Bundesgerichtshof Beschluss, 25. Okt. 2012 - IX ZB 124/10

bei uns veröffentlicht am25.10.2012

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
IX ZB 124/10
vom
25. Oktober 2012
in dem Rechtsstreit
Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter
Prof. Dr. Kayser, die Richter Raebel, Prof. Dr. Gehrlein, Grupp und die Richterin
Möhring
am 25. Oktober 2012

beschlossen:
Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des 3. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Braunschweig vom 13. April 2010 wird auf Kosten der Beklagten als unzulässig verworfen.
Der Gegenstandswert der Rechtsbeschwerde wird auf 372.100 € festgesetzt.

Gründe:


I.


1
Die Beklagte hat gegen ihre Verurteilung zur anfechtungsrechtlichen Rückgewähr am 28. Dezember 2009 Berufung eingelegt und dieses Rechtsmittel am 4. Februar 2010, am Tag nach Ablauf der Frist, begründet. Nach Hinweis auf die Verspätung hat die Beklagte am 13. Februar 2010 den Antrag auf Wiedereinsetzung in die versäumte Frist gestellt und unter Vorlage einer eidesstattlichen Versicherung der betreffenden Kanzleikraft vorgetragen:
2
Die Berufungsbegründungsfrist sei zunächst unter dem Zustellungstag des erstinstanzlichen Urteils in dem Fristenkalender des Jahres 2009 vermerkt und später in den Fristenkalender des Jahres 2010 übertragen worden. Bei diesem Vorgang sei die richtig berechnete Frist fehlerhaft auf den 4. Februar 2010 notiert worden, dem gleichen Wochentag wie dem Zustellungstag. Die nach dem Fristvermerk auf der Handakte am 3. Februar 2010 unterzeichnete Berufungsbegründung sei dann trotz persönlicher Überprüfung des Fristenkalenders durch den Prozessbevollmächtigten am Abend des 3. Februar 2010 nicht mehr am selben Tage herausgegangen.
3
Das Berufungsgericht hat die beantragte Wiedereinsetzung abgelehnt und die Berufung als unzulässig verworfen. Dagegen wendet sich die Rechtsbeschwerde.

II.


4
Die kraft Gesetzes statthafte (§ 522 Abs. 1 Satz 4, § 238 Abs. 2 Satz 1, § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO) Rechtsbeschwerde ist nach § 574 Abs. 2 ZPO unzulässig. Die Rechtsbeschwerde legt keine entscheidungserhebliche Abweichung des Berufungsgerichts von Rechtsgrundsätzen des Bundesgerichtshofs oder eines Berufungsgerichts dar. Die Möglichkeit, dass Verfahrensgrundrechte der Rechtsbeschwerdeführerin (vgl. BGH, Beschluss vom 26. Januar 2006 - I ZB 64/05, NJW 2006, 1519 Rn. 7; vom 20. Mai 2010 - IX ZB 292/08, Rn. 2) verletzt sein könnten, ist nicht ersichtlich.
5
1. In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist anerkannt, dass ein Rechtsanwalt den Ablauf der Berufungsbegründungsfrist eigenverantwortlich zu prüfen hat, wenn ihm die Handakten kurz vor Fristablauf zur Anfertigung dieses bestimmenden Schriftsatzes vorgelegt werden (BGH, Beschluss vom 6. Februar 2007 - VI ZB 41/06, NJW 2007, 1599 Rn. 6; vom 3. Mai 2011 - VI ZB 4/11, Rn. 6 mwN). Der Rechtsanwalt darf sich dabei nicht darauf beschränken, die Frist der Handakte zu entnehmen. Die Handakte muss auch erkennen lassen , dass die Berufungsbegründungsfrist zur Gegenkontrolle im Fristenkalender eingetragen worden ist. Dem hat der Rechtsanwalt eigenverantwortlich nachzugehen , wobei er sich im Regelfall darauf beschränken kann, die Vollständigkeit der Handaktenvermerke festzustellen (BGH, Beschluss vom 22. Januar 2008 - VI ZB 46/07, NJW 2008, 1670 Rn. 6; vom 26. Januar 2009 - II ZB 6/08, NJW 2009, 1083 Rn. 11; vom 8. Februar 2010 - II ZB 10/09, MDR 2010, 533 f; vom 22. September 2011 - III ZB 25/11 Rn. 8).
6
2. Hier ist schon nicht glaubhaft gemacht worden, dass die zur Bearbeitung vorgelegte Handakte einen Vermerk über die Eintragung der dort richtig notierten Berufungsbegründungsfrist im Fristenkalender enthielt. War dieser Vermerk unterblieben, musste der Prozessbevollmächtigte persönlich die Eintragung der Frist im Fristenkalender überprüfen, um sicher zu gehen, dass der am selben Tag drohende Fristablauf für den Schriftsatz nicht bei abendlicher Kontrolle des Kalenders übersehen wurde (vgl. BGH, Beschluss vom 23. Januar 2007 - VI ZB 5/06, NJW 2007, 1597 Rn. 12) und der Schriftsatz infolgedessen bis zum nächsten Tag liegen blieb.
7
So will der Prozessbevollmächtigte der Beklagten nach seiner ergänzenden Stellungnahme vom 24. März 2010 auch verfahren sein. Unerklärlich ist aber dann, wieso ihm trotz vorheriger Unterzeichnung der Berufungsbegründung und Vorlage der Handakte mit der richtig berechneten Begründungsfrist die im Kalender am richtigen Tag fehlende Notierung entgangen ist und er keine Richtigstellung veranlasst hat. Zusätzlich hätte er die unmissverständliche Weisung erteilen müssen, den Schriftsatz noch heute in den Gerichtsbriefkas- ten einzuwerfen, weil die ursprüngliche Fristnotierung im Kalender nicht stimme. Eine solche - rechtlich gebotene - Vorgehensweise hat das Berufungsgericht für nicht glaubhaft gemacht erachtet. Daran ist das Rechtsbeschwerdegericht gebunden. Die behauptete Einzelweisung würde sich tatsächlich auch nicht mit dem vorgetragenen Geschehen des nächsten Tages in Einklang bringen lassen , auf das es ansonsten nicht mehr ankommt. So gesehen hat das Berufungsgericht mit Recht ein persönliches Verschulden ihres Prozessbevollmächtigten bejaht, welches sich die Beklagte nach § 85 Abs. 2 ZPO zurechnen lassen muss und die Wiedereinsetzung in die versäumte Notfrist hindert.
Kayser Raebel Gehrlein
Grupp Möhring
Vorinstanzen:
LG Braunschweig, Entscheidung vom 02.12.2009 - 5 O 1240/09 -
OLG Braunschweig, Entscheidung vom 13.04.2010 - 3 U 140/09 -

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Zivilprozessordnung - ZPO | § 574 Rechtsbeschwerde; Anschlussrechtsbeschwerde


(1) Gegen einen Beschluss ist die Rechtsbeschwerde statthaft, wenn 1. dies im Gesetz ausdrücklich bestimmt ist oder2. das Beschwerdegericht, das Berufungsgericht oder das Oberlandesgericht im ersten Rechtszug sie in dem Beschluss zugelassen hat.§ 542

Zivilprozessordnung - ZPO | § 522 Zulässigkeitsprüfung; Zurückweisungsbeschluss


(1) Das Berufungsgericht hat von Amts wegen zu prüfen, ob die Berufung an sich statthaft und ob sie in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt und begründet ist. Mangelt es an einem dieser Erfordernisse, so ist die Berufung als unzulässig zu verwer

Zivilprozessordnung - ZPO | § 85 Wirkung der Prozessvollmacht


(1) Die von dem Bevollmächtigten vorgenommenen Prozesshandlungen sind für die Partei in gleicher Art verpflichtend, als wenn sie von der Partei selbst vorgenommen wären. Dies gilt von Geständnissen und anderen tatsächlichen Erklärungen, insoweit sie

Zivilprozessordnung - ZPO | § 238 Verfahren bei Wiedereinsetzung


(1) Das Verfahren über den Antrag auf Wiedereinsetzung ist mit dem Verfahren über die nachgeholte Prozesshandlung zu verbinden. Das Gericht kann jedoch das Verfahren zunächst auf die Verhandlung und Entscheidung über den Antrag beschränken. (2) A

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(1) Das Berufungsgericht hat von Amts wegen zu prüfen, ob die Berufung an sich statthaft und ob sie in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt und begründet ist. Mangelt es an einem dieser Erfordernisse, so ist die Berufung als unzulässig zu verwerfen. Die Entscheidung kann durch Beschluss ergehen. Gegen den Beschluss findet die Rechtsbeschwerde statt.

(2) Das Berufungsgericht soll die Berufung durch Beschluss unverzüglich zurückweisen, wenn es einstimmig davon überzeugt ist, dass

1.
die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat,
2.
die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat,
3.
die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts nicht erfordert und
4.
eine mündliche Verhandlung nicht geboten ist.
Das Berufungsgericht oder der Vorsitzende hat zuvor die Parteien auf die beabsichtigte Zurückweisung der Berufung und die Gründe hierfür hinzuweisen und dem Berufungsführer binnen einer zu bestimmenden Frist Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben. Der Beschluss nach Satz 1 ist zu begründen, soweit die Gründe für die Zurückweisung nicht bereits in dem Hinweis nach Satz 2 enthalten sind. Ein anfechtbarer Beschluss hat darüber hinaus eine Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil mit Darstellung etwaiger Änderungen oder Ergänzungen zu enthalten.

(3) Gegen den Beschluss nach Absatz 2 Satz 1 steht dem Berufungsführer das Rechtsmittel zu, das bei einer Entscheidung durch Urteil zulässig wäre.

(1) Das Verfahren über den Antrag auf Wiedereinsetzung ist mit dem Verfahren über die nachgeholte Prozesshandlung zu verbinden. Das Gericht kann jedoch das Verfahren zunächst auf die Verhandlung und Entscheidung über den Antrag beschränken.

(2) Auf die Entscheidung über die Zulässigkeit des Antrags und auf die Anfechtung der Entscheidung sind die Vorschriften anzuwenden, die in diesen Beziehungen für die nachgeholte Prozesshandlung gelten. Der Partei, die den Antrag gestellt hat, steht jedoch der Einspruch nicht zu.

(3) Die Wiedereinsetzung ist unanfechtbar.

(4) Die Kosten der Wiedereinsetzung fallen dem Antragsteller zur Last, soweit sie nicht durch einen unbegründeten Widerspruch des Gegners entstanden sind.

(1) Gegen einen Beschluss ist die Rechtsbeschwerde statthaft, wenn

1.
dies im Gesetz ausdrücklich bestimmt ist oder
2.
das Beschwerdegericht, das Berufungsgericht oder das Oberlandesgericht im ersten Rechtszug sie in dem Beschluss zugelassen hat.
§ 542 Abs. 2 gilt entsprechend.

(2) In den Fällen des Absatzes 1 Nr. 1 ist die Rechtsbeschwerde nur zulässig, wenn

1.
die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder
2.
die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts erfordert.

(3) In den Fällen des Absatzes 1 Nr. 2 ist die Rechtsbeschwerde zuzulassen, wenn die Voraussetzungen des Absatzes 2 vorliegen. Das Rechtsbeschwerdegericht ist an die Zulassung gebunden.

(4) Der Rechtsbeschwerdegegner kann sich bis zum Ablauf einer Notfrist von einem Monat nach der Zustellung der Begründungsschrift der Rechtsbeschwerde durch Einreichen der Rechtsbeschwerdeanschlussschrift beim Rechtsbeschwerdegericht anschließen, auch wenn er auf die Rechtsbeschwerde verzichtet hat, die Rechtsbeschwerdefrist verstrichen oder die Rechtsbeschwerde nicht zugelassen worden ist. Die Anschlussbeschwerde ist in der Anschlussschrift zu begründen. Die Anschließung verliert ihre Wirkung, wenn die Rechtsbeschwerde zurückgenommen oder als unzulässig verworfen wird.

7
Die Voraussetzungen des § 574 Abs. 2 ZPO müssen auch bei einer Rechtsbeschwerde vorliegen, die sich gegen einen die Berufung als unzulässig verwerfenden Beschluss richtet (BGHZ 161, 86, 87). Vom Vorliegen dieser Voraussetzungen ist im Streitfall nicht auszugehen. Anders als die Rechtsbeschwerde meint, ist eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung nach § 574 Abs. 2 Nr. 2 ZPO nicht erforderlich. Es liegt weder eine Divergenz zur Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs vor noch verletzt die Entscheidung des Berufungsgerichts Verfahrensgrundrechte der Klägerin, namentlich den Grundsatz des rechtlichen Gehörs , den Anspruch auf ein willkürfreies Verfahren (Art. 3 Abs. 1 GG) oder auf wirkungsvollen Rechtsschutz (Art. 2 Abs. 1 GG i.V. mit dem Rechtsstaatsprinzip
2
1. Eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts ist zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung auch dann erforderlich, wenn das Beschwerdegericht bei der Versagung der begehrten Wiedereinsetzung in den vorigen Stand Verfahrensgrundrechte verletzt hat (BGHZ 151, 221, 227 m.w.N.). Die Verfahrensgrundrechte auf Gewährung wirkungsvollen Rechtsschutzes (Art. 2 Abs. 1 GG in Verbindung mit dem Rechtsstaatsprinzip) und auf http://www.juris.de/jportal/portal/t/mlg/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=2&numberofresults=2&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR000010949BJNE013400314&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/mlg/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=2&numberofresults=2&fromdoctodoc=yes&doc.id=KVRE305430201&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/mlg/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=2&numberofresults=2&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE313392002&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/mlg/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=2&numberofresults=2&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE502162006&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/mlg/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=2&numberofresults=2&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE502162006&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/mlg/ [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/mlg/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=2&numberofresults=2&fromdoctodoc=yes&doc.id=KVRE322750401&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/mlg/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=2&numberofresults=2&fromdoctodoc=yes&doc.id=KVRE322750401&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/mlg/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=2&numberofresults=2&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE305122006&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/mlg/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=2&numberofresults=2&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE305122006&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint - 3 - rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) gebieten es, den Zugang zu den Gerichten und den in den Verfahrensordnungen vorgesehenen Instanzen nicht in unzumutbarer , aus Sachgründen nicht mehr zu rechtfertigender Weise zu erschweren (BVerfG NJW-RR 2002, 1004; BGHZ 151, 221, 227; BGH, Beschl. v. 9. November 2005 - XII ZB 270/04, FamRZ 2006, 192 Rn. 8; jeweils m.w.N.). Danach darf einer Partei die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nicht aufgrund von Anforderungen an die Sorgfaltspflichten ihres Prozessbevollmächtigten versagt werden, die nach höchstrichterlicher Rechtsprechung nicht verlangt werden und mit denen sie auch unter Berücksichtigung der Entscheidungspraxis des angerufenen Gerichts nicht rechnen musste (BVerfG aaO; NJW 2004, 2583, 2584; BGH, Beschl. v. 23. Mai 2006 - VI ZB 77/05, NJW 2006, 2638 Rn. 3; jeweils m.w.N.).
6
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hat der Anwalt den Ablauf von Rechtsmittelbegründungsfristen zwar nicht bei jeder Vorlage der Handakten, wohl aber dann eigenverantwortlich zu prüfen, wenn ihm die Akten im Zusammenhang mit einer fristgebundenen Prozesshandlung, insbesondere zu deren Bearbeitung vorgelegt werden (Senatsbeschlüsse vom 1. Juni 1976 - VI ZB 23/75 - VersR 1976, 962; vom 2. November 1976 - VI ZB 7/76 - VersR 1977, 255 und vom 11. Februar 1992 - VI ZB 2/92 - NJW 1992, 1632; vom 23. Januar 2007 - VI ZB 5/06 - z.V.b.; BGH, Beschluss vom 25. März 1985 - II ZB 2/85 - VersR 1985, 552). Diese Verpflichtung entsteht bereits bei der Vorlage der Akten an ihn, nicht erst bei deren Bearbeitung. Von der eigenen Verantwortung für die Einhaltung der Frist kann sich der Rechtsanwalt nicht durch die Anweisung an sein Büropersonal befreien, die Fristwahrung zu kontrollieren und ihn gegebenenfalls an die Erledigung der Fristsache zu erinnern (BGH, Beschluss vom 11. Dezember 1991 - VIII ZB 38/91 - VersR 1992, 1153).
6
Es entspricht der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dass sich der Rechtsanwalt zwar von der routinemäßigen Fristberechnung und Fristenkontrolle durch Übertragung dieser Tätigkeit auf zuverlässige und sorgfältig überwachte Bürokräfte entlasten kann. Hiervon ist jedoch die Prüfung des Fristablaufs im Zusammenhang mit der Bearbeitung der Sache zu unterscheiden. Diesen hat der Rechtsanwalt eigenverantwortlich nachzuprüfen, wenn ihm die Sache zur Vorbereitung der fristgebundenen Prozesshandlung vorgelegt wird (vgl. BGH, Beschlüsse vom 13. November 1975 - III ZB 18/75, NJW 1976, 627 = VersR 1976, 342 und vom 19. April 2005 - X ZB 31/03, juris Rn. 4). Nach den zur anwaltlichen Fristenkontrolle entwickelten Grundsätzen hat der Rechtsanwalt alles ihm Zumutbare zu tun und zu veranlassen, damit die Fristen zur Einlegung und Begründung eines Rechtsmittels gewahrt werden (BGH, Beschlüsse vom 28. September 1989 - VII ZR 115/89, NJW 1990, 1239, 1240 und vom 17. März 2004 - IV ZB 41/03, BB 2004, 1189, 1190 = VersR 2005, 96). Die Überwachungspflicht des Rechtsanwalts, dem die Handakten zwecks Fertigung der Berufungsschrift vorgelegt werden, beschränkt sich dabei nicht nur auf die Prüfung, ob die Berufungsfrist zutreffend notiert ist, sondern erstreckt sich auch auf die ordnungsgemäße Notierung der Berufungsbegründungsfrist, die nach § 520 Abs. 2 Satz 1 ZPO mit der Zustellung des erstinstanzlichen Urteils zu laufen beginnt und deren Ablauf daher im Zeitpunkt der Fertigung der Berufungsschrift bereits feststeht. Mit der anwaltlichen Verpflichtung, alle zumutbaren Vorkehrungen gegen Fristversäumnisse zu treffen, wäre nicht zu vereinbaren, wollte sich der Anwalt bei der im Zusammenhang mit der Aktenvorlage zwecks Fertigung der Berufungsschrift gebotenen Prüfung der Fristnotierung auf die Berufungsfrist beschränken und die Prüfung der bereits feststehenden Berufungsbegründungsfrist aussparen (BGH, Beschluss vom 21. April 2004 - XII ZB 243/03, FamRZ 2004, 1183, 1184).
6
4. a) Mit dieser Rechtsprechung weicht das Berufungsgericht von der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ab. Danach hat der Anwalt die Einhaltung seiner Anweisungen zur Berechnung einer Frist, ihrer Notierung auf den Handakten, zur Eintragung im Fristenkalender sowie zur Bestätigung der Kalendereintragung durch einen Erledigungsvermerk auf den Handakten stets zu prüfen, wenn ihm die Handakten im Zusammenhang mit einer fristgebundenen Prozesshandlung vorgelegt werden. Zwar erstreckt sich die Pflicht zur Prüfung auch darauf, ob das (zutreffend errechnete) Fristende im Fristenkalender notiert worden ist. Doch kann sich der Rechtsanwalt grundsätzlich auf die Prüfung des Erledigungsvermerks in der Handakte beschränken. Ist die Erledigung der Eintragung im Fristenkalender wie hier ordnungsgemäß in der Handakte vermerkt und drängen sich an der Richtigkeit insoweit keine Zweifel auf, braucht der Rechtsanwalt nicht noch zu überprüfen, ob das Fristende auch tatsächlich im Fristenkalender eingetragen ist (vgl. Senatsbeschlüsse vom 25. April 2007 - VI ZB 66/06 - NJW 2007, 2332 und vom 23. Januar 2007 - VI ZB 5/06 - NJW 2007, 1597, 1598; BGH, Beschlüsse vom 14. Juni 2006 - IV ZB 18/05 - VersR 2007, 520 f.; vom 1. Dezember 2004 - XII ZB 164/03 - FamRZ 2005, 435 f. unter II. 3.; vom 21. April 2004 - XII ZB 243/03 - FamRZ 2004, 1183 f. unter II. 1. und 2.; vom 22. Januar 1997 - XII ZB 195/96 - VersR 1997, 598, 599 unter 1. und vom 22. September 1971 - V ZB 7/71 - VersR 1971, 1125 f. unter 1.; Urteil vom 1. Juli 1976 - III ZR 88/75 - VersR 1976, 1154 f. unter II.; Zöller/Greger, ZPO, 26. Aufl., § 233 Rn. 23 Stichwort Fristenbehandlung ; Born, NJW 2005, 2042, 2046). Andernfalls würde die Einschaltung von Bürokräften in die Fristenüberwachung weitgehend sinnlos, die jedoch aus organisatorischen Gründen erforderlich und deshalb zulässig ist.
11
b) Eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts ist jedoch deshalb erforderlich, weil der angefochtene Beschluss den verfassungsrechtlich gewährleisteten Anspruch der Klägerin auf Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) verletzt. Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung ausschließlich darauf gestützt, dass die Fristenkontrolle im Büro ihrer mit der Durchfüh- rung des Berufungsverfahrens beauftragten Prozessbevollmächtigten jedenfalls deshalb unzureichend organisiert gewesen sei, weil die Wahrung der Berufungseinlegungs - und begründungsfristen nur durch Führung eines Fristenkalenders und nicht auch durch Eintragung der Fristen auf den Handakten gesichert werde. Mit dieser Erwägung hat das Berufungsgericht übergangen, dass nach der - von der Klägerin vorgelegten und in ihrem Wiedereinsetzungsgesuch zur Darstellung der Fristenkontrolle in Bezug genommenen - eidesstattlichen Versicherung der mit der Fristenkontrolle beauftragten Rechtsanwaltsfachangestellten Frau D. in der Kanzlei der Prozessbevollmächtigten der Klägerin die Fristen nebst Vorfristen gerade nicht nur im Fristenkalender notiert werden, sondern zur Gegenkontrolle auf dem jeweiligen Dokument vermerkt wird, dass die Fristen notiert wurden. Die Versagung der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand beruht auf dem Gehörsverstoß. Hätte das Berufungsgericht diesen Vortrag berücksichtigt, hätte es ein Organisationsverschulden der Prozessbevollmächtigten der Klägerin nicht darin sehen können, dass ihre Büroorganisation keine Sicherung der Fristwahrung durch Eintragung der Fristen auf bzw. in den Handakten vorsehe. Die Frist und ihre Eintragung im Fristenkalender muss nicht in jedem Fall auf dem Handaktenbogen notiert werden. Auch die Anbringung entsprechender Vermerke auf dem jeweiligen Schriftstück genügt den an eine ordnungsgemäße Organisation des Fristenwesens zu stellenden Anforderungen (vgl. Sen.Beschl. v. 19. Juni 2006 - II ZB 25/05, DStR 2006, 1614; BGH, Beschl. v. 22. Januar 2008 - VI ZB 46/07, NJW 2008, 1670 ff.).

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II ZB 10/09
vom
8. Februar 2010
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
ZPO § 233 (Fc, Fd)
Zu den zur Ermöglichung einer Gegenkontrolle erforderlichen Vorkehrungen im
Rahmen der Fristenkontrolle gehört, dass die Rechtsmittelfristen in der Handakte
notiert werden und die Handakte durch entsprechende Erledigungsvermerke oder
auf sonstige Weise erkennen lässt, dass die Fristen in den Fristenkalender eingetragen
worden sind. Wird dem Rechtsanwalt die Sache im Zusammenhang mit einer
fristgebundenen Prozesshandlung zur Bearbeitung vorgelegt, hat er die Einhaltung
seiner Anweisungen zur Berechnung und Notierung laufender Rechtsmittelfristen
einschließlich deren Eintragung in den Fristenkalender auch dann eigenverantwortlich
zu prüfen, wenn die Handakte zur Bearbeitung nicht zugleich mit vorgelegt worden
ist.
BGH, Beschluss vom 8. Februar 2010 - II ZB 10/09 - OLG Hamm
LGDortmund
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 8. Februar 2010 durch
den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette und die Richter Caliebe,
Dr. Drescher, Dr. Löffler und Bender

beschlossen:
Die Rechtsbeschwerde des Beklagten gegen den Beschluss des 8. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 8. April 2009 wird auf seine Kosten als unzulässig verworfen. Beschwerdewert: 89.167,89 €

Gründe:

I.

1
Gegen das ihm am 29. August 2008 zugestellte Urteil des Landgerichts, durch welches der Beklagte zur Zahlung und Freistellung verurteilt worden war, legte der Prozessbevollmächtigte des Beklagten am 26. September 2008 Berufung ein. Nachdem das Oberlandesgericht mit Verfügung vom 5. November 2008 auf die Nichteinhaltung der Berufungsbegründungsfrist hingewiesen hatte, beantragte der Beklagte am 19. November 2008 die Wiedereinsetzung in die versäumte Frist zur Begründung der Berufung und legte mit Schriftsatz vom 21. November 2008 eine Berufungsbegründung vor.
2
Zur Begründung seines Wiedereinsetzungsbegehrens trug der Beklagte vor, sein Prozessbevollmächtigter habe im Anschluss an die Zustellung des landgerichtlichen Urteils die für die Eintragung und Kontrolle von Fristen zuständige Büroangestellte angewiesen, die Berufungsfrist und die Berufungsbegründungs- frist im Fristenkalender zu markieren. Die Überwachung von Notfristen sei in dem Büro so organisiert, dass die Fristen nach Weiterleitung der Vorgänge an die zuständige Bürokraft von dieser in einem besonderen Fristenkalender notiert würden und jeweils zusätzlich eine Woche vor Fristablauf eine Vorfrist eingetragen werde. Bei Ablauf der Vorfrist werde dem sachbearbeitenden Rechtsanwalt ein roter Merkzettel zugeleitet, auf dem der Fristablauf notiert sei. Im vorliegenden Fall sei von der bisher zuverlässig arbeitenden Bürokraft versehentlich nur die Frist zur Berufungseinlegung, nicht aber die Begründungsfrist notiert worden, was dazu geführt habe, dass die Akten vor Ablauf der Begründungsfrist dem Prozessbevollmächtigten nicht vorgelegt worden seien.
3
Das Oberlandesgericht hat den Antrag auf Wiedereinsetzung zurückgewiesen und die Berufung des Beklagten als unzulässig verworfen. Hiergegen richtet sich die Rechtsbeschwerde des Beklagten.

II.

4
Die Rechtsbeschwerde ist gemäß § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, § 522 Abs. 1 Satz 4, § 238 Abs. 2 Satz 1 ZPO statthaft, aber unzulässig, weil es an den Voraussetzungen des § 574 Abs. 2 ZPO fehlt. Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde ist eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung (§ 574 Abs. 2 Nr. 2 ZPO) nicht erforderlich, da das Oberlandesgericht den Wiedereinsetzungsantrag des Beklagten im Ergebnis zu Recht zurückgewiesen hat.
5
1. Das Oberlandesgericht hat zur Begründung seiner die Wiedereinsetzung versagenden Entscheidung ausgeführt, dass es einem Rechtsanwalt unbenommen sei, die Führung eines Fristenkalenders auf sein Büropersonal zu übertragen, sofern er dieses sorgfältig ausgewählt und belehrt habe und die Fristenwahrung durch Führung eines geeigneten Fristenkalenders sowie Notierung der Fristen gesichert sei. Werde ihm im Zusammenhang mit der Fertigung der Berufungsschrift die Handakte vorgelegt, erstrecke sich die Kontrollpflicht des Rechtsanwalts auch auf die Erledigung der Notierung der Berufungsbegründungsfrist. Zur Erfüllung dieser Pflicht habe er die Anbringung von Erledigungsvermerken über die Notierung der Berufungsbegründungsfrist nicht nur anzuordnen, sondern nach diesen Erledigungsvermerken auch zu forschen. Weder dem Antrag auf Gewährung von Wiedereinsetzung noch der zur Glaubhaftmachung beigefügten eidesstattlichen Versicherung könne entnommen werden, ob Kontrollmaßnahmen ergriffen worden seien, um die Einhaltung der Begründungsfrist sicherzustellen. Aus der Aktenlage könne lediglich geschlossen werden, dass die Handakte dem Prozessbevollmächtigten vorgelegen habe, da die Berufungsschrift rechtzeitig gefertigt und an das Berufungsgericht übermittelt worden sei. Dabei sei der Prozessbevollmächtigte selbst zur Kontrolle der Berufungsbegründungsfrist gehalten gewesen , was bei Vorlage der Akte möglich und auch zumutbar gewesen sei.
6
2. Das Oberlandesgericht hat die beantragte Wiedereinsetzung im Ergebnis zu Recht versagt, weil nach dem Wiedereinsetzungsvorbringen ein dem Beklagten nach § 85 Abs. 2 ZPO zuzurechnendes Verschulden seines Prozessbevollmächtigten an der Fristversäumnis nicht auszuschließen ist. Der Beklagte hat weder das Vorhandensein einer den Anforderungen an eine ordnungsgemäße Organisation des Fristenwesens genügenden Fristenkontrolle im Büro des Prozessbevollmächtigten , noch die Erteilung einer konkreten Einzelanweisung zur Eintragung der Berufungsbegründungsfrist dargetan, auf deren Erledigung der Prozessbevollmächtigte ohne weiteres hätte vertrauen dürfen.
7
a) Die Sorgfaltspflicht in Fristsachen verlangt von einem Rechtsanwalt, alles ihm Zumutbare zu tun, um die Wahrung von Rechtsmittelfristen zu gewährleis- ten. Überlässt er die Berechnung und Notierung von Fristen einer gut ausgebildeten , als zuverlässig erprobten und sorgfältig überwachten Bürokraft, hat er durch geeignete organisatorische Maßnahmen sicherzustellen, dass die Fristen zuverlässig festgehalten und kontrolliert werden (BGH, Beschl. v. 27. September 2007 - IX ZA 14/07, AnwBl. 2008, 71; v. 5. Februar 2003 - VIII ZB 115/02, ZIP 2003, 1050, 1051). Zu den zur Ermöglichung einer Gegenkontrolle erforderlichen Vorkehrungen im Rahmen der Fristenkontrolle gehört insbesondere, dass die Rechtsmittelfristen in der Handakte notiert werden und die Handakte durch entsprechende Erledigungsvermerke oder auf sonstige Weise erkennen lässt, dass die Fristen in den Fristenkalender eingetragen worden sind (vgl. Sen.Beschl. v. 26. Januar 2009 - II ZB 6/08, NJW 2009, 1083 Tz. 11; BGH, Beschl. v. 5. Februar 2003 aaO; v. 21. April 2004 - XII ZB 243/03, FamRZ 2004, 1183; v. 9. Dezember 2009 - XII ZB 154/09 Tz. 15). Wird dem Rechtsanwalt die Sache im Zusammenhang mit einer fristgebundenen Prozesshandlung zur Bearbeitung vorgelegt, hat er die Einhaltung seiner Anweisungen zur Berechnung und Notierung laufender Rechtsmittelfristen einschließlich deren Eintragung in den Fristenkalender eigenverantwortlich zu prüfen, wobei er sich grundsätzlich auf die Prüfung der Vermerke in der Handakte beschränken darf (BGH, Beschl. v. 22. Januar 2008 - VI ZB 46/07, NJW 2008, 1670 Tz. 6; v. 14. Juni 2006 - IV ZB 18/05, NJW 2006, 2778 Tz. 6; Sen.Beschl. v. 18. Juli 2005 - II ZB 16/04). Diese anwaltliche Prüfungspflicht besteht auch dann, wenn die Handakte zur Bearbeitung nicht zugleich mit vorgelegt worden ist (BGH, Beschl. v. 22. November 2000 - XII ZB 28/00, FamRZ 2001, 1143, 1145; v. 19. Dezember 2000 - VIII ZB 35/00, NJW-RR 2001, 782; v. 19. Februar 1991 - VI ZB 2/91, NJW-RR 1991, 827, 828), so dass in diesen Fällen die Vorlage der Handakte zur Fristenkontrolle zu veranlassen ist.
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Dem Wiedereinsetzungsvorbringen des Beklagten lässt sich, wie das Oberlandesgericht in dem angefochtenen Beschluss zutreffend ausgeführt hat, nicht entnehmen, ob - und bejahendenfalls welche - Kontrollmaßnahmen in der Kanzlei des Prozessbevollmächtigten ergriffen worden waren, um die Einhaltung der Berufungsbegründungsfrist, insbesondere deren Eintragung in den Fristenkalender , sicherzustellen. Der Beklagte hat daher schon nicht dargetan, geschweige denn glaubhaft gemacht, dass in dem Büro des Prozessbevollmächtigten eine den Anforderungen an eine ordnungsgemäße Organisation des Fristenwesens genügende Fristenkontrolle vorgesehen war. Damit spricht nach dem Vorbringen einiges für ein mögliches für die Fristversäumung ursächliches Organisationsverschulden des Prozessbevollmächtigten. Denn bei sachgerechter Organisation der Fristenkontrolle wäre die unterbliebene Eintragung der Berufungsbegründungsfrist in dem Fristenkalender wegen des fehlenden Erledigungsvermerks aus der Handakte ersichtlich gewesen und bei der im Zusammenhang mit der Fertigung der Berufungsschrift gebotenen Prüfung offenbar geworden.
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b) Auf allgemeine organisatorische Vorkehrungen und Anweisungen für die Fristenwahrung in einer Anwaltskanzlei kommt es nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs allerdings dann nicht an, wenn der Rechtsanwalt einer Kanzleikraft, die sich bisher als zuverlässig erwiesen hat, eine konkrete Einzelanweisung erteilt, welche bei Befolgung die Fristwahrung gewährleistet hätte (Sen.Beschl. v. 2. Juli 2001 - II ZB 28/00, NJW-RR 2002, 60; BGH, Beschl. v. 25. Juni 2009 – V ZB 191/08, NJW 2009, 3036 Tz. 6; v. 15. April 2008 - VI ZB 29/07, JurBüro 2009, 54; v. 11. Februar 2003 - VI ZB 38/02, NJW-RR 2003, 935). Ein Rechtsanwalt darf grundsätzlich darauf vertrauen, dass eine ausgebildete und bisher zuverlässig tätige Bürokraft eine konkrete Einzelanweisung, auch wenn sie mündlich erteilt wird, befolgt und ordnungsgemäß ausführt. Er ist deshalb im Allgemeinen nicht verpflichtet, sich über die Ausführung seiner Weisung zu vergewissern. Betrifft die Anweisung aber einen so wichtigen Vorgang wie die Eintragung einer Rechtsmittelfrist und wird sie nur mündlich erteilt, müssen in der Rechtsanwaltskanzlei ausreichende organisatorische Vorkehrungen dagegen getroffen sein, dass die mündliche Anweisung in Vergessenheit gerät und die Ein- tragung der Frist unterbleibt (Sen.Beschl. v. 26. Januar 2009 aaO 1085 Tz. 16; BGH, Beschl. v. 15. April 2008 aaO; v. 2. April 2008 - XII ZB 189/07, NJW 2008, 2589 Tz. 13; v. 4. März 2008 - VI ZB 69/05, NJW-RR 2008, 928 Tz. 12; v. 4. November 2003 - VI ZB 50/03, NJW 2004, 688, 689).
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Entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde ist die Erteilung einer konkreten Einzelanweisung, auf deren Befolgung der Prozessbevollmächtigte des Beklagten ohne weiteres vertrauen durfte, mit dem Wiedereinsetzungsvorbringen ebenfalls nicht dargetan. Der Beklagte hat ohne nähere Angaben zu dem Inhalt und den näheren Umständen der Weisung lediglich vorgetragen, sein Prozessbevollmächtigter habe im Anschluss an die Zustellung des landgerichtlichen Urteils eine Büroangestellte angewiesen, die Berufungs- und Berufungsbegründungsfrist im Fristenkalender zu vermerken. Es erscheint schon fraglich, ob diese "Weisung“ zur Eintragung der Rechtsmittelfristen als konkrete Einzelanweisung oder aber durch die zur organisatorischen Ausgestaltung des Fristenwesens in der Kanzlei getroffenen allgemeinen Anordnungen erfolgte. Selbst wenn von einer konkreten Einzelanweisung auszugehen wäre, fehlte jeder Vortrag dazu, ob die Anweisungschriftlich oder mündlich erteilt wurde und die im Falle nur mündlicher Weisungserteilung erforderlichen organisatorischen Vorkehrungen in der Rechtsanwaltskanzlei getroffen waren.
Goette Caliebe Drescher Löffler Bender
Vorinstanzen:
LG Dortmund, Entscheidung vom 26.08.2008 - 1 O 193/07 -
OLG Hamm, Entscheidung vom 08.04.2009 - I-8 U 174/08 -
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a) Die Berufungsbegründungsfrist ist nicht schuldlos versäumt worden. Das Verschulden ihres Prozessbevollmächtigten muss sich die Klägerin zurechnen lassen (§ 85 Abs. 2 ZPO). Das Berufungsgericht hat die Anforderungen nicht überspannt, die an die Sorgfaltspflichten eines Prozessbevollmächtigten zu stellen sind. Es gehört zu seinen Pflichten bei der Unterzeichnung der Berufungsschrift, die Notierung der Berufungsbegründungsfrist auf ihre Richtigkeit zu überprüfen und zwar unbeschadet der Frage, ob dem Rechtsanwalt die Berufungsschrift zusammen mit der Handakte vorgelegt wird (vgl. BGH, Beschluss vom 23. September 2009 - IV ZB 14/09, BeckRS 2009, 28635 Rn. 5 mwN). Überlässt der Rechtsanwalt die Berechnungen und Notierungen von Fristen einer gut ausgebildeten, als zuverlässig erprobten und sorgfältig überwachten Bürokraft, hat er durch geeignete organisatorische Maßnahmen sicherzustellen , dass die Fristen festgehalten und kontrolliert werden. Zu den zur Ermöglichung einer Gegenkontrolle erforderlichen Vorkehrungen im Rahmen der Fristenkontrolle gehört insbesondere, dass die Rechtsmittelfristen in der Handakte notiert werden und die Handakte durch entsprechende Erledigungsvermerke oder auf sonstige Weise erkennen lässt, dass die Fristen in den Fristenkalender eingetragen worden sind. Wird dem Rechtsanwalt die Sache im Zusammenhang mit einer fristgebundenen Prozesshandlung zur Bearbeitung vorgelegt, hat er die Einhaltung seiner Anweisung zur Berechnung und Notierung laufender Rechtsmittelfristen einschließlich deren Eintragung in den Fristenkalender eigenverantwortlich zu prüfen, wobei er sich grundsätzlich auf die Prüfung der Vermerke in der Handakte beschränken darf. Diese anwaltliche Prüfungspflicht besteht auch dann, wenn die Handakte zur Bearbeitung nicht zugleich mit vorgelegt worden ist, so dass in diesen Fällen die Vorlage der Handakte zur Fristenkontrolle zu veranlassen ist (BGH, Beschluss vom 8. Februar 2010 - II ZB 10/09, Beck RS 2010, 05459 Rn. 7 mwN).
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b) Nach diesen Grundsätzen hätte der die Beklagte in der zweiten Instanz vertretende Prozessbevollmächtigte jedenfalls nach Wiedervorlage des von ihm diktierten und zwischenzeitlich geschriebenen Entwurfs der Berufungsbegründung anhand der Handakten überprüfen müssen, ob ein Erledigungsvermerk hinsichtlich der Fristeneintragung erfolgt ist. Hätte er dies getan, hätte ihm auffallen müssen, dass zwar eine Kopie des erstinstanzlichen Urteils mit dem Erledigungsvermerk des erstinstanzlich tätigen Büros hinsichtlich der Fristennotierung vorlag, jedoch ein entsprechender Vermerk seines eigenen Büros nicht aus den Handakten ersichtlich war. Wäre er den sich daraus ergebenden Zweifeln an einer ordnungsgemäßen Notierung der Berufungsbegründungsfrist nachgegangen, hätte er das Fehlen der Eintragung im Fristenkalender entdeckt , so dass die Versäumung der Frist vermieden worden wäre. Da der zweitinstanzliche Rechtsanwalt der Beklagten eine solche Prüfung nicht vorgenommen , sondern den Entwurf der Berufungsbegründung nach Vorlage durch sein Büro wegen anderer vordringlicher Arbeiten zunächst nicht weiter bearbeitet hat, hat er mithin nicht alles ihm Zumutbare getan und veranlasst, damit die Frist zur Begründung des Rechtsmittels gewahrt wird. Daher hat das Oberlandesgericht zu Recht ein Verschulden angenommen.

(1) Die von dem Bevollmächtigten vorgenommenen Prozesshandlungen sind für die Partei in gleicher Art verpflichtend, als wenn sie von der Partei selbst vorgenommen wären. Dies gilt von Geständnissen und anderen tatsächlichen Erklärungen, insoweit sie nicht von der miterschienenen Partei sofort widerrufen oder berichtigt werden.

(2) Das Verschulden des Bevollmächtigten steht dem Verschulden der Partei gleich.