417 Absatz 2 Satz 2 Nummer 5 genannten Verfahren richtet.

(4) Gegen einen Beschluss im Verfahren über die Anordnung, Abänderung oder Aufhebung einer einstweiligen Anordnung oder eines Arrests findet die Rechtsbeschwerde nicht statt.

(1) Gegen einen Beschluss des Beschwerdegerichts ist die Rechtsbeschwerde statthaft, wenn sie das Beschwerdegericht in dem Beschluss zugelassen hat.

(2) Die Rechtsbeschwerde ist zuzulassen, wenn

1.
die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder
2.
die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts erfordert.
Das Rechtsbeschwerdegericht ist an die Zulassung gebunden.

(3) Auf das weitere Verfahren finden § 73 Absatz 2 Satz 2 dieses Gesetzes sowie die §§ 71 bis 74a des Gesetzes über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit entsprechende Anwendung.

(1) Die Rechtsbeschwerde ist binnen einer Frist von einem Monat nach der schriftlichen Bekanntgabe des Beschlusses durch Einreichen einer Beschwerdeschrift bei dem Rechtsbeschwerdegericht einzulegen. Die Rechtsbeschwerdeschrift muss enthalten:

1.
die Bezeichnung des Beschlusses, gegen den die Rechtsbeschwerde gerichtet wird, und
2.
die Erklärung, dass gegen diesen Beschluss Rechtsbeschwerde eingelegt werde.
Die Rechtsbeschwerdeschrift ist zu unterschreiben. Mit der Rechtsbeschwerdeschrift soll eine Ausfertigung oder beglaubigte Abschrift des angefochtenen Beschlusses vorgelegt werden.

(2) Die Rechtsbeschwerde ist, sofern die Beschwerdeschrift keine Begründung enthält, binnen einer Frist von einem Monat zu begründen. Die Frist beginnt mit der schriftlichen Bekanntgabe des angefochtenen Beschlusses. § 551 Abs. 2 Satz 5 und 6 der Zivilprozessordnung gilt entsprechend.

(3) Die Begründung der Rechtsbeschwerde muss enthalten:

1.
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die Angabe der Rechtsbeschwerdegründe, und zwar
a)
die bestimmte Bezeichnung der Umstände, aus denen sich die Rechtsverletzung ergibt;
b)
soweit die Rechtsbeschwerde darauf gestützt wird, dass das Gesetz in Bezug auf das Verfahren verletzt sei, die Bezeichnung der Tatsachen, die den Mangel ergeben.

(4) Die Rechtsbeschwerde- und die Begründungsschrift sind den anderen Beteiligten bekannt zu geben.

Ein Vertreter kann, soweit nicht ein anderes ihm gestattet ist, im Namen des Vertretenen mit sich im eigenen Namen oder als Vertreter eines Dritten ein Rechtsgeschäft nicht vornehmen, es sei denn, dass das Rechtsgeschäft ausschließlich in der Erfüllung einer Verbindlichkeit besteht.

(1) Die nachträgliche Zustimmung (Genehmigung) wirkt auf den Zeitpunkt der Vornahme des Rechtsgeschäfts zurück, soweit nicht ein anderes bestimmt ist.

(2) Durch die Rückwirkung werden Verfügungen nicht unwirksam, die vor der Genehmigung über den Gegenstand des Rechtsgeschäfts von dem Genehmigenden getroffen worden oder im Wege der Zwangsvollstreckung oder der Arrestvollziehung oder durch den Insolvenzverwalter erfolgt sind.

Ein Vertreter kann, soweit nicht ein anderes ihm gestattet ist, im Namen des Vertretenen mit sich im eigenen Namen oder als Vertreter eines Dritten ein Rechtsgeschäft nicht vornehmen, es sei denn, dass das Rechtsgeschäft ausschließlich in der Erfüllung einer Verbindlichkeit besteht.

25
aa) Zutreffend geht die Beklagte in ihrer Revisionsbegründung davon aus, dass an die Bezeichnung eines im Wege der Abspaltung zur Aufnahme übergehenden Grundstücks als Teil einer Sachgesamtheit keine geringeren Anforderungen gestellt werden dürfen als bei der Einzelübertragung. Für diese hat der Senat jedoch entschieden, dass nach § 28 GBO das Grundstück in der Eintragungsbewilligung übereinstimmend mit dem Grundbuch oder durch Hinweis auf das Grundbuchblatt zu bezeichnen ist (BGHZ 90, 323, 327); demgemäß ist zum Beispiel die Verurteilung zur Abgabe einer Eintragungsbewilligung hinsichtlich einer Grundstücksteilfläche vor grundbuchlich vollzogener Teilung unstatthaft, weil den Anforderungen von § 28 GBO nicht genügt werden kann (st. Senatsrechtsprechung seit BGHZ 37, 233, 242). Das gilt selbst dann, wenn die Teilfläche in dem Kaufvertrag ausreichend bestimmt ist. Denn von der für die Bezeichnung der Teilfläche ausreichenden vertraglichen Bestimmbarkeit ist das Bestimmtheitserfordernis des Grundbuchrechts zu unterscheiden; dieses erfordert für den Eigentumsübergang die grundbuchmäßige Bezeichnung der Teilfläche, während es für die Wirksamkeit des schuldrechtlichen Vertrags wie auch für die Auflassung (Senat, Urt. v. 7. Dezember 2001, V ZR 65/01, NJW 2002, 1038; Urt. v. 18. Januar 2008, V ZR 174/06, zur Veröffentlichung bestimmt ) nur darauf ankommt, ob die Vertragsparteien sich über die Größe, die Lage und den Zuschnitt der Fläche entsprechend einer zeichnerischen - nicht notwendig maßstabsgerechten - Darstellung und darüber einig sind, dass die genaue Grenzziehung erst noch erfolgen soll (Senat, BGHZ 150, 334, 338 f.). § 28 GBO darf allerdings nicht formalistisch überspannt werden (Senat, BGHZ 90, 323, 327). Deshalb hat der Senat in den Fällen der Teilflächenübertragung eine Ausnahme zugelassen, wenn bereits ein genehmigter Veränderungsnachweis vorliegt, der die übertragene Teilfläche katastermäßig bezeichnet, und auf den in der Verurteilung zur Abgabe der Eintragungsbewilligung Bezug genom- men werden kann (BGHZ 90, 323, 328; Urt. v. 7. Dezember 2001, V ZR 65/01, WM 2002, 763, 764).

In der Eintragungsbewilligung oder, wenn eine solche nicht erforderlich ist, in dem Eintragungsantrag ist das Grundstück übereinstimmend mit dem Grundbuch oder durch Hinweis auf das Grundbuchblatt zu bezeichnen. Einzutragende Geldbeträge sind in inländischer Währung anzugeben; durch Rechtsverordnung des Bundesministeriums der Justiz und für Verbraucherschutz im Einvernehmen mit dem Bundesministerium der Finanzen kann die Angabe in einer einheitlichen europäischen Währung, in der Währung eines Mitgliedstaats der Europäischen Union oder des Europäischen Wirtschaftsraums oder einer anderen Währung, gegen die währungspolitische Bedenken nicht zu erheben sind, zugelassen und, wenn gegen die Fortdauer dieser Zulassung währungspolitische Bedenken bestehen, wieder eingeschränkt werden.

Ein Vertreter kann, soweit nicht ein anderes ihm gestattet ist, im Namen des Vertretenen mit sich im eigenen Namen oder als Vertreter eines Dritten ein Rechtsgeschäft nicht vornehmen, es sei denn, dass das Rechtsgeschäft ausschließlich in der Erfüllung einer Verbindlichkeit besteht.

In der Eintragungsbewilligung oder, wenn eine solche nicht erforderlich ist, in dem Eintragungsantrag ist das Grundstück übereinstimmend mit dem Grundbuch oder durch Hinweis auf das Grundbuchblatt zu bezeichnen. Einzutragende Geldbeträge sind in inländischer Währung anzugeben; durch Rechtsverordnung des Bundesministeriums der Justiz und für Verbraucherschutz im Einvernehmen mit dem Bundesministerium der Finanzen kann die Angabe in einer einheitlichen europäischen Währung, in der Währung eines Mitgliedstaats der Europäischen Union oder des Europäischen Wirtschaftsraums oder einer anderen Währung, gegen die währungspolitische Bedenken nicht zu erheben sind, zugelassen und, wenn gegen die Fortdauer dieser Zulassung währungspolitische Bedenken bestehen, wieder eingeschränkt werden.

Ein Vertreter kann, soweit nicht ein anderes ihm gestattet ist, im Namen des Vertretenen mit sich im eigenen Namen oder als Vertreter eines Dritten ein Rechtsgeschäft nicht vornehmen, es sei denn, dass das Rechtsgeschäft ausschließlich in der Erfüllung einer Verbindlichkeit besteht.

In der Eintragungsbewilligung oder, wenn eine solche nicht erforderlich ist, in dem Eintragungsantrag ist das Grundstück übereinstimmend mit dem Grundbuch oder durch Hinweis auf das Grundbuchblatt zu bezeichnen. Einzutragende Geldbeträge sind in inländischer Währung anzugeben; durch Rechtsverordnung des Bundesministeriums der Justiz und für Verbraucherschutz im Einvernehmen mit dem Bundesministerium der Finanzen kann die Angabe in einer einheitlichen europäischen Währung, in der Währung eines Mitgliedstaats der Europäischen Union oder des Europäischen Wirtschaftsraums oder einer anderen Währung, gegen die währungspolitische Bedenken nicht zu erheben sind, zugelassen und, wenn gegen die Fortdauer dieser Zulassung währungspolitische Bedenken bestehen, wieder eingeschränkt werden.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
V ZR 90/01 Verkündet am:
19. April 2002
K a n i k ,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
WEG §§ 4 Abs. 3, 8, 10 Abs. 1; BGB a.F. §§ 313, 433 Abs. 1; ZPO § 448

a) In dem Vertrag über den Erwerb noch zu begründenden Wohnungseigentums
muß die Grundstücksfläche, an der später ein Sondernutzungsrecht des Käufers
bestehen soll, eindeutig bezeichnet sein; dafür kann die Bezugnahme auf einen
der Kaufvertragsurkunde beigefügten Plan genügen.

b) Ist bei dem Verkauf einer noch nicht vermessenen Grundstücksteilfläche die Willensübereinstimmung
der Vertragsparteien darauf gerichtet, daß sie sich über die
Größe, die Lage und den Zuschnitt der Fläche entsprechend einer zeichnerischen
- nicht notwendig maßstabsgerechten - Darstellung in einem der Kaufvertragsurkunde
beigefügten Plan und über die spätere Konkretisierung der Fläche durch
eine genaue Grenzziehung einig sind, und hat dieser Wille in der Urkunde seinen
Niederschlag gefunden, ist ein wirksamer Vertrag zustandegekommen (Abgrenzung
zum Senatsurteil vom 23. April 1999, V ZR 54/98, NJW-RR 1999, 1030).

c) Der Grundsatz der prozessualen Waffengleichheit verpflichtet das Gericht nicht
zu einer vom sonstigen Ergebnis der Beweisaufnahme unabhängigen Parteivernehmung
nach § 448 ZPO, wenn die Beweisnot einer Partei darauf beruht, daû
nur der anderen ein unabhängiger Zeuge zur Verfügung steht.
BGH, Urt. v. 19. April 2002 - V ZR 90/01 - KG in Berlin
LG Berlin
Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 19. April 2002 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Wenzel und die Richter
Tropf, Schneider, Dr. Klein und Dr. Lemke

für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 27. Zivilsenats des Kammergerichts in Berlin vom 4. Januar 2001 wird auf Kosten der Kläger zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Mit notariell beurkundetem Vertrag vom 21. Juni 1996 erwarben der Kläger zu 3 und der inzwischen verstorbene, von den Klägern zu 1 und 2 beerbte, W. B. von der Beklagten einen Miteigentumsanteil von 292/4.445 an dem Grundstück E. straûe in S. , Flurstücke 886/1 und 889/1 der Flur 4. Die Beklagte trat als vollmachtlose Vertreterin u.a. auch für die Käufer auf; diese genehmigten die Erklärungen am 12. Juli 1996. In § 19 heiût es u.a.:
"Käufer verpflichtet sich, mit den Erwerbern der restlichen Grundstücksanteile zusammen auf dem Grundstück eine Wohnanlage zu bilden. In der noch abzuschlieûenden Teilungserklärung ist der von den Käufern erworbene Miteigentumsanteil am Grundstück mit sämtlichen Räumen des Hauses Nr. 13 zu verbinden.
Lage des Hauses und der Sondernutzungsflächen ergeben sich aus dem anliegenden Lageplan ... . Danach haben als Sondernutzungsfläche zu erhalten: Der jeweilige Eigentümer des Hauses Nr. 13 die Grundstücksfläche - begrenzt von den Zahlen 28-27-20-49-48-29-28 -. Die Erschienene verpflichtet sich, die erforderliche Teilungserklärung abzugeben und die Gemeinschaftsordnung aufzustellen, sobald die vom Bezirksamt geprüften Aufteilungspläne und Abgeschlossenheitsbescheinigung vorliegen. Im übrigen soll die Teilungserklärung und die Gemeinschaftsordnung sich in dem allgemein üblichen Rahmen halten und vom Verkäufer nach billigem Ermessen ausgestaltet werden, worüber zwischen den Parteien Einigkeit besteht." Die Beklagte war noch nicht Eigentümerin des Grundstücks. Sie hatte jedoch bereits am 4. Dezember 1995 eine Grundschuld in Höhe von 1,5 Mio. DM bestellt; diese wurde, zusammen mit zwei weiteren Grundschulden, am 3. September 1997 in das Grundbuch eingetragen. Für die Kläger wurde am 10. Juni 1998 eine Auflassungsvormerkung eingetragen.
Die Kläger zahlten, wie vertraglich vereinbart, an die Beklagte bzw. an Dritte einen Betrag von 84.606,85 DM (Anschaffungsnebenkosten, Gebühren u.ä.), nicht jedoch den Grundstückskaufpreis. Sie haben den Kaufvertrag mit der Begründung angefochten, nicht über die Bestellung der Grundschuld in Höhe von 1,5 Mio. DM durch die Beklagte unterrichtet worden zu sein. Auûerdem halten sie den Kaufvertrag mangels Bestimmtheit für unwirksam, weil sie nicht darüber aufgeklärt worden seien, ob sie ein Grundstück oder eine Eigentumswohnung erwerben.
Das Landgericht hat der auf Rückzahlung von 84.606,85 DM nebst Zinsen , Erklärung der Zwangsvollstreckung aus der Kaufvertragsurkunde für unzulässig und Herausgabe sämtlicher vollstreckbaren Ausfertigungen dieser Urkunde gerichteten Klage stattgegeben. Die Berufung der Beklagten ist teilweise erfolgreich gewesen; das Oberlandesgericht hat die Zahlungsklage abgewiesen. Dagegen richtet sich die Revision der Kläger.

Entscheidungsgründe:

I.


Das Berufungsgericht hält den Kaufvertrag für wirksam. Insbesondere sei er nicht wegen fehlender inhaltlicher Bestimmtheit nichtig. Aus dem Wortlaut folge nämlich, daû Wohnungseigentum geschaffen und verkauft werden sollte; die den Gegenstand des Sondereigentums bildende Wohnung und die den Klägern zu verschaffende Sondernutzungsfläche ergäben sich aus § 19 des Vertrags in Verbindung mit dem Lageplan. Die Anfechtungserklärung der Kläger führe ebenfalls nicht zur Nichtigkeit des Kaufvertrags, denn es fehle ein Anfechtungsgrund. Schlieûlich stünde den Klägern auch kein Schadensersatzanspruch aus dem Gesichtspunkt des Verschuldens bei Vertragsschluû zu.
Das hält einer rechtlichen Nachprüfung stand.

II.


1. Keinen rechtlichen Bedenken begegnet der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts , daû der Vertrag nicht schon deswegen nichtig ist, weil in ihm die das Gemeinschaftsverhältnis der späteren Wohnungseigentümer betreffenden Rechte und Pflichten der Kläger weitestgehend unbestimmt geblieben sind und erst durch die von der Beklagten noch abzugebende Teilungserklärung nach billigem Ermessen (§ 315 BGB) festgelegt werden sollten. Ein solcher Vorbehalt kann auch bei einem beurkundungsbedürftigen Rechtsgeschäft dem Erfordernis der Bestimmtheit oder wenigstens hinreichender Bestimmbarkeit genügen; deswegen kann beim Kauf noch zu begründenden Wohnungseigentums dem Verkäufer - wie hier - vertraglich das Recht vorbehalten werden, in der Teilungserklärung Bestimmungen zur Regelung des Gemeinschaftsverhältnisses zu treffen (Senatsurt. v. 8. November 1985, V ZR 113/84, NJW 1986, 845 m.w.N.).
2. Im Ergebnis rechtlich nicht zu beanstanden ist auch die Auffassung des Berufungsgerichts, daû die den Klägern zu verschaffende Sondernutzungsfläche in dem Vertrag ausreichend bestimmt bezeichnet ist.

a) Durch Vereinbarung der Wohnungseigentümer (Senat, BGHZ 145, 158, 162 ff) oder - wie hier - in der Teilungserklärung nach § 8 WEG (vgl. Senat , BGHZ 145, 133, 136) kann einem Wohnungseigentümer das Recht eingeräumt werden, gemeinschaftliches Eigentum allein, also unter Ausschluû der übrigen, zu benutzen. Dieses Sondernutzungsrecht muû nicht nur bei seiner Begründung, sondern auch schon bei dem hierauf gerichteten Verpflichtungsgeschäft im Zusammenhang mit dem Erwerb des noch zu errichtenden Woh-
neigentums eindeutig bezeichnet sein. Der Berechtigte (Käufer) muû erkennen können, welchen Teil des Gemeinschaftseigentums er allein nutzen dürfe und hinsichtlich welcher anderen Teile er wegen der Sondernutzungsrechte der übrigen (späteren) Wohnungseigentümer von der Nutzung ausgeschlossen sein soll. Anderenfalls ist der Kaufgegenstand nicht genau genug bestimmt. Es genügt allerdings, daû - wie bei der Begründung des Sondernutzungsrechts (vgl. Bärmann/Pick, WEG, 15. Aufl., § 15 Rdn. 9) - die Fläche, auf die es sich beziehen soll, bestimmbar ist; zu deren Bezeichnung kann auf einen der Kaufvertragsurkunde beigefügten Plan Bezug genommen werden.

b) Diesen Anforderungen genügen die Regelungen in § 19 des Kaufvertrags in Verbindung mit dem ihm beigeschlossenen Lageplan. Da hier Wohnungseigentum als Sondereigentum an einem einzelnen Haus, verbunden mit dem Sondernutzungsrecht an der umgebenden Grundstücksfläche verkauft wurde, ist es gerechtfertigt, für die Beurteilung der Bestimmtheit dieser Fläche auf die Grundsätze zurückzugreifen, die bei dem Verkauf noch nicht vermessener Grundstücksteilflächen gelten. Danach ist es erforderlich, daû die verkaufte Teilfläche entweder aufgrund der Angaben in dem Kaufvertrag oder anhand der dem Vertrag beigefügten Skizze genau ermittelt werden kann (Senatsurt. v. 23. April 1999, V ZR 54/98, NJW-RR 1999, 1030). Fehlt es hieran, führt das zur Nichtigkeit der Vereinbarung. Allerdings ist dies nicht, wie das Berufungsgericht meint, eine Frage der Form, sondern der inhaltlichen Bestimmtheit (Senatsurt. v. 23. April 1999, V ZR 54/98, NJW-RR 1999, 1030; v. 23. November 2001, V ZR 282/00, WM 2002, 202, 203). Dieser ist nicht nur dann Genüge getan, wenn ein auûenstehender Dritter aufgrund der Angaben im Vertrag oder der zeichnerischen Darstellung die Grenzen der veräuûerten Grundstücksteilfläche einwandfrei und unschwer feststellen kann (so aber von
Campe, DNotZ 2000, 109, 111). Vielmehr kommt es insoweit darauf an, worauf sich Verkäufer und Käufer geeinigt haben (vgl. Kanzleiter, NJW 2000, 1919, 1920).
aa) Zur Begründung der Leistungspflicht des Verkäufers nach § 433 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. ist die Bezeichnung des Kaufgegenstands erforderlich. Dafür genügt es, daû er anhand der vertraglichen Regelungen bestimmbar ist. Ist das nicht möglich, ist eine schuldrechtliche Bindung nicht entstanden. Dies ergibt sich aus dem allgemeinen Vertragsrecht (§§ 145 ff BGB). Davon zu unterscheiden ist das Bestimmtheitserfordernis des Sachen- und Grundbuchrechts. Es dient dazu, daû jedermann aus der im Bestandsverzeichnis des Grundbuchs eingetragenen Grundstücksbezeichnung erkennen kann, um welches Grundstück es sich handelt. Um das zu erreichen, enthalten die Vorschriften in § 2 Abs. 3 bis 5 GBO für die Abschreibung von Grundstücksteilen eingehende Bestimmungen, welche das Auffinden der Teilfläche in der Natur gewährleisten und ihre eindeutige Darstellung im Grundbuch in Übereinstimmung mit dem Liegenschaftskataster sicherstellen sollen. Ein noch nicht vermessener Grundstücksteil kann danach nicht als Grundstück im Grundbuch gebucht werden, und zwar auch dann nicht, wenn die Teilfläche in einem notariellen Vertrag mit Skizze hinreichend genau bestimmt ist, weil es häufig zu Differenzen zwischen den mehr oder minder genauen Planunterlagen in notariellen Urkunden und der endgültigen Vermessung kommt (Senatsurt. v. 21. Februar 1986, V ZR 246/84, NJW 1986, 1867, 1868). Sollen Sondernutzungsrechte durch Bezugnahme auf die Eintragungsbewilligung (Teilungserklärung ) eingetragen werden, muû diese die Fläche genau bezeichnen (Demharter , GBO, 24. Aufl., Anhang zu § 3 Rdn. 29). Für die Wirksamkeit des schuldrechtlichen Vertrags kommt es dagegen nur darauf an, ob die Vertragsparteien
sich über die Gröûe, die Lage und den Zuschnitt der Fläche entsprechend einer zeichnerischen - nicht notwendig maûstabsgerechten - Darstellung und darüber einig sind, daû die genaue Grenzziehung erst noch erfolgen soll. Insoweit geht es nämlich nur um die Bestimmung des Inhalts der Leistungspflicht des Verkäufers, aus der ausschlieûlich der Käufer Rechte herleiten kann. Der allgemeine Rechtsverkehr, zu dessen Gunsten das sachen- und grundbuchrechtliche Bestimmtheitserfordernis gilt, wird davon nicht berührt.
bb) Allerdings hat der Senat die Notwendigkeit hinreichend genauer Umschreibung des den Verpflichtungsgegenstand bildenden Geländes früher aus dem gesetzlichen Beurkundungserfordernis hergeleitet (BGHZ 74, 116, 120) und in diesem Zusammenhang den Begriff der Beurkundungsbestimmtheit gebraucht (BGHZ 97, 147; Urt. v. 8. November 1968, V ZR 58/65, NJW 1969, 131, 132; Urt. v. 18. April 1986, V ZR 32/85, NJW 1986, 2820). Damit sollte jedoch nur umschrieben werden, daû sich das gesetzliche Beurkundungserfordernis nach § 313 BGB a.F. auch auf die genaue Bezeichnung des Verpflichtungsgegenstands erstreckt, nicht dagegen einem besonderen Beurkundungserfordernis das Wort geredet werden. Denn die Wirksamkeit eines notariell beurkundeten Kaufvertrags erfordert neben der inhaltlichen Bestimmtheit des Vereinbarten auch, daû die Parteien dem Vereinbarten in der Urkunde Ausdruck gegeben haben und damit eine Nichtigkeit wegen Formmangels ausscheidet (vgl. Senatsurt. v. 23. November 2001, V ZR 282/00, WM 2002, 202). Beide Voraussetzungen müssen nebeneinander vorliegen, um von einem wirksamen Rechtsgeschäft ausgehen zu können. Im Fall einer ungenügenden Bezeichnung der verkauften Teilfläche oder Sondernutzungsfläche würde deshalb die - nicht beurkundete - übereinstimmende Vorstellung der Parteien über den beabsichtigten Grenzverlauf nichts an der Formnichtigkeit des Vertrags ändern
(vgl. Senat, BGHZ 74, 116, 118 f; Senatsurt. v. 8. November 1968, aaO; Senatsurt. v. 13. Juni 1980, V ZR 119/79, WM 1980, 1013, 1014). Er wäre aber auch dann unwirksam, wenn die übereinstimmenden Vorstellungen der Parteien in der notariellen Urkunde zum Ausdruck gekommen wären; allerdings fehlte es dann nicht an der gesetzlichen Form, sondern an der inhaltlichen Bestimmtheit.
cc) Soweit der Kaufgegenstand bei der Veräuûerung einer noch zu vermessenden Grundstücksteilfläche durch eine bestimmte Grenzziehung in einer der Kaufvertragsurkunde beigefügten zeichnerischen Darstellung gekennzeichnet wird, hat es der Senat bisher für erforderlich gehalten, daû der Plan oder die Skizze maûstabsgerecht ist (Urt. v. 23. April 1999, V ZR 54/98, NJWRR 1999, 1030; vgl. auch Urt. v. 15. März 1967, V ZR 60/64, LM BGB § 155 Nr. 2, und Urt. v. 13. Juni 1980, V ZR 119/79, WM 1980, 1013). Dies darf jedoch nicht den Blick darauf verstellen, daû es insoweit maûgeblich auf den Willen der Parteien ankommt. Geht er im Einzelfall dahin, die noch zu vermessende Teilfläche bzw. die noch genau zu fixierende Sondernutzungsfläche im Vertrag abschlieûend festzulegen, so muû eine hierzu verwendete Planskizze maûstabsgetreu sein. Ist sie es nicht und ergeben sich hieraus Zweifelsfragen, ist die Vereinbarung inhaltlich nicht bestimmt und der Vertrag nicht zustandegekommen (§ 155 BGB). Haben sich die Parteien dagegen bei Vertragsabschluû mit einem geringeren Bestimmtheitsgrad zufrieden gegeben und die verbindliche Festlegung der Durchführung des Vertrags überlassen, ist das Verpflichtungsgeschäft wirksam. Es ist dann eine Frage der Auslegung, wem die genaue Festlegung zustehen sollte.
dd) Die den Klägern zuzuweisende Sondernutzungsfläche ist in dem eine Anlage zum Kaufvertrag bildenden Lageplan eingezeichnet; sie wird nach der vertraglichen Regelung von den Markierungspunkten 28, 27, 20, 49, 48 und 29 begrenzt. Da in dem Lageplan das Gesamtgrundstück, das später in Miteigentumsanteile für die Wohnungseigentümer aufgeteilt werden sollte, die Sondernutzungsflächen der übrigen Wohnungseigentümer und die Lage der zu errichtenden Wohnhäuser eingezeichnet sind, können die ungefähre Gröûe und Lage der streitigen Fläche ermittelt werden. Daû sie nicht maûstabsgerecht dargestellt ist, ist schon auf den ersten Blick offensichtlich; es fehlt nämlich die Angabe eines bestimmten Maûstabs und einer Seitenlänge der Sondernutzungsfläche. Gleichwohl waren sich die Vertragsparteien darüber einig, daû für die Käufer an dieser Fläche ein Sondernutzungsrecht begründet werden sollte. Auch bestand zwischen ihnen Einigkeit darüber, daû die Fläche anhand der nicht maûstabsgerechten Skizze erst noch in der von der Beklagten aufzustellenden Teilungserklärung festgelegt werden sollte. Somit haben die Parteien einen Teilbereich des Umfangs der von der Beklagten geschuldeten Leistung bewuût offen gelassen und ihr insoweit ein Bestimmungsrecht zugestanden (§ 315 BGB). Das führt zur hinreichenden inhaltlichen Bestimmtheit des Vertrags. Da die auf dem übereinstimmenden Willen beruhende Einigung der Vertragsparteien in der Urkunde vollständig wiedergegeben wird, ist auch dem gesetzlichen Formerfordernis Genüge getan.
3. Der Kaufvertrag ist - entgegen der vom Prozeûbevollmächtigten der Kläger in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat geäuûerten Rechtsauffassung - auch nicht wegen Verstoûes gegen Vorschriften des AGB-Gesetzes und der Makler- und Bauträgerverordnung unwirksam. Weder hat das Berufungsgericht festgestellt, daû es sich bei den Vereinbarungen um allgemeine
Geschäftsbedingungen im Sinne des § 1 AGBG handelt, noch gibt es dafür hinreichende Anhaltspunkte. Gleiches gilt für die Eröffnung des Anwendungsbereichs der Makler- und Bauträgerverordnung (§ 1 MaBV). Die Beklagte hat ihre Erklärungen im eigenen Namen ausschlieûlich als Grundstücksverkäuferin und nicht als Bauträgerin abgegeben. Die Werkverträge zur Errichtung eines Wohnhauses nebst Keller wurden mit verschiedenen Bauunternehmen abgeschlossen.
4. Die von den Klägern erklärte Anfechtung des Kaufvertrags ist nicht wirksam.

a) Zu Recht nimmt das Berufungsgericht an, daû sich aus der Bezeichnung des Kaufgegenstands als Miteigentumsanteil und den Bestimmungen in § 19 des Vertrags eindeutig ergibt, daû Wohnungseigentum und nicht reines Grundstückseigentum veräuûert wurde. Unter diesem Gesichtspunkt läût sich die Nichtigkeit des Kaufvertrags somit nicht begründen.

b) Fehlerfrei gelangt das Berufungsgericht zu der Feststellung, daû die Käufer vor der Genehmigung der von der Beklagten abgegebenen Vertragserklärungen von dem Urkundsnotar über die Bestellung einer Grundschuld in Höhe von 1,5 Mio. DM unterrichtet worden waren. Das schlieût ein Anfechtungsrecht der Kläger wegen arglistiger Täuschung (§ 123 BGB) aus.
aa) Die Würdigung der Zeugenaussage des vom Berufungsgericht vernommenen Notars läût keine Rechtsfehler erkennen. Insoweit erhebt die Revision auch keine Rügen.
bb) Ohne Erfolg macht sie geltend, das Berufungsgericht sei zu Unrecht dem Antrag der Kläger auf Vernehmung des Beklagten zu 3 als Partei zu der Frage der Unterrichtung über die Grundschuldbestellung nicht nachgekommen. Mangels Zustimmung der Beklagten (§ 447 BGB) kam hier nur die Parteivernehmung nach § 448 ZPO in Betracht. Sie kann im Fall der Beweisnot einer Partei aus dem Gesichtspunkt der prozessualen Waffengleichheit notwendig sein. Die Voraussetzungen dafür lagen hier jedoch nicht vor. Es geht nämlich nicht um den Inhalt eines Vier-Augen-Gesprächs zwischen einer Partei und dem Vertreter der anderen Partei (vgl. dazu EGMR, NJW 1995, 1413), sondern um das Gespräch zwischen einer Prozeûpartei und einem auûenstehenden Dritten. In einem solchen Fall läût sich eine vom sonstigen Beweisergebnis unabhängige Pflicht zur Parteivernehmung nicht allein aus dem Grundsatz der Waffengleichheit herleiten. Es handelt sich um die in Zivilprozessen häufig anzutreffende Situation, daû nur einer von zwei Prozeûparteien ein unabhängiger Zeuge zur Verfügung steht. Ihr trägt § 448 ZPO ausreichend Rechnung, indem die Vorschrift dem Gericht dann, wenn nach dem Ergebnis der bisherigen Verhandlung und Beweisaufnahme eine gewisse Wahrscheinlichkeit für die Richtigkeit der streitigen Behauptung spricht (BGH, Urt. v. 5. Juli 1989, VIII ZR 334/88, NJW 1989, 3222, 3223) und andere Erkenntnisquellen nicht mehr zur Verfügung stehen, unter Durchbrechung des Beibringungsgrundsatzes ein Mittel zur Gewinnung letzter Klarheit verschafft. Davon darf das Gericht allerdings nur dann Gebrauch machen, wenn es aufgrund der Gesamtwürdigung von bisheriger Verhandlung und Beweisaufnahme weder von der Wahrheit noch von der Unwahrheit der zu beweisenden Behauptung überzeugt ist, also eine echte non-liquet-Situation besteht. Das war hier nicht der Fall. Das Berufungsgericht hat seine Überzeugung von der Richtigkeit der Aussage des Notars fehlerfrei gewonnen. Damit war kein Raum mehr für einen noch so ge-
ringen Grad der Wahrscheinlichkeit, daû der Vortrag der Kläger, die Käufer seien über die Grundschuldbestellung nicht unterrichtet worden, richtig sein könnte. Die von der Revision für ihre gegenteilige Auffassung angeführten Beweisanzeichen (keine Erwähnung der Grundschuldbestellung in dem Kaufvertrag , erstmalige Benennung des Notars als Zeuge in der Berufungsinstanz) sind durch das Ergebnis der Beweisaufnahme widerlegt.
Fehlt es somit bereits an den Voraussetzungen für die Parteivernehmung nach § 448 ZPO, geht die Rüge der Revision, das Berufungsgericht habe das ihm in dieser Vorschrift eingeräumte Ermessen fehlerhaft ausgeübt, ins Leere. Von diesem Ermessen kann das Gericht nämlich nur dann Gebrauch machen, wenn die Möglichkeit der Parteivernehmung besteht. Nichts anderes ist den von der Revision herangezogenen Entscheidungen des Bundesgerichtshofes vom 9. März 1990 (Senat, BGHZ 110, 363, 366) und vom 16. Juli 1998 (I ZR 32/96, NJW 1999, 363, 364) zu entnehmen.
cc) Ebenfalls ohne Erfolg rügt die Revision die Verletzung des § 141 ZPO, weil das Berufungsgericht den Kläger zu 3 nicht wenigstens angehört hat. Die Anhörung dient nämlich nicht der Aufklärung eines streitigen Sachverhalts, sondern dem besseren Verständnis dessen, was die Partei behaupten und beantragen will. Das war hier jedoch klar, so daû es keiner Anhörung des Klägers zu 3 bedurfte. Auch der Gesichtspunkt der prozessualen Waffengleichheit erforderte sie nicht (vgl. dazu BGH, Urt. v. 16. Juli 1998, aaO), weil es nicht um den Inhalt eines Vier-Augen-Gesprächs geht.
dd) Zu Recht geht das Berufungsgericht auch davon aus, daû die Beklagte den Käufern keine Aufklärung über die rechtlichen Folgen der Grund-
schuldbestellung und der Erteilung von Belastungsvollmachten schuldete. Die Kläger haben nämlich nicht vorgetragen, daû die Käufer die Beklagte danach gefragt haben. Ob der Urkundsnotar ihnen gegenüber obliegende Beratungspflichten verletzt hat, ist für die Entscheidung dieses Rechtsstreits ohne Bedeutung.
5. Ist der Kaufvertrag somit wirksam, steht den Klägern gegen die Beklagte kein Anspruch auf Rückzahlung der Anschaffungsnebenkosten von 57.058,70 DM zu. Ein Anspruch auf Erstattung weiterer 27.548,15 DM nach den Grundsätzen des Verschuldens bei Vertragsschluû ist ebenfalls nicht gegeben ; die Beklagte hat nämlich keine Aufklärungspflichten verletzt.
6. Unbegründet ist schlieûlich die Rüge der Revision, das Berufungsgericht habe § 97 Abs. 2 ZPO verletzt, weil es der Beklagten nicht die Kosten des Berufungsverfahrens auferlegt hat. Zwar hat sie sich erstmals in der Berufungsinstanz darauf berufen, der Urkundsnotar habe die Käufer über die Grundschuldbestellung unterrichtet, und ihn als Zeugen benannt. Aber sie war nach der Prozeûlage im Rahmen einer sorgfältigen und auf Förderung des Verfahrens bedachten Prozeûführung (§ 282 Abs. 1 ZPO) nicht verpflichtet, dieses bereits in erster Instanz geltend zu machen. Dort hat sie sich nämlich auf die Rechtsansicht gestützt, die Grundschuldbestellung habe keinen die Aufklärungspflicht begründenden Umstand dargestellt. Diese Auffassung hat das Landgericht zunächst geteilt; erst in der mündlichen Verhandlung am 13. April 1999 hat es zu erkennen gegeben, daû die Beklagte die Käufer möglicherweise doch über die Grundschuldbestellung hätte informieren müssen. Danach hat sich die Beklagte damit verteidigt, daû die Käufer jedenfalls vor der Genehmigung der von ihr als vollmachtloser Vertreterin abgegebenen Ver-
tragserklärungen Kenntnis von der Grundschuldbestellung erlangt haben. Damit ist sie der ihr obliegenden Darlegungs- und Beweislast ausreichend nachgekommen. Denn ob ein durch Täuschung hervorgerufener Irrtum durch Aufklärung beseitigt worden ist oder nicht, muû der Getäuschte und nicht der Täuschende beweisen (Senatsurt. v. 22. Oktober 1976, V ZR 247/75, LM BGB § 123 Nr. 47). Demgegenüber hat das Landgericht in seiner Entscheidung die Beklagte für darlegungs- und beweisbelastet hinsichtlich der Unterrichtung der Käufer gehalten. Erst von da an bestand für sie Anlaû, zur Aufklärung durch den Notar vorzutragen. Das ist in der Berufungsbegründung im einzelnen geschehen.
Nach alledem ist die Revision mit der Kostenfolge des § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.
Wenzel Tropf Schneider Klein Lemke
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aa) Zutreffend geht die Beklagte in ihrer Revisionsbegründung davon aus, dass an die Bezeichnung eines im Wege der Abspaltung zur Aufnahme übergehenden Grundstücks als Teil einer Sachgesamtheit keine geringeren Anforderungen gestellt werden dürfen als bei der Einzelübertragung. Für diese hat der Senat jedoch entschieden, dass nach § 28 GBO das Grundstück in der Eintragungsbewilligung übereinstimmend mit dem Grundbuch oder durch Hinweis auf das Grundbuchblatt zu bezeichnen ist (BGHZ 90, 323, 327); demgemäß ist zum Beispiel die Verurteilung zur Abgabe einer Eintragungsbewilligung hinsichtlich einer Grundstücksteilfläche vor grundbuchlich vollzogener Teilung unstatthaft, weil den Anforderungen von § 28 GBO nicht genügt werden kann (st. Senatsrechtsprechung seit BGHZ 37, 233, 242). Das gilt selbst dann, wenn die Teilfläche in dem Kaufvertrag ausreichend bestimmt ist. Denn von der für die Bezeichnung der Teilfläche ausreichenden vertraglichen Bestimmbarkeit ist das Bestimmtheitserfordernis des Grundbuchrechts zu unterscheiden; dieses erfordert für den Eigentumsübergang die grundbuchmäßige Bezeichnung der Teilfläche, während es für die Wirksamkeit des schuldrechtlichen Vertrags wie auch für die Auflassung (Senat, Urt. v. 7. Dezember 2001, V ZR 65/01, NJW 2002, 1038; Urt. v. 18. Januar 2008, V ZR 174/06, zur Veröffentlichung bestimmt ) nur darauf ankommt, ob die Vertragsparteien sich über die Größe, die Lage und den Zuschnitt der Fläche entsprechend einer zeichnerischen - nicht notwendig maßstabsgerechten - Darstellung und darüber einig sind, dass die genaue Grenzziehung erst noch erfolgen soll (Senat, BGHZ 150, 334, 338 f.). § 28 GBO darf allerdings nicht formalistisch überspannt werden (Senat, BGHZ 90, 323, 327). Deshalb hat der Senat in den Fällen der Teilflächenübertragung eine Ausnahme zugelassen, wenn bereits ein genehmigter Veränderungsnachweis vorliegt, der die übertragene Teilfläche katastermäßig bezeichnet, und auf den in der Verurteilung zur Abgabe der Eintragungsbewilligung Bezug genom- men werden kann (BGHZ 90, 323, 328; Urt. v. 7. Dezember 2001, V ZR 65/01, WM 2002, 763, 764).

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
V ZR 92/03 Verkündet am:
30. Januar 2004
K a n i k,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
BGB §§ 157 Ge, 242 Bb
Ist bei dem Verkauf einer noch zu vermessenden Grundstücksfläche der Kaufgegenstand
in der notariellen Urkunde sowohl durch eine bestimmte Grenzziehung in
einem maßstabsgerechten Plan als auch durch eine als ungefähr bezeichnete Flächenmaßangabe
bestimmt, kommt die Anpassung oder Auflösung des Vertrags nach
den Grundsätzen vom Fehlen der Geschäftsgrundlage in Betracht, wenn die Parteien
bei Vertragsschluß übereinstimmend davon ausgingen, daß die Größe der zeichnerisch
dargestellten Fläche in etwa der bezifferten Flächengröße entspricht und
das Ergebnis der Vermessung davon wesentlich abweicht (Ergänzung zu Senat, Urt.
v. 13. Juni 1980, V ZR 119/79, WM 1980, 1013).
BGH, Urt. v. 30. Januar 2004 - V ZR 92/03 - OLG Brandenburg
LG Cottbus
Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 30. Januar 2004 durch die Richter Tropf, Prof. Dr. Krüger, Dr. Lemke,
Dr. Gaier und Dr. Schmidt-Räntsch

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 5. Zivilsenats des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 20. Februar 2003 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Mit notariell beurkundetem Vertrag vom 25. August 1992 erwarb der Kläger von der Beklagten eine noch zu vermessende Teilfläche von "geschätzten" 4.000 qm eines 37.536 qm großen Grundstücks für "vorläufig" 150.000 DM. Die Fläche ist in einem Lageplan, welcher der Vertragsurkunde beigefügt ist, mit den Buchstaben A bis H bezeichnet. Die Vermessung sollte von beiden Parteien gemeinsam veranlaßt werden. Bei einer Abweichung der Größe der vermessenen Fläche von der geschätzten Größe sollte der Kaufpreis entsprechend angepaßt werden. Der Kläger unterwarf sich wegen einer Zahlungsverpflichtung von 150.000 DM zuzüglich Zinsen der sofortigen Zwangsvollstreckung in sein gesamtes Vermögen.

Nach der Vermessung entstand ein Grundstück von 5.606 qm. Das ent- sprechende Grenzprotokoll wurde von dem Kläger unterzeichnet.
Der Kläger zahlte den Kaufpreis nicht. Die Beklagte leitete Zwangsvollstreckungsmaßnahmen ein.
Der Kläger meint, der Kaufvertrag sei unwirksam, weil die verkaufte Teilfläche nicht hinreichend bestimmt sei. Seiner Vollstreckungsabwehrklage hat das Landgericht lediglich hinsichtlich des 150.000 DM übersteigenden Kaufpreisteils stattgegeben. Auf die Berufung des Klägers hat das Oberlandesgericht die Zwangsvollstreckung aus der notariellen Kaufvertragsurkunde insgesamt für unzulässig erklärt.
Mit der von dem Senat zugelassenen Revision erstrebt die Beklagte die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils. Der Kläger beantragt die Zurückweisung des Rechtsmittels.

Entscheidungsgründe:


I.


Das Berufungsgericht meint, die Bezeichnung der Teilfläche in dem Kaufvertrag genüge nicht den Anforderungen an die hinreichende Bestimmtheit des Kaufgegenstands. Die tatsächliche Größe und die Lage der Fläche ließen sich nach den Einzeichnungen in dem Lageplan nicht zweifelsfrei ermitteln.
Aus dem Vorbringen der Parteien ergebe sich nicht, daß sie sich dieses Umstands bewußt und deshalb einig gewesen seien, daß die konkreten Grenzen erst später bestimmt werden sollten. Auch gebe es in dem Vertrag keine Anhaltspunkte dafür, daß die Parteien den Umfang der von der Beklagten geschuldeten Leistung bewußt offen gelassen und insoweit die Bestimmung ihr oder einem Dritten überlassen hätten. Eine nachträgliche Vereinbarung über den konkreten Vertragsgegenstand hätten die Parteien nicht getroffen. Der Unterschrift des Klägers unter dem Grenzprotokoll komme für die Entscheidung keine rechtliche Bedeutung zu.
Das hält einer revisionsrechtichen Nachprüfung nicht stand.

II.


1. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist der Kaufvertrag nicht unwirksam; die verkaufte Grundstücksteilfläche ist hinreichend bestimmt.

a) Zutreffend ist allerdings der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, daß nach der Rechtsprechung des Senats ein Vertrag über den Verkauf einer noch zu vermessenden Teilfläche wirksam ist, wenn die Vertragsparteien Einigkeit über die Größe, die Lage und den Zuschnitt der Fläche entsprechend einer zeichnerischen - nicht notwendig maßstabsgerechten - Darstellung in einem der notariellen Kaufvertragsurkunde beigefügten Plan und über die spätere Konkretisierung der Fläche durch eine genaue Grenzziehung erzielt haben und dieser Wille in der Urkunde seinen Niederschlag gefunden hat (BGHZ 150, 334, 339 f.).


b) Jedoch meint es zu Unrecht, daß die Größe und Lage der verkauften Teilfläche in dem Kaufvertrag nicht ausreichend gekennzeichnet ist. Zwar haben die Parteien nichts zu dem Maßstab des Lageplans, der dem Kaufvertrag als Anlage beigefügt ist, vorgetragen; aber aus den in dem Lageplan eingetragenen Maßen läßt sich der Maßstab ermitteln. Da revisionsrechtlich zu Gunsten der Beklagten von einem maßstabsgerechten Plan auszugehen ist, kann die Lage der Punkte A bis H anhand der Markierung des von den Parteien gewollten Grenzverlaufs in dem in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat vorgelegten Plan (vgl. Abschrift der Kaufurkunde), ihrer Entfernung zueinander und ihres Abstands zu den eingezeichneten Gebäuden bestimmt werden. Damit und mit dem orangefarben eingezeichneten Grenzverlauf haben die Parteien den Vertragsgegenstand hinreichend beschrieben. Auch waren sie sich, wie die Bestimmung über die gemeinsam zu veranlassende Vermessung zeigt, darüber einig, daß die genaue Grenzziehung entsprechend der zeichnerischen Darstellung später erfolgen sollte. Eine Vollmacht zur Anerkennung des amtlichen Meßergebnisses hatten sie den Angestellten des beurkundenden Notars erteilt (unten 2 b).

c) Für ein von dem Berufungsgericht angesprochenes Leistungsbestimmungsrecht (§§ 315, 317 BGB) ist danach kein Raum.
2. Damit ist allerdings noch nicht gesagt, daß die Zwangsvollstreckung der Beklagten aus der Vertragsurkunde zulässig ist.

a) Der Kläger hat mit seiner Rücktrittserklärung zu erkennen gegeben, daß er sich von dem Vertrag lösen will. Zwar begründet der Umstand, daß die
Beklagte dem Kläger kein Wegerecht verschafft hat, kein Rücktrittsrecht für ihn. Nach Ziff. 7.3 des Vertrags ist die Beklagte lediglich verpflichtet, den Kläger bei der Einräumung eines Wegerechts nach besten Kräften zu unterstützen. Daß sie das nicht getan hat, behauptet der Kläger zwar in der Berufungsinstanz ; Beweis dafür hat er jedoch nicht angetreten. Aber der Rücktritt könnte unter dem Gesichtspunkt des Fehlens der Geschäftsgrundlage zur Auflösung des Vertrags führen.

b) Die Annahme, daß dann, wenn bei dem Verkauf einer noch nicht vermessenen Grundstücksfläche der Kaufgegenstand in der notariellen Urkunde sowohl durch eine bestimmte Grenzziehung in einem maßstabsgerechten Plan als auch durch eine als ungefähr bezeichnete Flächenmaßangabe bestimmt wird, in der Regel der objektive Inhalt der Verkäufer- und der Käufererklärung dahin geht, daß bei Differenzen zwischen der angegebenen bezifferten und der der angegebenen Grenzziehung entsprechenden umgrenzten Flächengröße die Bezifferung ohne Bedeutung und die Umgrenzung allein maßgeblich ist (Senat, Urt. v. 13. Juni 1980, V ZR 119/79, WM 1980, 1013), hat Bedeutung für die Ermittlung des Vertragsinhalts. Sie führt jedoch nicht dazu, daß sich die Parteien in allen Fällen einer Abweichung zwischen der bezifferten und der zeichnerisch dargestellten Flächengröße an dem (unveränderten) Vertrag festhalten lassen müssen. Ergibt sich aus ihm, daß sie übereinstimmend von einer bestimmten Größe der in dem Plan eingezeichneten Fläche ausgehen und nur eine prozentual bezifferte Abweichung nach der Vermessung tolerieren wollen, dann haben sie diese Flächengröße zur beiderseitigen Geschäftsgrundlage gemacht. So ist es hier. In Ziff. 8.1 haben die Parteien zwei Notariatsangestellte bevollmächtigt, nach Vorliegen des amtlichen Vermessungsergebnisses dieses bis zu einer maximalen Abweichung von 5 % als vertragsgemäß anzu-
erkennen. Wie das Berufungsgericht zutreffend feststellt, wurde diese Vollmacht zwar zum Vollzug des Vertrags im Grundbuch erteilt. Aber darin er- schöpft sich ihre Bedeutung nicht. Hinsichtlich des Vertragsinhalts spiegelt sie wider, welche Flächengröße die Beklagte verkaufen und der Kläger kaufen wollte. Die Beschränkung der Vollmacht hat zur Folge, daß die Parteien bei einer größeren Abweichung selbst zusammenwirken und weitere Erklärungen abgeben müssen, um den Kaufvertrag zu vollziehen. Das zeigt, daß ihre gemeinsame Geschäftsgrundlage eine Größe der verkauften Teilfläche von 4.000 qm plus/minus 5 % war. Ergibt die entsprechend der zeichnerischen Darstellung erfolgte Vermessung eine größere Abweichung, fehlt es an der Geschäftsgrundlage. Der Vertrag ist entweder anzupassen oder - aufgrund der Rücktrittserklärung des Klägers - aufzulösen.
3. Die dafür erforderlichen Feststellungen muß das Berufungsgericht nachholen. Es muß aufklären, wie groß die zeichnerisch dargestellte Fläche tatsächlich ist. Falls sie der herausgemessenen Flächengröße (5.606 qm) entspricht , haben sich die Parteien über einen für ihre Willensbildung wesentlichen Umstand geirrt. In einem solchen Fall sind die Grundsätze über das Fehlen der Geschäftsgrundlage anwendbar (BGH, Urt. v. 13. November 1975, III ZR 106/72, NJW 1976, 565, 566). Bleibt die Flächengröße hingegen innerhalb der Vorstellung der Parteien, hat die Rücktrittserklärung des Klägers keine rechtlichen Folgen. Für diesen Fall weist der Senat darauf hin, daß sämtliche Voraussetzungen für die Fälligkeit des Kaufpreises erfüllt sind. Entgegen der Auffassung des Klägers wurde die Teilungsgenehmigung nach § 19 BauGB vom 4. Oktober 1994 weder unter einer Bedingung noch vorläufig erteilt. Sie enthält lediglich rechtliche Hinweise auf die zusätzliche Notwendigkeit einer Teilungsgenehmigung nach § 8 BbgBO.
4. Nach alledem ist das Berufungsurteil aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
Tropf Krüger Lemke Gaier Schmidt-Räntsch
9
Entgegen der Ansicht der Revision kommen der schriftlichen Größenangabe ("ca. 28.699 m²") im Text des Vertrages und der zeichnerischen Darstellung in dem Lageplan, die eine Fläche von nur 18.632 m² umfasst, keine gleichrangige Bedeutung mit der Folge zu, dass das Vereinbarte wegen der daraus folgenden Unbestimmtheit seines Inhalts keine Bindung zu erzeugen vermag (§§ 145, 147 BGB; vgl. Senat, Urteil vom 23. April 1999 - V ZR 54/98, NJW-RR 1999, 1030; Urteil vom 23. November 2001 - V ZR 282/00, WM 2002, 202). Wird bei dem Verkauf einer noch nicht vermessenen Grundstücksfläche der Vertragsgegenstand - wie hier - in der notariellen Urkunde sowohl durch eine bestimmte Grenzziehung in einem maßstabsgerechten Plan als auch durch eine als ungefähr bezeichnete Flächenmaßangabe bestimmt, geht der objektive Inhalt der Verkäufer- und der Käufererklärung in der Regel dahin, dass bei Differenzen zwischen der bezifferten und der der Grenzziehung entsprechenden umgrenzten Flächengröße die Bezifferung ohne Bedeutung und die Umgrenzung allein maßgeblich ist (Senat, Urteil vom 30. Januar 2004 - V ZR 92/03, NJW-RR 2004, 735; Urteil vom 13. Juni 1980 - V ZR 119/79, WM 1980, 1013, 1014; Urteil vom 15. März 1967 - V ZR 60/64, WM 1967, 489). So liegt es auch hier.

(1) Haben sich Umstände, die zur Grundlage des Vertrags geworden sind, nach Vertragsschluss schwerwiegend verändert und hätten die Parteien den Vertrag nicht oder mit anderem Inhalt geschlossen, wenn sie diese Veränderung vorausgesehen hätten, so kann Anpassung des Vertrags verlangt werden, soweit einem Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere der vertraglichen oder gesetzlichen Risikoverteilung, das Festhalten am unveränderten Vertrag nicht zugemutet werden kann.

(2) Einer Veränderung der Umstände steht es gleich, wenn wesentliche Vorstellungen, die zur Grundlage des Vertrags geworden sind, sich als falsch herausstellen.

(3) Ist eine Anpassung des Vertrags nicht möglich oder einem Teil nicht zumutbar, so kann der benachteiligte Teil vom Vertrag zurücktreten. An die Stelle des Rücktrittsrechts tritt für Dauerschuldverhältnisse das Recht zur Kündigung.

(1) Eine Eintragung soll nur vorgenommen werden, wenn die Eintragungsbewilligung oder die sonstigen zu der Eintragung erforderlichen Erklärungen durch öffentliche oder öffentlich beglaubigte Urkunden nachgewiesen werden. Andere Voraussetzungen der Eintragung bedürfen, soweit sie nicht bei dem Grundbuchamt offenkundig sind, des Nachweises durch öffentliche Urkunden.

(2) (weggefallen)

(3) Erklärungen oder Ersuchen einer Behörde, auf Grund deren eine Eintragung vorgenommen werden soll, sind zu unterschreiben und mit Siegel oder Stempel zu versehen. Anstelle der Siegelung kann maschinell ein Abdruck des Dienstsiegels eingedruckt oder aufgedruckt werden.

Ein Vertreter kann, soweit nicht ein anderes ihm gestattet ist, im Namen des Vertretenen mit sich im eigenen Namen oder als Vertreter eines Dritten ein Rechtsgeschäft nicht vornehmen, es sei denn, dass das Rechtsgeschäft ausschließlich in der Erfüllung einer Verbindlichkeit besteht.

BGB

Dieses Gesetz dient der Umsetzung folgender Richtlinien:

1.
Richtlinie 76/207/EWG des Rates vom 9. Februar 1976 zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Männern und Frauen hinsichtlich des Zugangs zur Beschäftigung, zur Berufsbildung und zum beruflichen Aufstieg sowie in Bezug auf die Arbeitsbedingungen (ABl. EG Nr. L 39 S. 40),
2.
Richtlinie 77/187/EWG des Rates vom 14. Februar 1977 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Betriebsteilen (ABl. EG Nr. L 61 S. 26),
3.
Richtlinie 85/577/EWG des Rates vom 20. Dezember 1985 betreffend den Verbraucherschutz im Falle von außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen (ABl. EG Nr. L 372 S. 31),
4.
Richtlinie 87/102/EWG des Rates zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über den Verbraucherkredit (ABl. EG Nr. L 42 S. 48), zuletzt geändert durch die Richtlinie 98/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Februar 1998 zur Änderung der Richtlinie 87/102/EWG zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über den Verbraucherkredit (ABl. EG Nr. L 101 S. 17),
5.
Richtlinie 90/314/EWG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Juni 1990 über Pauschalreisen (ABl. EG Nr. L 158 S. 59),
6.
Richtlinie 93/13/EWG des Rates vom 5. April 1993 über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen (ABl. EG Nr. L 95 S. 29),
7.
Richtlinie 94/47/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Oktober 1994 zum Schutz der Erwerber im Hinblick auf bestimmte Aspekte von Verträgen über den Erwerb von Teilzeitnutzungsrechten an Immobilien (ABl. EG Nr. L 280 S. 82),
8.
der Richtlinie 97/5/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 27. Januar 1997 über grenzüberschreitende Überweisungen (ABl. EG Nr. L 43 S. 25),
9.
Richtlinie 97/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Mai 1997 über den Verbraucherschutz bei Vertragsabschlüssen im Fernabsatz (ABl. EG Nr. L 144 S. 19),
10.
Artikel 3 bis 5 der Richtlinie 98/26/EG des Europäischen Parlaments und des Rates über die Wirksamkeit von Abrechnungen in Zahlungs- und Wertpapierliefer- und -abrechnungssystemen vom 19. Mai 1998 (ABl. EG Nr. L 166 S. 45),
11.
Richtlinie 1999/44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. Mai 1999 zu bestimmten Aspekten des Verbrauchsgüterkaufs und der Garantien für Verbrauchsgüter (ABl. EG Nr. L 171 S. 12),
12.
Artikel 10, 11 und 18 der Richtlinie 2000/31/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 8. Juni 2000 über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere des elektronischen Geschäftsverkehrs, im Binnenmarkt ("Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr", ABl. EG Nr. L 178 S. 1),
13.
Richtlinie 2000/35/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. Juni 2000 zur Bekämpfung von Zahlungsverzug im Geschäftsverkehr (ABl. EG Nr. L 200 S. 35).

Ein Vertreter kann, soweit nicht ein anderes ihm gestattet ist, im Namen des Vertretenen mit sich im eigenen Namen oder als Vertreter eines Dritten ein Rechtsgeschäft nicht vornehmen, es sei denn, dass das Rechtsgeschäft ausschließlich in der Erfüllung einer Verbindlichkeit besteht.

(1) In gerichtlichen Verfahren, die nur durch Antrag eingeleitet werden, schuldet die Kosten, wer das Verfahren des Rechtszugs beantragt hat, soweit nichts anderes bestimmt ist.

(2) Die Gebühr für den Abschluss eines gerichtlichen Vergleichs schuldet jeder, der an dem Abschluss beteiligt ist.

(1) Die nach § 22 Absatz 1 begründete Haftung für die Kosten eines Rechtsmittelverfahrens erlischt, wenn das Rechtsmittel ganz oder teilweise mit Erfolg eingelegt worden ist und das Gericht nicht über die Kosten entschieden hat oder die Kosten nicht von einem anderen Beteiligten übernommen worden sind.

(2) Richtet sich eine Beschwerde gegen eine Entscheidung des Betreuungsgerichts und ist sie von dem Betreuten oder dem Pflegling oder im Interesse dieser Personen eingelegt, so schuldet die Kosten nur derjenige, dem das Gericht die Kosten auferlegt hat. Entsprechendes gilt für ein sich anschließendes Rechtsbeschwerdeverfahren und für das Verfahren über die Rüge wegen Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör.

(3) Die §§ 23 und 24 gelten nicht im Rechtsmittelverfahren.

(1) Soweit sich in einer vermögensrechtlichen Angelegenheit der Geschäftswert aus den Vorschriften dieses Gesetzes nicht ergibt und er auch sonst nicht feststeht, ist er nach billigem Ermessen zu bestimmen.

(2) Soweit sich in einer nichtvermögensrechtlichen Angelegenheit der Geschäftswert aus den Vorschriften dieses Gesetzes nicht ergibt, ist er unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere des Umfangs und der Bedeutung der Sache und der Vermögens- und Einkommensverhältnisse der Beteiligten, nach billigem Ermessen zu bestimmen, jedoch nicht über 1 Million Euro.

(3) Bestehen in den Fällen der Absätze 1 und 2 keine genügenden Anhaltspunkte für eine Bestimmung des Werts, ist von einem Geschäftswert von 5 000 Euro auszugehen.

(4) Wenn sich die Gerichtsgebühren nach den für Notare geltenden Vorschriften bestimmen, sind die für Notare geltenden Wertvorschriften entsprechend anzuwenden. Wenn sich die Notargebühren nach den für Gerichte geltenden Vorschriften bestimmen, sind die für Gerichte geltenden Wertvorschriften entsprechend anzuwenden.