Bundesgerichtshof Beschluss, 25. Okt. 2012 - IX ZB 62/10
vorgehend
Bundesgerichtshof
Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.
Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate
Richter
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
IX ZB 62/10
vom
25. Oktober 2012
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
RVG § 19 Abs. 1 Satz 2 Nr. 9; RVG VV Nr. 3200, 3201
Eine mit der Entgegennahme der Berufungsschrift verbundene Prüfung von Fragen,
die gebührenrechtlich zur ersten Instanz gehören, löst die Verfahrensgebühr für die
Berufungsinstanz nicht aus.
BGH, Beschluss vom 25. Oktober 2012 - IX ZB 62/10 - LG München I
OLG München
Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter
Prof. Dr. Kayser, die Richter Raebel, Prof. Dr. Gehrlein, Grupp und die Richterin
Möhring
am 25. Oktober 2012
beschlossen:
Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des 11. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 29. Januar 2010 wird auf Kosten des Beklagten zurückgewiesen.
Der Wert des Verfahrens der Rechtsbeschwerde wird auf 2.926,20 € festgesetzt.
Der Wert des Verfahrens der Rechtsbeschwerde wird auf 2.926,20 € festgesetzt.
Gründe:
I.
- 1
- Die Klägerin nahm den beklagten Steuerberater wegen fehlerhafter Beratung auf Zahlung von Schadensersatz in Höhe von 387.662,81 € nebst Zinsen in Anspruch. Das Landgericht wies die Klage ab. Die Klägerin legte Berufung ein und teilte den erstinstanzlich für den Beklagten tätigen Prozessbevollmächtigten mit, die Berufung werde nur fristwahrend eingelegt. Zugleich bat er, sich vorerst nicht zu bestellen. Innerhalb der Berufungsbegründungsfrist nahm die Klägerin die Berufung zurück. Ihr wurden die Kosten des Berufungsverfahrens auferlegt.
- 2
- Der beklagte Steuerberater beantragte die Festsetzung einer 1,1Verfahrensgebühr nach VV-RVG Nr. 3200, 3201 nebst Auslagenpauschale und Umsatzsteuer. Auf den Hinweis des Landgerichts, dass zum Auftrag für die Vertretung in zweiter Instanz und zur entfalteten Tätigkeit vorgetragen werden müsse, behauptete er nur, die Kanzlei zu seiner Vertretung im Berufungsverfahren mandatiert zu haben.
- 3
- Das Landgericht - Rechtspflegerin - hat die von der Klägerin zu erstattenden Kosten der Berufung antragsgemäß auf 2.926,20 € nebst Zinsen festgesetzt. Auf die Beschwerde der Klägerin hat das Oberlandesgericht den Kostenfestsetzungsbeschluss aufgehoben und den Festsetzungsantrag zurückgewiesen. Mit seiner vom Beschwerdegericht zugelassenen Rechtsbeschwerde will der Beklagte weiterhin die Festsetzung der verminderten Verfahrensgebühr für das Berufungsverfahren erreichen.
II.
- 4
- Die Rechtsbeschwerde ist kraft ihrer Zulassung durch das Beschwerdegericht statthaft (§ 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ZPO) und auch im Übrigen zulässig. Sie bleibt jedoch ohne Erfolg.
- 5
- 1. Das Beschwerdegericht, dessen Entscheidung in JurBüro 2010, 255 veröffentlicht ist, hat ausgeführt, die Rechtspflegerin habe zu Unrecht eine 1,1-Verfahrensgebühr für das Berufungsverfahren gemäß den VV-RVG Nr. 3200, 3201 zugunsten des Beklagten festgesetzt. Es bestünden bereits erhebliche Zweifel, ob dem Beklagtenvertreter für das Berufungsverfahren ein Vertretungsauftrag erteilt worden sei. Obwohl die Klägerin dies mehrfach bestritten habe, sei die Mandatierung nicht glaubhaft gemacht worden. Auf diese Frage komme es jedoch nicht an, weil jedenfalls eine die Entstehung der Verfahrensgebühr rechtfertigende Tätigkeit der Beklagtenvertreter im Berufungsverfahren nicht dargelegt worden sei. Ohne einen entsprechenden Sachvortrag könne nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass die Prozessbevollmächtigten des Beklagten nach Entgegennahme der Berufungsschrift geprüft hätten, ob etwas für ihren Mandanten zu veranlassen gewesen sei. Diese Unterstellung entspreche bei einem noch nicht begründeten Rechtsmittel keineswegs der Lebenserfahrung. Dies gelte umso weniger, wenn - wie im vorliegenden Fall - der Prozessbevollmächtigte des Rechtsmittelführers ausdrücklich schriftlich mitgeteilt habe, die Berufung sei nur zur Fristwahrung eingelegt worden.
- 6
- 2. Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Überprüfung stand.
- 7
- Die Klägerin hat nach der Kostengrundentscheidung des Berufungsgerichts vom 28. September 2009 die dem Beklagten im Berufungsverfahren entstandenen Kosten zu tragen. Allerdings besteht der Kostenerstattungsanspruch gemäß § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO nur insoweit, wie dem Beklagten Kosten entstanden sind. Voraussetzung ist mithin, dass er seinen Prozessbevollmächtigten zur Zahlung der in Rechnung gestellten Kosten verpflichtet ist. Dies richtet sich - sofern er die Prozessbevollmächtigten beauftragt hat, ihn im Berufungsverfahren zu vertreten - nach den Vorschriften des Rechtsanwaltsvergütungsgesetzes.
- 8
- a) Da das Beschwerdegericht offengelassen hat, ob der Beklagte seine erstinstanzlichen Prozessbevollmächtigten mit der Vertretung im Berufungsver- fahren beauftragt hat, ist im Rechtsbeschwerdeverfahren von der Erteilung eines solchen Mandats auszugehen, auch wenn das Beschwerdegericht wegen der nur pauschalen Behauptung der Mandatierung Zweifel geäußert hat. Doch genügt es für das Entstehen des anwaltlichen Honoraranspruchs nicht, dass der Beklagte seine Prozessbevollmächtigten beauftragt hat, ihn in einem Berufungsverfahren zu vertreten. Diese müssten im Berufungsverfahren eine gesondert zu vergütende Tätigkeit verrichtet haben.
- 9
- b) Zutreffend hat das Beschwerdegericht entschieden, dass die Prozessbevollmächtigten des Beklagten keine die Verfahrensgebühr nach VV-RVG Nr. 3200 auslösende anwaltliche Tätigkeit entfaltet haben.
- 10
- aa) Nach § 15 Abs. 1 RVG entgelten die Gebühren die gesamte Tätigkeit des Rechtsanwalts vom Auftrag bis zur Erledigung der Angelegenheit. In gerichtlichen Verfahren kann er die Gebühren in jedem Rechtszug fordern (§ 15 Abs. 2 Satz 2 RVG). Zum jeweiligen Rechtszug gehören dabei auch Nebenund Abwicklungstätigkeiten (§ 19 Abs. 1 Satz 1 RVG). In § 19 Abs. 1 Satz 2 RVG hat der Gesetzgeber anhand von Regelbeispielen Tätigkeiten aufgeführt, die er als zum Rechtszug gehörig ansieht. Nach Nr. 9 dieser Bestimmung gehört dazu auch die Inempfangnahme von Rechtsmittelschriften und ihre Mitteilung an den Auftraggeber (BAG, NJW 2008, 1340 Rn. 9). Dazu ist auch zu zählen die Entgegennahme und Weiterleitung der Bitte eines Rechtsmittelführers, dass die Gegenseite noch keinen Prozessbevollmächtigten bestellen möge (KG, JurBüro 1979, 388; Hansens, NJW 1992, 1148; Gerold/Schmidt/MüllerRabe , RVG, 20. Aufl., § 19 Rn. 87).
- 11
- Die Verfahrensgebühr nach VV-RVG Nr. 3200 entsteht, wenn der Rechtsanwalt in irgendeiner Weise über die genannten Neben- und Abwick- lungstätigkeiten hinaus im Rahmen der Erfüllung seines Prozessauftrags tätig geworden ist. Eines nach außen erkennbaren Tätigwerdens bedarf es nicht (vgl. BGH, Beschluss vom 6. April 2005 - V ZB 25/04, NJW 2005, 2233); es genügt das Betreiben des Geschäfts einschließlich der Information des Mandanten (OLG Naumburg, JurBüro 2012, 312, 313; vgl. OLG Frankfurt, ZfS 2010, 405). Der Rechtsanwalt hat die Gebühr verdient, wenn er Informationen entgegennimmt oder mit seinem Mandanten bespricht, wie er auf das von der Gegenseite eingelegte Rechtsmittel reagieren soll. Auch die interne Prüfung, ob ein Mandant sich gegen das eingelegte Rechtsmittel wehren soll, lässt die Verfahrensgebühr entstehen (BGH, Beschluss vom 6. Dezember 2007 - IX ZB 223/06, NJW 2008, 1087 Rn. 6; vgl. Gerold/Schmidt/Müller-Rabe, RVG, 20. Aufl., VV-RVG 3200 Rn. 16 ff).
- 12
- bb) Einen Sachverhalt, der das Entstehen der Verfahrensgebühr nach VV-RVG Nr. 3200, 3201 begründen könnte, hat das Beschwerdegericht verfahrensfehlerfrei nicht feststellen können. Die Prozessbevollmächtigten des Beklagten haben lediglich die Berufungsschrift und gleichzeitig ein persönliches Schreiben der Klägervertreter an sie entgegengenommen, in dem darauf hingewiesen worden ist, dass die Berufungseinlegung nur fristwahrend erfolgt sei, und die Prozessbevollmächtigten des Beklagten gebeten wurden, sich vorerst noch nicht zu bestellen. Eine weitere Tätigkeit, etwa eine Prüfung dieser Schreiben darauf, ob etwas für den Mandanten zu veranlassen sei, hat der Beklagte nicht behauptet. Mit diesen Tätigkeiten haben die Prozessbevollmächtigten des Beklagten die Verfahrensgebühr nicht verdient (vgl. BGH, Beschluss vom 6. Dezember 2007 - IX ZB 223/06, NJW 2008, 1087 Rn. 6).
- 13
- cc) Selbst wenn die Prozessbevollmächtigten des Beklagten die Berufungsschrift und das besagte Schreiben daraufhin geprüft hätten, ob etwas zu veranlassen ist, wäre die Verfahrensgebühr nach VV-RVG Nr. 3200, 3201 noch nicht ohne Weiteres angefallen. Denn solange der Prozessbevollmächtigte eines Berufungsbeklagten bei der Entgegenahme der Berufungsschrift nur Fragen prüft, die § 19 RVG gebührenrechtlich der vorherigen Instanz zuordnet, hat er die im Berufungsverfahren entstehende Verfahrensgebühr nicht verdient (vgl. LArbG Berlin, Beschluss vom 13. August 2012 - 17 Ta(Kost) 6077/12, Rn. 4; Gerold/Schmidt, RVG, 20. Aufl., § 19 Rn. 88, 94). Anderes gilt nur, wenn er Tätigkeiten entfaltet und sei es auch in der Form der Prüfung, ob etwas zu veranlassen ist, die sich gebührenrechtlich auf das Berufungsverfahren beziehen. Dies müsste im Kostenfestsetzungsverfahren vorgetragen werden.
- 14
- dd) Wegen der verfahrensrechtlich anders ausgestalteten Beschwerde können die hierauf bezogenen gebührenrechtlichen Erwägungen des V. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs in seinem Beschluss vom 6. April 2005 (V ZB 25/04, NJW 2005, 2233) auf das Berufungsverfahren nicht übertragen werden.
Grupp Möhring
Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 18.12.2009 - 4 O 22850/08 -
OLG München, Entscheidung vom 29.01.2010 - 11 W 728/10 -
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(1) Zu dem Rechtszug oder dem Verfahren gehören auch alle Vorbereitungs-, Neben- und Abwicklungstätigkeiten und solche Verfahren, die mit dem Rechtszug oder Verfahren zusammenhängen, wenn die Tätigkeit nicht nach § 18 eine besondere Angelegenheit ist. Hierzu gehören insbesondere
- 1.
die Vorbereitung der Klage, des Antrags oder der Rechtsverteidigung, soweit kein besonderes gerichtliches oder behördliches Verfahren stattfindet; - 1a.
die Einreichung von Schutzschriften und die Anmeldung von Ansprüchen oder Rechtsverhältnissen zum Klageregister für Musterfeststellungsklagen sowie die Rücknahme der Anmeldung; - 1b.
die Verkündung des Streits (§ 72 der Zivilprozessordnung); - 2.
außergerichtliche Verhandlungen; - 3.
Zwischenstreite, die Bestellung von Vertretern durch das in der Hauptsache zuständige Gericht, die Ablehnung von Richtern, Rechtspflegern, Urkundsbeamten der Geschäftsstelle oder Sachverständigen, die Entscheidung über einen Antrag betreffend eine Sicherungsanordnung, die Wertfestsetzung, die Beschleunigungsrüge nach § 155b des Gesetzes über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit; - 4.
das Verfahren vor dem beauftragten oder ersuchten Richter; - 5.
das Verfahren - a)
über die Erinnerung (§ 573 der Zivilprozessordnung), - b)
über die Rüge wegen Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör, - c)
nach Artikel 18 der Verordnung (EG) Nr. 861/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Juni 2007 zur Einführung eines europäischen Verfahrens für geringfügige Forderungen, - d)
nach Artikel 20 der Verordnung (EG) Nr. 1896/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 zur Einführung eines Europäischen Mahnverfahrens und - e)
nach Artikel 19 der Verordnung (EG) Nr. 4/2009 über die Zuständigkeit, das anwendbare Recht, die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen und die Zusammenarbeit in Unterhaltssachen;
- 6.
die Berichtigung und Ergänzung der Entscheidung oder ihres Tatbestands; - 7.
die Mitwirkung bei der Erbringung der Sicherheitsleistung und das Verfahren wegen deren Rückgabe; - 8.
die für die Geltendmachung im Ausland vorgesehene Vervollständigung der Entscheidung und die Bezifferung eines dynamisierten Unterhaltstitels; - 9.
die Zustellung oder Empfangnahme von Entscheidungen oder Rechtsmittelschriften und ihre Mitteilung an den Auftraggeber, die Einwilligung zur Einlegung der Sprungrevision oder Sprungrechtsbeschwerde, der Antrag auf Entscheidung über die Verpflichtung, die Kosten zu tragen, die nachträgliche Vollstreckbarerklärung eines Urteils auf besonderen Antrag, die Erteilung des Notfrist- und des Rechtskraftzeugnisses; - 9a.
die Ausstellung von Bescheinigungen, Bestätigungen oder Formblättern einschließlich deren Berichtigung, Aufhebung oder Widerruf nach - a)
§ 1079 oder § 1110 der Zivilprozessordnung, - b)
§ 39 Absatz 1 und § 48 des Internationalen Familienrechtsverfahrensgesetzes, - c)
§ 57, § 58 oder § 59 des Anerkennungs- und Vollstreckungsausführungsgesetzes, - d)
§ 14 des EU-Gewaltschutzverfahrensgesetzes, - e)
§ 71 Absatz 1 des Auslandsunterhaltsgesetzes, - f)
§ 27 des Internationalen Erbrechtsverfahrensgesetzes und - g)
§ 27 des Internationalen Güterrechtsverfahrensgesetzes;
- 10.
die Einlegung von Rechtsmitteln bei dem Gericht desselben Rechtszugs in Verfahren, in denen sich die Gebühren nach Teil 4, 5 oder 6 des Vergütungsverzeichnisses richten; die Einlegung des Rechtsmittels durch einen neuen Verteidiger gehört zum Rechtszug des Rechtsmittels; - 10a.
Beschwerdeverfahren, wenn sich die Gebühren nach Teil 4, 5 oder 6 des Vergütungsverzeichnisses richten und dort nichts anderes bestimmt ist oder keine besonderen Gebührentatbestände vorgesehen sind; - 11.
die vorläufige Einstellung, Beschränkung oder Aufhebung der Zwangsvollstreckung, wenn nicht eine abgesonderte mündliche Verhandlung hierüber stattfindet; - 12.
die einstweilige Einstellung oder Beschränkung der Vollstreckung und die Anordnung, dass Vollstreckungsmaßnahmen aufzuheben sind (§ 93 Absatz 1 des Gesetzes über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit), wenn nicht ein besonderer gerichtlicher Termin hierüber stattfindet; - 13.
die erstmalige Erteilung der Vollstreckungsklausel, wenn deswegen keine Klage erhoben wird; - 14.
die Kostenfestsetzung und die Einforderung der Vergütung; - 15.
(weggefallen) - 16.
die Zustellung eines Vollstreckungstitels, der Vollstreckungsklausel und der sonstigen in § 750 der Zivilprozessordnung genannten Urkunden und - 17.
die Herausgabe der Handakten oder ihre Übersendung an einen anderen Rechtsanwalt.
(2) Zu den in § 18 Absatz 1 Nummer 1 und 2 genannten Verfahren gehören ferner insbesondere
- 1.
gerichtliche Anordnungen nach § 758a der Zivilprozessordnung sowie Beschlüssenach §§ 90 und 91 Absatz 1 des Gesetzes über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit, - 2.
die Erinnerung nach § 766 der Zivilprozessordnung, - 3.
die Bestimmung eines Gerichtsvollziehers (§ 827 Absatz 1 und § 854 Absatz 1 der Zivilprozessordnung) oder eines Sequesters (§§ 848 und 855 der Zivilprozessordnung), - 4.
die Anzeige der Absicht, die Zwangsvollstreckung gegen eine juristische Person des öffentlichen Rechts zu betreiben, - 5.
die einer Verurteilung vorausgehende Androhung von Ordnungsgeld und - 6.
die Aufhebung einer Vollstreckungsmaßnahme.
(1) Gegen einen Beschluss ist die Rechtsbeschwerde statthaft, wenn
- 1.
dies im Gesetz ausdrücklich bestimmt ist oder - 2.
das Beschwerdegericht, das Berufungsgericht oder das Oberlandesgericht im ersten Rechtszug sie in dem Beschluss zugelassen hat.
(2) In den Fällen des Absatzes 1 Nr. 1 ist die Rechtsbeschwerde nur zulässig, wenn
- 1.
die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder - 2.
die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts erfordert.
(3) In den Fällen des Absatzes 1 Nr. 2 ist die Rechtsbeschwerde zuzulassen, wenn die Voraussetzungen des Absatzes 2 vorliegen. Das Rechtsbeschwerdegericht ist an die Zulassung gebunden.
(4) Der Rechtsbeschwerdegegner kann sich bis zum Ablauf einer Notfrist von einem Monat nach der Zustellung der Begründungsschrift der Rechtsbeschwerde durch Einreichen der Rechtsbeschwerdeanschlussschrift beim Rechtsbeschwerdegericht anschließen, auch wenn er auf die Rechtsbeschwerde verzichtet hat, die Rechtsbeschwerdefrist verstrichen oder die Rechtsbeschwerde nicht zugelassen worden ist. Die Anschlussbeschwerde ist in der Anschlussschrift zu begründen. Die Anschließung verliert ihre Wirkung, wenn die Rechtsbeschwerde zurückgenommen oder als unzulässig verworfen wird.
(1) Die unterliegende Partei hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, insbesondere die dem Gegner erwachsenen Kosten zu erstatten, soweit sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig waren. Die Kostenerstattung umfasst auch die Entschädigung des Gegners für die durch notwendige Reisen oder durch die notwendige Wahrnehmung von Terminen entstandene Zeitversäumnis; die für die Entschädigung von Zeugen geltenden Vorschriften sind entsprechend anzuwenden.
(2) Die gesetzlichen Gebühren und Auslagen des Rechtsanwalts der obsiegenden Partei sind in allen Prozessen zu erstatten, Reisekosten eines Rechtsanwalts, der nicht in dem Bezirk des Prozessgerichts niedergelassen ist und am Ort des Prozessgerichts auch nicht wohnt, jedoch nur insoweit, als die Zuziehung zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig war. Die Kosten mehrerer Rechtsanwälte sind nur insoweit zu erstatten, als sie die Kosten eines Rechtsanwalts nicht übersteigen oder als in der Person des Rechtsanwalts ein Wechsel eintreten musste. In eigener Sache sind dem Rechtsanwalt die Gebühren und Auslagen zu erstatten, die er als Gebühren und Auslagen eines bevollmächtigten Rechtsanwalts erstattet verlangen könnte.
(3) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne der Absätze 1, 2 gehören auch die Gebühren, die durch ein Güteverfahren vor einer durch die Landesjustizverwaltung eingerichteten oder anerkannten Gütestelle entstanden sind; dies gilt nicht, wenn zwischen der Beendigung des Güteverfahrens und der Klageerhebung mehr als ein Jahr verstrichen ist.
(4) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne von Absatz 1 gehören auch Kosten, die die obsiegende Partei der unterlegenen Partei im Verlaufe des Rechtsstreits gezahlt hat.
(5) Wurde in einem Rechtsstreit über einen Anspruch nach Absatz 1 Satz 1 entschieden, so ist die Verjährung des Anspruchs gehemmt, bis die Entscheidung rechtskräftig geworden ist oder der Rechtsstreit auf andere Weise beendet wird.
(1) Die Gebühren entgelten, soweit dieses Gesetz nichts anderes bestimmt, die gesamte Tätigkeit des Rechtsanwalts vom Auftrag bis zur Erledigung der Angelegenheit.
(2) Der Rechtsanwalt kann die Gebühren in derselben Angelegenheit nur einmal fordern.
(3) Sind für Teile des Gegenstands verschiedene Gebührensätze anzuwenden, entstehen für die Teile gesondert berechnete Gebühren, jedoch nicht mehr als die aus dem Gesamtbetrag der Wertteile nach dem höchsten Gebührensatz berechnete Gebühr.
(4) Auf bereits entstandene Gebühren ist es, soweit dieses Gesetz nichts anderes bestimmt, ohne Einfluss, wenn sich die Angelegenheit vorzeitig erledigt oder der Auftrag endigt, bevor die Angelegenheit erledigt ist.
(5) Wird der Rechtsanwalt, nachdem er in einer Angelegenheit tätig geworden ist, beauftragt, in derselben Angelegenheit weiter tätig zu werden, erhält er nicht mehr an Gebühren, als er erhalten würde, wenn er von vornherein hiermit beauftragt worden wäre. Ist der frühere Auftrag seit mehr als zwei Kalenderjahren erledigt, gilt die weitere Tätigkeit als neue Angelegenheit und in diesem Gesetz bestimmte Anrechnungen von Gebühren entfallen. Satz 2 gilt entsprechend, wenn ein Vergleich mehr als zwei Kalenderjahre nach seinem Abschluss angefochten wird oder wenn mehr als zwei Kalenderjahre nach Zustellung eines Beschlusses nach § 23 Absatz 3 Satz 1 des Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetzes der Kläger einen Antrag nach § 23 Absatz 4 des Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetzes auf Wiedereröffnung des Verfahrens stellt.
(6) Ist der Rechtsanwalt nur mit einzelnen Handlungen oder mit Tätigkeiten, die nach § 19 zum Rechtszug oder zum Verfahren gehören, beauftragt, erhält er nicht mehr an Gebühren als der mit der gesamten Angelegenheit beauftragte Rechtsanwalt für die gleiche Tätigkeit erhalten würde.
(1) Zu dem Rechtszug oder dem Verfahren gehören auch alle Vorbereitungs-, Neben- und Abwicklungstätigkeiten und solche Verfahren, die mit dem Rechtszug oder Verfahren zusammenhängen, wenn die Tätigkeit nicht nach § 18 eine besondere Angelegenheit ist. Hierzu gehören insbesondere
- 1.
die Vorbereitung der Klage, des Antrags oder der Rechtsverteidigung, soweit kein besonderes gerichtliches oder behördliches Verfahren stattfindet; - 1a.
die Einreichung von Schutzschriften und die Anmeldung von Ansprüchen oder Rechtsverhältnissen zum Klageregister für Musterfeststellungsklagen sowie die Rücknahme der Anmeldung; - 1b.
die Verkündung des Streits (§ 72 der Zivilprozessordnung); - 2.
außergerichtliche Verhandlungen; - 3.
Zwischenstreite, die Bestellung von Vertretern durch das in der Hauptsache zuständige Gericht, die Ablehnung von Richtern, Rechtspflegern, Urkundsbeamten der Geschäftsstelle oder Sachverständigen, die Entscheidung über einen Antrag betreffend eine Sicherungsanordnung, die Wertfestsetzung, die Beschleunigungsrüge nach § 155b des Gesetzes über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit; - 4.
das Verfahren vor dem beauftragten oder ersuchten Richter; - 5.
das Verfahren - a)
über die Erinnerung (§ 573 der Zivilprozessordnung), - b)
über die Rüge wegen Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör, - c)
nach Artikel 18 der Verordnung (EG) Nr. 861/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Juni 2007 zur Einführung eines europäischen Verfahrens für geringfügige Forderungen, - d)
nach Artikel 20 der Verordnung (EG) Nr. 1896/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 zur Einführung eines Europäischen Mahnverfahrens und - e)
nach Artikel 19 der Verordnung (EG) Nr. 4/2009 über die Zuständigkeit, das anwendbare Recht, die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen und die Zusammenarbeit in Unterhaltssachen;
- 6.
die Berichtigung und Ergänzung der Entscheidung oder ihres Tatbestands; - 7.
die Mitwirkung bei der Erbringung der Sicherheitsleistung und das Verfahren wegen deren Rückgabe; - 8.
die für die Geltendmachung im Ausland vorgesehene Vervollständigung der Entscheidung und die Bezifferung eines dynamisierten Unterhaltstitels; - 9.
die Zustellung oder Empfangnahme von Entscheidungen oder Rechtsmittelschriften und ihre Mitteilung an den Auftraggeber, die Einwilligung zur Einlegung der Sprungrevision oder Sprungrechtsbeschwerde, der Antrag auf Entscheidung über die Verpflichtung, die Kosten zu tragen, die nachträgliche Vollstreckbarerklärung eines Urteils auf besonderen Antrag, die Erteilung des Notfrist- und des Rechtskraftzeugnisses; - 9a.
die Ausstellung von Bescheinigungen, Bestätigungen oder Formblättern einschließlich deren Berichtigung, Aufhebung oder Widerruf nach - a)
§ 1079 oder § 1110 der Zivilprozessordnung, - b)
§ 39 Absatz 1 und § 48 des Internationalen Familienrechtsverfahrensgesetzes, - c)
§ 57, § 58 oder § 59 des Anerkennungs- und Vollstreckungsausführungsgesetzes, - d)
§ 14 des EU-Gewaltschutzverfahrensgesetzes, - e)
§ 71 Absatz 1 des Auslandsunterhaltsgesetzes, - f)
§ 27 des Internationalen Erbrechtsverfahrensgesetzes und - g)
§ 27 des Internationalen Güterrechtsverfahrensgesetzes;
- 10.
die Einlegung von Rechtsmitteln bei dem Gericht desselben Rechtszugs in Verfahren, in denen sich die Gebühren nach Teil 4, 5 oder 6 des Vergütungsverzeichnisses richten; die Einlegung des Rechtsmittels durch einen neuen Verteidiger gehört zum Rechtszug des Rechtsmittels; - 10a.
Beschwerdeverfahren, wenn sich die Gebühren nach Teil 4, 5 oder 6 des Vergütungsverzeichnisses richten und dort nichts anderes bestimmt ist oder keine besonderen Gebührentatbestände vorgesehen sind; - 11.
die vorläufige Einstellung, Beschränkung oder Aufhebung der Zwangsvollstreckung, wenn nicht eine abgesonderte mündliche Verhandlung hierüber stattfindet; - 12.
die einstweilige Einstellung oder Beschränkung der Vollstreckung und die Anordnung, dass Vollstreckungsmaßnahmen aufzuheben sind (§ 93 Absatz 1 des Gesetzes über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit), wenn nicht ein besonderer gerichtlicher Termin hierüber stattfindet; - 13.
die erstmalige Erteilung der Vollstreckungsklausel, wenn deswegen keine Klage erhoben wird; - 14.
die Kostenfestsetzung und die Einforderung der Vergütung; - 15.
(weggefallen) - 16.
die Zustellung eines Vollstreckungstitels, der Vollstreckungsklausel und der sonstigen in § 750 der Zivilprozessordnung genannten Urkunden und - 17.
die Herausgabe der Handakten oder ihre Übersendung an einen anderen Rechtsanwalt.
(2) Zu den in § 18 Absatz 1 Nummer 1 und 2 genannten Verfahren gehören ferner insbesondere
- 1.
gerichtliche Anordnungen nach § 758a der Zivilprozessordnung sowie Beschlüssenach §§ 90 und 91 Absatz 1 des Gesetzes über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit, - 2.
die Erinnerung nach § 766 der Zivilprozessordnung, - 3.
die Bestimmung eines Gerichtsvollziehers (§ 827 Absatz 1 und § 854 Absatz 1 der Zivilprozessordnung) oder eines Sequesters (§§ 848 und 855 der Zivilprozessordnung), - 4.
die Anzeige der Absicht, die Zwangsvollstreckung gegen eine juristische Person des öffentlichen Rechts zu betreiben, - 5.
die einer Verurteilung vorausgehende Androhung von Ordnungsgeld und - 6.
die Aufhebung einer Vollstreckungsmaßnahme.
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
V ZB 25/04
vom
6. April 2005
in dem Kostenfestsetzungsverfahren
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
BRAGO § 61 Abs. 1 Nr. 1
a) Bei der Richterablehnung hat der Gegner der ablehnenden Partei die Stellung
eines Verfahrensbeteiligten. Die Entstehung und die Erstattung seiner
Anwaltsgebühren im Beschwerdeverfahren richten sich deshalb nach allgemeinen
Grundsätzen. Sie sind insbesondere nicht davon abhängig, daß der Anwalt einen
Schriftsatz eingereicht hat.
b) Der im Hauptsacheverfahren tätige Anwalt ist in der Regel als beauftragt
anzusehen, die Partei auch im Beschwerdeverfahren einer Richterablehnung zu
vertreten.
BGH, Beschl. v. 6. April 2005 - V ZB 25/04 - OLG Nürnberg
LG Nürnberg-Fürth
Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 6. April 2005 durch den
Vizepräsidenten des Bundesgerichtshofes Dr. Wenzel, die Richter Prof.
Dr. Krüger, Dr. Klein, Dr. Schmidt-Räntsch und die Richterin Dr. Stresemann
beschlossen:
Auf die Rechtsbeschwerde der Verfügungskläger wird der Beschluß des 8. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Nürnberg vom 20. April 2004 aufgehoben.
Die sofortige Beschwerde der Verfügungsbeklagten gegen den Kostenfestsetzungsbeschluß des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 30. Januar 2004 betreffend die Kosten des Beschwerdeverfahrens 8 W 1358/03 wird zurückgewiesen.
Die Verfügungsbeklagten tragen die Kosten der Rechtsmittelverfahren.
Der Gegenstandswert des Rechtsbeschwerdeverfahrens beträgt 602,85 ?.
Die sofortige Beschwerde der Verfügungsbeklagten gegen den Kostenfestsetzungsbeschluß des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 30. Januar 2004 betreffend die Kosten des Beschwerdeverfahrens 8 W 1358/03 wird zurückgewiesen.
Die Verfügungsbeklagten tragen die Kosten der Rechtsmittelverfahren.
Der Gegenstandswert des Rechtsbeschwerdeverfahrens beträgt 602,85 ?.
Gründe:
I.
In einem landgerichtlichen Verfahren auf Erlaß einer einstweiligen Verfügung lehnten die Verfügungsbeklagten den zur Entscheidung berufenen Richter wegen Besorgnis der Befangenheit ab. Das Landgericht wies dasGesuch zurück. Die von den Verfügungsbeklagten eingelegte sofortige Beschwerde wurde den Verfahrensbevollmächtigten der Gegenseite durch das Gericht übersandt, die Verfügungskläger äußerten sich im Beschwerdeverfahren jedoch nicht. Durch Beschluß vom 13. Mai 2003 wies das Oberlandesgericht die sofortige Beschwerde zurück und erlegte den Verfügungsbeklagten die Kosten des Beschwerdeverfahrens auf. Auf Antrag der Verfügungskläger hat das Landgericht mit Beschluß vom 30. Januar 2004 die ihnen von den Verfügungsbeklagten zu erstattenden außergerichtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens auf 602,85 ? nebst Zinsen festgesetzt. Auf die sofortige Beschwerde der Verfügungsbeklagten hat das Oberlandesgericht mit Beschluß vom 20. April 2004 die Kostenfestsetzung aufgehoben und den Festsetzungsantrag der Verfügungskläger zurückgewiesen. Hiergegen richtet sich die von dem Oberlandesgericht zugelassene Rechtsbeschwerde der Verfügungskläger.
II.
Das Beschwerdegericht meint, die von den Verfügungsklägern zur Festsetzung angemeldeten Kosten seien nicht entstanden. Zwar falle die Gebühr nach § 61 Abs. 1 Nr. 1 BRAGO grundsätzlich bereits durch die Mitteilung der Beschwerdeschrift an, weil anzunehmen sei, daß der Anwalt anschließend geprüft habe, ob für seinen Auftraggeber im Beschwerdeverfahren etwas zu veranlassen sei. Dieser Grundsatz gelte jedoch nur in kontradiktorischen Verfahren und damit nicht bei der Richterablehnung. Der Prozeßgegner der ablehnenden Partei könne sich an diesem Verfahren zwar beteiligen, infolge des fakultativen Charakters der Beteiligung müsse siejedoch durch Einreichung eines Schriftsatzes gegenüber dem Beschwerdegericht zum Ausdruck kommen.
III.
1. Die Rechtsbeschwerde ist statthaft (§ 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ZPO). Ihr steht nicht entgegen, daß dem angefochtenen Beschluß ein Verfahren auf Erlaß einer einstweiligen Verfügung zugrunde liegt, in dem die Rechtsbeschwerde wegen des durch die §§ 574 Abs. 1 Satz 2, 542 Abs. 2 Satz 1 ZPO begrenzten Instanzenzugs auch im Fall ihrer Zulassung ausgeschlossen ist (BGHZ 154, 102). Diese Begrenzung gilt nicht für das Kostenfestsetzungsverfahren, da es als selbständige Folgesache mit einem eigenen Rechtsmittelzug ausgestattet ist (vgl. BGH, Beschl. v. 6. Mai 2004, I ZB 27/03, MDR 2004, 1136 sowie Zöller/Gummer, ZPO, 25. Aufl., § 542 Rdn. 9).2. Die Rechtsbeschwerde ist begründet.
a) Zutreffend ist allerdings der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, wonach der Anwalt eines Beschwerdegegners die Gebühr nach § 61 Abs. 1 Nr. 1 BRAGO (entspricht Nr. 3500 VV-RVG) verdient, wenn er auftragsgemäß im Beschwerdeverfahren tätig geworden ist. Hierzu genügt grundsätzlich die Entgegennahme der von dem Gericht mitgeteilten Beschwerdeschrift, weil als glaubhaft gemacht angesehen wird, daß der Anwalt anschließend pflichtgemäß geprüft hat, ob etwas für seinen Mandanten zu veranlassen ist; die Einreichung eines Schriftsatzes ist nicht erforderlich (OLG Köln, JurBüro 1986, 1663; OLG Düsseldorf, JurBüro 1991, 687; OLG Hamburg, MDR 1994, 522; OLG Stuttgart, JurBüro 1998, 190; Gerold/Schmidt/v.Eicken/Madert, BRAGO, 15. Aufl., § 61 Rdn. 8.).
b) Die Ansicht des Berufungsgerichts, abweichend von diesem Grundsatz entstünde für den Anwalt des Beschwerdegegners bei einer Richterablehnung die Gebühr gemäß § 61 Abs. 1 Nr. 1 BRAGO nur, soweit er im Beschwerdeverfahren schriftsätzlich hervortrete, hält demgegenüber rechtlicher Prüfung nicht stand. In Rechtsprechung und Literatur ist allerdings umstritten, unter welchen Voraussetzungen in diesem Fall eine erstattungsfähige anwaltliche Beschwerdegebühr entsteht. aa) Nach einer verbreiteten Auffassung stellt sich das Richterablehnungsverfahren als Streit einer Partei mit dem Gericht dar, an dem die andere Partei des Rechtsstreits formell nicht beteiligt ist. Für deren Prozeßbevollmächtigten bestünde deshalb in aller Regel keine Notwendigkeit zu prüfen, ob die sofortige Beschwerde der ablehnenden Partei Anlaß zu einer Gegenäußerung gebe. Die Folgerungen, die aus der Einordnung der Richterablehnung als eines nicht-kontradiktorischen Verfahrens gezogen werden, sind unterschiedlich. Teilweise wird angenommen, daß eine Beschwerdegebühr nur anfällt, wenn die nicht ablehnende Partei sich, etwa durch eine schriftsätzliche Äußerung, an dem Beschwerdeverf ahren beteiligt (OLG Stuttgart JurBüro 1984, 566; OLG Schleswig, SchlHA 1989, 131; VGH Mannheim, JurBüro 1999, 362; KG, KGR 2002, 227; Hansens, BRAGOreport 2001, 120, 121). Andere verneinen die Anwendbarkeit der §§ 91 ff. ZPO auf das Richterablehnungsverfahren und damit die Erstattungsfähigkeit etwaiger auf Seiten des Beschwerdegegners entstandener Gebühren (BayObLG, DAVorm 1992, 229; KG, Rpfleger 1962, 156; OLG Hamm, MDR 1975, 235; OLG Düsseldorf, JurBüro 1975, 1216; OLG Celle, Rpfleger 1983, 173; OLG Frankfurt, NJW-RR 1992, 510; OLG Düsseldorf, OLGR 1993, 63; OLG München, MDR 1994, 627; OLG Köln, OLGR 1996, 256; OLG Brandenburg,
MDR 2002, 1092; LG Göttingen, Rpfleger 2000, 428; Musielak/Wolst, ZPO, 4. Aufl., § 97 Rdn. 2; Baumbach/Lauterbach/Albers/ Hartmann, ZPO, 63. Aufl., § 91 Rdn. 70; E. Schneider, JurBüro 1977, 1179, 1183) oder machen die Erstattungsfähigkeit davon abhängig, daß sich die Partei an dem Beschwerdeverfahren beteiligt hat (OLG Frankfurt, OLGR 1996, 261; OLG Schleswig, SchlHA 1989, 131; OLG Nürnberg NJW-RR 2002, 720) oder ausdrücklich zu einer Stellungnahme aufgefordert worden ist (OLG Hamm, MDR 1989, 917) oder davon, daß das Beschwerdegericht ausnahmsweise eine Kostenentscheidung getroffen hat (KG, KGR 1995, 252; OLG Düsseldorf, MDR 1985, 589 für die Kosten des Beschwerdeführers; Zöller/Herget, ZPO, 25. Aufl., § 91 Rdn. 13 „Richterablehnung“; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 63. Aufl., § 91 Rdn. 70). bb) Die Gegenauffassung hält die Erwägungen über den nichtkontradiktorischen Charakter des Ablehnungsverfahrens für unbehelflich. Sie stellt darauf ab, daß dem Prozeßgegner im Beschwerdeverfahren rechtliches Gehör zu gewähren ist, weil die Entscheidung über das Ablehnungsgesuch auch seine Belange berührt. Einige Vertreter dieser Auffassung machen die Entstehung der Beschwerdegebühr oder ihre Erstattungsfähigkeit ebenfalls von einer Beteiligung des Beschwerdegegners an dem Beschwerdeverfahren (OLG Frankfurt, NJW-RR 1986, 740; MünchKomm-ZPO/Feiber, 2. Aufl., § 46 Rdn. 6) oder von der Notwendigkeit dieser Kosten (Thomas/Putzo, ZPO, 26. Aufl., § 46 Rdn. 9) abhängig. Überwiegend wird aus dem Erfordernis, dem Beschwerdegegner rechtliches Gehör zu gewähren, allerdings der Schluß gezogen, daß eine Beschwerdegebühr nach § 61 Abs. 1 Nr. 1 BRAGO bereits anfällt, wenn der Prozeßbevollmächtigte des Beschwerdegegners nach Erhalt der Beschwerdeschrift pflichtgemäß geprüft hat, ob im Beschwerdeverfahren etwas für seinen Mandanten zu veranlassen ist (N. Schneider, KostRsp.,
BRAGO § 61 Nr. 57), und daß die Anwaltskosten nach den §§ 91 ff. ZPO erstattungsfähig sind (OLG Stuttgart, DJ 1979, 17; OLG Nürnberg, MDR 1980, 1026; OLG Frankfurt, Rpfleger 1981, 408; OLG Köln, Rpfleger 1989, 427; OLG Koblenz, MDR 1992, 310; OLG Saarbrücken, JurBüro 1992, 742; Stein/Jonas/Bork, ZPO, 22. Aufl., § 46 Rdn. 10; Lappe, KostRsp., BRAGO § 61 Nr. 43; vgl. auch OLG Hamburg, MDR 1994, 522). cc) Die zuletzt genannte Auffassung verdient den Vorzug. Das Richterablehnungsverfahren ist kein auf das Verhältnis zwischen der ablehnenden Partei und dem Gericht beschränktes Verfahren. In ihm wird darüber befunden, ob der zuständige Richter zur Entscheidung des Rechtsstreits berufen bleibt. Das berührt nicht nur die Interessen der ablehnenden Partei. Ihrem Recht auf Bereitstellung eines unparteiischen Richters steht der Anspruch des Gegners auf den gesetzlichen Richter (Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG) gegenüber, der bei Ersetzung eines tatsächlich nicht befangenen Richters verletzt wird (BVerfGE 89, 28, 37). Demgemäß ist heute anerkannt, daß die Frage, ob Befangenheitsgründe gegen die Mitwirkung eines Richters sprechen, die prozessuale Rechtsstellung beider Parteien berührt und deshalb im Ablehnungsverfahren beiden Parteien rechtliches Gehör zu gewähren ist (BVerfGE 89, 28, 36; BGH, Urt. v. 15. Dezember 1994, I ZR 121/92, NJW 1995, 1677, 1679). Aus dem Anhörungsgebot folgt zugleich, daß auch der Gegner der ablehnenden Partei Beteiligter des Ablehnungsverfahrens ist (so zutreffend MünchKomm-ZPO/Feiber, 2. Aufl., § 46 Rdn. 1; Zöller/Vollkommer, ZPO, 25. Aufl., § 46 Rdn. 3). Damit steht der nicht ablehnenden Partei hinsichtlich ihrer Anwaltskosten ebenfalls die Stellung eines Verfahrensbeteiligten zu. Das ist auch sachgerecht. Ihr Recht, vor einer Entscheidung über die sofortige Beschwerde angehört zu werden, verpflichtet den mit ihrer Interessenwahrnehmung beauftragten
Prozeßbevollmächtigten zu prüfen, ob die Beschwerdeschrift eine Gegenäußerung erfordert. Das gilt unabhängig davon, ob das Gericht ihm die Beschwerdeschrift lediglich mitteilt oder darüber hinaus zu einer Stellungnahme auffordert. Da der Anspruch auf rechtliches Gehör das Recht zur Äußerung umfaßt (vgl. BVerfGE 89, 28, 35) und der Anwalt gehalten ist, dieses Recht seiner Partei zu verwirklichen, muß er in jedem Fall prüfen, ob die Beschwerdeschrift eine Stellungnahme erfordert. Damit wird er auftragsgemäß im Beschwerdeverfahren tätig und verdient die Beschwerdegebühr des § 61 Abs. 1 Nr. 1 BRAGO. Allerdings setzt die Entstehung dieser Gebühr voraus, daß der Anwalt mit der Vertretung im Beschwerdeverfahren beauftragt worden ist. Hiervon kann jedoch in der Regel ausgegangen werden, wenn der Anwalt die Partei im Hauptsacheverfahren vertritt (a.A. N. Schneider, MDR 2001, 130, 132). Ergibt sich aus dem Auftragsverhältnis ausnahmsweise etwas anderes, beschränkt sich die Tätigkeit des Anwalts auf die Entgegennahme und Weiterleitung der Beschwerdeschrift an die Partei, wodurch eine Gebühr nicht ausgelöst wird (vgl. OLG Köln, JurBüro 1986, 1663, 1664; VGH Mannheim, JurBüro 1999, 362; Mümmler, JurBüro 1991, 688; vgl. auch KG, KGR 1995, 252). Ist hingegen von einer Beauftragung des Anwalts auszugehen, sind weder die Entstehung noch die Erstattung der Beschwerdegebühr von dem Nachweis eines besonderen Interesses oder einer erkennbar gewordenen Beteiligung am Ablehnungsverfahren abhängig. Entsprechendes gilt für die Notwendigkeit der Anwaltskosten ; sie wird durch § 91 Abs. 2 Satz 1 ZPO fingiert.
IV.
Der angefochtene Beschluß war daher aufzuheben. Der Senat kann in der Sache selbst entscheiden (§ 577 Abs. 5 ZPO), da weitere Feststellungen zur Entstehung der Beschwerdegebühr nicht erforderlich sind. Daß die Prozeßbevollmächtigten der Verfügungskläger mit deren Einverständnis im Beschwerdeverfahren tätig waren, ergibt sich aus der Erhebung der Rechtsbeschwerde. Eine Kostengrundentscheidung zu Lasten der Verfügungsbeklagten ist in dem Beschluß über die sofortige Beschwerde gegen die Zurückweisung des Ablehnungsgesuchs vom 13. Mai 2003 enthalten. Das führt zur Wiederherstellung des Kostenfestsetzungsbeschlusses des Landgerichts.
V.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO. Wenzel Krüger Klein Schmidt-Räntsch Stresemann6
a) Der Beklagte hat keine die Verfahrensgebühr nach RVG-VV 3200 auslösende anwaltliche Tätigkeit entfaltet. Nach den tatsächlichen Feststellungen des Beschwerdegerichts, an die der Senat gebunden ist, war er zwar entschlossen , sich im Berufungsverfahren selbst zu vertreten. Die Entgegennahme des Auftrags allein lässt die Verfahrensgebühr jedoch nicht entstehen (Madert/Müller-Rabe, NJW 2006, 1927, 1932). Informationen entgegengenommen (vgl. KG JurBüro 2005, 418), geprüft, ob ein Tätigwerden veranlasst sei (vgl. Madert/Müller-Rabe, aaO), oder einen Rat erteilt hat der Beklagte nicht. Er kannte den Fall und wusste, dass objektiv noch kein Anlass für eine Vertretungsanzeige oder einen Antrag auf Zurückweisung der Berufung bestand.
(1) Zu dem Rechtszug oder dem Verfahren gehören auch alle Vorbereitungs-, Neben- und Abwicklungstätigkeiten und solche Verfahren, die mit dem Rechtszug oder Verfahren zusammenhängen, wenn die Tätigkeit nicht nach § 18 eine besondere Angelegenheit ist. Hierzu gehören insbesondere
- 1.
die Vorbereitung der Klage, des Antrags oder der Rechtsverteidigung, soweit kein besonderes gerichtliches oder behördliches Verfahren stattfindet; - 1a.
die Einreichung von Schutzschriften und die Anmeldung von Ansprüchen oder Rechtsverhältnissen zum Klageregister für Musterfeststellungsklagen sowie die Rücknahme der Anmeldung; - 1b.
die Verkündung des Streits (§ 72 der Zivilprozessordnung); - 2.
außergerichtliche Verhandlungen; - 3.
Zwischenstreite, die Bestellung von Vertretern durch das in der Hauptsache zuständige Gericht, die Ablehnung von Richtern, Rechtspflegern, Urkundsbeamten der Geschäftsstelle oder Sachverständigen, die Entscheidung über einen Antrag betreffend eine Sicherungsanordnung, die Wertfestsetzung, die Beschleunigungsrüge nach § 155b des Gesetzes über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit; - 4.
das Verfahren vor dem beauftragten oder ersuchten Richter; - 5.
das Verfahren - a)
über die Erinnerung (§ 573 der Zivilprozessordnung), - b)
über die Rüge wegen Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör, - c)
nach Artikel 18 der Verordnung (EG) Nr. 861/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Juni 2007 zur Einführung eines europäischen Verfahrens für geringfügige Forderungen, - d)
nach Artikel 20 der Verordnung (EG) Nr. 1896/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 zur Einführung eines Europäischen Mahnverfahrens und - e)
nach Artikel 19 der Verordnung (EG) Nr. 4/2009 über die Zuständigkeit, das anwendbare Recht, die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen und die Zusammenarbeit in Unterhaltssachen;
- 6.
die Berichtigung und Ergänzung der Entscheidung oder ihres Tatbestands; - 7.
die Mitwirkung bei der Erbringung der Sicherheitsleistung und das Verfahren wegen deren Rückgabe; - 8.
die für die Geltendmachung im Ausland vorgesehene Vervollständigung der Entscheidung und die Bezifferung eines dynamisierten Unterhaltstitels; - 9.
die Zustellung oder Empfangnahme von Entscheidungen oder Rechtsmittelschriften und ihre Mitteilung an den Auftraggeber, die Einwilligung zur Einlegung der Sprungrevision oder Sprungrechtsbeschwerde, der Antrag auf Entscheidung über die Verpflichtung, die Kosten zu tragen, die nachträgliche Vollstreckbarerklärung eines Urteils auf besonderen Antrag, die Erteilung des Notfrist- und des Rechtskraftzeugnisses; - 9a.
die Ausstellung von Bescheinigungen, Bestätigungen oder Formblättern einschließlich deren Berichtigung, Aufhebung oder Widerruf nach - a)
§ 1079 oder § 1110 der Zivilprozessordnung, - b)
§ 39 Absatz 1 und § 48 des Internationalen Familienrechtsverfahrensgesetzes, - c)
§ 57, § 58 oder § 59 des Anerkennungs- und Vollstreckungsausführungsgesetzes, - d)
§ 14 des EU-Gewaltschutzverfahrensgesetzes, - e)
§ 71 Absatz 1 des Auslandsunterhaltsgesetzes, - f)
§ 27 des Internationalen Erbrechtsverfahrensgesetzes und - g)
§ 27 des Internationalen Güterrechtsverfahrensgesetzes;
- 10.
die Einlegung von Rechtsmitteln bei dem Gericht desselben Rechtszugs in Verfahren, in denen sich die Gebühren nach Teil 4, 5 oder 6 des Vergütungsverzeichnisses richten; die Einlegung des Rechtsmittels durch einen neuen Verteidiger gehört zum Rechtszug des Rechtsmittels; - 10a.
Beschwerdeverfahren, wenn sich die Gebühren nach Teil 4, 5 oder 6 des Vergütungsverzeichnisses richten und dort nichts anderes bestimmt ist oder keine besonderen Gebührentatbestände vorgesehen sind; - 11.
die vorläufige Einstellung, Beschränkung oder Aufhebung der Zwangsvollstreckung, wenn nicht eine abgesonderte mündliche Verhandlung hierüber stattfindet; - 12.
die einstweilige Einstellung oder Beschränkung der Vollstreckung und die Anordnung, dass Vollstreckungsmaßnahmen aufzuheben sind (§ 93 Absatz 1 des Gesetzes über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit), wenn nicht ein besonderer gerichtlicher Termin hierüber stattfindet; - 13.
die erstmalige Erteilung der Vollstreckungsklausel, wenn deswegen keine Klage erhoben wird; - 14.
die Kostenfestsetzung und die Einforderung der Vergütung; - 15.
(weggefallen) - 16.
die Zustellung eines Vollstreckungstitels, der Vollstreckungsklausel und der sonstigen in § 750 der Zivilprozessordnung genannten Urkunden und - 17.
die Herausgabe der Handakten oder ihre Übersendung an einen anderen Rechtsanwalt.
(2) Zu den in § 18 Absatz 1 Nummer 1 und 2 genannten Verfahren gehören ferner insbesondere
- 1.
gerichtliche Anordnungen nach § 758a der Zivilprozessordnung sowie Beschlüssenach §§ 90 und 91 Absatz 1 des Gesetzes über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit, - 2.
die Erinnerung nach § 766 der Zivilprozessordnung, - 3.
die Bestimmung eines Gerichtsvollziehers (§ 827 Absatz 1 und § 854 Absatz 1 der Zivilprozessordnung) oder eines Sequesters (§§ 848 und 855 der Zivilprozessordnung), - 4.
die Anzeige der Absicht, die Zwangsvollstreckung gegen eine juristische Person des öffentlichen Rechts zu betreiben, - 5.
die einer Verurteilung vorausgehende Androhung von Ordnungsgeld und - 6.
die Aufhebung einer Vollstreckungsmaßnahme.
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
V ZB 25/04
vom
6. April 2005
in dem Kostenfestsetzungsverfahren
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
BRAGO § 61 Abs. 1 Nr. 1
a) Bei der Richterablehnung hat der Gegner der ablehnenden Partei die Stellung
eines Verfahrensbeteiligten. Die Entstehung und die Erstattung seiner
Anwaltsgebühren im Beschwerdeverfahren richten sich deshalb nach allgemeinen
Grundsätzen. Sie sind insbesondere nicht davon abhängig, daß der Anwalt einen
Schriftsatz eingereicht hat.
b) Der im Hauptsacheverfahren tätige Anwalt ist in der Regel als beauftragt
anzusehen, die Partei auch im Beschwerdeverfahren einer Richterablehnung zu
vertreten.
BGH, Beschl. v. 6. April 2005 - V ZB 25/04 - OLG Nürnberg
LG Nürnberg-Fürth
Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 6. April 2005 durch den
Vizepräsidenten des Bundesgerichtshofes Dr. Wenzel, die Richter Prof.
Dr. Krüger, Dr. Klein, Dr. Schmidt-Räntsch und die Richterin Dr. Stresemann
beschlossen:
Auf die Rechtsbeschwerde der Verfügungskläger wird der Beschluß des 8. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Nürnberg vom 20. April 2004 aufgehoben.
Die sofortige Beschwerde der Verfügungsbeklagten gegen den Kostenfestsetzungsbeschluß des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 30. Januar 2004 betreffend die Kosten des Beschwerdeverfahrens 8 W 1358/03 wird zurückgewiesen.
Die Verfügungsbeklagten tragen die Kosten der Rechtsmittelverfahren.
Der Gegenstandswert des Rechtsbeschwerdeverfahrens beträgt 602,85 ?.
Die sofortige Beschwerde der Verfügungsbeklagten gegen den Kostenfestsetzungsbeschluß des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 30. Januar 2004 betreffend die Kosten des Beschwerdeverfahrens 8 W 1358/03 wird zurückgewiesen.
Die Verfügungsbeklagten tragen die Kosten der Rechtsmittelverfahren.
Der Gegenstandswert des Rechtsbeschwerdeverfahrens beträgt 602,85 ?.
Gründe:
I.
In einem landgerichtlichen Verfahren auf Erlaß einer einstweiligen Verfügung lehnten die Verfügungsbeklagten den zur Entscheidung berufenen Richter wegen Besorgnis der Befangenheit ab. Das Landgericht wies dasGesuch zurück. Die von den Verfügungsbeklagten eingelegte sofortige Beschwerde wurde den Verfahrensbevollmächtigten der Gegenseite durch das Gericht übersandt, die Verfügungskläger äußerten sich im Beschwerdeverfahren jedoch nicht. Durch Beschluß vom 13. Mai 2003 wies das Oberlandesgericht die sofortige Beschwerde zurück und erlegte den Verfügungsbeklagten die Kosten des Beschwerdeverfahrens auf. Auf Antrag der Verfügungskläger hat das Landgericht mit Beschluß vom 30. Januar 2004 die ihnen von den Verfügungsbeklagten zu erstattenden außergerichtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens auf 602,85 ? nebst Zinsen festgesetzt. Auf die sofortige Beschwerde der Verfügungsbeklagten hat das Oberlandesgericht mit Beschluß vom 20. April 2004 die Kostenfestsetzung aufgehoben und den Festsetzungsantrag der Verfügungskläger zurückgewiesen. Hiergegen richtet sich die von dem Oberlandesgericht zugelassene Rechtsbeschwerde der Verfügungskläger.
II.
Das Beschwerdegericht meint, die von den Verfügungsklägern zur Festsetzung angemeldeten Kosten seien nicht entstanden. Zwar falle die Gebühr nach § 61 Abs. 1 Nr. 1 BRAGO grundsätzlich bereits durch die Mitteilung der Beschwerdeschrift an, weil anzunehmen sei, daß der Anwalt anschließend geprüft habe, ob für seinen Auftraggeber im Beschwerdeverfahren etwas zu veranlassen sei. Dieser Grundsatz gelte jedoch nur in kontradiktorischen Verfahren und damit nicht bei der Richterablehnung. Der Prozeßgegner der ablehnenden Partei könne sich an diesem Verfahren zwar beteiligen, infolge des fakultativen Charakters der Beteiligung müsse siejedoch durch Einreichung eines Schriftsatzes gegenüber dem Beschwerdegericht zum Ausdruck kommen.
III.
1. Die Rechtsbeschwerde ist statthaft (§ 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ZPO). Ihr steht nicht entgegen, daß dem angefochtenen Beschluß ein Verfahren auf Erlaß einer einstweiligen Verfügung zugrunde liegt, in dem die Rechtsbeschwerde wegen des durch die §§ 574 Abs. 1 Satz 2, 542 Abs. 2 Satz 1 ZPO begrenzten Instanzenzugs auch im Fall ihrer Zulassung ausgeschlossen ist (BGHZ 154, 102). Diese Begrenzung gilt nicht für das Kostenfestsetzungsverfahren, da es als selbständige Folgesache mit einem eigenen Rechtsmittelzug ausgestattet ist (vgl. BGH, Beschl. v. 6. Mai 2004, I ZB 27/03, MDR 2004, 1136 sowie Zöller/Gummer, ZPO, 25. Aufl., § 542 Rdn. 9).2. Die Rechtsbeschwerde ist begründet.
a) Zutreffend ist allerdings der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, wonach der Anwalt eines Beschwerdegegners die Gebühr nach § 61 Abs. 1 Nr. 1 BRAGO (entspricht Nr. 3500 VV-RVG) verdient, wenn er auftragsgemäß im Beschwerdeverfahren tätig geworden ist. Hierzu genügt grundsätzlich die Entgegennahme der von dem Gericht mitgeteilten Beschwerdeschrift, weil als glaubhaft gemacht angesehen wird, daß der Anwalt anschließend pflichtgemäß geprüft hat, ob etwas für seinen Mandanten zu veranlassen ist; die Einreichung eines Schriftsatzes ist nicht erforderlich (OLG Köln, JurBüro 1986, 1663; OLG Düsseldorf, JurBüro 1991, 687; OLG Hamburg, MDR 1994, 522; OLG Stuttgart, JurBüro 1998, 190; Gerold/Schmidt/v.Eicken/Madert, BRAGO, 15. Aufl., § 61 Rdn. 8.).
b) Die Ansicht des Berufungsgerichts, abweichend von diesem Grundsatz entstünde für den Anwalt des Beschwerdegegners bei einer Richterablehnung die Gebühr gemäß § 61 Abs. 1 Nr. 1 BRAGO nur, soweit er im Beschwerdeverfahren schriftsätzlich hervortrete, hält demgegenüber rechtlicher Prüfung nicht stand. In Rechtsprechung und Literatur ist allerdings umstritten, unter welchen Voraussetzungen in diesem Fall eine erstattungsfähige anwaltliche Beschwerdegebühr entsteht. aa) Nach einer verbreiteten Auffassung stellt sich das Richterablehnungsverfahren als Streit einer Partei mit dem Gericht dar, an dem die andere Partei des Rechtsstreits formell nicht beteiligt ist. Für deren Prozeßbevollmächtigten bestünde deshalb in aller Regel keine Notwendigkeit zu prüfen, ob die sofortige Beschwerde der ablehnenden Partei Anlaß zu einer Gegenäußerung gebe. Die Folgerungen, die aus der Einordnung der Richterablehnung als eines nicht-kontradiktorischen Verfahrens gezogen werden, sind unterschiedlich. Teilweise wird angenommen, daß eine Beschwerdegebühr nur anfällt, wenn die nicht ablehnende Partei sich, etwa durch eine schriftsätzliche Äußerung, an dem Beschwerdeverf ahren beteiligt (OLG Stuttgart JurBüro 1984, 566; OLG Schleswig, SchlHA 1989, 131; VGH Mannheim, JurBüro 1999, 362; KG, KGR 2002, 227; Hansens, BRAGOreport 2001, 120, 121). Andere verneinen die Anwendbarkeit der §§ 91 ff. ZPO auf das Richterablehnungsverfahren und damit die Erstattungsfähigkeit etwaiger auf Seiten des Beschwerdegegners entstandener Gebühren (BayObLG, DAVorm 1992, 229; KG, Rpfleger 1962, 156; OLG Hamm, MDR 1975, 235; OLG Düsseldorf, JurBüro 1975, 1216; OLG Celle, Rpfleger 1983, 173; OLG Frankfurt, NJW-RR 1992, 510; OLG Düsseldorf, OLGR 1993, 63; OLG München, MDR 1994, 627; OLG Köln, OLGR 1996, 256; OLG Brandenburg,
MDR 2002, 1092; LG Göttingen, Rpfleger 2000, 428; Musielak/Wolst, ZPO, 4. Aufl., § 97 Rdn. 2; Baumbach/Lauterbach/Albers/ Hartmann, ZPO, 63. Aufl., § 91 Rdn. 70; E. Schneider, JurBüro 1977, 1179, 1183) oder machen die Erstattungsfähigkeit davon abhängig, daß sich die Partei an dem Beschwerdeverfahren beteiligt hat (OLG Frankfurt, OLGR 1996, 261; OLG Schleswig, SchlHA 1989, 131; OLG Nürnberg NJW-RR 2002, 720) oder ausdrücklich zu einer Stellungnahme aufgefordert worden ist (OLG Hamm, MDR 1989, 917) oder davon, daß das Beschwerdegericht ausnahmsweise eine Kostenentscheidung getroffen hat (KG, KGR 1995, 252; OLG Düsseldorf, MDR 1985, 589 für die Kosten des Beschwerdeführers; Zöller/Herget, ZPO, 25. Aufl., § 91 Rdn. 13 „Richterablehnung“; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 63. Aufl., § 91 Rdn. 70). bb) Die Gegenauffassung hält die Erwägungen über den nichtkontradiktorischen Charakter des Ablehnungsverfahrens für unbehelflich. Sie stellt darauf ab, daß dem Prozeßgegner im Beschwerdeverfahren rechtliches Gehör zu gewähren ist, weil die Entscheidung über das Ablehnungsgesuch auch seine Belange berührt. Einige Vertreter dieser Auffassung machen die Entstehung der Beschwerdegebühr oder ihre Erstattungsfähigkeit ebenfalls von einer Beteiligung des Beschwerdegegners an dem Beschwerdeverfahren (OLG Frankfurt, NJW-RR 1986, 740; MünchKomm-ZPO/Feiber, 2. Aufl., § 46 Rdn. 6) oder von der Notwendigkeit dieser Kosten (Thomas/Putzo, ZPO, 26. Aufl., § 46 Rdn. 9) abhängig. Überwiegend wird aus dem Erfordernis, dem Beschwerdegegner rechtliches Gehör zu gewähren, allerdings der Schluß gezogen, daß eine Beschwerdegebühr nach § 61 Abs. 1 Nr. 1 BRAGO bereits anfällt, wenn der Prozeßbevollmächtigte des Beschwerdegegners nach Erhalt der Beschwerdeschrift pflichtgemäß geprüft hat, ob im Beschwerdeverfahren etwas für seinen Mandanten zu veranlassen ist (N. Schneider, KostRsp.,
BRAGO § 61 Nr. 57), und daß die Anwaltskosten nach den §§ 91 ff. ZPO erstattungsfähig sind (OLG Stuttgart, DJ 1979, 17; OLG Nürnberg, MDR 1980, 1026; OLG Frankfurt, Rpfleger 1981, 408; OLG Köln, Rpfleger 1989, 427; OLG Koblenz, MDR 1992, 310; OLG Saarbrücken, JurBüro 1992, 742; Stein/Jonas/Bork, ZPO, 22. Aufl., § 46 Rdn. 10; Lappe, KostRsp., BRAGO § 61 Nr. 43; vgl. auch OLG Hamburg, MDR 1994, 522). cc) Die zuletzt genannte Auffassung verdient den Vorzug. Das Richterablehnungsverfahren ist kein auf das Verhältnis zwischen der ablehnenden Partei und dem Gericht beschränktes Verfahren. In ihm wird darüber befunden, ob der zuständige Richter zur Entscheidung des Rechtsstreits berufen bleibt. Das berührt nicht nur die Interessen der ablehnenden Partei. Ihrem Recht auf Bereitstellung eines unparteiischen Richters steht der Anspruch des Gegners auf den gesetzlichen Richter (Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG) gegenüber, der bei Ersetzung eines tatsächlich nicht befangenen Richters verletzt wird (BVerfGE 89, 28, 37). Demgemäß ist heute anerkannt, daß die Frage, ob Befangenheitsgründe gegen die Mitwirkung eines Richters sprechen, die prozessuale Rechtsstellung beider Parteien berührt und deshalb im Ablehnungsverfahren beiden Parteien rechtliches Gehör zu gewähren ist (BVerfGE 89, 28, 36; BGH, Urt. v. 15. Dezember 1994, I ZR 121/92, NJW 1995, 1677, 1679). Aus dem Anhörungsgebot folgt zugleich, daß auch der Gegner der ablehnenden Partei Beteiligter des Ablehnungsverfahrens ist (so zutreffend MünchKomm-ZPO/Feiber, 2. Aufl., § 46 Rdn. 1; Zöller/Vollkommer, ZPO, 25. Aufl., § 46 Rdn. 3). Damit steht der nicht ablehnenden Partei hinsichtlich ihrer Anwaltskosten ebenfalls die Stellung eines Verfahrensbeteiligten zu. Das ist auch sachgerecht. Ihr Recht, vor einer Entscheidung über die sofortige Beschwerde angehört zu werden, verpflichtet den mit ihrer Interessenwahrnehmung beauftragten
Prozeßbevollmächtigten zu prüfen, ob die Beschwerdeschrift eine Gegenäußerung erfordert. Das gilt unabhängig davon, ob das Gericht ihm die Beschwerdeschrift lediglich mitteilt oder darüber hinaus zu einer Stellungnahme auffordert. Da der Anspruch auf rechtliches Gehör das Recht zur Äußerung umfaßt (vgl. BVerfGE 89, 28, 35) und der Anwalt gehalten ist, dieses Recht seiner Partei zu verwirklichen, muß er in jedem Fall prüfen, ob die Beschwerdeschrift eine Stellungnahme erfordert. Damit wird er auftragsgemäß im Beschwerdeverfahren tätig und verdient die Beschwerdegebühr des § 61 Abs. 1 Nr. 1 BRAGO. Allerdings setzt die Entstehung dieser Gebühr voraus, daß der Anwalt mit der Vertretung im Beschwerdeverfahren beauftragt worden ist. Hiervon kann jedoch in der Regel ausgegangen werden, wenn der Anwalt die Partei im Hauptsacheverfahren vertritt (a.A. N. Schneider, MDR 2001, 130, 132). Ergibt sich aus dem Auftragsverhältnis ausnahmsweise etwas anderes, beschränkt sich die Tätigkeit des Anwalts auf die Entgegennahme und Weiterleitung der Beschwerdeschrift an die Partei, wodurch eine Gebühr nicht ausgelöst wird (vgl. OLG Köln, JurBüro 1986, 1663, 1664; VGH Mannheim, JurBüro 1999, 362; Mümmler, JurBüro 1991, 688; vgl. auch KG, KGR 1995, 252). Ist hingegen von einer Beauftragung des Anwalts auszugehen, sind weder die Entstehung noch die Erstattung der Beschwerdegebühr von dem Nachweis eines besonderen Interesses oder einer erkennbar gewordenen Beteiligung am Ablehnungsverfahren abhängig. Entsprechendes gilt für die Notwendigkeit der Anwaltskosten ; sie wird durch § 91 Abs. 2 Satz 1 ZPO fingiert.
IV.
Der angefochtene Beschluß war daher aufzuheben. Der Senat kann in der Sache selbst entscheiden (§ 577 Abs. 5 ZPO), da weitere Feststellungen zur Entstehung der Beschwerdegebühr nicht erforderlich sind. Daß die Prozeßbevollmächtigten der Verfügungskläger mit deren Einverständnis im Beschwerdeverfahren tätig waren, ergibt sich aus der Erhebung der Rechtsbeschwerde. Eine Kostengrundentscheidung zu Lasten der Verfügungsbeklagten ist in dem Beschluß über die sofortige Beschwerde gegen die Zurückweisung des Ablehnungsgesuchs vom 13. Mai 2003 enthalten. Das führt zur Wiederherstellung des Kostenfestsetzungsbeschlusses des Landgerichts.