Bundesgerichtshof Beschluss, 07. März 2013 - I ZB 67/12

Gründe:

1

I. Der Beklagte zu 3 (nachfolgend nur: der Beklagte) erstrebt die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Berufungsfrist.

2

Das Urteil des Landgerichts, das der Klage im Wesentlichen stattgegeben und die Widerklage des Beklagten abgewiesen hat, ist diesem am 10. Oktober 2008 zugestellt worden. Die Berufungsschrift des Beklagten ist am 10. November 2008 durch Telefax an den Bayerischen Verfassungsgerichtshof versandt worden. Dieser hat das Telefax an das Berufungsgericht weitergeleitet , wo es am 11. November 2008 eingegangen ist.

3

Der Beklagte hat wegen der Versäumung der Berufungsfrist die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand beantragt und hierzu vorgetragen:

4

In der Kanzlei seiner Prozessvertreter bestehe eine allgemeine Anweisung , bei fristwahrenden Schriftsätzen eine Vorab-Übersendung durch Telefax vorzubereiten und hierfür die entsprechende Telefaxnummer herauszusuchen. Dafür sei regelmäßig das Ortsverzeichnis „Gerichte und Finanzbehörden“ des Deutschen Anwaltsverlags zu verwenden. Vor der Absendung solle die Richtigkeit der Faxnummer erneut überprüft werden. Dabei sei anhand des Sendeprotokolls zu kontrollieren, ob die aus dem Schriftsatz ersichtliche Faxnummer fehlerfrei in das Faxgerät eingegeben worden sei.

5

Der in der Kanzlei seiner Prozessbevollmächtigten angestellte Rechtsanwalt G. habe die Berufungsschrift vorbereitet und der Rechtsanwaltsfachangestellten Sch. zur Ausfertigung übergeben. Dabei habe er das Ortsverzeichnis „Gerichte und Finanzbehörden“ des Deutschen Anwaltsverlags zur Hand genommen , Frau Sch. auf der aufgeschlagenen Seite die Kontaktdaten (Adresse und Telefaxnummer) des Berufungsgerichts gezeigt und ausdrücklich darauf hingewiesen, die Faxnummer sorgfältig in die Berufungsschrift zu übertragen und die eingetragenen Daten zu überprüfen. Frau Sch. habe die Faxnummer des Berufungsgerichts jedoch anhand des Eintrags bei „Google Maps“ ermittelt. Sie habe die dort für das Berufungsgericht angegebene Telefaxnummer - die tatsächlich die Telefaxnummer des Bayerischen Verfassungsgerichtshofs sei - in die Berufungsschrift übertragen.

6

Die Berufungsschrift sei später Rechtsanwältin Dr. E. zur Unterschrift vorgelegt worden. Diese habe die Kanzleimitarbeiterin R. gebeten, die Angaben in der Berufungsschrift noch einmal zu überprüfen. Frau R. habe die Faxnum- mer jedoch nicht erneut überprüft, sondern den Schriftsatz per Telefax unter Eingabe der aus dem Schriftsatz ersichtlichen Telefaxnummer versandt. Sodann habe sie die Richtigkeit der Angaben auf der Sendebestätigung überprüft.

7

Das Berufungsgericht hat dem Beklagten die begehrte Wiedereinsetzung versagt und hierzu ausgeführt:

8

Der Beklagte sei nicht ohne sein Verschulden verhindert gewesen, die Berufungsfrist einzuhalten. Deren Versäumung beruhe auf einem Organisationsverschulden seiner Prozessvertreter, das er sich nach § 85 Abs. 2 ZPO zurechnen lassen müsse.

9

Die nach dem Vorbringen des Beklagten in der Kanzlei seiner Prozessvertreter bestehende allgemeine Anweisung, zur Kontrolle des Ausgangs von Telefaxsendungen anhand des Sendeprotokolls zu überprüfen, ob die aus dem Schriftsatz ersichtliche Telefaxnummer fehlerfrei in das Faxgerät eingegeben worden sei, genüge nicht der erforderlichen Sorgfalt, weil Fehler bei der Ermittlung der in den Schriftsatz aufgenommenen Nummer dadurch nicht erkannt werden könnten. Eine Einzelanweisung an die Fachangestellte R., die im Sendeprototokoll ausgewiesene Nummer noch einmal mit dem - ansonsten in der Kanzlei verwendeten - Ortsverzeichnis „Gerichte und Finanzbehörden“ abzugleichen , sei nach dem Vortrag des Beklagten nicht gegeben worden.

10

Die Fristversäumung beruhe auf diesem Organisationsmangel, weil bei einer hinreichenden Anweisung nach der Versendung des Berufungsschriftsatzes an den Bayerischen Verfassungsgerichtshof die Verwendung einer falschen Telefaxnummer bemerkt und der Schriftsatz noch einmal fristwahrend an das Berufungsgericht gesandt worden wäre.

11

Bei dieser Sachlage komme es nicht darauf an, dass der Internetauftritt „Google Maps“ keine zuverlässige Quelle für die Ermittlung von Telefaxnummern sei. http://www.juris.de/jportal/portal/t/4m5/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=1&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR005330950BJNE067803301&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/4m5/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=1&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR005330950BJNE061502301&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/4m5/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=1&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR005330950BJNE061502301&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/q2s/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=3&numberofresults=41&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR000010949BJNE001800314&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/q2s/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=3&numberofresults=41&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR000010949BJNE013400314&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/q2s/ [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/q2s/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=3&numberofresults=41&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE310982008&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/q2s/ [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/q2s/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=3&numberofresults=41&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE310982008&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint - 5 -

12

II. Die gemäß § 574 Abs. 1 Nr. 1, § 238 Abs. 2 Satz 1, § 522 Abs. 1 Satz 4 ZPO statthafte Rechtsbeschwerde ist zulässig. Eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs ist zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung (§ 574 Abs. 2 Nr. 2 Fall 2 ZPO) erforderlich. Der angefochtene Beschluss verletzt den Beklagten in seinem verfassungsrechtlich gewährleisteten Anspruch auf wirkungsvollen Rechtsschutz (Art. 2 Abs. 1 GG in Verbindung mit dem Rechtsstaatsprinzip) und auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG). Dieser verbietet es, einer Partei die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand aufgrund von Anforderungen an die Sorgfaltspflichten ihres Prozessbevollmächtigten zu versagen, die nach höchstrichterlicher Rechtsprechung nicht verlangt werden und mit denen sie unter Berücksichtigung der Entscheidungspraxis des angerufenen Gerichts auch nicht rechnen musste (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Beschl. v. 9.4.2008 - I ZB 101/06, NJW-RR 2008, 1288 Tz. 7; Beschl. v. 11.6.2008 - XII ZB 184/07, NJW 2008, 2713 Tz. 6).

13

Das Berufungsgericht hätte dem Beklagten die beantragte Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nicht versagen dürfen. Der Beklagte war ohne sein Verschulden verhindert, die Berufungsfrist einzuhalten (§§ 233, 517 ZPO). Die Versäumung der Berufungsfrist beruht nicht auf einem Verschulden seiner Prozessbevollmächtigten , das der Beklagte sich nach § 85 Abs. 2 ZPO zurechnen lassen muss. Die in der Kanzlei der Prozessbevollmächtigten praktizierte Ausgangskontrolle beim Versand fristgebundener Schriftsätze per Telefax genügt zwar nicht den Anforderungen der Rechtsprechung (dazu 1). Das ist im Streitfall jedoch unerheblich, weil die Prozessbevollmächtigten des Beklagten eine konkrete Einzelanweisung erteilt haben, deren Befolgung die Fristwahrung sichergestellt hätte (dazu 2).

14

1. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs müssen Prozessbevollmächtigte in ihrem Büro für eine Ausgangskontrolle sorgen, die zuverlässig gewährleistet, dass fristgebundene Schriftsätze rechtzeitig abgesandt werden. Soll ein fristgebundener Schriftsatz durch Telefax übermittelt werden, ist in der Regel ein Sendebericht zu erstellen und auf etwaige Übermittlungsfehler und insbesondere auf die Richtigkeit der verwendeten Empfängernummer zu überprüfen. Hat der Rechtsanwalt es zulässigerweise einer ausreichend ausgebildeten und zuverlässigen Kanzleiangestellten überlassen, die Faxnummer des Gerichts zu ermitteln und in den Schriftsatz einzufügen, darf sich die Kontrolle des Sendeberichts nicht darauf beschränken, die darin ausgedruckte Faxnummer mit der zuvor in den Schriftsatz eingefügten Faxnummer zu vergleichen. Der Abgleich hat vielmehr anhand eines zuverlässigen Verzeichnisses zu erfolgen , um nicht nur Fehler bei der Eingabe, sondern auch schon bei der Ermittlung der Faxnummer oder ihrer Übertragung in den Schriftsatz aufdecken zu können (st. Rspr.; vgl. BGH, Beschl. v. 26.9.2006 - VIII ZB 101/05, NJW 2007, 996 Tz. 8; Beschl. v. 17.4.2007 - XII ZB 39/06, FamRZ 2007, 1095 Tz. 5; Beschl. v. 19.3.2008 - III ZB 80/07, NJW-RR 2008, 1379 Tz. 5 m.w.N.).

15

Nach dem Vorbringen des Beklagten besteht in der Kanzlei seiner Prozessbevollmächtigten lediglich eine allgemeine Anweisung, zur Kontrolle des Ausgangs von Telefaxsendungen anhand des Sendeprotokolls zu überprüfen, ob die aus dem Schriftsatz ersichtliche Telefaxnummer fehlerfrei in das Faxgerät eingegeben worden ist. Das genügt, wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat, der erforderlichen Sorgfalt nicht, weil Fehler bei der Ermittlung der in den Schriftsatz aufgenommenen Nummer dadurch nicht erkannt werden können.

16

2. Auf Unzulänglichkeiten der allgemeinen organisatorischen Vorkehrungen einer Kanzlei für die Ausgangskontrolle kommt es allerdings nicht an, wenn im Einzelfall konkrete Anweisungen erteilt worden sind, bei deren Befolgung die Fristwahrung sichergestellt gewesen wäre (vgl. BGH NJW-RR 2008, 1379 Tz. 7 m.w.N.). Das ist hier der Fall.

17

Hätte die Kanzleiangestellte R. die Einzelanweisung der Rechtsanwältin Dr. E. befolgt, die Angaben in der Berufungsschrift noch einmal zu überprüfen, wäre die Berufungsfrist gewahrt worden. Der Beklagte hat zwar nicht vorgetragen , die Rechtsanwältin habe der Kanzleiangestellten die konkrete Anweisung erteilt, zur Überprüfung der Faxnummer ein zuverlässiges Verzeichnis zu verwenden. Einer solchen konkreten Weisung bedurfte es entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts aber auch nicht. Nach dem Vorbringen des Beklagten bestand in der Kanzlei seiner Prozessbevollmächtigten die allgemeine Weisung , zur Ermittlung der Telefaxnummer des zuständigen Gerichts das Ortsverzeichnis „Gerichte und Finanzbehörden“ zu verwenden. Hätte die Kanzleiangestellte die Faxnummer in der Berufungsschrift anhand dieses Verzeichnisses überprüft, hätte sie den Fehler bei der Ermittlung der Faxnummer entdeckt.

18

Hätte die Kanzleiangestellte die Faxnummer in der Berufungsschrift vor dem Absenden des Schriftsatzes weisungsgemäß anhand des Ortsverzeichnisses „Gerichte und Finanzbehörden“ überprüft, um Fehler bei der Ermittlung der Faxnummer oder ihrer Übertragung in den Schriftsatz aufzudecken, hätte sie sich - wie geschehen - darauf beschränken dürfen, die im Sendebericht ausgedruckte Faxnummer mit der Faxnummer in der Berufungsschrift zu vergleichen, um Fehler bei der Eingabe der Faxnummer aufzuspüren. Unter diesen Umständen wäre es nicht erforderlich gewesen, die Faxnummer nach dem Absenden des Schriftsatzes nochmals anhand eines zuverlässigen Verzeichnisses zu überprüfen.

Gründe:

I.

1

Die Klägerin hat den Beklagten auf Räumung einer angemieteten Doppelhaushälfte und auf Zahlung rückständiger Miete in Anspruch genommen. Das Amtsgericht hat den Beklagten zur Zahlung von 27.389,61 € verurteilt und hinsichtlich des Räumungsantrags sowie eines weiteren Zahlungsantrags die Erledigung in der Hauptsache festgestellt. Das Urteil des Amtsgerichts ist dem Prozessbevollmächtigten des Beklagten am 28. Juli 2009 zugestellt worden. Die hiergegen gerichtete Berufung des Beklagten ist am 28. August 2009 beim Landgericht eingegangen. Auf Antrag des Prozessbevollmächtigten des Beklagten hat der Vorsitzende der Berufungskammer die Frist zur Begründung der Berufung um einen Monat bis zum 28. Oktober 2009 verlängert. Mit Schriftsatz vom 28. Oktober 2009, eingegangen beim Landgericht am selben Tag, hat der Prozessbevollmächtigte des Beklagten "unabhängig von einer Zustimmung der Gegenseite" um eine weitere Fristverlängerung für zwei Tage nachgesucht. Diesen Antrag hat er unter anwaltlicher Versicherung der Richtigkeit seiner Angaben damit begründet, dass er am 24. Oktober 2009 erkrankt aus dem Urlaub zurückgekehrt und außerdem seine Mitarbeiterin aufgrund einer schmerzhaften Verletzung am rechten Arm in ihrer Schreibfähigkeit eingeschränkt sei.

2

Der Vorsitzende der Berufungskammer hat die Klägerin mit Verfügung vom 28. Oktober 2009 zur Stellungnahme binnen dreier Tage aufgefordert. Am 30. Oktober 2009 ist die vom Prozessbevollmächtigten des Beklagten zwischenzeitlich gefertigte Berufungsbegründung beim Landgericht eingegangen. Die Klägerin hat mit Anwaltsschriftsatz vom 13. November 2009 ihre Einwilligung zur beantragten Fristverlängerung verweigert. Mit einem am 1. Dezember 2009 beim Landgericht eingegangenen Schriftsatz hat der Beklagte Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Berufungsbegründungsfrist beantragt und hierbei unter Vorlage einer ärztlichen Bescheinigung nähere Ausführungen zur Art und Schwere seiner Erkrankung gemacht und die bereits beschriebene Verletzung seiner Mitarbeiterin durch ein ärztliches Attest belegt.

3

Das Landgericht hat den Wiedereinsetzungsantrag zurückgewiesen und die Berufung des Beklagten als unzulässig verworfen. Zur Begründung hat es ausgeführt, der mit Schriftsatz vom 1. Dezember 2009 gestellte Wiedereinsetzungsantrag sei verfristet, weil die Erkrankung als Hindernis für die Fertigung der Berufungsbegründung am 30. Oktober 2009 geendet habe und hierdurch die Monatsfrist des § 234 Abs. 1 Satz 2 ZPO in Gang gesetzt worden sei. Den vor Fristablauf eingereichten Schriftsätzen könne kein konkludent gestellter Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand entnommen werden, weil die dortigen Ausführungen nicht den Anforderungen an die Darlegung eines Wiedereinsetzungsgrundes genügten. Dagegen wendet sich der Beklagte mit seiner form- und fristgerecht eingelegten Rechtsbeschwerde.

II.

4

Die Rechtsbeschwerde hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses, zur Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Berufungsbegründungsfrist und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

5

1. Die nach § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, § 522 Abs. 1 Satz 4, § 238 Abs. 2 Satz 1 ZPO statthafte Rechtsbeschwerde des Beklagten ist zulässig, weil eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung gefordert ist (§ 574 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 ZPO). Die angegriffene Entscheidung verletzt die verfassungsrechtlich verbürgten Ansprüche des Beklagten auf Gewährleistung wirkungsvollen Rechtsschutzes (Art. 2 Abs. 1 GG i.V.m. dem Rechtsstaatsprinzip) und auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG). Das Berufungsgericht hat die Anforderungen an die Darlegung eines Wiedereinsetzungsgrundes überspannt und dadurch dem Beklagten den Zugang zur Rechtsmittelinstanz in unzumutbarer, aus Sachgründen nicht mehr zu rechtfertigender Weise erschwert (st. Rspr., vgl. nur BVerfGK 9, 225, 228; BGH, Be- schlüsse vom 4. Juli 2002 - V ZB 16/02, BGHZ 151, 221, 227; vom 24. Juni 2010 - V ZB 170/09, WuM 2010, 592 Rn. 4; jeweils mwN).

6

2. Die Rechtsbeschwerde ist auch begründet. Dem Beklagten ist Wiedereinsetzung in den vorigen Stand (§ 233 ZPO) gegen die Versäumung der Berufungsbegründungsfrist zu gewähren, weil er ohne Verschulden an einer fristgerechten Begründung der eingelegten Berufung gehindert war und rechtzeitig (§ 234 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 ZPO) einen ausreichend begründeten Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gestellt hat.

7

a) Rechtsfehlerfrei ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen , dass der Beklagte die - bis zum 28. Oktober 2009 verlängerte - Frist zur Begründung der Berufung versäumt hat. Die Berufungsbegründung ist erst am Freitag, dem 30. Oktober 2009, und damit nach Ablauf der nicht erneut verlängerten Frist beim Berufungsgericht eingegangen.

8

b) Zu Unrecht hat das Berufungsgericht jedoch dem Beklagten eine Wiedereinsetzung in die versäumte Begründungsfrist versagt. Der Beklagte war infolge einer unvorhergesehenen Erkrankung seines als Einzelanwalt tätigen Prozessbevollmächtigten schuldlos daran gehindert, diese Frist zu wahren. Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht angenommen, der Beklagte habe diesen Hinderungsgrund nicht rechtzeitig in einer den Anforderungen an ein Wiedereinsetzungsgesuch genügenden Weise geltend gemacht.

9

aa) Dem Berufungsgericht ist allerdings darin beizupflichten, dass die Wiedereinsetzungsfrist von einem Monat (§ 234 Abs. 1 Satz 2 ZPO) mit dem Wegfall der eine Erstellung der Berufungsbegründung hindernden Erkrankung des Prozessbevollmächtigten des Beklagten, also mit Ablauf des 30. Oktober 2009, in Gang gesetzt wurde. Die Wiedereinsetzungsfrist beginnt nach § 234 Abs. 2 ZPO an dem Tage, an dem das Hindernis behoben ist. Das ist nicht erst dann der Fall, wenn das Hindernis nicht mehr besteht; die Frist beginnt vielmehr schon dann zu laufen, wenn das Weiterbestehen des Hindernisses nicht mehr als unverschuldet angesehen werden kann (vgl. BGH, Beschlüsse vom 19. Juni 2008 - V ZB 29/08, juris Rn. 5; vom 25. Oktober 2005 - V ZB 111/05, BGHReport 2006, 255 unter II 2; vom 13. Juli 2004 - XI ZB 33/03, NJW-RR 2005, 76 unter [II] 1 a; jeweils mwN).

10

Ausgehend von diesen Grundsätzen war der Beginn der Wiedereinsetzungsfrist nicht bis zum Zugang des Schriftsatzes der Klägerin vom 13. November 2009 hinausgeschoben, mit dem diese ihre Zustimmung zu der vom Beklagten am 28. Oktober 2009 beantragten erneuten Verlängerung der Begründungsfrist verweigert hat. Denn der Beklagte konnte im Hinblick auf die Bestimmung des § 520 Abs. 2 Satz 3 ZPO von vornherein nicht darauf vertrauen , dass ihm ohne Einwilligung der Gegenseite eine zweite Fristverlängerung gewährt würde (vgl. BGH, Beschluss vom 4. März 2004 - IX ZB 121/03, NJW 2004, 1742 unter 2). Nach dieser Vorschrift kann ohne Einverständnis des Gegners die Berufungsbegründungsfrist nur um bis zu einem Monat verlängert werden. Der ohne Einwilligung der Klägerin mögliche Verlängerungszeitraum war bereits durch die erste Fristverlängerung ausgeschöpft. Die somit erforderliche Zustimmung der Klägerin zu der am 28. Oktober 2009 erbetenen weiteren Verlängerung der Begründungsfrist um zwei Tage hat der Prozessbevollmächtigte des Beklagten nicht eingeholt. In Anbetracht dieser Umstände war der Beklagte , dem das Verschulden seines Prozessvertreters nach § 85 Abs. 2 ZPO zuzurechnen ist, nicht bis zu dem Zeitpunkt, in dem er von der Zustimmungsverweigerung der Gegenseite Mitteilung erhielt, schuldlos an einer fristgerechten Einreichung der Berufungsbegründungsfrist gehindert.

11

An der Wahrung der bis 28. Oktober 2009 verlängerten Berufungsbegründungsfrist war er nur deswegen ohne Verschulden gehindert, weil sein als Einzelanwalt tätiger Prozessbevollmächtigter infolge einer unvorhergesehenen kurzfristigen Erkrankung an einer fristgerechten Fertigung der Berufungsbegründungsschrift gehindert war und diese daher erst am 30. Oktober 2009 bei Gericht einreichen konnte (vgl. BGH, Beschluss vom 6. Juli 2009 - II ZB 1/09, NJW 2009, 3037 Rn. 7, 10). Da die Wiedereinsetzungsfrist von einem Monat (§ 234 Abs. 1 Satz 2 ZPO) bereits mit Ablauf des 30. Oktober 2009 in Gang gesetzt wurde, war sie bereits vor Eingang des am 1. Dezember 2009 gestellten Antrags auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand verstrichen.

12

bb) Diese Fristversäumung ist jedoch unschädlich, weil der Beklagte bereits vor Ablauf der Wiedereinsetzungsfrist konkludent ein Wiedereinsetzungsgesuch gestellt hat.

13

(1) Ein Wiedereinsetzungsantrag muss nicht ausdrücklich gestellt werden , er kann auch stillschweigend in einem Schriftsatz enthalten sein (BGH, Beschlüsse vom 5. Februar 1975 - IV ZB 52/74, BGHZ 63, 389, 392 f.; vom 17. Januar 2006 - XI ZB 4/05, NJW 2006, 1518 Rn. 13). Hierzu reicht aus, dass die Partei konkludent zum Ausdruck bringt, dass sie das Verfahren trotz verspäteter Einreichung der Rechtsmittel- oder Begründungsschrift fortsetzen will (vgl. BGH, Beschlüsse vom 20. Juli 2010 - XI ZB 19/09, juris Rn. 10; vom 5. Februar 1975 - IV ZB 52/74, aaO; jeweils mwN). Diese Voraussetzungen erfüllt der am 30. Oktober 2009 bei Gericht eingegangene Berufungsbegründungsschriftsatz, was auch das Berufungsgericht nicht verkennt. Dem Prozessbevollmächtigten des Beklagten war bewusst, dass am 30. Oktober 2009 die bis zum 28. Oktober 2009 verlängerte Berufungsbegründungsfrist bereits abgelaufen und eine weitere Fristverlängerung nicht erfolgt war. Gleichwohl erstrebte er - wie der Inhalt der Berufungsbegründung zeigt - eine Fortsetzung des Berufungsverfahrens mit dem Ziel der Aufhebung des angefochtenen Urteils.

14

(2) Die ergänzende Deutung der Berufungsbegründung als konkludent gestelltes Wiedereinsetzungsgesuch scheitert auch nicht daran, dass dieser Schriftsatz keine Angaben zu den Wiedereinsetzungsgründen enthält. Einer Darlegung der Wiedereinsetzungsgründe bedarf es nicht, wenn diese bereits aktenkundig sind (vgl. BGH, Beschlüsse vom 5. Februar 1975 - IV ZB 52/74, aaO; vom 17. Januar 2006 - XI ZB 4/05, aaO Rn. 14). Diese Voraussetzungen sind - entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts - im Streitfall erfüllt. Denn der Prozessbevollmächtigte des Beklagten hat bereits in seinem Fristverlängerungsantrag vom 28. Oktober 2009 die maßgeblichen Hinderungsgründe für eine rechtzeitige Fertigstellung der Berufungsbegründung aufgeführt. Der in seinem Briefkopf als Inhaber einer Einzelkanzlei ausgewiesene Prozessbevollmächtigte des Beklagten hat vorgetragen, dass er am 24. Oktober 2010 erkrankt aus dem Urlaub zurückgekehrt und seine Mitarbeiterin zeitgleich wegen einer schmerzhaften Verletzung am rechten Arm in ihrer Schreibfähigkeit eingeschränkt sei, weswegen eine Verlängerung der Begründungsfrist um zwei Tage notwendig werde. Dies genügt den von der höchstrichterlichen Rechtsprechung aufgestellten Anforderungen an eine aus sich heraus verständliche, geschlossene Schilderung der tatsächlichen Abläufe, aus denen sich die Gründe für die Fristversäumnis ergeben (vgl. BGH, Beschlüsse vom 14. März 2005 - II ZB 31/03, NJW-RR 2005, 793 unter II 3; vom 3. Juli 2008 - IX ZB 169/07, NJW 2008, 3501 Rn. 15; vom 21. Oktober 2010 - IX ZB 73/10, NJW 2011, 458 Rn. 17; jeweils mwN). Zwar sind die Angaben etwas allgemein gehalten, insbesondere ist die Art und Schwere der Erkrankung des Prozessbevollmächtigten nicht näher beschrieben worden. Diese Lücken sind jedoch unschädlich. Der Antragsteller hat sich zur Begründung der Fristversäumnis auf einen bestimmten Sachverhalt (eigene Erkrankung und Verletzung seiner Mitarbeiterin) festgelegt (vgl. BGH, Beschluss vom 3. Juli 2008 - IX ZB 169/07, aaO mwN). Anders als das Berufungsgericht meint, war der Beklagte nicht daran gehindert, nähere Einzelheiten zu diesem Sachverhalt auch noch nach Ablauf der Wiedereinsetzungsfrist vorzutragen.

15

(3) Zwar sind nach § 234 Abs. 1, § 236 Abs. 2 ZPO an sich alle Tatsachen , die für die Gewährung der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand von Bedeutung sein können, innerhalb der Antragsfrist vorzutragen. Jedoch dürfen erkennbar unklare oder ergänzungsbedürftige Angaben, deren Aufklärung nach § 139 ZPO geboten gewesen wäre, noch nach Fristablauf erläutert oder vervollständigt werden (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Beschlüsse vom 12. Juni 2001 - X ZB 14/01, BGHReport 2001, 982; vom 29. Januar 2002 - VI ZB 28/01, BGHReport 2002, 434; vom 13. Juni 2007 - XII ZB 232/06, NJW 2007, 3212 Rn. 8; vom 21. Oktober 2010 - IX ZB 73/10, aaO; jeweils mwN). Um solche Angaben handelt es sich bei den im Schriftsatz vom 1. Dezember 2009 geschilderten Einzelheiten der krankheitsbedingten Verhinderung des Prozessbevollmächtigten des Beklagten und dessen Mitarbeiterin. Das Berufungsgericht hätte im Hinblick auf die erkennbar fehlende Konkretisierung der beim Prozessbevollmächtigten der Beklagten aufgetretenen Krankheitssymptome vor einer Entscheidung über das Wiedereinsetzungsgesuch auf eine entsprechende Ergänzung des bisherigen Vorbringens hinwirken müssen. Ein unzulässiges Nachschieben neuer Tatsachen ist mit diesen ergänzenden Angaben nicht verbunden (vgl. auch BGH, Beschluss vom 6. Mai 1999 - VII ZB 6/99, NJW 1999, 2284 unter 3 c mwN). Auch eine Glaubhaftmachung der vorgetragenen Tatsachen ist rechtzeitig erfolgt, denn sie braucht nach § 236 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 2 ZPO nicht im Antrag enthalten zu sein, sondern kann auch noch im Verfahren selbst nachgeholt werden (vgl. hierzu Senatsbeschluss vom 20. März 1996 - VIII ZB 7/96, NJW 1996, 1682 unter II 1 a).

16

cc) Auf sein rechtzeitig gestelltes und ordnungsgemäß begründetes Gesuch ist dem Beklagten Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Ver- säumung der Berufungsbegründungsfrist zu gewähren (§ 233 ZPO). Er war ohne eigenes oder ihm nach § 85 Abs. 2 ZPO zurechenbares Verschulden seines Prozessbevollmächtigten daran gehindert, die Berufungsbegründung vor Ablauf der bis 28. Oktober 2009 verlängerten Frist einzureichen. Der Beklagte hat vorgetragen und durch Vorlage einer ärztlichen Bescheinigung glaubhaft gemacht, dass sein Prozessbevollmächtigter im Hinblick auf dessen plötzliche Erkrankung unverschuldet daran gehindert war, die bis zum 28. Oktober 2009 verlängerte Begründungsfrist einzuhalten.

17

(1) Den Ausführungen im Schriftsatz vom 1. Dezember 2009 ist zu entnehmen , dass sein Prozessbevollmächtigter unmittelbar nach dessen Urlaubsrückkehr am Abend des 24. Oktober 2009 an einer Magen-Darmgrippe, begleitet von starken Schwindelattacken, erkrankte und sich deswegen am Montag, dem 26. Oktober 2009, in ärztliche Behandlung begab. Ausweislich der ärztlichen Bescheinigung vom 27. November 2009 war er aufgrund dieser Beschwerden im Zeitraum vom 26. Oktober 2009 bis 30. Oktober 2009 arbeitsunfähig erkrankt. Weiter hat der Beklagte dargelegt, dass seinem Prozessbevollmächtigten im Hinblick auf dessen Erkrankung eine rechtzeitige und ordnungsgemäße Erstellung der Berufungsbegründung trotz entsprechender Arbeitsversuche nicht möglich war und die Einschaltung eines Vertreters in Anbetracht der Kürze der zur Verfügung stehenden Zeit und des Umfangs des zu bearbeitenden Prozessstoffes nicht in Betracht kam. Erschwerend kam hinzu, dass nach dem glaubhaft gemachten Vorbringen des Beklagten auch die Mitarbeiterin seines Prozessbevollmächtigten aufgrund einer am 27. Oktober 2009 erlittenen Verletzung am rechten Arm an diesem Tag und an den darauf folgenden Tagen in ihrer Schreibfähigkeit stark eingeschränkt war.

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(2) In Anbetracht dieser unvorhersehbar aufgetretenen und akuten Erkrankung des Prozessbevollmächtigten des Beklagten bestand auch keine Ver- pflichtung zur Beauftragung eines Vertreters. Ein Rechtsanwalt hat zwar im Rahmen seiner Organisationspflichten grundsätzlich auch dafür Vorkehrungen zu treffen, dass im Falle seiner Erkrankung ein Vertreter die notwendigen Prozesshandlungen vornimmt (vgl. BGH, Beschlüsse vom 26. Februar 1996 - II ZB 7/95, NJW 1996, 1540 unter II 1 b; vom 17. März 2005 - IX ZB 74/04, juris Rn. 5; vom 18. September 2008 - V ZB 32/08, NJW 2008, 3571 Rn. 9; jeweils mwN). Auf einen krankheitsbedingten Ausfall muss sich der Rechtsanwalt aber nur dann durch konkrete Maßnahmen vorbereiten, wenn er eine solche Situation vorhersehen kann (BGH, Beschlüsse vom 18. September 2008 - V ZB 32/08, aaO; vom 6. Juli 2009 - II ZB 1/09, aaO Rn. 10). Wird er dagegen unvorhergesehen krank, gereicht ihm eine unterbleibende Einschaltung eines Vertreters nicht zum Verschulden, wenn ihm diese weder möglich noch zumutbar war (vgl. BGH, Beschlüsse vom 8. Februar 2000 - XI ZB 20/99, juris Rn. 12; vom 18. September 2008 - V ZB 32/08, aaO Rn. 9, 12; vom 6. Juli 2009 - II ZB 1/09, aaO; jeweils mwN).

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So liegen die Dinge hier. Der Prozessbevollmächtigte des Beklagten ist am Abend seiner Urlaubsrückkehr plötzlich an einer schweren MagenDarmgrippe erkrankt, die bei ihm auch Schwindelattacken auslöste. Die Einschaltung eines Vertreters war im Hinblick auf die erst kurz vor Fristablauf eingetretene Erkrankung des Prozessbevollmächtigten des Beklagten und in Anbetracht des Umfangs der Sache nicht zumutbar. Der Vertreter hätte sich binnen zweier Tage (vom 26. Oktober bis 28. Oktober 2009) mit einem ihm bislang nicht bekannten Prozessstoff - gegebenenfalls nach Rücksprache mit dem Beklagten - vertraut machen und eine ordnungsgemäße Berufungsbegründung erstellen müssen, wobei er zudem wegen der eingeschränkten Arbeitsfähigkeit der Mitarbeiterin des Prozessbevollmächtigten des Beklagten auf eine eigene Schreibkraft hätte zurückgreifen müssen. Bei dieser Sachlage durfte der Pro- zessbevollmächtigte des Beklagten von der Beauftragung eines Vertreters absehen.

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Damit beruht die Fristversäumung nicht auf einem vorwerfbaren Verhalten des Prozessbevollmächtigten des Beklagten. Da er die versäumte Prozesshandlung auch rechtzeitig - mit am 30. August 2009 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz - nachgeholt hat, steht einer Wiedereinsetzung nichts im Wege. Ball Dr. Milger Dr. Hessel Dr. Achilles Dr. Fetzer