Bundesgerichtshof Beschluss, 07. Dez. 2006 - IX ZR 253/03

bei uns veröffentlicht am07.12.2006
vorgehend
Landgericht Braunschweig, 10 O 116/98, 09.07.2002
Oberlandesgericht Braunschweig, 2 U 101/02, 30.10.2003

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
IX ZR 253/03
vom
7. Dezember 2006
in dem Rechtsstreit
Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter
Dr. Fischer, die Richter Raebel, Vill, Cierniak und die Richterin Lohmann
am 7. Dezember 2006

beschlossen:
Die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision im Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Braunschweig vom 30. Oktober 2003 wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.
Der Wert des Beschwerdegegenstandes wird auf 111.784,25 € festgesetzt.

Gründe:


1
Die statthafte und auch im Übrigen zulässige Beschwerde (§ 544 ZPO) ist unbegründet. Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts (§ 543 Abs. 2 ZPO).
2
1. Das angefochtene Urteil enthält keinen Begründungsmangel im Sinne des § 547 Nr. 6 ZPO. Die hilfsweise erklärte Aufrechnung bezog sich nur auf den bezifferten Teil des Klageanspruchs, den das Berufungsgericht abgewiesen hat. Die Beklagten können den Aufrechnungseinwand erneut erheben, wenn der Kläger auf der Grundlage des Feststellungsanspruchs Zahlung verlangt. Der Mitverschuldenseinwand bezog sich gleichfalls nicht erkennbar auf den Teil des Streitgegenstandes, mit welchem die Beklagten in zweiter Instanz unterlegen sind.
3
2. Einen Anscheinsbeweis dafür, dass sich der Kläger bei entsprechender Empfehlung auch in zeitlicher Hinsicht beratungsgerecht verhalten hätte, hat das Berufungsgericht seiner Entscheidung nicht zugrunde gelegt. Vielmehr hat es die haftungsausfüllende Kausalität im Einzelfall nach § 287 ZPO gewürdigt. Die mögliche Grundsatzfrage eines Anscheinsbeweises für die Rechtzeitigkeit beratungsgerechten Verhaltens des Mandanten ist daher im Streitfall nicht zu entscheiden.
4
3. Zu einer grundsätzlichen Verdeutlichung des Begriffs der erhöhten Dringlichkeit im Sinne von § 937 Abs. 2 ZPO gibt die Beschwerdesache keine Veranlassung. Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung zwar darauf gestützt , dass hier rechtzeitig eine einstweilige Verfügung im Beschlusswege gegen die Verkäufer hätte erwirkt werden können, um die volle Auszahlung des Kaufpreises vom Notaranderkonto zu verhindern. Die Frage, ob eine "Selbstwiderlegung" der erhöhten Dringlichkeit durch den Antragsteller in Betracht kommt, wenn er in Kenntnis der Gefahrenlage Schritte zur Erlangung einstweiligen Rechtsschutzes hinauszögert, bedarf hier jedoch keiner Entscheidung. Derartige Umstände hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Sie ergeben sich auch nicht aus dem Vortrag der Beklagten.
5
4. Das Berufungsgericht hat die Beklagte zu 2 mit ihrer erst in zweiter Instanz erhobenen Verjährungseinrede zu Recht nach § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO ausgeschlossen. Eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung ist hierdurch nicht mehr aufgeworfen. Eine Klärung der Rechtsfrage im Laufe des Beschwerdeverfahrens ist zu berücksichtigen, wenn der Bundesgerichtshof ü- ber die Zulassung der Revision zu entscheiden hat (vgl. BGH, Beschl. v. 12. März 2003 - IV ZR 278/02, WM 2003, 986 unter 2. a). Sie ist in Abgrenzung zu BGHZ 161, 138 durch das Urteil des Bundesgerichtshofes vom 21. Dezember 2005 (X ZR 165/04, BGH-Report 2006, 599, 602 zu II. 5.) im Sinne des Berufungsurteils erfolgt.
Fischer Raebel Vill
Cierniak Lohmann
Vorinstanzen:
LG Braunschweig, Entscheidung vom 09.07.2002 - 10 O 116/98 -
OLG Braunschweig, Entscheidung vom 30.10.2003 - 2 U 101/02 -

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Zivilprozessordnung - ZPO | § 543 Zulassungsrevision


(1) Die Revision findet nur statt, wenn sie1.das Berufungsgericht in dem Urteil oder2.das Revisionsgericht auf Beschwerde gegen die Nichtzulassungzugelassen hat. (2) Die Revision ist zuzulassen, wenn1.die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat

Zivilprozessordnung - ZPO | § 287 Schadensermittlung; Höhe der Forderung


(1) Ist unter den Parteien streitig, ob ein Schaden entstanden sei und wie hoch sich der Schaden oder ein zu ersetzendes Interesse belaufe, so entscheidet hierüber das Gericht unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung. Ob und inwieweit e

Zivilprozessordnung - ZPO | § 544 Nichtzulassungsbeschwerde


(1) Die Nichtzulassung der Revision durch das Berufungsgericht unterliegt der Beschwerde (Nichtzulassungsbeschwerde). (2) Die Nichtzulassungsbeschwerde ist nur zulässig, wenn1.der Wert der mit der Revision geltend zu machenden Beschwer 20 000 Eur

Zivilprozessordnung - ZPO | § 531 Zurückgewiesene und neue Angriffs- und Verteidigungsmittel


(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszuge zu Recht zurückgewiesen worden sind, bleiben ausgeschlossen. (2) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sind nur zuzulassen, wenn sie1.einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht

Zivilprozessordnung - ZPO | § 547 Absolute Revisionsgründe


Eine Entscheidung ist stets als auf einer Verletzung des Rechts beruhend anzusehen,1.wenn das erkennende Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt war;2.wenn bei der Entscheidung ein Richter mitgewirkt hat, der von der Ausübung des Richteramts kraft Ges

Zivilprozessordnung - ZPO | § 937 Zuständiges Gericht


(1) Für den Erlass einstweiliger Verfügungen ist das Gericht der Hauptsache zuständig. (2) Die Entscheidung kann in dringenden Fällen sowie dann, wenn der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen ist, ohne mündliche Verhandl

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Bundesgerichtshof Urteil, 21. Dez. 2005 - X ZR 165/04

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Bundesgerichtshof Beschluss, 12. März 2003 - IV ZR 278/02

bei uns veröffentlicht am 12.03.2003

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS IV ZR 278/02 vom 12. März 2003 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein _____________________ ZPO § 544 Abs. 4 Ein Zulassungsgrund im Sinne von § 543 Abs. 2 ZPO kann infolge einer Veränderung der tatsächlichen
1 Urteil(e) in unserer Datenbank zitieren Bundesgerichtshof Beschluss, 07. Dez. 2006 - IX ZR 253/03.

Bundesgerichtshof Urteil, 11. Juli 2017 - X ZB 2/17

bei uns veröffentlicht am 11.07.2017

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL X ZB 2/17 Verkündet am: 11. Juli 2017 Anderer Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle In dem Verfahren wegen Erlass einer einstweiligen Verfügung Nachschlag

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(1) Die Nichtzulassung der Revision durch das Berufungsgericht unterliegt der Beschwerde (Nichtzulassungsbeschwerde).

(2) Die Nichtzulassungsbeschwerde ist nur zulässig, wenn

1.
der Wert der mit der Revision geltend zu machenden Beschwer 20 000 Euro übersteigt oder
2.
das Berufungsgericht die Berufung als unzulässig verworfen hat.

(3) Die Nichtzulassungsbeschwerde ist innerhalb einer Notfrist von einem Monat nach Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber bis zum Ablauf von sechs Monaten nach der Verkündung des Urteils bei dem Revisionsgericht einzulegen. Mit der Beschwerdeschrift soll eine Ausfertigung oder beglaubigte Abschrift des Urteils, gegen das die Revision eingelegt werden soll, vorgelegt werden.

(4) Die Beschwerde ist innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber bis zum Ablauf von sieben Monaten nach der Verkündung des Urteils zu begründen. § 551 Abs. 2 Satz 5 und 6 gilt entsprechend. In der Begründung müssen die Zulassungsgründe (§ 543 Abs. 2) dargelegt werden.

(5) Das Revisionsgericht gibt dem Gegner des Beschwerdeführers Gelegenheit zur Stellungnahme.

(6) Das Revisionsgericht entscheidet über die Beschwerde durch Beschluss. Der Beschluss soll kurz begründet werden; von einer Begründung kann abgesehen werden, wenn sie nicht geeignet wäre, zur Klärung der Voraussetzungen beizutragen, unter denen eine Revision zuzulassen ist, oder wenn der Beschwerde stattgegeben wird. Die Entscheidung über die Beschwerde ist den Parteien zuzustellen.

(7) Die Einlegung der Beschwerde hemmt die Rechtskraft des Urteils. § 719 Abs. 2 und 3 ist entsprechend anzuwenden. Mit der Ablehnung der Beschwerde durch das Revisionsgericht wird das Urteil rechtskräftig.

(8) Wird der Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision stattgegeben, so wird das Beschwerdeverfahren als Revisionsverfahren fortgesetzt. In diesem Fall gilt die form- und fristgerechte Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde als Einlegung der Revision. Mit der Zustellung der Entscheidung beginnt die Revisionsbegründungsfrist.

(9) Hat das Berufungsgericht den Anspruch des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör in entscheidungserheblicher Weise verletzt, so kann das Revisionsgericht abweichend von Absatz 8 in dem der Beschwerde stattgebenden Beschluss das angefochtene Urteil aufheben und den Rechtsstreit zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverweisen.

(1) Die Revision findet nur statt, wenn sie

1.
das Berufungsgericht in dem Urteil oder
2.
das Revisionsgericht auf Beschwerde gegen die Nichtzulassung
zugelassen hat.

(2) Die Revision ist zuzulassen, wenn

1.
die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder
2.
die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.
Das Revisionsgericht ist an die Zulassung durch das Berufungsgericht gebunden.

Eine Entscheidung ist stets als auf einer Verletzung des Rechts beruhend anzusehen,

1.
wenn das erkennende Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt war;
2.
wenn bei der Entscheidung ein Richter mitgewirkt hat, der von der Ausübung des Richteramts kraft Gesetzes ausgeschlossen war, sofern nicht dieses Hindernis mittels eines Ablehnungsgesuchs ohne Erfolg geltend gemacht ist;
3.
wenn bei der Entscheidung ein Richter mitgewirkt hat, obgleich er wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt und das Ablehnungsgesuch für begründet erklärt war;
4.
wenn eine Partei in dem Verfahren nicht nach Vorschrift der Gesetze vertreten war, sofern sie nicht die Prozessführung ausdrücklich oder stillschweigend genehmigt hat;
5.
wenn die Entscheidung auf Grund einer mündlichen Verhandlung ergangen ist, bei der die Vorschriften über die Öffentlichkeit des Verfahrens verletzt sind;
6.
wenn die Entscheidung entgegen den Bestimmungen dieses Gesetzes nicht mit Gründen versehen ist.

(1) Ist unter den Parteien streitig, ob ein Schaden entstanden sei und wie hoch sich der Schaden oder ein zu ersetzendes Interesse belaufe, so entscheidet hierüber das Gericht unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung. Ob und inwieweit eine beantragte Beweisaufnahme oder von Amts wegen die Begutachtung durch Sachverständige anzuordnen sei, bleibt dem Ermessen des Gerichts überlassen. Das Gericht kann den Beweisführer über den Schaden oder das Interesse vernehmen; die Vorschriften des § 452 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 bis 4 gelten entsprechend.

(2) Die Vorschriften des Absatzes 1 Satz 1, 2 sind bei vermögensrechtlichen Streitigkeiten auch in anderen Fällen entsprechend anzuwenden, soweit unter den Parteien die Höhe einer Forderung streitig ist und die vollständige Aufklärung aller hierfür maßgebenden Umstände mit Schwierigkeiten verbunden ist, die zu der Bedeutung des streitigen Teiles der Forderung in keinem Verhältnis stehen.

(1) Für den Erlass einstweiliger Verfügungen ist das Gericht der Hauptsache zuständig.

(2) Die Entscheidung kann in dringenden Fällen sowie dann, wenn der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen ist, ohne mündliche Verhandlung ergehen.

(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszuge zu Recht zurückgewiesen worden sind, bleiben ausgeschlossen.

(2) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sind nur zuzulassen, wenn sie

1.
einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht des ersten Rechtszuges erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist,
2.
infolge eines Verfahrensmangels im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht wurden oder
3.
im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht.
Das Berufungsgericht kann die Glaubhaftmachung der Tatsachen verlangen, aus denen sich die Zulässigkeit der neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel ergibt.

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
IV ZR 278/02
vom
12. März 2003
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
_____________________
Ein Zulassungsgrund im Sinne von § 543 Abs. 2 ZPO kann infolge einer
Veränderung der tatsächlichen Verhältnisse, die in der Revisionsinstanz zu
berücksichtigen ist, nach Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde entfallen.
BGH, Beschluß vom 12. März 2003 - IV ZR 278/02 - OLG Schleswig
LG Kiel
Der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat durch den Vorsitzenden
Richter Terno, den Richter Dr. Schlichting, die Richterin Ambrosius
und die Richter Wendt und Felsch
am 12. März 2003

beschlossen:
Die Beschwerde des Klägers gegen die Nichtzulassung der Revision im Urteil des 3. Zivilsenats des SchleswigHolsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig vom 4. Juni 2002 wird zurückgewiesen.
Der Kläger hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen.
Streitwert: 85.000

Gründe:


I. Der Kläger macht gegenüber der Beklagten, seiner Schwester, eine beeinträchtigende Schenkung (§ 2287 BGB) geltend. Der Klage liegt ein notarieller Erbvertrag aus dem Jahre 1994 zugrunde; danach sollte dem Kläger (als Miterben neben seiner Schwester) nach dem Tod des letztversterbenden Elternteils an dem damals seinen Eltern gehörenden Haus ein Miteigentumsanteil von 2/3 zustehen. Nach dem Tod des Va-

ters im Jahre 1998 übertrug die Mutter das Grundstück 1999 auf die Beklagte und traf mit ihr im Jahre 2001 eine notarielle Wohnungsrechtsund Pflegevereinbarung. Noch zu Lebzeiten der Mutter verlangte der Kläger die gerichtliche Feststellung, daß die Beklagte verpflichtet sei, ihm nach dem Tod der Mutter einen Anteil von 2/3 an dem Grundstück zu übertragen. Seine Klage hatte vor dem Landgericht Erfolg. Die Beklagte legte Berufung ein und verkaufte das Grundstück. Mit Rücksicht darauf hat der Kläger seinen Antrag in zweiter Instanz dahin geändert, daß die Beklagte verpflichtet sei, ihm 2/3 des Kaufpreises nach dem Tod der Mutter zu zahlen. Das Berufungsgericht hat die Klage als unzulässig abgewiesen , weil es vor dem Tod der Mutter an einem gegenwärtigen Rechtsverhältnis fehle, das gemäß § 256 ZPO gerichtlich festgestellt werden könne.
Der Kläger hat rechtzeitig und formgerecht Nichtzulassungsbeschwerde erhoben. Nach deren Einlegung ist die Mutter der Parteien gestorben.
II. Die zulässige Beschwerde bleibt ohne Erfolg.
1. Das Berufungsgericht hat unter anderem ausgeführt, selbst wenn der Kläger nach Anfall der Erbschaft einen Anspruch aus § 2287 BGB habe, lasse sich dessen konkreter Inhalt vor dem Erbfall auch deshalb nicht bestimmen, weil offen sei, ob der über das Grundstück abgeschlossene Kaufvertrag letztlich vollzogen werde. Insoweit macht die Nichtzulassungsbeschwerde geltend, das Berufungsgericht habe den Kläger unter Verletzung von § 139 ZPO sowie Art. 103 Abs. 1 GG nicht

auf diesen Gesichtspunkt hingewiesen; andernfalls hätte der Kläger seinen erstinstanzlichen Klageantrag auch in zweiter Instanz hilfsweise weiterverfolgt.
Mit Recht hält die Beklagte dem entgegen, daß dieser Gesichtspunkt nicht entscheidend gewesen sei: Das Berufungsgericht hat nämlich ein der gerichtlichen Feststellung nach § 256 ZPO zugängliches gegenwärtiges Rechtsverhältnis vor dem Tod der Mutter schon deshalb verneint , weil der Anspruch aus § 2287 BGB seinem Wortlaut nach vor Anfall der Erbschaft an den Vertragserben nicht bestehe und insbesondere durch Rücktritt des Erblassers vom Erbvertrag (§ 2294 BGB) hinfällig werden könne; ferner habe die Mutter der Parteien die (den Anspruch aus § 2287 BGB begründende) Schenkung noch zu Lebzeiten rückgängig machen können, etwa wegen Notbedarfs im Fall längerer und intensiver Pflegebedürftigkeit (§ 528 BGB) oder auch wegen groben Undanks (§ 530 BGB).
2. Soweit die Beschwerde geltend macht, die Zulässigkeit einer Klage, mit der eine Verpflichtung des Beschenkten aus § 2287 BGB schon vor dem Anfall der Erbschaft festgestellt werden soll, sei nicht nur in der Literatur umstritten, sondern das Berufungsgericht weiche mit seiner Auffassung auch von der Meinung des Oberlandesgerichts Koblenz ab (MDR 1987, 935 f.), werden damit zwar Grundsatzfragen im Sinne von § 543 Abs. 2 ZPO dargelegt. Wie die Beschwerdeerwiderung jedoch mit Recht hervorhebt, kommt es auf diese nach dem Tod der Mutter der Parteien nicht mehr an.


a) Ob ein Zulassungsgrund gegeben ist, beurteilt sich nach dem Zeitpunkt der Entscheidung über die Nichtzulassungsbeschwerde (Senatsbeschluß vom 20. November 2002 - IV ZR 197/02 - zur Veröffentlichung vorgesehen). Das Rechtsschutzbedürfnis sowie das in § 256 Abs. 1 ZPO geforderte Feststellungsinteresse sind auch in der Revisionsinstanz zu prüfen, jedenfalls wenn der Wegfall dieser Zulässigkeitsvoraussetzungen - wie hier - gerügt wird (vgl. BGH, Urteil vom 3. Mai 1983 - VI ZR 79/80 - NJW 1984, 1556 unter II 2 b bb; Urteil vom 13. April 1989 - IX ZR 148/88 - WM 1989, 927 unter I a.E.). Dabei sind neue Tatsachen - im vorliegenden Fall der Tod der Mutter der Parteien - zu berücksichtigen , wenn sie unstreitig sind und schützenswerte Belange der Gegenpartei nicht entgegenstehen (st. Rspr., vgl. etwa BGH, Urteil vom 3. Mai 1983 aaO; Urteil vom 10. Juli 1995 - II ZR 75/94 - DtZ 1995, 402 unter I). So liegt es hier: Beide Parteien berufen sich auf den Tod der Mutter; aus der Sicht des Klägers sind damit die Bedenken des Berufungsgerichts gegen die Zulässigkeit seiner Feststellungsklage gegenstandslos geworden; die Beklagte sieht in der neuen Tatsache den Wegfall der geltend gemachten Zulassungsgründe.

b) Auch wenn der Kläger nach einer Zulassung der Revision nicht zur Leistungsklage übergehen muß, kommt es für die gebotene Prüfung der Zulässigkeit seines Feststellungsantrags jedenfalls nicht mehr darauf an, daß die Erblasserin in den Vorinstanzen noch gelebt hat und der geltend gemachte Anspruch unter diesem Gesichtspunkt unsicher war. Mithin könnten auch bei Zulassung der Revision die Grundsatzfragen und die insoweit aufgetretene Divergenz in der Rechtsprechung nicht mehr höchstrichterlich geklärt werden. Das räumt die Nichtzulassungsbeschwerde ein.


c) Sie kündigt allerdings für den Fall einer Zulassung der Revision hilfsweise statt des in erster Linie weiterverfolgten Schlußantrags aus der Berufungsinstanz den Antrag an festzustellen, daß der in der Berufungsinstanz gestellte Antrag bis zum Tod der Mutter zulässig und begründet gewesen sei. Auch dieser Hilfsantrag wird aber nicht zu einer Klärung der geltend gemachten Zulassungsgründe führen: Entweder ist der in zweiter Instanz gestellte Feststellungsantrag (eventuell ergänzt um den erstinstanzlichen Antrag als Hilfsantrag) nunmehr als Hauptantrag zulässig (vgl. BGH Urteil vom 4. Juni 1996 - VI ZR 123/95 - NJW 1996, 2725, 2726 unter II 2) oder der Kläger müßte Leistungsklage erheben ; dann wäre der jetzt angekündigte Hilfsantrag bereits aus diesem Grunde unzulässig.

d) Im übrigen hat der Kläger ein rechtliches Interesse daran, unabhängig von der Begründetheit seines Anspruchs aus § 2287 BGB die Zulässigkeit der Klage in der Zeit vor dem Tod der Mutter nachträglich noch gerichtlich zu klären lassen, nicht dargelegt. Da die Beklagte auch die Begründetheit der Klage in Zweifel zieht und insbesondere ein lebzeitiges Eigeninteresse der Erblasserin an den Verfügungen zugunsten der Beklagten geltend macht, worüber das Berufungsgericht nicht entschieden hat, würde eine Revision voraussichtlich zur Zurückverweisung führen; ob es für eine spätere Kostenentscheidung auf die Zulässigkeit der Klage vor dem Tod der Mutter und damit auf die Zulassungsfragen ankommen könnte, ist nicht vorauszusehen. Nur für eine günstigere Entscheidung über die Prozeßkosten käme die Zulassung einer Revision aber ohnehin nicht in Betracht.

3. Also haben sich die Zulassungsgründe, soweit sie bei Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde begründet waren, jedenfalls vor der Entscheidung über die Beschwerde erledigt. Der Kläger hat die Beschwerde nicht für erledigt erklärt, sondern wegen angeblich offensichtlicher Rechtsfehler und der gerügten Verstöße gegen das Verfahrensrecht ausdrücklich aufrechterhalten. Die Beschwerde war daher mit der Kostenfolge aus § 97 ZPO zurückzuweisen.
Terno Dr. Schlichting Ambrosius
Wendt Felsch

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
X ZR 165/04 Verkündet am:
21. Dezember 2005
Wermes
Justizhauptsekretär
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Zylinderrohr
Auch wenn das gemeinschaftliche Recht auf ein technisches Schutzrecht, das
Miterfindern zusteht, nicht zu einem gemeinschaftlichen Recht am Schutzrecht
geführt hat, kommt ein finanzieller Ausgleich zu Gunsten des nicht eingetragenen
Miterfinders für die von diesem nicht wahrgenommene Möglichkeit in Betracht
, den Gegenstand der Erfindung selbst zu nutzen (Fortführung von BGHZ
162, 342 - Gummielastische Masse II).
BGB § 214 Abs. 1 (§ 222 Abs. 1 a.F.); ZPO § 531 Abs. 2
Hat sich der Schuldner nicht bereits außergerichtlich auf Verjährung berufen,
muss dem Umstand, dass bereits vor dem Schluss der mündlichen Verhandlung
erster Instanz Verjährung eingetreten ist, grundsätzlich durch Erhebung
der Einrede in dieser Instanz Rechnung getragen werden. Mit der erstmals im
Berufungsverfahren erhobenen Verjährungseinrede ist der Beklagte ausgeschlossen
, wenn nicht die Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 ZPO vorliegen
(Abgrenzung zu BGHZ 161, 138).
BGH, Urt. v. 21. Dezember 2005 - X ZR 165/04 - OLG Nürnberg
LG Nürnberg-Fürth
Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 21. Dezember 2005 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis und
die Richter Scharen, Keukenschrijver, Asendorf und Dr. Kirchhoff

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten und die Anschlussrevision des Klägers wird das laut Sitzungsprotokoll am 25. Oktober 2004 verkündete Endurteil des Oberlandesgerichts Nürnberg mit Ausnahme des Ausspruchs aufgehoben, dass in dem Tenor des am 21. April 2004 verkündeten Urteils des Landgerichts Nürnberg-Fürth unter I c (1) die Worte "sowie den Namen und Anschriften der Abnehmer" entfallen.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Der Kläger war Geschäftsführer einer Gesellschaft beschränkter Haftung, die auf die Herstellung von Schweißmaschinen spezialisiert ist. Die Beklagte ist ein Zulieferer der Automobilindustrie. 1991 zog sie den Kläger bei der Entwicklung eines insbesondere für Stoßdämpfer geeigneten Zylinder-/Behälterrohrs hinzu. Der Kläger und fünf Arbeitnehmer der Beklagten entwickelten eine Neuerung , die der Beklagten als Erfindung gemeldet wurde. Die Beklagte nahm gegenüber ihren Arbeitnehmern diese Erfindung als Diensterfindung unbeschränkt in Anspruch. Sie beantragte hierfür am 17. März 1992 ein Gebrauchsmuster, das am 27. Mai 1992 vom Deutschen Patentamt eingetragen wurde. Hiervon unterrichtete die Beklagte den Kläger mit Schreiben vom 29. Januar 1993 und teilte ihre Absicht mit, für die Erfindung in Spanien, Frankreich und Italien Patente anzumelden. Der Bitte anzugeben, ob er mit dem Anmeldeumfang einverstanden sei, entsprechend sandte der Kläger das Schreiben mit handschriftlichem Vermerk "bin mit dem Anmeldeumfang einverstanden" an die Beklagte zurück.
2
Die Beklagte kaufte in der Folgezeit bei der vom Kläger gesetzlich vertretenen Gesellschaft beschränkter Haftung jedenfalls einmal eine Schweißanlage für die Herstellung von Stoßdämpfern nach der Erfindung. Im Übrigen ist streitig , ob sich die Erwartung des Klägers erfüllte, an die Beklagte Schweißanlagen für die Herstellung von Stoßdämpfern nach der Erfindung liefern zu können.
3
Mit Schreiben vom 29. April 2002 wandte sich der Kläger mit dem Verlangen nach einer Entschädigung für seinen Miterfinderanteil an die Beklagte.
Dieses Verlangen wies die Beklagte mit dem Hinweis zurück, dem Kläger stehe keine Vergütung nach dem Gesetz über Arbeitnehmererfindungen zu.
4
Der Kläger hat daraufhin am 23. Dezember 2002 Stufenklage eingereicht , um eine angemessene Entschädigung in einer noch zu bestimmenden Höhe auf Grundlage eines Miterfinderanteils von 1/2 zu erhalten. Das Landgericht hat dem in erster Stufe gestellten Antrag entsprochen und die Beklagte verurteilt, dem Kläger darüber Auskunft zu erteilen und Rechnung zu legen, in welcher Art und in welchem Umfang sie und/oder ihr organisatorisch verbundene Unternehmen im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland im Zeitraum vom 17. März 1992 bis zum 31. März 2002 und in den Gebieten Frankreich, Italien und Spanien im Zeitraum seit dem 17. März 1992 Zylinder-/Behälterrohre näher bezeichneter erfinderischer Beschaffenheit benutzt, d.h. gewerbsmäßig hergestellt , angeboten, in Verkehr gebracht hat und/oder hat herstellen oder vertreiben lassen und/oder Lizenzen an Dritte vergeben hat und hieraus entgeltliche Vorteile gezogen hat und/oder Einnahmen aus Kauf- oder Austauschverträgen oder sonstige durch die bezeichnete Erfindung erzielte Vermögensvorteile erzielt hat, und zwar unter Angabe (1) der einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefermengen, -zeiten und -preisen sowie den Namen und Anschriften der Abnehmer, (2) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns, (3) von Lizenzeinnahmen bzw. fällig gewordenen Lizenzansprüchen, sowie den Namen und Anschriften der Lizenznehmer.
5
Auf die Berufung der Beklagten hat das Oberlandesgericht dieses Teilurteil unter Abweisung der Berufung im Übrigen dahingehend abgeändert, dass die Verurteilung zu (2) in Wegfall kommt und bei der Verurteilung zu (1) die Worte "sowie den Namen und Anschriften der Abnehmer" entfallen und die Klage insoweit abgewiesen wird.
6
Mit ihrer - zugelassenen - Revision verfolgt die Beklagte ihren Antrag nach vollständiger Klageabweisung weiter. Der Kläger erstrebt mit seiner Anschlussrevision Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils im Umfang der Verurteilung zu (2).

Entscheidungsgründe:


7
Die zulässigen Rechtsmittel haben in der Sache Erfolg. Sie führen zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
8
I. Der von den Vorinstanzen zuerkannte Auskunftsanspruch soll dem Kläger dazu verhelfen, seinen bisher unbezifferten Antrag auf Zahlung einer angemessenen Entschädigung näher präzisieren zu können. Er setzt deshalb zunächst voraus, dass dem Kläger der Zahlungsanspruch dem Grunde nach zusteht. Das hat das Berufungsgericht mit alternativen Begründungen bejaht. Keine von ihnen hält revisionsrechtlicher Überprüfung stand.
9
II. Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass der Kläger zusammen mit Arbeitnehmern der Beklagten die Erfindung gemacht hat, die von der Beklagten als Gebrauchsmuster und dann in Spanien, Frankreich und Italien auch als Patent angemeldet worden ist. Dem Kläger stand daher das Recht auf gebrauchsmusterrechtlichen bzw. patentrechtlichen Schutz gemeinschaftlich mit der Beklagten zu (§ 6 Satz 1 PatG, § 13 Abs. 3 GebrMG), nachdem die Be- klagte die Diensterfindung der Arbeitnehmer unbeschränkt in Anspruch genommen hatte (§ 7 Abs. 1 ArbEG). Hinsichtlich dieses Rechts bildeten die Parteien eine Gemeinschaft nach Bruchteilen, weil nichts dafür ersichtlich ist, dass sie für ihr Innenverhältnis insoweit etwas anderes geregelt haben (vgl. Sen.Urt. v. 17.12.2000 - X ZR 223/98, GRUR 2001, 226 - Rollenantriebseinheit; Sen.Urt. v. 18.03.2003 - X ZR 19/01, GRUR 2003, 702, 704 - Gehäusekonstruktion). Das Berufungsgericht ist daher - insoweit zu Recht - davon ausgegangen, dass hinsichtlich Früchteanteil und Gebrauchsbefugnis am Gegenstand des gemeinschaftlichen Rechts der Parteien die Regeln des Rechts der Gemeinschaft (§§ 741 ff. BGB) heranzuziehen sind.
10
1. Wie von der Revision zutreffend geltend gemacht wird, kann der Auffassung des Berufungsgerichts jedoch nicht beigetreten werden, schon aus § 743 Abs. 1 BGB folge, dass dem Kläger ein Zahlungsanspruch gegen die Beklagte zustehe, weil diese, nicht aber der Kläger, die gemachte Erfindung nutze. Denn diese rechtliche Bewertung ist unvereinbar mit der höchstrichterlichen Rechtsprechung, die dem - allerdings zeitlich erst nach dem angefochtenen Urteil erlassenen - Urteil des Senats vom 22. März 2005 (X ZR 152/03, GRUR 2005, 663 - Gummielastische Masse II, für BGHZ 162, 342 vorgesehen) zugrunde liegt. Denn danach findet sich die das gesetzliche Verhältnis bestimmende Zuweisungsnorm nicht in § 743 Abs. 1 BGB, sondern in § 743 Abs. 2 BGB, wenn es um den Gebrauch des Gegenstands eines gemeinschaftlichen Rechts geht. Ein solcher Gebrauch ist auch hier betroffen. Zwar hat im Streitfall - anders als in dem am 22. März 2005 vom Senat entschiedenen Fall - das gemeinschaftliche Recht auf das Schutzrecht nicht zu einem gemeinschaftlichen Recht am Schutzrecht geführt. Wie der damalige Kläger will jedoch auch hier der Kläger einen Ausgleich für die von ihm nicht wahrnehmbare, jedenfalls aber nicht wahrgenommene Möglichkeit, den Gegenstand der Erfindung selbst zu nutzen, die bereits durch das Recht auf das diese Erfindung betreffende Schutzrecht eröffnet ist.
11
2. Das Berufungsgericht hat dem Kläger einen Zahlungsanspruch wegen der Möglichkeit der Nutzung des Gegenstands der Schutzrechte, die ihm zunächst zustand, ferner deshalb dem Grunde nach zuerkannt, weil die Parteien über die Benutzung der gemeinschaftlichen Erfindung eine gemeinschaftliche Regelung getroffen hätten, wonach die Beklagte die Schutzrechte anmelden, alleine innehaben und ihren Gegenstand alleine nutzen, der Kläger aber einen angemessenen Ausgleich in Geld erhalten solle.
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a) Das einvernehmliche Zustandekommen einer Benutzungsregelung, die den Kläger von der Nutzung des Gegenstands der Schutzrechte ausschließt , hat das Berufungsgericht aus dem unstreitigen Einverständnis des Klägers mit der Eintragung der Beklagten als alleiniger Inhaberin des Gebrauchsmusters und mit dem Inhalt des handschriftlichen Vermerks des Klägers auf dem Schreiben vom 29. Januar 1993 gefolgert, ausweislich der sich der Kläger auch hinsichtlich der von der Beklagten beabsichtigten Auslandsanmeldungen mit dem Anmeldeumfang einverstanden erklärt hatte.
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Dieser Schluss ist möglich. Er liegt im Rahmen nach § 286 ZPO dem Tatrichter vorbehaltener Würdigung der festgestellten Tatumstände. Mit der Rüge, es habe näher gelegen, die Einverständniserklärung des Klägers als klarstellenden Hinweis dahin aufzufassen, dass er in dem alleinigen Gebrauch der Erfindung durch die Beklagte keine Beeinträchtigung seiner Rechte an der Erfindung sehe, zeigt die Revision nur eine andere Deutungsmöglichkeit für das Verhalten der Parteien auf. Für die weitere revisionsrechtliche Überprüfung ist deshalb davon auszugehen, dass die Parteien sich hinsichtlich der Nutzung des Gegenstands der Erfindung im Zusammenhang mit deren Schutzrechtsanmeldung und -eintragung dahin geeinigt haben, dass sie unter Ausschluss des Klägers allein durch die Beklagte erfolgen soll. Da diese Regelung im allseitigen Einverständnis getroffen wurde, handelt es sich insoweit um einen Vertrag, wie er von Teilhabern ohne weiteres abgeschlossen werden kann (§ 745 Abs. 2 BGB).
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b) Zu seiner weiteren Feststellung, die Vereinbarung der Parteien beinhalte auch eine Verpflichtung der Beklagten zu einem angemessenen Ausgleich in Geld, ist das Berufungsgericht gelangt, obwohl es gemeint hat, dass die Parteien selbst über eine dem Kläger zustehende Entschädigungsregelung nichts abgesprochen hätten. Da zu einer ordnungsgemäßen Verwaltung gehöre, dass der zurückstehende Teilhaber eine Abfindung erhalte, widerspreche die ohne eine solche Regelung getroffene Benutzungsvereinbarung den von Gesetzes wegen einzuhaltenden Grundsätzen einer ordnungsgemäßen Verwaltung. Deshalb bestehe eine Regelungslücke, die unter Berücksichtigung der beiderseitigen Interessen der Parteien geschlossen werden müsse.
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(1) Das kann aus Rechtsgründen keinen Bestand haben. Der Sache nach hat das Berufungsgericht eine ergänzende Vertragsauslegung vorgenommen , die in Betracht kommt, wenn das Vereinbarte eine Vertragslücke aufweist. Eine solche Lücke kann beispielsweise darauf beruhen, dass sich die bei Vertragsschluss bestehenden wirtschaftlichen oder rechtlichen Verhältnisse nachträglich ändern (vgl. z.B. BGH, Urt. v. 22.12.2003 - VIII ZR 90/02, NJW-RR 2004, 262 m.w.N.), sich aber auch daraus ergeben, dass eine von den Vertragsparteien getroffene Regelung gesetzlicher Vorgabe widerspricht (vgl. BGHZ 151, 229). Einen solchen Fall hat das Berufungsgericht hier als gegeben erachtet, weil nach seiner Ansicht § 745 Abs. 1 BGB nur eine der Beschaffen- heit des gemeinschaftlichen Gegenstands entsprechende ordnungsgemäße Verwaltung und Benutzung erlaubt.
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(2) Wie die Revision zu Recht geltend macht, hat das Berufungsgericht dabei übersehen, dass das Gesetz diese Einschränkung nur für eine durch mit Mehrheit der Stimmen der Teilhaber beschlossene Verwaltungs- und Benutzungsregelung vorsieht und ein Teilhaber einer Verwaltungs- und Benutzungsregelung nur zuzustimmen verpflichtet sein kann, wenn sie ordnungsgemäßer Verwaltung entspricht (vgl. BGHZ 140, 63). Hat der betreffende Teilhaber einer Benutzungsregelung bereits zugestimmt oder ist diese - wie hier - gar Gegenstand einer vertraglichen Vereinbarung aller Teilhaber, ist für eine derartige Einschränkung aber kein Raum. Die grundgesetzlich garantierte Handlungs- und Vertragsfreiheit gebietet in diesen Fällen, dass mit Zustimmung der Betroffenen grundsätzlich jede Regelung über die Verwaltung und Benutzung des den Teilhabern gemeinschaftlich Zustehenden möglich ist und fortan deren Verhältnis bestimmt. Das findet Bestätigung in § 745 Abs. 3 Satz 2 BGB. Denn danach darf das Recht des einzelnen Teilhabers auf einen seinem Anteil entsprechenden Bruchteil der Nutzungen, das das Berufungsgericht im Streitfall durch die festgestellte Abrede der Parteien nicht hinreichend berücksichtigt sieht, durchaus beeinträchtigt werden, nämlich dann, wenn dies mit Zustimmung des Betroffenen erfolgt.
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Mit der vom Berufungsgericht angenommenen Vertragslücke ist mithin die durchgeführte ergänzende Vertragsauslegung nicht zu rechtfertigen.
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(3) Das vom Berufungsgericht auf diese Weise ermittelte Ergebnis, die Beklagte schulde dem Kläger eine angemessene Entschädigung, erweist sich auch nicht etwa deshalb als revisionsrechtlich tragfähig, weil der Kläger mit Blick auf mögliche Aufträge für Schweißanlagen zu der Zusammenarbeit mit der Beklagten bereit war, sich hierin aber enttäuscht sieht. Denn das Berufungsgericht hat insoweit keine Umstände festgestellt, aus denen sich möglicherweise eine Vertragslücke oder - was subsidiär zu prüfen gewesen wäre - eine Änderung oder ein Wegfall der Geschäftsgrundlage hätte entnehmen lassen können.
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3. Der Rechtsfehler, an dem das angefochtene Urteil mithin im Hinblick auf die Nutzung der Erfindung leidet, bedeutet nicht, dass die Klage in der Sache abweisungsreif ist. Denn die Annahme des Berufungsgerichts, die Parteien selbst hätten über einen finanziellen Ausgleich nichts verabredet, ist nicht prozessordungsgemäß getroffen worden. Insoweit hat der Kläger - wie die Revisionserwiderung mittels Gegenrüge auch geltend macht - unter Hinweis auf das Verhältnis der Beklagten zu ihren Arbeitnehmererfindern sein Begehren auch mit der Behauptung gerechtfertigt, der Beklagten eine Lizenz erteilt zu haben, ohne zugleich deren kostenlose Nutzung vereinbart zu haben. Der Sache nach hat der Kläger damit geltend gemacht, die von den Parteien getroffene Vereinbarung habe - stillschweigend - auch eine Pflicht beinhaltet, einen angemessenen Nutzungsausgleich in Geld zu leisten. Dieser Behauptung ist das Berufungsgericht entgegen § 286 ZPO nicht nachgegangen; es hat lediglich die Handlungen der Parteien, mit denen sie nach außen hervorgetreten sind, gewürdigt und hieraus eine Vertragslücke abgeleitet, nicht aber die Möglichkeit berücksichtigt, dass tatsächlich existierender Wille von Vertragsschließenden auch konkludenten Ausdruck finden kann. So kann auch ein dem Geschäft erkennbar zugrunde liegender Zweck einen auf übereinstimmendem Parteiwillen beruhenden objektiven Erklärungswert erkennen lassen, der in den nach außen in Erscheinung getretenen Handlungen der Parteien nicht mit aller gewünschten Klarheit zum Ausdruck kommt (vgl. Sen.Urt. v. 11.04.2000 - X ZR 185/97, GRUR 2000, 788 - Gleichstromsteuerschaltung).

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(1) Die insoweit gebotene Prüfung weicht von der bei ergänzender Vertragsauslegung ab, weil bei dieser lediglich der hypothetische Wille von Vertragsparteien zu berücksichtigen (BGH, Urt. v. 10.07.2003 - VII ZR 411/01, MDR 2003, 1221), bei der Ermittlung des Inhalts eines abgeschlossenen Geschäfts aber der wirkliche Wille der Parteien zu erforschen ist.
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Das Berufungsgericht wird deshalb die erforderliche Prüfung nachzuholen haben, ob und gegebenenfalls mit welchem Inhalt die Parteien stillschweigend auch Einigkeit über die Frage einer Ausgleichspflicht der Beklagten erzielt haben. Dabei können freilich die vom Berufungsgericht im Rahmen seiner ergänzenden Vertragsauslegung bereits herangezogenen Umstände ebenfalls entscheidende Bedeutung erlangen, so insbesondere, dass es angesichts des gesetzlichen Vergütungsanspruchs der Arbeitnehmererfinder jedenfalls für den Kläger eine Selbstverständlichkeit darstellte, dass er ebenfalls eine angemessene Entschädigung erhalte. Außerdem wird zu berücksichtigen sein, dass der Kläger auf das ihm nach § 6 Satz 2 PatG, § 13 Abs. 3 GebrMG zustehende Recht der gemeinschaftlichen Anmeldung der Erfindung und auf sein Benutzungsrecht verzichtet hat, das sich auch für ihn ergeben hätte, wenn er als Mitberechtigter eingetragen worden wäre. Im Streitfall stellt sich deshalb die Frage, warum der Kläger das ohne Gegenleistung getan haben und die Beklagte von einem solchen Entgegenkommen ausgegangen seinsollte. Dabei wird auch der Erfahrungssatz zu bedenken sein, dass ein Erfinder in der Regel von seinem Recht so wenig wie möglich aufgeben will (Sen.Urt. v. 11.04.2000 - X ZR 185/97, GRUR 2000, 788 - Gleichstromsteuerschaltung, m.w.N.). Das könnte es naheliegend erscheinen lassen, dass die Parteien jedenfalls von der Notwendigkeit einer angemessenen Gegenleistung in Geld ausgegangen sind.
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Im Streitfall kommt deshalb durchaus eine Auslegung des von den Parteien Vereinbarten in Betracht, dass der Kläger erkennbar nur gegen eine angemessene "Lizenz" bereit war, der Beklagten allein das Gebrauchsmuster zu überlassen, und dass die Beklagte stillschweigend hierauf eingegangen ist. Auf der anderen Seite werden aber auch die Möglichkeiten in Erwägung zu ziehen sein, die sich dem vom Kläger gesetzlich vertretenen Unternehmen als Hersteller der Anlagen boten, die für die Fertigung nach der Erfindung benötigt wurden. Das Berufungsgericht hat diese Möglichkeiten einerseits als klägerisches Motiv für die Benutzungsvereinbarung mit der Beklagten bezeichnet, was dafür sprechen könnte, dass der Kläger einer ansonsten gegenleistungslosen Überlassung zugestimmt hat und dass er, was den erwarteten Umfang von Aufträgen anbelangt, lediglich einem rechtlich unbeachtlichen Irrtum unterlegen ist. Andererseits hat das Berufungsgericht erwogen, Aufträge für Schweißanlagen könnten auch lediglich erhoffte Kompensationsgeschäfte für dem Kläger eigentlich zustehende Entschädigungsansprüche gewesen sein. Jedenfalls insoweit besteht deshalb Aufklärungsbedarf und es können sich noch weitere für die Auslegung relevante Umstände ergeben. Das verbietet, dass der Senat selbst abschließend die an sich dem Tatrichter vorbehaltene Feststellung trifft, was die Parteien in Ansehung des ihnen gemeinschaftlich zustehenden Rechts im Hinblick auf den der Klage zugrunde liegenden Zahlungsanspruch vereinbart haben.
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4. Die damit gebotene Zurückverweisung der Sache entfällt nicht etwa deshalb, weil entgegen der Meinung des Berufungsgerichts angenommen werden muss, dass der Ausgleichsanspruch des Klägers verwirkt ist.
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a) Ein Recht kann verwirkt sein, wenn der Gläubiger es über einen längeren Zeitraum nicht geltend gemacht hat, der Schuldner sich bei objektiver Beurteilung darauf einrichten durfte und auch darauf eingerichtet hat, das Recht werde nicht mehr geltend gemacht, und deswegen die verspätete Geltendmachung gegen Treu und Glauben verstößt; die zeitlichen wie die sonstigen Umstände des Falles in ihrer Gesamtheit müssen also die Beurteilung tragen, dass Treu und Glauben dem Gläubiger die Verfolgung des Anspruchs verwehren, mit dessen Geltendmachung der Schuldner nicht mehr rechnen musste (vgl. BGHZ 146, 217 - Temperaturwächter). Zu dem sogenannten Umstandsmoment, das hiernach neben dem Zeitmoment über die Frage der Verwirkung entscheidet, hat die Beklagte erstmals in der zweiten Instanz behauptet, weder Rückstellungen für eine Inanspruchnahme getroffen, noch die Schutzrechte freigegeben und eine ohne weiteres mögliche Alternativlösung gewählt zu haben, weil der Kläger von 1991 bis 2002 zugewartet habe, bis er eine Nutzungsvergütung verlangt habe. Diesen bestrittenen Tatsachenvortrag hat das Berufungsgericht zu Recht nach § 531 Abs. 2 ZPO nicht zugelassen. Entgegen der Meinung der Revision liegt der hier allein in Betracht zu ziehende Ausnahmetatbestand nach Nr. 3 dieser Vorschrift nicht vor. Der neue Vortrag betrifft Gesichtspunkte, die keinen speziellen Bezug zu einem bestimmten Klagegrund haben, sondern unabhängig davon darauf zielen, ein treuwidriges Verhalten des Klägers darzutun. Da diese Umstände in erster Instanz bekannt waren, hätten sie bei Anwendung der von einer Partei zu erwartenden Sorgfalt schon dem Landgericht gegenüber vorgetragen werden können. Der Beklagten ist deshalb insoweit Nachlässigkeit vorzuwerfen. Dass die Beklagte, wie die Revision beanstandend geltend macht, erst in der Berufungsinstanz Anlass gehabt habe, zu den Voraussetzungen einer Verwirkung vorzutragen, ist unter diesen Umständen nicht nachvollziehbar, zumal die Revision selbst darauf hinweist, dass der Kläger seinen Zahlungsan- spruch auch schon in erster Instanz nicht nur auf § 743 Abs. 1 BGB, sondern auch auf eine Regelung der Parteien gestützt hatte.
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b) Im Übrigen hat sich das Berufungsgericht mit der Frage der Verwirkung befasst. Seine Darlegung, es sei ein ihm aus zahlreichen Streitigkeiten des gewerblichen Rechtsschutzes bekanntes Verhalten, dass - solange die Hoffnung des eigentlich Berechtigten auf weitere Aufträge erfüllt werde - letztere als Kompensationsgeschäft für eigentlich zustehende Entschädigungsansprüche verstanden würden, betrifft (auch) diese Frage. Das Berufungsgericht hat hiernach das Bestehen einer bestimmten Geschäftsbeziehung der Parteien als der Verwirkung entgegenstehend erachtet. Das ist eine mögliche Würdigung , die - da das weitere Vorbringen der Beklagten nicht zuzulassen ist - der revisionsrechtlichen Korrektur nicht zugänglich ist.
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5. Ein Zahlungsanspruch des Klägers ist schließlich auch nicht wegen Verjährung (teilweise) unbegründet. Trotz Vollendung der Verjährungsfrist kann der Eintritt der Verjährung nur berücksichtigt werden, wenn der Schuldner sich hierauf einredeweise beruft (§ 222 Abs. 1 BGB a.F., jetzt § 214 Abs. 1 BGB). Diese Einrede der Beklagten hat das Berufungsgericht entgegen der Meinung der Revision zu Recht nicht zugelassen, weil sie erst in zweiter Instanz erhoben worden ist und dies auf Nachlässigkeit der Beklagten beruhte (§ 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO).
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a) Die Verjährungseinrede gehört zu den Verteidigungsmitteln, deren rechtzeitige Geltendmachung durch § 531 Abs. 2 ZPO sichergestellt werden soll. Hat sich der Schuldner nicht bereits außergerichtlich auf Verjährung berufen , wofür im Streitfall nichts ersichtlich ist, muss dem Umstand, dass bereits vor dem Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz Verjährung einge- treten ist, deshalb grundsätzlich durch Erhebung der Einrede in dieser Instanz Rechnung getragen werden (so auch OLG Düsseldorf NJOZ 2004, 2216; OLG Frankfurt/Main OLG-Report 2004, 249; OLG Oldenburg JurBüro 2004, 41; OLG München BauR 2004, 1982; OLG Brandenburg BauR 2003, 1256; KG GRURRR 2003, 310; a.A. OLG Karlsruhe OLG-Report 2005, 42; OLG Naumburg NJOZ 2005, 3651). Die höchstrichterliche Rechtsprechung, wonach neuer, unstreitiger Tatsachenvortrag nicht der Regelung des § 531 Abs. 2 ZPO unterfällt und daher in der Berufungsinstanz zu berücksichtigen ist (BGHZ 161, 138), steht dem nicht entgegen. Diese Rechtsprechung betrifft Sachverhalte, die ohne besondere Geltendmachung entscheidungserheblich sind, und soll verhindern , dass (insoweit) auf einer falschen, von keiner Partei (mehr) vorgetragenen tatsächlichen Grundlage entschieden werden muss (BGHZ, aaO S. 143); da die Parteien den Prozessstoff bestimmen, soll in jeder Tatsacheninstanz das entscheidungserhebliche tatsächliche Geschehen Berücksichtigung finden, das die Parteien übereinstimmend vorgetragen haben oder das als zugestanden gilt. Das erfasst nicht die Fälle, in denen sich - wie bei der Einrede der Verjährung im Prozess - die Frage, ob das insoweit Geschehene überhaupt von Bedeutung ist, erst stellt, wenn das Leistungsverweigerungsrecht vom Schuldner wahrgenommen wird. Mit den die Verjährung betreffenden Umständen und der Frage, ob sich insoweit unstreitiger Tatsachenvortrag ergibt, muss sich das Gericht deshalb erst befassen, wenn die diese Prüfung eröffnende Einrede rechtzeitig erhoben ist. Ergänzend kann auf § 533 ZPO verwiesen werden. Auch danach sind den Prozessstoff erweiternde Handlungen in der Berufungsinstanz nicht bereits deshalb zulässig, weil ihre Beurteilung auf Grund unstreitigen Tatsachenvortrags erfolgen kann. Wenn der Gesetzgeber die erstmals in der Berufungsinstanz erhobene Verjährungseinrede von der Regelung des § 531 Abs. 2 ZPO hätte ausnehmen wollen, hätte es unter diesen Umständen nahe gelegen, das durch eine entsprechende Regelung zum Ausdruck zu bringen.

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b) Der von der Revision geltend gemachte Ausnahmetatbestand (§ 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO) liegt nicht vor. Nach der Antragsfassung schloss die streitige Klage die Möglichkeit ein, den geltend gemachten Zahlungsanspruch nach Art einer Lizenz zu berechnen. Der Kläger hatte - worauf die Revisionserwiderung zu Recht hinweist - bereits erstinstanzlich auch ausgeführt, dass er eine anteilige Lizenzgebühr zu beanspruchen berechtigt sei. Eine solche Gebühr wird üblicherweise in regelmäßig wiederkehrenden zeitlichen Abständen berechnet und geschuldet. Unabhängig davon, dass der Kläger glaubte, seine Klage in erster Linie auf § 743 Abs. 1 BGB stützen zu können, bestand damit von Anfang an die Möglichkeit, dass (auch) die vierjährige Verjährungsfrist nach § 197 BGB a.F. einschlägig sein könnte. Eine sorgfältige Partei, die sich die Einrede der Verjährung zunutze machen wollte, hätte dem bereits durch Erhebung der Einrede in erster Instanz Rechnung getragen.
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6. Sollte das Berufungsgericht (wiederum) zu der Überzeugung gelangen , das von den Parteien Vereinbarte schließe eine von der Beklagten zu zahlende angemessene Entschädigung für die Nutzung der Erfindung ein, wird es bei der gebotenen Schätzung (§ 287 ZPO), was im Streitfall angemessen ist, den dem Kläger zustehenden Betrag auf der Grundlage einer prozentualen Lizenz an den Erlösen der Beklagten berechnen können.
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a) Zu Unrecht zieht die Revision das deshalb in Zweifel, weil den Parteien verschiedene Gestaltungsmöglichkeiten zu Gebote gestanden hätten und eine andere Art der Entschädigung mindestens gleichermaßen wahrscheinlich hätte gewählt werden können. Hinsichtlich des Anspruchs eines Arbeitnehmererfinders auf angemessene Vergütung (§ 9 Abs. 1 ArbEG) entspricht es ständiger Rechtsprechung des Senats, dass in der Regel eine angemessene Lizenz in besonderer Weise geeignet ist, für einen sachgerechten Ausgleich zu sorgen, deshalb sie als nächstliegend erscheinen muss und eine Vergütung auf dieser Grundlage regelmäßig so lange nicht zu beanstanden ist, wie nicht Tatumstände vorliegen, die die Berechnung auf dieser Basis gerade im konkreten Fall ungeeignet erscheinen lassen (BGHZ 155, 8 - Abwasserbehandlung, m.w.N.). Diese Bewertung beruht nicht auf Gesichtspunkten, die ausschließlich durch das Verhältnis Arbeitgeber/Arbeitnehmer gekennzeichnet sind, sondern ist auch bei anderen vertraglich begründeten Verhältnissen sachgerecht, in denen - wie im Streitfall - die eine Seite der anderen ermöglicht, ein Schutzrecht zu erlangen und dessen Gegenstand allein zu nutzen. Auch im Streitfall reicht mithin das bloße Vorhandensein einer gleichermaßen geeigneten anderen Berechnungsmethode nicht aus, die Zuerkennung einer angemessenen Lizenz als rechtsfehlerhaft anzusehen.
31
b) Bei deren Festlegung kann allerdings nicht darauf abgestellt werden, was vernünftige Parteien vereinbart hätten, wenn sie die künftige Entwicklung und namentlich den Umfang der späteren Benutzung durch die Beklagte vorausgesehen hätten (vgl. zu diesem Maßstab bei rechtswidriger Benutzung eines Schutzrechts eines anderen Sen.Urt. v. 30.05.1995 - X ZR 54/93, GRUR 1995, 578 - Steuereinrichtung II, m.w.N.). Wenn die Verpflichtung, angemessenen Ausgleich zu leisten, auf vertraglicher Grundlage beruht, kann es nämlich - wie auch das Berufungsgericht im Ansatz richtig gesehen hat - nur auf die Umstände ankommen, die beim Abschluss der Vereinbarung den Willen der Parteien tatsächlich bestimmen konnten, weil sie bereits damals bekannt waren oder erwartet wurden. Weicht das spätere tatsächliche Geschehen von dem ab, das die Parteien bei Vertragsschluss angenommen haben, kann dem allerdings auch in Fällen wie dem vorliegenden in angemessener Form Rechnung zu tragen sein. Die Rechtsordnung enthält hierzu verschiedene Möglichkeiten. So kann, wenn die insoweit jeweils zu beachtenden Voraussetzungen vorliegen, entweder eine Anpassung im Wege ergänzender Vertragsauslegung oder wegen Änderung bzw. Wegfalls der Geschäftsgrundlage in Betracht kommen, nach einer Kündigung der vertraglichen Benutzungsregelung, die bei Vorliegen eines wichtigen Grunds jederzeit möglich ist (vgl. BGH, Urt. v. 06.07.1981 - II ZR 205/80, MDR 1982, 207 m.w.N.), weil es sich insoweit um ein Dauerschuldverhältnis handelt, aber auch gestützt auf § 745 Abs. 2 BGB eine dem Interesse aller Teilhaber nach billigem Ermessen entsprechenden Regelung verlangt werden.
32
III. Die zulässige Anschlussrevision des Klägers hat ebenfalls Erfolg.
33
Der vom Kläger im Hinblick auf die Benutzung der Erfindung geltend gemachte Auskunftsanspruch leitet sich aus dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) ab. Steht dem Grunde nach fest, dass ein Zahlungsanspruch in Betracht kommt, kann deshalb ein Beklagter verpflichtet sein, zumutbare Angaben zu machen, deren der Kläger bedarf, um zu ermitteln, ob er und gegebenenfalls in welchem Umfang er tatsächlich Zahlung verlangen kann (vgl. BGHZ 155, 8 - Abwasserbehandlung, für Vergütung nach § 9 Abs. 1 ArbEG). Nach den zur Revision gemachten Ausführungen kann der Aufklärungsbedarf im Streitfall davon abhängen, welche Umstände die Parteien bei Abschluss ihrer Benutzungsvereinbarung als wesentlich für die Angemessenheit einer Entschädigung angesehen und deshalb dieser Vereinbarung zugrunde gelegt haben. Die Vertragsfreiheit erlaubt, insoweit Gestehungskosten und Gewinn auch dann heranzuziehen, wenn zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses hierüber konkrete Zahlen noch nicht zur Verfügung standen. Die auf das Fehlen solcher Zahlen in den Jahren 1991/1992 abhebende Begründung des Berufungsgerichts trägt mithin die Abweisung des Klagebegehrens nicht, dass die Beklagte auch die im Zusammenhang mit der Benutzung der Erfindung stehenden Gestehungskosten und den hierbei erzielten Gewinn angibt.
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IV. Die Zurückverweisung bietet schließlich Gelegenheit, den Bedenken nachzugehen, die von der Revision dagegen erhoben worden sind, dass in Klageantrag und Verurteilung Unternehmen einbezogen worden sind, die „mit der Beklagten organisatorisch verbunden“ sind.
Melullis Scharen Keukenschrijver
Asendorf Kirchhoff
Vorinstanzen:
LG Nürnberg-Fürth, Entscheidung vom 21.04.2004 - 3 O 11074/02 -
OLG Nürnberg, Entscheidung vom 26.10.2004 - 3 U 1818/04 -