Bundesgerichtshof Beschluss, 18. Juli 2013 - V ZB 173/12

bei uns veröffentlicht am18.07.2013
vorgehend
Landgericht Hannover, 16 O 98/10, 30.03.2012
Oberlandesgericht Celle, 4 U 62/12, 19.07.2012

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
V ZB 173/12
vom
18. Juli 2013
in dem Rechtsstreit
Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 18. Juli 2013 durch die Vorsitzende
Richterin Dr. Stresemann, die Richter Dr. Lemke, Prof. Dr. SchmidtRäntsch
und Dr. Roth und die Richterin Dr. Brückner

beschlossen:
Die Rechtsbeschwerde der Beklagten gegen den Beschluss des 4. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom 19. Juli 2012 wird als unzulässig verworfen.
Die Beklagten tragen die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens unter Einschluss der Kosten des Streithelfers der Kläger.

Gründe:

I.

1
Durch ihnen am 2. April 2012 zugestelltes Urteil des Landgerichts sind die Beklagten zur Duldung einer Wegenutzung verurteilt worden. Gegen dieses Urteil haben sie am 25. April 2012 Berufung eingelegt. Die Berufungsbegründungsfrist ist auf ihren Antrag bis zum 4. Juli 2012 verlängert worden. Mit einem am 4. Juli 2012 um 15.05 Uhr bei dem Oberlandesgericht eingegangenen Telefax haben die Beklagten beantragt, die Begründungsfrist wegen Erkrankung ihres Prozessbevollmächtigten bis zum 18. Juli 2012 zu verlängern. Diesen Antrag hat das Gericht am 5. Juli 2012 zurückgewiesen und die Beklagten zugleich auf die Versäumung der Begründungsfrist hingewiesen. Am 16. Juli 2012 haben die Beklagten Wiedereinsetzung in den vorigen Stand mit der anwaltlich versicherten Begründung beantragt, ihr Prozessbevollmächtigter habe die Berufungsbegründung am 4. Juli 2012 fertig stellen wollen, sei dazu aber nicht ge- kommen, weil er wegen Verdachts auf Herzinfarkt in ein Krankenhaus eingeliefert worden sei und nur noch die Weisung habe erteilen können, einen Fristverlängerungsantrag zu stellen, den sein Vertreter auch gestellt habe.
2
Das Oberlandesgericht hat das Wiedereinsetzungsgesuch zurückgewiesen und die Berufung wegen Versäumung der Berufungsbegründungsfrist als unzulässig verworfen. Dagegen wenden sich die Beklagten mit der Rechtsbeschwerde , mit welcher sie die Durchführung des Berufungsverfahrens erreichen wollen. Die Kläger beantragen, das Rechtsmittel zurückzuweisen.

II.

3
Das Berufungsgericht meint, den Beklagten sei Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Berufungsbegründungsfrist zu versagen , weil sie diese schuldhaft versäumt hätten. Zwar sei der Prozessbevollmächtigte der Beklagten wegen seiner Erkrankung nicht mehr in der Lage gewesen , die Berufungsbegründung rechtzeitig fertigzustellen. Es sei aber nichts dafür ersichtlich, dass und aus welchen Gründen er oder sein Vertreter nicht in der Lage gewesen wären, den Prozessbevollmächtigten der Kläger um das - nach der bereits bewilligten ersten Verlängerung erforderliche - Einverständnis mit einer weiteren Fristverlängerung zu bitten und einen ordnungsgemäßen Antrag auf Fristverlängerung zu stellen. Jedenfalls habe der Prozessbevollmächtigte der Beklagten zumindest den Versuch unternehmen müssen, dieses Einvernehmen zu erlangen.

III.

4
Die Rechtsbeschwerde hat keinen Erfolg.
5
1. Sie ist zwar gemäß § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, § 522 Abs. 1 Satz 4 ZPO ohne Zulassung statthaft. Zulässig ist sie aber gemäß § 574 Abs. 2 ZPO nur, wenn die dort bestimmten weiteren Voraussetzungen gegeben sind. Das ist nicht der Fall. Die Sache hat weder grundsätzliche Bedeutung (§ 574 Abs. 2 Nr. 1 ZPO) noch ist eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich (§ 574 Abs. 2 Nr. 2 ZPO). Insbesondere hat das Berufungsgericht keine überzogenen Anforderungen gestellt, die den Beklagten den Zugang zu der an sich gegebenen Berufung unzumutbar erschweren (vgl. dazu nur Senat, Beschluss vom 12. April 2010 - V ZB 224/09, NJW-RR 2010, 1096 Rn. 4 mwN).
6
2. Die Beklagten haben die Berufungsbegründungsfrist versäumt. Sie haben zwar rechtzeitig vor ihrem Ablauf eine weitere Verlängerung beantragt; die Frist wäre auch gewahrt worden, wenn diesem Antrag nachträglich entsprochen worden wäre (BGH, Beschluss vom 18. März 1982 - GSZ 1/81, BGHZ 83, 217, 220). Das Berufungsgericht hat den Antrag aber mit der rechtsfehlerfreien Begründung zurückgewiesen, den Beklagten sei bereits eine Fristverlängerung von einem Monat gemäß § 520 Abs. 2 Satz 3 ZPO bewilligt worden und eine weitere Verlängerung der Frist sei nach § 520 Abs. 2 Satz 2 ZPO nur mit Einwilligung der Kläger möglich gewesen, zu der sich der Antrag nicht verhalte. Die Zulässigkeit der Berufung hängt deshalb davon ab, ob den Beklagten Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren ist.
7
3. Die Begründung, mit der das Berufungsgericht den Beklagten die form- und fristgerecht beantragte Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Berufungsbegründungsfrist versagt hat, entspricht der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, die weder fortzubilden noch zu ergänzen ist. Auch werden die Anforderungen an die Einlegung von Rechtsmitteln nicht überspannt.
8
a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs muss sich ein Rechtsanwalt auf einen krankheitsbedingten Ausfall durch konkrete Maßnahmen zwar nur vorbereiten, wenn er einen solchen Ausfall vorhersehen kann (BGH, Beschluss vom 18. Oktober 1984 - III ZB 13/84, VersR 1985, 139, 140; Senat, Beschlüsse vom 23. November 1995 - V ZB 20/95, NJW 1996, 997, 998 und vom 18. September 2008 - V ZB 32/08, NJW 2008, 3571, 3572 Rn. 9). Das war hier nicht der Fall.
9
b) Ein Rechtsanwalt muss aber, auch wenn er - wie hier - unvorhergesehen erkrankt, das zur Fristwahrung unternehmen, was ihm dann möglich und zumutbar ist (BGH, Beschlüsse vom 11. März 1987 - VIII ZB 2/87, VersR 1987, 785, 786, vom 6. März 1990 - VI ZB 4/90, VersR 1990, 1026 und vom 8. Februar 2000 - XI ZB 20/99, juris Rn. 12; Senat, Beschlüsse vom 18. September 2003 - V ZB 23/03, FamRZ 2004, 182 und vom 18. September 2008 - V ZB 32/08, NJW 2008, 3571, 3572 Rn. 9). Das haben der Prozessbevollmächtigte der Beklagten und sein Vertreter versäumt.
10
aa) Die unvorhergesehene Erkrankung kann den Rechtsanwalt zwar außerstande setzen, noch irgendwelche fristwahrenden Maßnahmen zu ergreifen (vgl. z.B. Senat, Beschluss vom 18. September 2008- V ZB 32/08, NJW 2008, 3571, 3572 Rn. 12). So lag es hier jedoch nach der anwaltlichen Versicherung des Prozessbevollmächtigten der Beklagten nicht. Er war in der Lage, die Anweisung zu erteilen, für eine Fristverlängerung zu sorgen, und er hat diese Anweisung auch noch erteilt, bevor er in das Krankenhaus eingeliefert wurde.
11
bb) Zu den Maßnahmen, die der mit der Fristverlängerung beauftragte Vertreter dann ergreifen muss, gehört die Feststellung, ob die Fristverlängerung im Ermessen des Gerichts steht oder von der Zustimmung des Gegners abhängt , und im zweiten Fall die Nachfrage bei dem Gegner, ob er die erforderliche Zustimmung erteilt (BGH, Beschluss vom 7. März 2013 - I ZB 67/12, NJW-RR 2013, 1011, 1012 Rn. 8). Mit einem Antrag auf Verlängerung der Rechtsmittelbegründungsfrist darf er sich erst begnügen, wenn eine Nachfrage nicht möglich ist oder wenn sie ergeben hat, dass der Gegner die Zustimmung nicht erteilt oder zu einer Äußerung dazu in absehbarer Zeit vor Ablauf der Frist nicht imstande ist. Dass einer dieser Umstände vorgelegen hat, haben die Beklagten weder dargelegt noch glaubhaft gemacht.
12
c) Dieser Fehler wäre für die Versäumung der Frist nicht ursächlich geworden , wenn die Kläger die Zustimmung zu einer weiteren Fristverlängerung verweigert oder sich hierzu nicht oder nicht rechtzeitig geäußert hätten. Keiner dieser Fälle ist festgestellt. Entsprechende Feststellungen lassen sich im Nachhinein auch nicht mehr treffen, weil die Beklagten weder dargelegt noch glaubhaft gemacht haben, dass einer dieser Fälle vorgelegen hat. Das geht zu ihren Lasten (vgl. BGH, Beschluss vom 7. März 2013 - I ZB 67/12, NJW-RR 2013, 1011, 1012 Rn. 8 aE).

IV.

13
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 und § 101 Abs. 1 ZPO. Stresemann Lemke Schmidt-Räntsch Roth Brückner
Vorinstanzen:
LG Hannover, Entscheidung vom 30.03.2012 - 16 O 98/10 -
OLG Celle, Entscheidung vom 19.07.2012 - 4 U 62/12 -

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(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat. (2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vo

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(1) Das Berufungsgericht hat von Amts wegen zu prüfen, ob die Berufung an sich statthaft und ob sie in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt und begründet ist. Mangelt es an einem dieser Erfordernisse, so ist die Berufung als unzulässig zu verwer

Zivilprozessordnung - ZPO | § 520 Berufungsbegründung


(1) Der Berufungskläger muss die Berufung begründen. (2) Die Frist für die Berufungsbegründung beträgt zwei Monate und beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber mit Ablauf von fünf Monaten nach der

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(1) Gegen einen Beschluss ist die Rechtsbeschwerde statthaft, wenn

1.
dies im Gesetz ausdrücklich bestimmt ist oder
2.
das Beschwerdegericht, das Berufungsgericht oder das Oberlandesgericht im ersten Rechtszug sie in dem Beschluss zugelassen hat.
§ 542 Abs. 2 gilt entsprechend.

(2) In den Fällen des Absatzes 1 Nr. 1 ist die Rechtsbeschwerde nur zulässig, wenn

1.
die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder
2.
die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts erfordert.

(3) In den Fällen des Absatzes 1 Nr. 2 ist die Rechtsbeschwerde zuzulassen, wenn die Voraussetzungen des Absatzes 2 vorliegen. Das Rechtsbeschwerdegericht ist an die Zulassung gebunden.

(4) Der Rechtsbeschwerdegegner kann sich bis zum Ablauf einer Notfrist von einem Monat nach der Zustellung der Begründungsschrift der Rechtsbeschwerde durch Einreichen der Rechtsbeschwerdeanschlussschrift beim Rechtsbeschwerdegericht anschließen, auch wenn er auf die Rechtsbeschwerde verzichtet hat, die Rechtsbeschwerdefrist verstrichen oder die Rechtsbeschwerde nicht zugelassen worden ist. Die Anschlussbeschwerde ist in der Anschlussschrift zu begründen. Die Anschließung verliert ihre Wirkung, wenn die Rechtsbeschwerde zurückgenommen oder als unzulässig verworfen wird.

(1) Das Berufungsgericht hat von Amts wegen zu prüfen, ob die Berufung an sich statthaft und ob sie in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt und begründet ist. Mangelt es an einem dieser Erfordernisse, so ist die Berufung als unzulässig zu verwerfen. Die Entscheidung kann durch Beschluss ergehen. Gegen den Beschluss findet die Rechtsbeschwerde statt.

(2) Das Berufungsgericht soll die Berufung durch Beschluss unverzüglich zurückweisen, wenn es einstimmig davon überzeugt ist, dass

1.
die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat,
2.
die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat,
3.
die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts nicht erfordert und
4.
eine mündliche Verhandlung nicht geboten ist.
Das Berufungsgericht oder der Vorsitzende hat zuvor die Parteien auf die beabsichtigte Zurückweisung der Berufung und die Gründe hierfür hinzuweisen und dem Berufungsführer binnen einer zu bestimmenden Frist Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben. Der Beschluss nach Satz 1 ist zu begründen, soweit die Gründe für die Zurückweisung nicht bereits in dem Hinweis nach Satz 2 enthalten sind. Ein anfechtbarer Beschluss hat darüber hinaus eine Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil mit Darstellung etwaiger Änderungen oder Ergänzungen zu enthalten.

(3) Gegen den Beschluss nach Absatz 2 Satz 1 steht dem Berufungsführer das Rechtsmittel zu, das bei einer Entscheidung durch Urteil zulässig wäre.

(1) Gegen einen Beschluss ist die Rechtsbeschwerde statthaft, wenn

1.
dies im Gesetz ausdrücklich bestimmt ist oder
2.
das Beschwerdegericht, das Berufungsgericht oder das Oberlandesgericht im ersten Rechtszug sie in dem Beschluss zugelassen hat.
§ 542 Abs. 2 gilt entsprechend.

(2) In den Fällen des Absatzes 1 Nr. 1 ist die Rechtsbeschwerde nur zulässig, wenn

1.
die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder
2.
die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts erfordert.

(3) In den Fällen des Absatzes 1 Nr. 2 ist die Rechtsbeschwerde zuzulassen, wenn die Voraussetzungen des Absatzes 2 vorliegen. Das Rechtsbeschwerdegericht ist an die Zulassung gebunden.

(4) Der Rechtsbeschwerdegegner kann sich bis zum Ablauf einer Notfrist von einem Monat nach der Zustellung der Begründungsschrift der Rechtsbeschwerde durch Einreichen der Rechtsbeschwerdeanschlussschrift beim Rechtsbeschwerdegericht anschließen, auch wenn er auf die Rechtsbeschwerde verzichtet hat, die Rechtsbeschwerdefrist verstrichen oder die Rechtsbeschwerde nicht zugelassen worden ist. Die Anschlussbeschwerde ist in der Anschlussschrift zu begründen. Die Anschließung verliert ihre Wirkung, wenn die Rechtsbeschwerde zurückgenommen oder als unzulässig verworfen wird.

4
2. Die Sache hat keine grundsätzliche Bedeutung (§ 574 Abs. 2 Nr. 1 ZPO). Eine Entscheidung des Berufungsgerichts ist weder zur Fortbildung des Rechts noch zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich (§ 574 Abs. 2 Nr. 2 ZPO), und zwar auch nicht deshalb (dazu: Senat, BGHZ 151, 221, 227; Beschl. v. 23. Oktober 2003, V ZB 28/03, NJW 2004, 367, 368; Beschl. v. 13. Mai 2004, V ZB 62/03, NJW-RR 2004, 1217), weil die Anforderungen , die das Berufungsgericht stellt, überzogen wären und der Beklagten den Zugang zu der an sich gegebenen Berufung unzumutbar erschwerten (vgl. dazu: BVerfGE 40, 88, 91; 67, 208, 212 f.; BVerfG NJW 1996, 2857; 2000, 1636; 2001, 1566; FamRZ 2002, 533; Senat, Beschl. v. 23. Oktober 2003, V ZB 28/03, NJW 2004, 367, 368).

(1) Der Berufungskläger muss die Berufung begründen.

(2) Die Frist für die Berufungsbegründung beträgt zwei Monate und beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung. Die Frist kann auf Antrag von dem Vorsitzenden verlängert werden, wenn der Gegner einwilligt. Ohne Einwilligung kann die Frist um bis zu einem Monat verlängert werden, wenn nach freier Überzeugung des Vorsitzenden der Rechtsstreit durch die Verlängerung nicht verzögert wird oder wenn der Berufungskläger erhebliche Gründe darlegt.

(3) Die Berufungsbegründung ist, sofern sie nicht bereits in der Berufungsschrift enthalten ist, in einem Schriftsatz bei dem Berufungsgericht einzureichen. Die Berufungsbegründung muss enthalten:

1.
die Erklärung, inwieweit das Urteil angefochten wird und welche Abänderungen des Urteils beantragt werden (Berufungsanträge);
2.
die Bezeichnung der Umstände, aus denen sich die Rechtsverletzung und deren Erheblichkeit für die angefochtene Entscheidung ergibt;
3.
die Bezeichnung konkreter Anhaltspunkte, die Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der Tatsachenfeststellungen im angefochtenen Urteil begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten;
4.
die Bezeichnung der neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel sowie der Tatsachen, auf Grund derer die neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel nach § 531 Abs. 2 zuzulassen sind.

(4) Die Berufungsbegründung soll ferner enthalten:

1.
die Angabe des Wertes des nicht in einer bestimmten Geldsumme bestehenden Beschwerdegegenstandes, wenn von ihm die Zulässigkeit der Berufung abhängt;
2.
eine Äußerung dazu, ob einer Entscheidung der Sache durch den Einzelrichter Gründe entgegenstehen.

(5) Die allgemeinen Vorschriften über die vorbereitenden Schriftsätze sind auch auf die Berufungsbegründung anzuwenden.

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
XI ZB 20/99
vom
8. Februar 2000
in dem Rechtsstreit
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden
Richter Nobbe und die Richter Dr. Schramm, Dr. Bungeroth, Dr. Müller
und Dr. Joeres
am 8. Februar 2000

beschlossen:
Die sofortige Beschwerde der Beklagten gegen den Beschluß des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Naumburg vom 17. September 1999 wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
Der Beschwerdewert beträgt 120.000 DM.

Gründe:


Das Landgericht hat die Beklagte zur Zahlung verurteilt. Das Urteil wurde am 28. Juli 1999 ihrem erstinstanzlichen Prozeßbevollmächtigten zugestellt. Mit Schriftsatz vom 26. August 1999, der am selben Tag als Telefax einging, legte der beim Oberlandesgericht Naumburg nicht zugelassene Rechtsanwalt H. gegen dieses Urteil Berufung ein, ohne anzugeben, daß dies für die Beklagte geschehe. Nachdem der Senatsvorsitzende ihn mit Telefax vom 30. August 1999 auf Bedenken gegen die Zulässigkeit der Berufung hingewiesen hatte, hat die Beklagte durch ihre inzwischen beauftragten neuen Prozeßbevollmächtigten mit Schriftsatz vom 16. September 1999 erneut Berufung eingelegt und zugleich gegen die Versäumung der Berufungsfrist Wiedereinsetzung in den vorigen Stand beantragt.

Sie hat vorgetragen und dies durch eidesstattliche Versicherungen ihres Ehemannes und ihres damaligen Prozeßbevollmächtigten, Rechtsanwalt H., glaubhaft gemacht: Bereits bei der Mandatierung am 23. oder 24. August 1999 sei Rechtsanwalt H. "schwer erkrankt" gewesen. Obwohl er am 25. August 1999 an starken Schmerzen im Bauchbereich gelitten habe und weder körperlich noch geistig in der Lage gewesen sei, seiner anwaltlichen Tätigkeit nachzugehen, habe er diese vor allem aus Existenzgründen fortgesetzt. Am 30. August 1999 sei er schließlich durch den Notarzt ins Krankenhaus eingewiesen worden, wo man auf der Intensivstation eine lebensbedrohliche Bauchspeicheldrüsenentzündung diagnostiziert habe.
Mit Beschluß vom 17. September 1999 hat das Oberlandesgericht den Wiedereinsetzungsantrag der Beklagten zurückgewiesen und ihre Berufung als unzulässig verworfen. Zur Begründung hat es ausgeführt:
Die Mängel der Berufungsschrift vom 26. August 1999 beruhten auf einem Verschulden des damaligen Prozeßbevollmächtigten, das sich die Beklagte gemäß § 85 Abs. 2 ZPO zurechnen lassen müsse. Dabei könne offenbleiben, ob Rechtsanwalt H. nicht gewußt habe, daß eine Berufung nur durch einen beim Oberlandesgericht Naumburg zugelassenen Anwalt wirksam eingelegt werden könne, oder ob er dies allein aufgrund seiner Erkrankung verkannt habe. In jedem Fall habe er die Mängel der Berufungsschrift zu vertreten, weil er trotz seiner Erkrankung ein neues Mandat übernommen und nicht für eine Vertretung durch einen Kollegen gesorgt habe.
Gegen diesen am 28. September 1999 zugestellten Beschluß hat die Beklagte am 12. Oktober 1999 sofortige Beschwerde eingelegt. Sie
macht vor allem geltend, bei der Mandatserteilung sei die Erkrankung von Rechtsanwalt H. noch nicht so schwerwiegend gewesen, daß er ihre Interessen nicht mehr mit der gebotenen Sorgfalt hätte wahrnehmen können; vielmehr sei es erst am 25. August 1999 zu einer rapiden und nicht vorhersehbaren Verschlechterung seines Gesundheitszustandes gekommen. Er habe dann versucht, die eiligen Sachen zu bearbeiten. Da er zu diesem Zeitpunkt nicht mehr voll handlungsfähig gewesen sei, seien ihm bei der Einlegung der Berufung zwei Fehler unterlaufen.

II.


Die sofortige Beschwerde der Beklagten ist zulässig, aber nicht begründet.
1. Das Oberlandesgericht hat die Berufung der Beklagten zu Recht als unzulässig verworfen. Die von Rechtsanwalt H. am 26. August 1999 eingelegte Berufung ist unzulässig, weil er nicht beim Oberlandesgericht Naumburg zugelassen ist. Die von den jetzigen Prozeßbevollmächtigten der Beklagten am 16. September 1999 eingelegte Berufung wahrt die am 30. August 1999 abgelaufene Berufungsfrist nicht und ist deshalb unzulässig (§§ 516, 519 b Abs. 1 ZPO).
2. Wiedereinsetzung in den vorigen Stand (§ 233 ZPO) gegen die Versäumung der Berufungsfrist hat das Oberlandesgericht der Beklagten zu Recht versagt. Die Beklagte war nicht ohne ihr Verschulden verhindert , die Berufungsfrist einzuhalten. Denn ihren damaligen Prozeßbevollmächtigten Rechtsanwalt H. trifft an der Versäumung ein Verschulden , das sich die Beklagte gemäß § 85 Abs. 2 ZPO zurechnen lassen muß. Als Rechtsanwalt mußte er unbedingt wissen, daß er, ohne
beim Oberlandesgericht Naumburg zugelassen zu sein, dort keine zulässige Berufung einlegen konnte und daß der Berufungskläger und der Berufungsbeklagte in der Berufungsschrift anzugeben sind.
Seine Erkrankung räumt ein Verschulden nicht aus; denn es kann nicht davon ausgegangen werden, daß Rechtsanwalt H. seine fehlende Postulationsfähigkeit krankheitsbedingt unverschuldet nicht erkannt hat.
Wenn er, wie die Beklagte im Wiedereinsetzungsantrag vorgetragen hat, bereits bei der Mandatierung am 23. oder 24. August 1999 "schwer erkrankt" war, hätte er die Übernahme des Mandats zur Einlegung der Berufung beim Oberlandesgericht Naumburg ablehnen müssen , zumal er dort nicht zugelassen war. Wenn, wie die Beklagte nunmehr in ihrer Beschwerdebegründung vorträgt, am 23. und 24. August 1999 nur ein "leichter Erkrankungszustand" in Form von Unbehagen und kleineren Schmerzen vorhanden war, der eine Mandatsübernahme nicht ausschloß, mußte Rechtsanwalt H. trotz seiner Erkrankung unbedingt klar sein, daß er selbst zur Einlegung der Berufung beim Oberlandesgericht Naumburg nicht befugt war.
Er hätte deshalb für den Fall, daß sich seine Erkrankung verschlimmerte , geeignete Vorsorge treffen müssen, daß ein Vertreter vorhanden war, der die notwendigen Prozeßhandlungen vornehmen oder veranlassen konnte (vgl. BGH, Beschlüsse vom 11. März 1991 - II ZB 1/91, VersR 1991, 1270, 1271 und vom 26. Februar 1996 - II ZB 7/95, NJW 1996, 1540, 1541). Daß dies geschehen ist, hat die Beklagte nicht vorgetragen.
Dieses Organisationsverschulden wäre zwar, da für die eingetretene Fristversäumung nicht kausal, irrelevant, wenn die Erkrankung so plötzlich und unvorhersehbar aufgetreten oder akut geworden wäre, daß Rechtsanwalt H. einen Vertreter oder einen beim Oberlandesgericht Naumburg zugelassenen Rechtsanwalt nicht mehr hätte einschalten können oder dies für ihn nicht zumutbar war (vgl. BGH, Beschlüsse vom 6. März 1990 - VI ZB 4/90, VersR 1990, 1026 und vom 11. März 1991 - II ZB 1/91, VersR 1991, 1270, 1271). Davon kann hier indes nicht ausgegangen werden.
Nach dem Vorbringen der Beklagten war Rechtsanwalt H. schon bei der Übernahme des Mandats am 23. und 24. August 1999 erkrankt, ist aber noch am 25. und 26. August 1999 seiner Tätigkeit als Rechtsanwalt nachgegangen und erst am 30. August 1999 ins Krankenhaus eingeliefert worden. Nichts spricht dafür, daß er am 26. August 1999, wie geschehen, zwar die Berufungsschrift veranlassen und unterzeichnen konnte, aber nicht mehr in der Lage war, einen beim Oberlandesgericht Naumburg zugelassenen Rechtsanwalt anzurufen oder einem etwaigen Vertreter seine Erkrankung mitzuteilen.
Daß Rechtsanwalt H. nach gerichtlichem Hinweis auf die Mängel der Berufungsschrift am 30. August 1999 krankheitsbedingt nicht mehr in der Lage war, für die erneute Einlegung der Berufung durch einen beim Oberlandesgericht Naumburg zugelassenen Rechtsanwalt zu sorgen , ändert nichts daran, daß er die Versäumung der Berufungsfrist verschuldet hat.
3. Die sofortige Beschwerde war daher mit der Kostenfolge des § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.
Nobbe Richter am Dr. Bungeroth Bundesgerichtshof Dr. Schramm ist urlaubsbedingt verhindert seine Unterschrift beizufügen. Nobbe Dr. Müller Dr. Joeres

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
V ZB 23/03
vom
18. September 2003
in dem Rechtsstreit
Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 18. September 2003 durch
den Vizepräsidenten des Bundesgerichtshofes Dr. Wenzel, die Richter Tropf,
Dr. Klein, Dr. Schmidt-Räntsch und die Richterin Dr. Stresemann

beschlossen:
Die Rechtsbeschwerde der Beklagten gegen den Beschluß der 1. Zivilkammer des Landgerichts Köln vom 11. März 2003 wird auf ihre Kosten als unzulässig verworfen. Gegenstandswert des Beschwerdeverfahrens: 12.220,96

Gründe:

I.


Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Amtsgerichts Köln vom 17. Dezember 2002, durch das sie zur Räumung einer unter Zwangsverwaltung stehenden Wohnung ihrer Mutter verurteilt worden ist, ging am 21. Januar 2003 bei dem Landgericht Köln ein. Nach Ablauf der Frist zur Begründung der Berufung am 24. Februar 2003 teilte der Prozeßbevollmächtigte der Beklagten mit Schriftsatz vom 27. Februar 2003 mit, er sei in den vergangenen zwei Wochen zur Ausübung seiner anwaltlichen Tätigkeit außerstande gewesen und erst jetzt wieder hierzu in der Lage; er werde die Begründung am 28. Februar 2003 vorlegen, was auch geschah. Am 7. März 2003 beantragte er Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Begründungsfrist. Er habe sich insbesondere in der Zeit vom 21. bis 26. Februar 2003 in einer ge-
sundheitlichen Ausnahmesituation befunden, die es ihm unmöglich gemacht habe, seiner anwaltlichen Tätigkeit nachzugehen. Mit Beschluß vom 11. März 2003 hat das Landgericht den Antrag als unbegründet zurückgewiesen. Dagegen richtet sich die Rechtsbeschwerde der Beklagten. Das Landgericht hat durch weiteren Beschluß vom 14. April 2003 die Berufung der Beklagten als unzulässig verworfen; gegen diesen Beschluß hat die Beklagte ebenfalls Rechtsbeschwerde eingelegt, die Gegenstand eines gesonderten Verfahrens ist.

II.


Die Rechtsbeschwerde ist nach §§ 238 Abs. 2 Satz 1, 522 Abs. 1 Satz 4, 574 Abs. 1 Nr. 1 ZPO statthaft, aber unzulässig, weil die Zulassungsgründe des § 574 Abs. 2 ZPO nicht gegeben sind.
1. Die Zulässigkeit der Rechtsbeschwerde unter dem Gesichtspunkt der Fortbildung des Rechts setzt voraus, daß es für die rechtliche Beurteilung typischer oder verallgemeinerungsfähiger Sachverhalte an einer richtungsweisenden Orientierung ganz oder teilweise fehlt (Senat, BGHZ 151, 221, 225). Das ist hier nicht der Fall. Die Frage, unter welchen Voraussetzungen einer Partei wegen der Erkrankung ihres Prozeßbevollmächtigten Wiedereinsetzung zu gewähren ist, ist in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes geklärt. Danach muß der Rechtsanwalt einer Partei grundsätzlich dafür Sorge tragen, daß die laufenden Rechtsmittelfristen kontrolliert und die erforderlichen Maßnahmen zur Wahrung solcher Fristen ergriffen werden, wenn er selbst dazu wegen einer Erkrankung nicht in der Lage ist (BGH, Beschl. v. 6. März 1990, VI ZB
4/90, VersR 1990, 1026; Beschl. v. 11. März 1991, II ZB 1/91, VersR 1991, 1270; Beschl. v. 26. November 1998, IX ZB 84/98, AnwBl 1999, 227; Beschl. v. 8. Februar 2000, XI ZB 20/99 veröffentlicht bislang nur bei juris). Eine Ausnahme ist nur dann anzuerkennen, wenn die Erkrankung den Rechtsanwalt überrascht und Maßnahmen zur Fristwahrung nicht mehr zumutbar sind (BGH, Beschl. v. 6. März 1990, VI ZB 4/90, VersR 1990, 1026). Ist ein Rechtsanwalt erkrankt, muß er Vorsorge auch für den Fall treffen, daß sich seine Erkrankung verschlimmert. Daß er die Entwicklung seiner Erkrankung günstiger einschätzt, entlastet ihn nicht (BGH, Beschl. v. 8. Februar 2000, XI ZB 20/99, veröffentlicht bislang nur bei juris; vgl. dazu auch BGH, Beschl. v. 3. Dezember 1998, X ZR 181/98, NJW-RR 1999, 938). Diese Grundsätze gelten für Rechtsanwälte, die mit anderen in einer Sozietät verbunden, genauso wie für Rechtsanwälte, die - wie der Prozeßbevollmächtigte der Beklagten - eine Einzelkanzlei haben (BGH, Beschl. v. 6. März 1990, VI ZB 4/90, VersR 1990, 1026; Beschl. v. 26. November 1998, IX ZB 84/98, AnwBl 1999, 227).
2. Die Rechtsbeschwerde ist auch nicht zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zulässig.

a) Diese Voraussetzung ist namentlich in den Fällen einer Divergenz gegeben (Senat, BGHZ 151, 221, 226). Entgegen der Annahme der Rechtsbeschwerde liegt eine solche Divergenz hier nicht vor. Die Beklagte hat nämlich nicht dargelegt, daß die angefochtene Entscheidung ein und dieselbe Rechtsfrage anders beantwortet als die von ihr angeführte höchstrichterliche Rechtsprechung , also einen Rechtssatz aufstellt, der von einem die Vergleichsentscheidungen tragenden Rechtssatz abweicht (vgl. BGHZ 89, 149, 151; Senat, BGHZ 151, 42, 45). Das Landgericht ist im Gegenteil ausdrücklich von der
Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ausgegangen, die es auch im we- sentlichen zutreffend wiedergegeben hat. Dafür, daß und in welcher Hinsicht sich das Landgericht hiervon distanzieren und strengere Grundsätze hat anlegen wollen, lassen sich seiner Entscheidung Anhaltspunkte nicht entnehmen.
b) Eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts ist zu Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung auch dann erforderlich, wenn bei der Auslegung oder Anwendung revisiblen Rechts Fehler über die Einzelfallentscheidung hinaus die Interessen der Allgemeinheit nachhaltig berühren (Senat, BGHZ 51, 221, 226). Solche Fehler sind dem Landgericht indessen nicht unterlaufen. Das Landgericht hat die von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze zur Gewährung der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand bei der Erkrankung des Rechtsanwalts richtig angewandt und hierbei auch unter Berücksichtigung der großen Bedeutung der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand für den effektiven Rechtsschutz (dazu: Senat, BGHZ 151, 221, 227 f.) keine überzogenen Anforderungen gestellt. Die Einschätzung des Landgerichts , seine Erkrankung am Wochenende vor dem Ablauf der Berufungsbegründungsfrist habe den Prozeßbevollmächtigten der Beklagten nicht unvorbereitet und überraschend getroffen, ist als tatrichterliche Würdigung einer Überprüfung im Rechtsbeschwerdeverfahren nur eingeschränkt zugänglich, insoweit aber nicht zu beanstanden. Der Prozeßbevollmächtigte der Beklagten hat dem Landgericht mit seinem Schriftsatz vom 27. Februar 2002 anwaltlich versichert, daß er in den vergangenen zwei Wochen ernstlich erkrankt gewesen sei. Auch wenn er in dieser Zeit nicht imstande gewesen sein sollte, seiner anwaltlichen Tätigkeit nachzugehen, so wäre ihm doch zumutbar gewesen, den Rechtsanwaltskollegen , mit dem er nach seinen Angaben im Wiedereinsetzungsgesuch in solchen Fällen zusammenarbeitet, um Durchsicht des Fristenbuchs und um Stellung etwa erforderlicher Anträge zur Verlängerung der Berufungsbegrün-
dungsfrist zu bitten. Dies hat er indessen versäumt. Daß er an seine rechtzeitige Genesung glaubte, entlastet ihn nicht. Die von ihm selbst vorgetragene Ernstlichkeit seiner Erkrankung gab ihm Veranlassung, auch mit der dann eingetretenen gegenteiligen Möglichkeit zu rechnen und die zudem mit einfachen Mitteln möglichen fristwahrenden Maßnahmen zu ergreifen.

III.


Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.
Wenzel Tropf Klein Schmidt-Räntsch Stresemann
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3. Die Entscheidung des Berufungsgerichts stellt sich aber aus anderen Gründen als richtig dar. Der Prozessbevollmächtigte der Klägerin hat die Berufungsbegründungsfrist schuldhaft versäumt, weil er nach seiner unvorhergesehenen Erkrankung nicht versucht hat, eine Verlängerung dieser Frist zu erreichen. Ein Rechtsanwalt muss auch bei einer unvorhergesehenen Erkrankung alle ihm dann noch möglichen und zumutbaren Maßnahmen zur Wahrung einer Frist ergreifen (st. Rspr.; vgl. nur BGH, NJW 2008, 3571 Rn. 9 mwN). Der Prozessbevollmächtigte der Klägerin hat zwar im Rechtsbeschwerdeverfahren anwaltlich versichert, er sei aufgrund seiner Erkrankung nicht mehr imstande gewesen , selbst einfachste anwaltliche Tätigkeiten zu verrichten und habe seinen Versuch, die Berufungsbegründungsschrift abzufassen, deshalb bereits nach wenigen Minuten abbrechen müssen. Damit hat er aber nicht glaubhaft ge- macht, dass es ihm nicht möglich und zumutbar war, beim Berufungsgericht eine Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist zu beantragen und - im Blick darauf, dass das Berufungsgericht diese Frist bereits antragsgemäß um einen Monat verlängert hatte und eine weitere Verlängerung nur mit Einwilligung des Gegners möglich war (§ 520 Abs. 2 Satz 2 und 3 ZPO) - den Prozessbevollmächtigten der Beklagten um Zustimmung zur Fristverlängerung zu bitten. Es kann zwar nicht festgestellt werden, dass der Prozessbevollmächtigte der Beklagten sich mit einer weiteren Fristverlängerung einverstanden erklärt hätte. Darauf kann sich der Prozessbevollmächtigte der Klägerin jedoch nicht mit Erfolg berufen. Hat ein Rechtsanwalt nicht alle ihm möglichen und zumutbaren Maßnahmen zur Wahrung einer Berufungsbegründungsfrist ergriffen, geht es zu seinen Lasten, wenn nicht festgestellt werden kann, dass die Frist auch bei Durchführung dieser Maßnahmen versäumt worden wäre.

(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.

(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.

(3) (weggefallen)

(1) Die durch eine Nebenintervention verursachten Kosten sind dem Gegner der Hauptpartei aufzuerlegen, soweit er nach den Vorschriften der §§ 91 bis 98 die Kosten des Rechtsstreits zu tragen hat; soweit dies nicht der Fall ist, sind sie dem Nebenintervenienten aufzuerlegen.

(2) Gilt der Nebenintervenient als Streitgenosse der Hauptpartei (§ 69), so sind die Vorschriften des § 100 maßgebend.