Bundesgerichtshof Beschluss, 07. Dez. 2011 - IV ZR 33/09

Gründe:

1

I. Die Klägerin begehrt aus eigenem und von vier Schwestergesellschaften abgetretenem Recht von der Beklagten als führendem Versicherer anteilige Versicherungsleistungen aus einer von Unternehmen der HEROS-Gruppe (im Folgenden: HEROS-Gruppe) mit mehreren Versicherungsunternehmen abgeschlossenen "Valorenversicherung". Deren Ver- sicherungsbedingungen (im Folgenden: VB) lauten - nach der zuletzt ausgestellten Police Nr. 7509 - auszugsweise wie folgt: "11. BESTIMMUNGEN FÜR DEN SCHADENFALL … 11.3.1 Schadenzahlungen können mit befreiender Wirkung nur direkt an die Auftraggeber der Versicherungsnehmerin für die vom Schaden betroffenen Transporte erfolgen. Das Aufrechnungsrecht des Versicherers gemäß § 35b VVG ist insoweit ausgeschlossen. … … 13. OBLIEGENHEITEN … 13.4 Verstöße gegen Obliegenheiten, sonstige Rechtspflichten und Sicherheitsauflagen durch die Versicherungsnehmerin beeinträchtigen den Versicherungsschutz nicht. Diese Vereinbarung gilt ausschließlich zugunsten der jeweiligen Auftraggeber. … 15. SCHLUSSBESTIMMUNGEN … 15.3 Mitversicherung … Alle der Führenden gegenüber und von dieser abgegebenen Meldungen, Anzeigen und Erklärungen sowie mit der Versicherungsnehmerin getroffene Vereinba- rungen … sind in jeder Weise auchfür die beteiligten Gesellschaften verbindlich. …"

2

Die Klägerin und ihre Schwestergesellschaften sind Versicherte dieses Vertrages. Sie behaupten Schäden aus Bargeldentsorgungen aus der Zeit vom 14. bis zum 17. Februar 2006. Hiermit war die HEROS Transport GmbH aufgrund von mit der Klägerin und ihren Schwestergesellschaften geschlossenen Rahmenverträgen beauftragt.

3

Die Versicherer der Police Nr. 7509 übersandten den jeweiligen Versicherten eine "Versicherungsbestätigung", welcher der Abschluss der Versicherung für die HEROS-Gruppe, ferner unter anderem die versicherten Interessen, die Haftungshöchstsummen sowie Umfang und Gegenstand der Versicherung zu entnehmen waren.

4

Im Februar 2006 kam es zum Zusammenbruch der HEROSGruppe. Zahlreichen Auftraggebern, darunter nach ihrer Behauptung auch der Klägerin und ihren Schwestergesellschaften, wurde den HEROS-Gesellschaften Mitte Februar zur Entsorgung überlassenes Bargeld nicht mehr (vollständig) auf ihren Konten gutgeschrieben. Nachdem im April 2006 das Insolvenzverfahren über das Vermögen der HEROSGruppe eröffnet worden war, focht die Beklagte den Versicherungsvertrag im Januar 2007 wegen arglistiger Täuschung an.

5

Die Parteien streiten insbesondere darüber, ob diese Anfechtung wirksam und die Beklagte schon daher leistungsfrei ist, ferner darüber, ob die HEROS Transport GmbH im Umgang mit dem ihr anvertrauten Bargeld gegen vertragliche Verpflichtungen verstoßen und dadurch einen Versicherungsfall ausgelöst hat.

6

Das Landgericht hat der Klage zum Teil stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Oberlandesgericht die zuletzt auf Zahlung von 468.552,53 € nebst Zinsen sowie Feststellung der Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache in Höhe von 32.745,46 € gerichtete Klage abgewiesen, da der Versicherungsvertrag wirksam wegen arglistiger Täuschung angefochten sei. Die Revision wurde nicht zugelassen. Dagegen wendet sich die Klägerin mit ihrer Beschwerde.

7

II. Das Rechtsmittel führt zur Zulassung der Revision unter gleichzeitiger Aufhebung des angefochtenen Urteils und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht gemäß § 544 Abs. 7 ZPO. Dieses hat den Anspruch der Klägerin auf Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) in entscheidungserheblicher Weise verletzt, weil es deren Antrag auf Vernehmung zweier Zeugen übergangen hat.

8

1. Die Anfechtung einer Willenserklärung nach § 123 Abs. 1 BGB setzt voraus, dass der Erklärende zu ihrer Abgabe durch eine arglistige Täuschung bestimmt worden ist. Das ist dann der Fall, wenn diese Täuschung einen Irrtum des Erklärenden hervorgerufen und dadurch dessen Entschluss zur Willenserklärung beeinflusst hat (vgl. BGH, Urteil vom 22. Februar 2005 - X ZR 123/03, MMR 2005, 447 unter 1 a). Einen solchen vom Erklärenden, hier der Beklagten, darzulegenden und gegebenenfalls zu beweisenden Irrtum (vgl. BGH, Urteil vom 10. Juli 1987 - V ZR 152/86, NJW-RR 1987, 1415 unter II 3) hat das Berufungsgericht rechtsfehlerhaft festgestellt.

9

a) Es geht davon aus, bei der HEROS-Gruppe hätten spätestens seit Mitte der 1990er Jahre erhebliche finanzielle Schwierigkeiten bestanden. Unter anderem um Liquiditätsengpässe auszugleichen, seien laufend die im Zuge von Transportaufträgen entgegengenommenen Gelder nicht sogleich den Konten der jeweiligen Auftraggeber gutgebracht, sondern zu Teilen zur Befriedigung anderweitig offen stehender Forderungen verwendet worden. Der Ausgleich für die dadurch zunächst ge- schädigten Auftraggeber sei zeitverzögert durch einen entsprechenden Zugriff auf spätere Geldtransporte erfolgt. Daraus habe sich eine vielfach als "Schneeballsystem" bezeichnete Dynamik wachsender Finanzierungslücken entwickelt. Von all dem habe die Beklagte bei Abschluss der Police Nr. 7509 jedoch noch keine konkrete Kenntnis gehabt.

10

Das stützt sich unter anderem auf folgende Erwägungen: Die HEROS-Verantwortlichen hätten ihr Geschäftsgebaren bei Vertragsschluss nicht offengelegt. Selbst wenn der Beklagten einzelne Unregelmäßigkeiten aus den 1990er Jahren und seit dem Jahre 2000 bekannt gewesen wären, folge daraus nicht, dass sie in den Jahren 2000 und 2001 bereits aktuelles und positives Wissen über die erheblichen Fehlbeträge und die Insolvenzreife der HEROS-Gruppe gehabt habe. Bloße Verdachtsmomente genügten für eine solche Kenntnis nicht. Es komme hinzu, dass einzelne möglicherweise zunächst aufgetretene Probleme von HEROS stets "beseitigt" worden und deshalb weitgehend keine Versicherungsfälle abzuwickeln gewesen seien. Bis in die Spätphase habe das Schneeballsystem noch funktioniert. Auch die Klägerin habe vorgebracht , es sei bei ihr - abgesehen von wenigen, nicht regelmäßigen Verzögerungen - zu keinen Auffälligkeiten gekommen. Weiter hätten auch eine im Jahre 1993 ausgesprochene Kündigung, Schadenfälle aus den Jahren 1997 und 2001 und Prämienrückstände in der Zeit von 1998 bis 2000 noch keine ausreichenden Rückschlüsse auf den wirtschaftlichen Zustand der HEROS-Gruppe bei Abschluss der Police Nr. 7509 zugelassen.

11

Allein aus der Freundschaft zwischen dem HEROSGeschäftsführer W. und dem Mitarbeiter der Beklagten Harald S. könne ebenfalls nicht gefolgert werden, die Beklagte sei konkret in das Schneeballsystem eingeweiht gewesen und habe Kenntnis von der wirtschaftlichen Lage der HEROS-Gruppe gehabt. Dagegen sprächen die Angaben des Zeugen W. anlässlich seiner polizeilichen Vernehmung im März 2006, wonach die Versicherer bis ins Jahr 2004 nicht gewusst hätten, dass die von HEROS geschuldeten Einzahlungen nicht fristgerecht und taggleich erfolgt seien.

12

b) Damit hat das Berufungsgericht das Recht der Klägerin auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) verletzt.

13

Es durfte einen Irrtum der hier für darlegungs- und beweispflichtigen Beklagten nicht feststellen, ohne zuvor den von der Klägerin beantragten Beweis über die dieser Feststellung entgegenstehende Behauptung zu erheben, der Mitarbeiter der Beklagten S. , der zahlreiche Zuwendungen von Verantwortlichen der HEROS-Gruppe erhalten habe, sei über sämtliche Vorgänge bei HEROS unterrichtet gewesen und habe insbesondere gewusst, dass der Lebensstil des HEROSGeschäftsführers W. aus Unterschlagungen und Veruntreuungen finanziert worden sei.

14

aa) Von der Vernehmung der dafür benannten Zeugen S. und W. durfte das Berufungsgericht nicht deshalb absehen, weil die unter Beweis gestellten Tatsachen so ungenau bezeichnet gewesen wären, dass ihre Erheblichkeit nicht hätte beurteilt werden können (vgl. dazu BGH, Beschluss vom 1. Juni 2005 - XII ZR 275/02, NJW 2005, 2710 unter II 2 a). Das Vorbringen der Klägerin war vielmehr hinreichend substantiiert , zumal sie selbst keine unmittelbare Kenntnis von internen Vorgängen bei der Beklagten hat, was ihr die Darlegung und Beweisführung erschwert. In einem solchen Fall darf eine Partei auch Tatsachen, deren Vorliegen sie lediglich vermutet, als feststehend behaupten und unter Beweis stellen, wenn - wie hier - für die Richtigkeit ihres Vorbringens hinreichende Anhaltspunkte bestehen. Zu einem unzulässigen Ausforschungsbeweis wird eine solche Beweisführung erst bei offensichtlicher Willkür oder Rechtsmissbrauch der vortragenden Partei (vgl. BGH, Urteile vom 5. April 2001 - IX ZR 276/98, NJW 2001, 2327 unter III 1 a und vom 11. Juli 1996 - IX ZR 226/94, NJW 1996, 3147 unter II 5 d). Dafür ist hier angesichts zahlreicher - weitgehend unstreitiger und vom Berufungsgericht unterstellter - Anhaltspunkte, die für eine besondere Nähe zwischen den Zeugen S. und W. sprechen, nichts ersichtlich.

15

bb) Die Beweiserhebung war auch nicht deshalb entbehrlich, weil die benannten Zeugen S. und W. ungeeignete oder unerreichbare Beweismittel oder ihre Vernehmungen unzulässig gewesen wären.

16

Ihre auf § 384 Nr. 2 ZPO gestützte, umfassende Aussageverweigerung in einem anderen Rechtsstreit aus dem HEROS-Komplex (vgl. dazu das Zwischenurteil des OLG Celle vom 14. Juni 2010 - 8 U 21/09, juris, betreffend den Zeugen W. ) führt nicht dazu, die beiden Zeugen im vorliegenden Rechtsstreit als völlig ungeeignete oder unerreichbare Beweismittel i.S. des § 244 Abs. 2 Satz 2 StPO (vgl. zur Bedeutung dieser Vorschrift auch im Zivilprozess: BGH, Urteil vom 17. Februar 1970 - III ZR 139/67, BGHZ 53, 245, 258; Zöller/Greger, ZPO, 28. Aufl. § 284 Rn. 8b; Laumen in Prütting/Gehrlein, ZPO § 284 Rn. 35) anzusehen oder die beantragte Beweiserhebung für unzulässig zu erachten. Vielmehr gelten für eine solche Annahme strenge Maßstäbe (vgl. etwa BGH, Urteil vom 3. Mai 2006 - XII ZR 195/03, NJW 2006, 3416 Rn. 25; BGH, Urteil vom 22. Dezember 1981 - 5 StR 662/81, NStZ 1982, 126 unter I 1).

17

Eine solche Prüfung hat das Berufungsgericht nicht vorgenommen.

18

Es kommt hinzu, dass der Tatrichter im Falle einer Zeugnisverweigerung nach § 384 Nr. 2 ZPO - anders als in den Fällen des § 383 Abs. 1 Nr. 1 - 3 ZPO - nicht gehindert ist, diese im Rahmen seiner freien Überzeugungsbildung zu würdigen (vgl. BGH, Urteil vom 18. Oktober 1993 - II ZR 255/92, NJW 1994, 197 unter I 2 a; OLG München NJW 2011, 80, 81; MünchKomm-ZPO/Damrau, 3. Aufl. § 384 Rn. 4). Sollten die beiden Zeugen berechtigterweise an ihrer Zeugnisverweigerung festhalten, wird das Berufungsgericht zu prüfen haben, ob und inwieweit diese Weigerung bei der Gesamtbewertung aller Fallumstände Hinweise darauf gibt, welche Kenntnisse der Zeuge S. vom Geschäftsgebaren der HEROS-Gruppe hatte.

19

2. Der dargelegte Gehörsverstoß ist auch entscheidungserheblich, denn die übrigen Einwände der Klägerin gegen die Wirksamkeit der von der Beklagten erklärten Arglistanfechtung greifen nicht durch.

20

a) Gegen die Annahme des Berufungsgerichts, bei der Police Nr. 7509 handele es sich um den Abschluss eines neuen, zum 1. Dezember 2001 in Kraft getretenen Versicherungsvertrages und nicht lediglich um eine Änderung der zuvor bestehenden Police Nr. 7265, ist revisionsrechtlich nichts zu erinnern.

21

aa) Ein neuer Vertrag liegt vor, wenn der aus den gesamten Fallumständen zu ermittelnde Wille der Vertragsparteien darauf gerichtet war, die vertraglichen Beziehungen auf eine selbständige neue Grundlage zu stellen und sich nicht damit zu begnügen, einzelne Regelungen des bestehenden Vertrages zu modifizieren. Für einen neuen Vertrag spricht die Veränderung wesentlicher Vertragsinhalte, z.B. des versicherten Risikos, des versicherten Objekts, der Vertragsdauer, der Vertragsparteien und der Gesamtversicherungssumme (vgl. Senatsurteil vom 19. Oktober 1988 - IVa ZR 111/87, r+s 1989, 22, 23; OLG Saarbrücken VersR 2007, 1681, 1682; OLG Köln VersR 2002, 1225; BK/Riedler, VVG § 38 Rn. 9; Knappmann in Prölss/Martin, VVG 28. Aufl. § 37 Rn. 5; Römer in Römer/Langheid, VVG 2. Aufl. § 38 Rn. 6).

22

bb) Unter Beachtung dieser Maßstäbe und Heranziehung der den Einzelfall prägenden Umstände ist das Berufungsgericht ohne durchgreifenden Rechtsfehler zu dem Ergebnis gelangt, die Police Nr. 7509 sei als neuer, zum 1. Dezember 2001 in Kraft getretener Vertrag anzusehen. Entscheidungserheblichen Vortrag oder relevante Beweisangebote der Klägerin hat es - entgegen der Auffassung der Beschwerde - nicht übergangen. Die Angriffe der Revision erschöpfen sich im Wesentlichen in dem revisionsrechtlich unbehelflichen Versuch, die Beweiswürdigung des Berufungsgerichts unter abweichender Bewertung einzelner Indizien durch eine vermeintlich bessere eigene Würdigung zu ersetzen.

23

Auf der Grundlage der vom Berufungsgericht vorgenommenen Gesamtschau zahlreicher Umstände, die sich insbesondere auch nicht als willkürlich i.S. von Art. 3 Abs. 1 GG erweist, schließt der Senat weiter aus, dass einzelne von der Revision herausgegriffene Aspekte das Berufungsgericht zu einer anderen Entscheidung veranlasst hätten, mögen sie auch - für sich betrachtet - auf eine Verlängerung der früheren Police hindeuten.

24

(1) Das gilt auch, soweit das Berufungsgericht übersehen hat, dass Werttransporte von und zu einer Bank in Dänemark bereits seit 1996 auf der Grundlage einer Zusatzvereinbarung von der Police Nr. 7265 umfasst waren, weshalb seine Annahme, die in Ziffer 4.1.11 der Police Nr. 7509 getroffene "Sondervereinbarung Dänemark" enthalte eine Neuregelung, nicht zutrifft. Der Senat schließt aus, dass das Berufungsgericht , hätte es dies erkannt, zu einer anderen Bewertung der Police Nr. 7509 gelangt wäre.

25

(2) Ohne Erfolg rügt die Beschwerde in diesem Zusammenhang, es sei angebotener Zeugenbeweis übergangen worden. Von einer näheren Begründung sieht der Senat insoweit nach § 564 Satz 1 ZPO ab.

26

b) Ziffer 13.4 VB enthält, selbst wenn man den Wortlaut der Klausel auch auf eine vorvertragliche arglistige Täuschung des Versicherungsnehmers beziehen wollte, keinen wirksamen Ausschluss der Arglistanfechtung.

27

aa) Ein im Voraus vereinbarter Ausschluss des Anfechtungsrechts aus § 123 Abs. 1 BGB ist nach allgemeiner Auffassung unwirksam, wenn die Täuschung vom Geschäftspartner selbst oder von einer Person verübt wird, die nicht Dritter i.S. des § 123 Abs. 2 BGB ist (vgl. BGH, Urteil vom 17. Januar 2007 - VIII ZR 37/06, VersR 2007, 1084 Rn. 18).

28

§ 123 BGB schützt die rechtsgeschäftliche Entschließungsfreiheit (BGH, Urteil vom 24. Oktober 1968 - II ZR 214/66, BGHZ 51, 141, 147; RGZ 134, 43, 55), indem die Vorschrift gewährleistet, dass eine Willenserklärung , die nicht als Ausdruck freier rechtsgeschäftlicher Selbstbestimmung angesehen werden kann, weil die Willensbildung des Erklärenden von Täuschung oder Drohung beeinflusst ist, der Anfechtung un- terliegt (vgl. dazu nur MünchKomm-BGB/Kramer, 5. Aufl. § 123 Rn. 1). Wird diese im Voraus ausgeschlossen, liefert sich der Erklärende der Willkür des Vertragspartners aus und gibt seine freie Selbstbestimmung vollständig auf. Dem Täuschenden wird ermöglicht, Vorteile aus seiner Täuschung zu ziehen, ohne eine Rückabwicklung des Vertrages befürchten zu müssen. Dafür verdient der arglistig Täuschende nicht den Schutz der Rechtsordnung (vgl. BGH, Urteil vom 17. Januar 2007 aaO).

29

Dabei macht es keinen Unterschied, ob die Willenserklärung einer juristischen oder natürlichen Person in Rede steht. Das aus Art. 2 Abs. 1 GG abgeleitete Recht auf freie Willensbildung steht, da es korporativ betätigt werden kann (Art. 19 Abs. 3 GG; vgl. BVerfGE 106, 28, 42 ff.), juristischen und privaten Personen gleichermaßen zu (vgl. Erman/Palm, BGB 12. Aufl. § 123 Rn. 44).

30

bb) Für das Verhältnis zwischen der Beklagten als Versicherer und der Klägerin und ihren Schwestergesellschaften als von Ziff. 13.4 VB begünstigte Versicherte gilt nichts anders.

31

Auch wenn den Versicherern die Berufung auf eine Arglistanfechtung lediglich gegenüber den Versicherten verwehrt bliebe, wären Erstere der Willkür der täuschenden Versicherungsnehmerin ausgeliefert und ihrer freien rechtsgeschäftlichen Selbstbestimmung beraubt. Da Versicherungsleistungen nach Ziffer 11.3.1 Abs. 1 Satz 1 VB an die Versicherten zu erbringen sind, liefe der Schutz des § 123 BGB gerade dann ins Leere, wenn die durch Täuschung geschaffene Verpflichtung gegenüber den Versicherten bestehen bliebe.

32

cc) § 334 BGB steht der Geltendmachung der Anfechtungsfolgen gegenüber der Klägerin und ihren Schwestergesellschaften ebenfalls nicht entgegen. Als Versicherte des zwischen der HEROS-Gruppe und den beteiligten Versicherern geschlossenen Vertrages können sie Rechte nur so erwerben, wie die Versicherungsnehmerin sie gestaltet hat (vgl. BGH, Urteil vom 19. Januar 1967 - II ZR 37/64, VersR 1967, 343 unter IV; BK/Hübsch, VVG § 75 Rn. 4). Ihnen stehen nach § 334 BGB alle Einwendungen entgegen, die dem Versicherer aus dem Vertrag oder auch dessen Nichtigkeit erwachsen. Dazu zählt der Einwand der Anfechtung (vgl. nur BK/Hübsch, VVG § 74 Rn. 27).

33

dd) Auch aus den Versicherungsbestätigungen, die die Beklagte den Versicherten übersandt hat, erwachsen Letzteren in Bezug auf die Arglistanfechtung keine weitergehenden Rechte. Das Berufungsgericht hat diese Bestätigungen zu Recht als lediglich deklaratorische Informationsschreiben angesehen, die dazu dienten, die Versicherten über den Abschluss einer Versicherung zwischen der Beklagten und der HEROSGruppe zu unterrichten und den Inhalt dieses Vertrages zusammenzufassen. Eine gesonderte Begründung, Stärkung und Sicherung von Rechten der Versicherten folgt daraus nicht (vgl. Senatsurteil vom 6. Dezember 2000 - IV ZR 28/00, VersR 2001, 235 unter II 2 a). Die Beklagte hat mit den Bestätigungen keinen über die Regelungen des Versicherungsvertrages hinausgehenden Sicherungszweck verfolgt (anders bei in einem Kfz-Sicherungsschein: Senatsurteil vom 15. November 1978 - IV ZR 183/77, VersR 1979, 176 unter 1; BGH, Urteil vom 25. November 1963 - II ZR 54/61, BGHZ 40, 297, 302 f.; vgl. Brand in Bruck/Möller, VVG 9. Aufl. § 44 Rn. 30, 32). Sie war deshalb auch nicht gehalten, diese Bestätigungen gesondert anzufechten.

34

c) Zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass die Frage , ob die Klägerin und ihre Schwestergesellschaften den Anfechtungsgrund kannten, für die Wirksamkeit der Anfechtung ohne Bedeutung ist, weil § 123 Abs. 2 BGB hier nicht anzuwenden ist. Sowohl § 123 Abs. 2 S. 1 als auch Abs. 2 S. 2 BGB setzen voraus, dass die Täuschung von einem Dritten ausgeht, und können mithin nicht eingreifen, wenn allein eine Täuschung durch den Erklärungsgegner - hier die HEROS-Gruppe als Versicherungsnehmerin - in Rede steht (vgl. BGH, Urteil vom 8. Dezember 1959 - VIII ZR 134/58, BGHZ 31, 321, 327 f.).

35

d) Ohne Rechtsfehler nimmt das Berufungsgericht an, die HEROSGruppe habe der Beklagten bei Abschluss der Police Nr. 7509 ihr bis dahin praktiziertes Geschäftsverhalten (vgl. zum Schneeballsystem unter II 1 a) offenbaren müssen.

36

aa) Die tatsächlichen Grundlagen, aus denen dies hergeleitet wird, hat das Berufungsgericht unter Bezugnahme auf die strafrechtliche Verurteilung der Geschäftsführer von Unternehmen der HEROS-Gruppe durch das Landgericht Hildesheim und in Übereinstimmung mit der dazu ergangenen Revisionsentscheidung des 3. Strafsenats des Bundesgerichtshofes (Beschluss vom 1. April 2008 - 3 StR 493/07, wistra 2008, 427) in rechtlich nicht zu beanstandender Weise festgestellt und dabei die für seine Überzeugungsbildung wesentlichen Gesichtspunkte nachvollziehbar darlegt (vgl. dazu Senatsbeschluss vom 16. März 2005 - IV ZR 140/04, NJW-RR 2005, 1024 unter 1 und 2; BGH, Urteil vom 22. Januar 1991 - VI ZR 97/90, NJW 1991, 1894 unter II 1).

37

bb) Das Berufungsgericht durfte die HEROS-Gruppe in diesem Zusammenhang auch als Verbund von Unternehmen ansehen, bei dem es entbehrlich war, das Maß der gebotenen Sachaufklärung nach den einzelnen HEROS-Unternehmen zu differenzieren. Vor allem gesteuert durch K. W. als ihr zumindest faktischer Geschäftsführer (vgl. schon BGH, Beschluss vom 1. April 2008 - 3 StR 493/07, wistra 2008, 427 unter II 2 a bb) wirkten die Unternehmen der HEROS-Gruppe zur Aufrechterhaltung des Schneeballsystems arbeitsteilig zusammen.

38

(1) Zwar muss ein Vertragspartner im Allgemeinen nicht über alle Umstände aufgeklärt werden, die für seine Entscheidung von Bedeutung sein können. Anderes gilt aber dann, wenn eine solche Mitteilung aufgrund der konkreten Gegebenheiten nach der Verkehrsauffassung erwartet werden darf (vgl. nur BGH, Urteil vom 12. Juli 2001 - IX ZR 360/00, NJW 2001, 3331 unter II 1 b). So liegt der Fall hier. Angesichts der unlauteren Geschäftspraktiken der HEROS-Gruppe drohten bereits zur Zeit des Vertragsschlusses jederzeit die Entdeckung und der Zusammenbruch des Schneeballsystems mit der Folge, dass die Unternehmen der HEROS-Gruppe insolvent werden und zahlreiche Auftraggeber in diesem Fall die den HEROS-Unternehmen zum Transport übergebenen Gelder beziehungsweise deren Gegenwert verlieren konnten. Losgelöst von der Frage, ob die so entstehenden Ausfälle in jedem Fall einen Versicherungsfall dargestellt hätten, stand für die Verantwortlichen der HEROSGruppe jedenfalls zu erwarten, dass die Versicherer im Falle der Entdeckung des Schneeballsystems und dem dann unvermeidlichen Zusammenbruch der Geschäfte durch zahlreiche Versicherte in Anspruch genommen würden. Daher lag allein im Betreiben dieses Schneeballsystems bereits eine anzeigepflichtige unmittelbare Gefährdung des Vertragszwecks der Versicherung (vgl. Senatsurteil vom 8. Februar 1989 - IVa ZR 197/87, VersR 1989, 465 unter II 3; BGH, Urteil vom 4. März 1998 - VIII ZR 378/96, NJW-RR 1998, 1406 unter II 1). Durch Ver- schweigen der geschilderten Gefahren verlagerte die HEROS-Gruppe ihr eigenes wirtschaftliches Wagnis zum Teil auf die Versicherer und belastete diese bewusst mit einem Risiko, das über die mit dem Abschluss einer Valoren-Transport-Versicherung normalerweise verbundenen Gefahren erheblich hinausging (vgl. BGH, Urteil vom 11. Februar 1999 - IX ZR 352/97, NJW 1999, 2032 unter II 3 a).

39

(2) Dabei ist es hier unerheblich, dass sich die Verantwortlichen der HEROS-Gruppe bei Offenbarung ihrer Geschäftspraktiken gegenüber den Versicherern unerlaubter Handlungen hätten bezichtigen müssen (vgl. dazu BGH, Urteil vom 8. Dezember 1997 - II ZR 236/96, NJW 1998, 1315 unter II 1 b). Aus dem strafprozessualen Privileg, sich nicht selbst einer Straftat bezichtigen zu müssen, erwächst kein Anspruch darauf, ungeachtet des Verschweigens solcher Umstände dennoch private Rechte voll durchzusetzen (vgl. dazu BVerfG NStZ 1995, 599, 600) oder sich gar versicherungsvertragliche Vorteile zu erschleichen.

40

Dem steht das Senatsurteil vom 24. September 1986 (IVa ZR 229/84, VersR 1986, 1089 unter 2) nicht entgegen. In jenem Verfahren stand zur Entscheidung, ob der Versicherungsnehmer einer Feuerversicherung bei Vertragsschluss unaufgefordert mitteilen müsse, dass er sich in der Vergangenheit - erkannt oder unerkannt - einmal strafbar gemacht habe. In diesem Zusammenhang hat der Senat dem Versicherungsnehmer , der vom Versicherer nach einer solchen strafrechtlichen Vergangenheit nicht ausdrücklich gefragt worden war, ein "Recht auf (Ver-)Schweigen" zugestanden, da ein Teilnehmer am allgemeinen rechtsgeschäftlichen Verkehr nicht erwarten könne, dass sich jemand bei zivilrechtlichen Vertragsverhandlungen unaufgefordert durch Selbstbezichtigung (auch) einer strafrechtlichen Verfolgung erst aussetzen werde.

Um eine solche, allein die allgemeine persönliche Zuverlässigkeit und Vertrauenswürdigkeit des Versicherungsnehmers betreffende Offenbarung früheren strafbaren Verhaltens geht es hier aber nicht. Vielmehr betrafen die verschwiegenen Geschäftspraktiken unmittelbar das zu versichernde Risiko. Sie stellten, wie das Berufungsgericht zu Recht hervorgehoben hat, auch keinen in der Vergangenheit abgeschlossenen Vorgang dar, sondern dauerten fort und setzten die Versicherungsnehmerin der Gefahr der Insolvenz und die Versicherer einem deutlich erhöhten Risiko der Inanspruchnahme aus.

41

e) Die Anfechtungserklärung der Beklagten vom 8. Januar 2007 leidet an keinem ihre Wirksamkeit ausschließenden Mangel.

42

Sie ist an den Insolvenzverwalter der HEROS-Gruppe gerichtet, auf die Police Nr. 7509 bezogen, wurde ausdrücklich im Namen aller Mitversicherer abgegeben und war geeignet, nicht nur den mit der Beklagten im Rahmen einer offenen Mitversicherung geschlossenen Vertrag, sondern den Versicherungsvertrag als Ganzes zu erfassen.

43

aa) Die Anschlussklausel in Ziffer 15.3 VB verleiht - für einen durchschnittlichen, juristisch nicht vorgebildeten Versicherungsnehmer einer Transportversicherung ohne weiteres erkennbar (vgl. dazu Senatsurteil vom 25. Mai 2011 - IV ZR 117/09, VersR 2011, 918 Rn. 22) - der Beklagten als führendem Versicherer die Befugnis, Willenserklärungen im Namen der übrigen Mitversicherer abzugeben und diese aktiv zu vertreten (vgl. dazu MünchKomm-VVG/Halbach, § 77 Rn. 14; Römer in Römer /Langheid, VVG 2. Aufl. § 58 Rn. 6; Thume in Thume/de la Motte /Ehlers, Transportversicherungsrecht 2. Aufl. VVG § 77 Rn. 246; Kretschmer , VersR 2008, 33, 34; Lange/Dreher, VersR 2008, 289, 291; 2005, 717, 724). Sie wird dadurch auf der Seite der Versicherer mit der umfassenden Wahrnehmung aller aus dem Vertragsverhältnis erwachsenden Aufgaben betraut. Dies umfasst auch Erklärungen, die sich auf den Bestand des Vertrages auswirken können. Angesichts dieser bereits im Versicherungsvertrag erteilten Bevollmächtigung war für eine Zurückweisung der Anfechtung nach § 174 Satz 1 BGB durch den Insolvenzverwalter kein Raum.

44

bb) Einer zusätzlichen Anfechtungserklärung gegenüber den Versicherten bedurfte es nicht. Bei der hier genommenen Versicherung für fremde Rechnung sind grundsätzlich alle Erklärungen, die den Vertrag als solchen und nicht lediglich Pflichten der Versicherten oder deren Rechtsausübung betreffen (vgl. BK/Hübsch, VVG § 75 Rn. 3; Brand in Bruck/Möller, VVG 9. Aufl. § 44 Rn. 8), gegenüber dem Versicherungsnehmer abzugeben. Es verbleibt insofern bei der Regel des § 143 Abs. 2, 1. Halbsatz BGB (vgl. BK/Voit, VVG § 22 Rn. 37; Prölss/Klimke in Prölss/Martin, VVG 28. Aufl. § 45 Rn. 3). Auf die Wirksamkeit der von der Beklagten dennoch auch gegenüber Versicherten abgegebenen Anfechtungserklärungen kommt es deshalb nicht an.

45

f) Ob einerseits die Anfechtungsfrist des § 124 Abs. 1 BGB eingehalten und andererseits der Versicherungsvertrag möglicherweise gemäß § 144 BGB bestätigt wurde, kann abschließend erst entschieden werden, wenn geklärt ist, in welchem Umfang und ab welchem Zeitpunkt die Beklagte oder ein ihr möglicherweise gleichstehender Wissensvertreter Kenntnis von denjenigen Tatsachen hatte, über die sie nach ihrer Behauptung getäuscht worden ist.

46

aa) Die Jahresfrist des § 124 Abs. 1 BGB beginnt mit der Entdeckung der Täuschung durch den Anfechtungsberechtigten zu laufen, also mit der Entdeckung des Irrtums und des Umstandes, dass dieser durch eine Täuschung veranlasst worden ist. Nicht ausreichend ist ein bloßes Kennenmüssen; auch ein bloßer Verdacht, getäuscht worden zu sein, genügt nicht (vgl. MünchKomm-BGB/Kramer, 5. Aufl. § 124 Rn. 2; Staudinger /Singer/von Finckenstein, BGB [2004] § 124 Rn. 4).

47

Das hat das Berufungsgericht seinen Überlegungen zutreffend zugrunde gelegt. Seine weiteren, im Übrigen rechtsfehlerfreien Ausführungen zur Wahrung der Anfechtungsfrist gehen allerdings von der fehlerhaft getroffenen Feststellung aus, die Beklagte habe sich bei Abgabe ihrer Vertragserklärung in einem Irrtum über die Geschäftspraktiken der HEROS-Gruppe befunden. Da dieser Punkt weiterer Aufklärung bedarf, kann noch nicht abschließend entschieden werden, ob und gegebenenfalls wann die Anfechtungsfrist zu laufen begonnen hat.

48

bb) Ähnliches gilt für die Frage einer Bestätigung des Versicherungsvertrages nach § 144 BGB. Sie setzt voraus, dass der ursprünglich Anfechtungsberechtigte eindeutig zum Ausdruck bringt, den Vertrag endgültig als wirksam gelten zu lassen (vgl. Staudinger/Roth, BGB [2010] § 144 Rn. 1), und dies zu einem Zeitpunkt äußert, zu dem er bereits weiß oder mindestens mit der Möglichkeit rechnet, dass der Gegner ihn bewusst getäuscht hat. Außerdem muss er wissen, dass sich daraus für ihn ein Anfechtungsrecht ergibt (vgl. BGH, Urteil vom 14. März 1990 - VIII ZR 18/89, NJW-RR 1990, 817 unter III 3; RGZ 128, 116, 119; Staudinger /Roth, BGB [2010] § 144 Rn. 7).

49

Zwar hat das Berufungsgericht diese Voraussetzungen auf der Grundlage seiner bisherigen Feststellungen ohne Rechtsfehler verneint. Auch insoweit bedarf die Sache aber neuer Verhandlung und Entscheidung , weil neu geprüft werden muss, ob und gegebenenfalls ab welchem Zeitpunkt die Beklagte Kenntnis von dem von der HEROS-Gruppe praktizierten Schneeballsystem hatte.

50

Erst danach kann auch entschieden werden, inwieweit rechtsgeschäftlichen Äußerungen der Beklagten nach Vertragsschluss möglicherweise ein Bestätigungswille entnommen werden kann.

51

III. Der Senat weist für das weitere Verfahren auf Folgendes hin:

52

Greift die Anfechtung bezüglich der Police Nr. 7509 nach § 123 Abs. 1 BGB durch, wird neu zu prüfen sein, ob sie auch die einvernehmliche Aufhebung der Vorgänger-Police Nr. 7265 erfasst und im Ergebnis zu deren Wiederaufleben führt.

53

Soweit das Berufungsgericht dies bisher verneint hat, begegnet die Begründung des Berufungsurteils rechtlichen Bedenken.

54

1. Ist der Teil eines Rechtsgeschäfts nichtig, wird davon gemäß § 139 BGB das gesamte Rechtsgeschäft erfasst, es sei denn die Fallumstände rechtfertigen die Annahme, der nicht unmittelbar von der Nichtigkeit betroffene Teil des Rechtsgeschäftes wäre auch ohne den nichtigen Teil vorgenommen worden. § 139 BGB erfordert damit zunächst eine Klärung der Frage, ob ein einheitliches Rechtsgeschäft vorliegt, welches lediglich teilweise der Anfechtung unterliegt, oder ob zwei selbständige Rechtsgeschäfte abgeschlossen worden sind, auf die § 139 BGB keine Anwendung findet.

55

2. Ein einheitliches Rechtsgeschäft i.S. von § 139 BGB liegt vor, wenn der Wille der Parteien dahin geht, dass die möglicherweise äußerlich getrennten Rechtsgeschäfte miteinander stehen und fallen sollten, mithin das eine nicht ohne das andere von den Parteien gewollt war (vgl. dazu BGH, Urteil vom 24. Oktober 2006 - XI ZR 216/05, NJW-RR 2007, 395 Rn. 17 m.w.N.; OLG Saarbrücken VersR 2007, 1681, 1682 f.).

56

Dafür spricht hier, dass nach den Feststellungen des Berufungsgerichts mit dem Abschluss der zum 1. Dezember 2001 in Kraft tretenden Police Nr. 7509 zugleich die vorzeitige Aufhebung der anderenfalls noch bis einschließlich Dezember 2001 geltenden Police Nr. 7265 einhergehen sollte. Insoweit liegen nicht einmal äußerlich getrennte Vertragserklärungen vor, sondern die vorwiegend die neue Police betreffenden Erklärungen erfassten zugleich stillschweigend die Vorgänger-Police.

57

Dennoch hat das Berufungsgericht ein einheitliches Rechtsgeschäft mit der Erwägung verneint, es habe im Falle einer erfolgreichen Arglistanfechtung nicht dem Willen der Parteien entsprochen, auch den Aufhebungsvertrag betreffend die Police Nr. 7265 zu vernichten und letzterer auf diese Weise wieder Geltung zu verschaffen. Für die Versicherungsnehmerin sei vielmehr offensichtlich gewesen, dass die Beklagte bei Kenntnis der ihr verschwiegenen Gefahrumstände den alten Versicherungsvertrag jederzeit hätte kündigen können.

58

3. Das ist nicht frei von Rechtsfehlern, denn bei der Ermittlung des für die Einheitlichkeit maßgeblichen Parteiwillens ist auf den Zeitpunkt der Vornahme des Rechtsgeschäfts abzustellen (Palandt/Ellenberger, BGB 70. Aufl. § 139 Rn. 5) und nicht danach zu fragen, welche Parteiinteressen bei Erklärung der Arglistanfechtung bestanden. Für die Annahme eines einheitlichen Rechtsgeschäfts kann im Übrigen der diesbezügliche Wille einer der Vertragsparteien genügen, wenn er für die andere Partei erkennbar war und von ihr gebilligt oder jedenfalls hingenommen wurde (BGH, Urteil vom 9. Juli 1992 - IX ZR 209/91, NJW 1992, 3238 unter I 1 b m.w.N.).

59

Das Berufungsgericht hat insoweit nicht geprüft, ob die Aufhebung des bestehenden Versicherungsvertrages (Police Nr. 7265) bei den Verhandlungen über die Police Nr. 7509 zumindest von der Versicherungsnehmerin nicht ohne den gleichzeitigen Neuabschluss gewollt war und ob dies für die Annahme eines einheitlichen Rechtsgeschäfts deshalb ausreichte, weil die Beklagte bei Abschluss der Police Nr. 7509 erkannt und akzeptiert hat, dass beide Rechtsgeschäfte jedenfalls für die Versicherungsnehmerin miteinander stehen und fallen sollten. Demgegenüber kommt es auf die Frage, ob die Beklagte bei Kenntnis der Geschäftspraktiken der HEROS-Gruppe berechtigt gewesen wäre, die Police Nr. 7265 jederzeit fristlos oder ordentlich zu kündigen, nicht an. Maßgeblich ist allein, ob der ursprüngliche Versicherungsvertrag nach der Vorstellung der Parteien auch ohne den Neuabschluss hätte aufgehoben werden sollen. Das ist ohne Berücksichtigung des später erkannten Anfechtungsgrundes und nicht allein anhand der Interessen der Beklagten zu beurteilen.

Dr. Kessal-Wulf Wendt Felsch
Harsdorf-Gebhardt Dr. Brockmöller
Vorinstanzen:
LG Hannover, Entscheidung vom 11.04.2008- 13 O 245/07 -
OLG Celle, Entscheidung vom 29.01.2009 - 8 U 93/08 -

Tatbestand:

Die Klägerin ist ein Unternehmen, das Veranstaltungen der Unterhaltungsbranche organisiert und mit Technik ausstattet. Die Beklagte unterhält im Internet ein Firmenverzeichnis, in das sich interessierte Unternehmen eintragen lassen können.
Unter dem 7. März 2001 übersandte die Beklagte unter anderem der Klägerin ein mit "Online Verlag" und "Offerte" überschriebenes und als "Eintragungsantrag und Korrekturabzug" bezeichnetes Angebot "zur Aufnahme in unser bundesdeutsches Online-Firmenverzeichnis im Internet". In dem Schreiben hieß es dann weiter: "Bitte wählen Sie aus unserem Angebot die von Ihnen gewünschte Eintragungsform und senden Sie uns den Eintragungsauftrag bis spätestens 30.04.2001 zurück." Als Eintragungsformen konnten ein Grundeintrag , ein hervorgehobener Eintrag, ein hervorgehobener Eintrag mit Firmenlogo und ein zusätzlicher Verweis auf die Internet-Homepage angekreuzt werden. Während bei den anderen ankreuzbaren Einträgen ein Betrag als Aufpreis angegeben war, war der Preis für den Grundeintrag nur anschließenden, kleiner gedruckten Hinweisen zu entnehmen, wo es u.a. hieß: "Die Richtigkeit der oben aufgeführten Firmendaten sowie die Aufnahme in das Firmenverzeichnis zum Preis von jährlich 845,-- € netto für den Grundeintrag wird durch Unterschrift bestätigt." Auf der Rückseite des Schreibens waren die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten abgedruckt. Unter der mit "Eintragungszeitraum" überschriebenen Nr. 2 hieß es: "Die Laufzeit des Vertrages beträgt zwei Jahre."
Die Klägerin sandte das Schreiben mit Unterschriften vom 30. April 2001 und ihrem Firmenstempel versehen an die Beklagte zurück, nachdem sie den Grundeintrag an der dafür vorgesehenen Stelle angekreuzt und ihr Unternehmen betreffende Angaben ergänzt hatte, die bisher gefehlt hatten oder falsch angegeben waren. Die Beklagte berechnete das Entgelt für einen einjährigen Grundeintrag und mahnte die sich ergebende Summe von 1.917,11 DM später bei der Klägerin an. Hierauf zahlte die Klägerin.
Mit Schreiben vom 18. September 2001 focht die Klägerin den Vertrag mit der Beklagten wegen arglistiger Täuschung an. Hierzu behauptet sie, sie sei aufgrund der Gestaltung des Anschreibens davon ausgegangen, daß es sich um ein Formular eines Telefonbuchverlags handele, der sich nach Mitteilung der Telekom mit ihr in Verbindung setzen würde, weil sie ihre Telefonnummer bei der Telekom gewechselt habe. Bei Ankreuzen des "Grundeintrags" und Unterzeichnung des Schreibens habe sie gemeint, eine kostenlose Leistung zu erhalten. Außerdem sei sie über die Laufzeit des Vertrags getäuscht worden. Erst nach Erhalt der Rechnung und der darauf folgenden Mahnung habe sie erkannt, daß sie einen entgeltlichen Vertrag über zwei Jahre geschlossen habe. Den angemahnten Betrag habe sie bezahlt, um einer gerichtlichen Auseinandersetzung aus dem Wege zu gehen. Erst danach habe sie Rechtsrat eingeholt.
Mit ihrer Klage hat die Klägerin Feststellung der Unwirksamkeit des Vertrags vom 30. April 2001 sowie Rückzahlung des berechneten Betrags nebst Zinsen begehrt.
Das angerufene Amtsgericht hat diese Klage abgewiesen. Die von der Klägerin hiergegen eingelegte Berufung ist erfolglos geblieben.
Die Klägerin verfolgt nunmehr mit der Revision ihr Klagebegehren weiter.
Die Beklagte tritt diesem Rechtsmittel entgegen.

Entscheidungsgründe:

Die zugelassene und auch sonst zulässige Revision der Klägerin bleibt in der Sache ohne Erfolg.
1. Das Landgericht hat eine arglistige Täuschung der Klägerin durch die Beklagte verneint, weil das von der Beklagten verwendete Angebotsschreiben alle für die Entschließung des Angebotsempfängers maßgeblichen Angaben enthalte und diese bei einem Studium des Schriftstücks mit der gebotenen Aufmerksamkeit hätten erkannt werden können. Das bekämpft die Revision vergeblich.

a) § 123 Abs. 1 BGB erlaubt die Anfechtung einer Willenserklärung, wenn der Betreffende zu deren Abgabe durch arglistige Täuschung bestimmt worden ist. Das setzt voraus, daß er sich bei Abgabe seiner Willenserklärung über einen Umstand geirrt hat, weil ein anderer eine Täuschungshandlung begangen hat, sowie daß der Irrtum den Entschluß zur Abgabe der Willenserklärung veranlaßt hat, wobei es ausreicht, wenn die Täuschungshandlung eine von mehreren Ursachen ist und die Entschließung lediglich beeinflußt hat (BGHZ 83, 283, 291 - Hartmetallkopfbohrer; RGZ 77, 309, 314). Die Täuschungshandlung kann in Angaben bestehen, die Tatsachen vorspiegeln, entstellen oder - bei Bestehen einer Aufklärungspflicht - verschweigen (vgl. Sen.Urt. v. 18.03.2003 - X ZR 19/01, GRUR 2003, 702, 703 - Gehäusekonstruktion ). Sofern sie nur geeignet ist, den entstandenen Irrtum hervorzurufen und hierdurch den Entschluß zur Abgabe der Willenserklärung zu beeinflussen , kommt als Täuschungshandlung aber auch jede andere Handlung in Be-
tracht, wenn der Handelnde sich der Eignung bewußt ist (BGH, Urt. v. 28.11.1984 - IV ZR 81/83, VersR 1985, 156) oder jedenfalls mit der Möglichkeit rechnet, der Gegner werde bei Kenntnis die Willenserklärung nicht oder nicht mit dem gewünschten Inhalt abgeben (BGHZ 83, 283, 291 - Hartmetallkopfbohrer , m.w.N.), und er gleichwohl die Handlung mit dem Willen vornimmt, den Irrtum hervorzurufen und den Gegner zur Abgabe der Willenserklärung zu veranlassen. Denn dann ist der - bereits bei bedingtem Vorsatz gegebene - Täuschungswille vorhanden, der die Arglist im Sinne des § 123 Abs. 1 BGB kennzeichnet (vgl. Sen.Urt. v. 03.02.1998 - X ZR 18/96, GRUR 1998, 650, 651 - Krankenhausmüllentsorgungsanlage).

b) Was die hiernach erforderlichen Voraussetzungen anbelangt, ist im Streitfall der revisionsrechtlichen Überprüfung zunächst zugunsten der Klägerin zugrunde zu legen, daß sie dem Irrtum erlegen ist, kein Angebot zu einem entgeltlichen Vertrag über eine Laufzeit von zwei Jahren erhalten zu haben und mit der Unterzeichnung der "Offerte" keine Zahlungsverpflichtung und keine Bindung über zwei Jahre einzugehen. Denn das Berufungsgericht hat weder das Gegenteil festgestellt, noch die entsprechende Behauptung der Klägerin als nicht bewiesen angesehen.

c) Ferner hat der Senat davon auszugehen, daß das Anschreiben der Beklagten geeignet war, diesen Irrtum bei der Klägerin hervorzurufen und hierdurch deren Entschließung zur Unterzeichnung des Angebots zu beeinflussen. Denn das Berufungsgericht hat nicht nur darauf hingewiesen, nicht zu verkennen , daß die "Offerte" durch ihre Gestaltung erhebliches Irreführungspotential enthalte; es hat auch seinen weiteren Überlegungen zugrunde gelegt, daß ein unaufmerksamer Leser, wie es die Klägerin gewesen sei, Gefahr laufe, im Hin-
blick auf die Entgeltlichkeit des Grundeintrags und die Laufzeit des Vertragsverhältnisses einem Irrtum zu unterliegen. Die hiermit vom Berufungsgericht angenommene Eignung, jedenfalls bestimmte Adressaten, zu denen auch die Klägerin gehört, zu täuschen und auf diese Weise zu beeinflussen, reicht aus, weil das Anfechtungsrecht nach § 123 Abs. 1 BGB nicht ausgeschlossen ist, wenn der dem Irrtum Unterlegene die wahre Sachlage aus Fahrlässigkeit nicht kannte (st. Rspr., z.B. BGH, Urt. v. 28.04.1971 - VIII ZR 258/69, NJW 1971, 1795, 1798 m.w.N.; Urt. v. 28.09.1988 - VIII ZR 160/87, NJW 1989, 287, 288). Bedenken, die erforderliche Eignung der weiteren revisionsrechtlichen Überprüfung des angefochtenen Urteils zugrunde zu legen, bestehen auch nicht deshalb, weil das Berufungsgericht seine Annahme einer zur Irreführung und zur Beeinflussung geeigneten Handlung nicht weiter als soeben angegeben begründet hat. Denn Gegenrügen sind insoweit seitens der Beklagten nicht erhoben. In der Revisionserwiderung spricht diese vielmehr selbst davon, daß ihr Anschreiben Darstellungsmängel enthalte.

d) Schließlich ist ohne weiteres davon auszugehen, daß der Irrtum der Klägerin auf dem Anschreiben der Beklagten und dessen Irreführungseignung beruht und hierin eine Ursache für den Entschluß der Klägerin liegt, das Schreiben zu unterzeichnen und zurückzuschicken. Der Hinweis des Berufungsgerichts , der Irrtum der Klägerin beruhe nicht auf der "Offerte", sondern auf einer Unaufmerksamkeit der Klägerin, die der in eigener Angelegenheit anzuwendenden Sorgfalt zuwiderlaufe, kann das nicht in Frage stellen. Er besagt lediglich, daß auch die Klägerin ihrerseits eine Ursache für ihren Irrtum gesetzt hat. Das schließt - wie die Revision zu Recht ausführt - eine arglistige Täuschung jedoch nicht aus. Da es Ziel des § 123 Abs. 1 BGB ist, daß einem auf Täuschungswillen beruhenden Verhalten begegnet werden kann, muß
vielmehr auch der anfechten können, der dem Täuschenden die Irreführung leicht gemacht hat (vgl. BGH, aaO).

e) Die Beantwortung der Frage, ob die Klägerin ein Anfechtungsrecht nach § 123 Abs. 1 BGB hat, hängt mithin davon ab, ob die Beklagte die "Offerte" in dem Bewußtsein, daß sie sich in der geschehenen Weise zur Irreführung und Beeinflussung eignet, und mit dem Willen, den Adressaten zu täuschen, der Klägerin zugesandt hat. Da es hierbei ausschließlich um Gegebenheiten geht, die zum subjektiven Bereich menschlichen Handelns gehören, sind diese Voraussetzungen regelmäßig dem unmittelbaren Beweis nicht zugänglich. Auf das Wissen und Wollen des Anfechtungsgegners muß vielmehr in aller Regel aus den objektiv feststellbaren Umständen des jeweiligen Falls geschlossen werden (vgl. Sen.Urt. v. 15.01.1985 - X ZR 16/83, WM 1985, 673).
(1) In Fällen, in denen - wie hier - eine Täuschung durch ein Anschreiben in Frage steht, bietet vor allem dessen Inhalt und Aufmachung Anhaltspunkte. Enthält das Schreiben objektiv unrichtige Angaben, wird insoweit regelmäßig bereits hieraus auf den erforderlichen subjektiven Tatbestand geschlossen werden können (Sen.Urt. v. 03.02.1998 - X ZR 18/96, GRUR 1998, 650, 651 - Krankenhausmüllentsorgungsanlage). Bei Aufmachung eines Angebotsschreibens in Art einer Rechnung (typische Rechnungsmerkmale; Angabe einer Zahlungsfrist), bei dem kleingedruckte Hinweise auf den Angebotscharakter völlig in den Hintergrund treten, hat die Rechtsprechung das ebenfalls angenommen (BGHSt 47, 1; OLG Frankfurt/Main NStZ-RR 2002, 47; AG Bückeburg Mitt. 2004, 326; vgl. aber auch LG Frankfurt/Main NStZ-RR 2000, 7). Der Schluß auf den erforderlichen Täuschungswillen wird ferner dann häufig
möglich sein, wenn erkennbar für den Adressaten wichtige Umstände verschwiegen sind, obwohl eine Offenbarungspflicht besteht.
Keiner dieser Sachverhalte ist hier jedoch zu beurteilen. Das Berufungsgericht hat hinsichtlich des Anschreibens der Beklagten, das angesichts seiner einleitenden Bezeichnung "Offerte" und der weiteren Angabe, man möge aus einem Angebot auswählen, den Angebotscharakter nicht verbirgt, festgestellt, daß es alle für die Entschließung des Angebotsempfängers maßgeblichen Angaben enthält. Auch die Revision zieht nicht in Zweifel, daß sämtliche Umstände , über welche die Klägerin sich nach ihrer Behauptung geirrt hat, vollständig und richtig angegeben sind.
(2) Damit rückt vor allem in den Blickpunkt die Frage, ob aus der Art und Weise, wie diese Umstände in dem Anschreiben dargestellt sind, auf den erforderlichen Täuschungswillen der Beklagten geschlossen werden kann. Deren Beantwortung ist jedoch entgegen der der Revision zugrundeliegenden Meinung in keiner Hinsicht vorgegeben. Insbesondere kann ein Täuschungswille nicht schon deshalb ohne weiteres angenommen werden, weil die Darstellung zur Irreführung geeignet ist. So kann eine irreführende Darstellung beispielsweise auch auf einem bloß ungeschickten Vorgehen bei der Formulierung beruhen , das allein nicht Ausdruck einer arglistigen Täuschung ist (Sen.Urt. v. 03.02.1998 - X ZR 18/96, GRUR 1998, 650, 651 - Krankenhausmüllentsorgungsanlage ). Bei lediglich irreführender Darstellung wird es deshalb vor allem darauf ankommen, wie stark die maßgeblichen Punkte verzerrt oder entstellt wiedergegeben sind und ob vom Absender wegen des Grades der Verzerrung oder Entstellung hätte erwartet werden können, daß Adressaten die wahren Umstände nicht richtig oder nicht vollständig erkennen können. Bejahenden-
falls wird eher darauf geschlossen werden können, daß das Schreiben tatsächlich in der Erwartung, daß die Adressaten sich irren, und in dem Bewußtsein und mit dem Willen zu täuschen, abgesandt wurde, als wenn das Schreiben nur eine geringe Irreführungsgefahr in sich birgt.
(3) Die hiernach erforderliche Abwägung im Einzelfall ist Sache des Tatrichters. Das Berufungsgericht hat sie im Streitfall ersichtlich dahin getroffen, daß die von ihm angenommene Irreführungsgefahr nicht von solchem Gewicht sei, daß auf eine arglistige Täuschung geschlossen werden könne oder gar müsse. Denn das Berufungsgericht hat, und zwar entgegen der auf § 547 Nr. 6 ZPO gestützten Rüge der Revision sowohl hinsichtlich der Entgeltlichkeit als auch hinsichtlich der Laufzeit des angebotenen Vertrags, schon eine Entstellung von Tatsachen verneint angesichts des Umstands, daß das Anschreiben der Beklagten den kaufmännischen Verkehr betreffe, der beinhalte, sich vor rechtsverbindlicher Unterzeichnung eines Schriftstücks erschöpfend - auch was das sogenannte Kleingedruckte anbelange - vergewissert zu haben, welche Wirkungen hierdurch hervorgerufen werden.
(4) Als tatrichterliche Würdigung ist die solchermaßen begründete Verneinung des erforderlichen Täuschungswillens bei der Beklagten nur daraufhin zu überprüfen, ob sie vollständig und rechtlich möglich sowie nicht gegen Denk-, Natur- oder Erfahrungssätze verstößt (st. Rspr., z.B. BGH, Urt. v. 11.02.1987 - IVb ZR 23/86, NJW 1987, 1557, 1558), wenn der Revisionsführer insoweit Mängel rügt (§§ 551 Abs. 3 Nr. 2 b, 557 Abs. 3 Satz 2 ZPO). Einen solchen Rechtsfehler zeigt die Revision jedoch nicht auf. Die Schlußfolgerung des Berufungsgerichts liegt vielmehr im Rahmen der dem Tatrichter nach § 286 ZPO übertragenen Bewertung und Tatsachenfeststellung. Denn daß für den
Grundeintrag der in den nachfolgenden Hinweisen genannte Preis von jährlich 845,-- € netto zu zahlen ist, ist durch ein Sternchen sowohl beim Grundeintrag als auch bei den Hinweisen in einer gebräuchlichen Form der Verweisung auf der Vorderseite des Anschreibens der Beklagten dokumentiert und über die zweijährige Laufzeit verhalten sich die - wie ebenfalls durchaus üblich - auf der Rückseite wiedergegebenen Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten , die auch nicht etwa in besonders kleinem Druck gehalten oder wegen ihres Umfangs besonders unübersichtlich sind. Soweit die Revision sich auf ein Urteil des Oberlandesgerichts München vom 15. März 2001 bezieht, welches ein gegenüber der Beklagten vom Landgericht München I am 23. August 2000 ausgesprochenes Verbot zum Gegenstand hat, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs für die Eintragung in ein Firmenverzeichnis mit dem auch der Klägerin zugesandten Formular zu werben, kann dem Berufungsgericht nicht vorgeworfen werden, die im Rahmen des § 3 UWG a.F. getroffene Einschätzung einer in hohem Maße bestehenden Irreführung nicht zur Kenntnis genommen zu haben. Das Berufungsgericht hat diese Einschätzung eines anderen Gerichts lediglich nicht für im Streitfall entscheidungserheblich gehalten, wie seinem Hinweis entnommen werden kann, es brauche nicht entschieden zu werden, ob die "Offerte" den Bestimmungen des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb unterfalle, weil das im Hinblick auf § 123 Abs. 1 BGB ohne Belang sei. Auch diese Wertung ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden, weil ein wettbewerbsrechtliches Verbot bereits ergehen kann, wenn eine zu Wettbewerbszwecken begangene Handlung zur Irreführung geeignet ist (vgl. z.B. Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 22. Aufl., § 3 UWG Rdn. 25 m.w.N.) und § 3 UWG a.F. anders als § 123 Abs. 1 BGB einen Täuschungswillen auf seiten des Werbenden nicht voraussetzt.
Auch aus dem Umstand, daß die Beklagte trotz des vom Landgericht München I ausgesprochenen gerichtlichen Verbots die Versendung ihres Vertragsangebots an die Klägerin vorgenommen hat, mußte das Berufungsgericht im Streitfall nicht auf eine Arglist der Beklagten schließen. Ein auf § 3 UWG a.F. gestütztes gerichtliches Verbot - auch wenn es wie hier (nur) im Wege einstweiliger Verfügung ergangen und noch anfechtbar ist - kann allerdings durchaus als Anzeichen genommen werden, daß der gleichwohl weiterhin in der untersagten Weise im Wettbewerb Auftretende den im konkreten Fall eingetretenen Irrtum jedenfalls billigend in Kauf genommen und daher insoweit mit Täuschungswillen gehandelt hat. Denn durch ein auf § 3 UWG a.F. gestütztes gerichtliches Verbot wird dem Unterlassungsschuldner normalerweise die Eignung seiner Handlung, Irrtum zu erregen, vor Augen geführt, so daß im Wiederholungsfall angenommen werden kann, er nehme jedenfalls in Kauf, daß sich hier die vom Gericht festgestellte Gefahr realisiert und der Irrtum tatsächlich eintritt. Ein solcher auf Arglist hinweisender Normalfall ist vorliegend jedoch nicht gegeben, weil das Anschreiben der Beklagten auch Gegenstand einer wettbewerbsrechtlichen Auseinandersetzung in Düsseldorf war und das Landgericht Düsseldorf - anders als das Landgericht München I - durch am 11. Oktober 2000 verkündetes Urteil den Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Verfügung zurückgewiesen hatte. Bei Absendung der Offerte vom 7. März 2001 lagen der Beklagten also zwei widerstreitende Urteile vor, was die Irreführungseignung des Anschreibens anbelangt. Unter diesen Umständen ist es im Ergebnis aus revisionsrechtlicher Sicht nicht zu beanstanden, daß das Berufungsgericht das Verhalten der Beklagten nicht als Ausdruck einer arglistigen Täuschung der Klägerin gewertet hat.
2. Die Abweisung der Klage begegnet auch nicht etwa deshalb rechtlichen Bedenken, weil die Rechtsprechung nach den Grundsätzen des Verschuldens bei Vertragsschluß eine Verantwortlichkeit bereits dann anerkennt, wenn eine Partei auch nur fahrlässig einen zum Vertragsschluß führenden Irrtum der anderen Partei veranlaßt hat (vgl. z.B. BGH, Urt. v. 07.02.1968 - VIII ZR 139/66, NJW 1968, 985, 987; Urt. v. 26.09.1997 - V ZR 29/96, NJW 1998, 302, 303 ff.) und die Vertragserfüllung dann unter dem Gesichtspunkt eines Schadensersatzanspruchs verweigert werden kann (vgl. z.B. BGH, Urt. v. 11.05.1979 - V ZR 75/78, NJW 1979, 1983 m.w.N.; Urt. v. 26.09.1997 aaO). Denn ein solcher Gegenanspruch kann gemäß § 254 BGB bei überwiegendem Mitverschulden des Geschädigten entfallen. Ein solches einer Schadensersatzpflicht der Beklagten entgegenstehendes eigenes Verschulden der Klägerin hat das Landgericht ersichtlich mit seinen Hinweisen bejahen wollen, daß es einerseits gerade im kaufmännischen Verkehr Sache jeder Partei sei, sich vor Leistung einer rechtsverbindlichen Unterschrift erschöpfend vergewissert zu haben, welche Wirkungen durch die Unterzeichnung hervorgerufen werden, und daß andererseits der Inhalt des Angebots der Beklagten unschwer erkennbar gewesen sei. Die Revision befaßt sich mit einem Schadensersatzanspruch aus culpa in contrahendo nicht und erinnert gegen diese Bewertung des beiderseitigen Verhaltens nichts.
3. Das angefochtene Urteil ist entgegen der insoweit erhobenen Rüge der Revision ferner nicht deshalb rechtsfehlerhaft, weil es Ausführungen zu einem Rücktrittsrecht der Klägerin nach § 13 a UWG a.F. nicht enthält. Dieses Rücktrittsrecht setzt nicht nur eine zur Irreführung geeignete Werbeangabe voraus; die Werbung muß - kumulativ - unwahr sein, also eine oder mehrere Tatsachen unrichtig angeben oder verschweigen. Das Berufungsgericht hat
das für den Streitfall verneint. Die Revision legt nicht dar, daß Gegenteiliges geltend gemacht gewesen sei. Besondere Ausführungen zu § 13 a UWG a.F. erübrigten sich deshalb.
4. Ein entscheidungserheblicher Rechtsfehler des angefochtenen Urteils ergibt sich schließlich auch nicht daraus, daß das Berufungsgericht weder auf die Regelung der Entgeltlichkeit des Grundeintrags noch auf die eine Laufzeit von zwei Jahren beinhaltende Klausel in dem Angebotsschreiben der Beklagten § 3 AGBG angewandt hat. Die Entgeltlichkeit hat das Berufungsgericht nicht als überraschend angesehen, weil der durchschnittliche Angebotsempfänger nicht damit rechne, auch nur den Grundeintrag in das OnlineFirmenverzeichnis der Beklagten kostenlos zu erhalten. Gegen diese im Rahmen des § 286 ZPO mögliche Bewertung bringt die Revision nichts vor. Was die Klausel über die Laufzeit des angebotenen Vertrags anbelangt, hat das Berufungsgericht weder diese selbst noch ihre Aufnahme in die auf der Rückseite abgedruckten Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten als ungewöhnlich angesehen. Mit dem Hinweis, daß hierdurch sogenannte essentialia negotii nicht an versteckter Stelle genannt seien, hat das Berufungsgericht insoweit auch eine Begründung gegeben, so daß die Berufung der Revision auf § 547 Nr. 6 ZPO hier ebenfalls von vornherein ins Leere geht. Soweit die Revision noch als übersehen rügt, daß derjenige, dem ein jährlicher Preis für eine Leistung genannt werde, grundsätzlich nicht damit rechne, daß die Mindestlaufzeit des Vertrags zwei Jahre betrage, argumentiert sie damit, daß das nach § 13 a UWG a.F. neben der Ungewöhnlichkeit der Klausel notwendige Überraschungsmoment im Streitfall nicht fehle. Hierauf kommt es jedoch nicht an, wenn der Tatrichter - wie hier das Berufungsgericht hinsichtlich der Laufzeit von zwei Jahren - in Anwendung des § 286 ZPO bereits die Ungewöhnlichkeit
der Klausel verneint. Abgesehen davon kann die Frage, ob die Laufzeitklausel Vertragsbestandteil geworden ist, sowohl hinsichtlich des auf § 123 Abs. 1 BGB bzw. § 13 a UWG a.F. gestützten Begehrens nach Feststellung der Unwirksamkeit des Vertrags als auch hinsichtlich des nur das Entgelt für das erste Vertragsjahr betreffenden Rückzahlungsbegehrens dahinstehen.
5. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.
Melullis Scharen Keukenschrijver
Mühlens Asendorf

Gründe:

1

I. Die Klägerin begehrt aus eigenem und von vier Schwestergesellschaften abgetretenem Recht von der Beklagten als führendem Versicherer anteilige Versicherungsleistungen aus einer von Unternehmen der HEROS-Gruppe (im Folgenden: HEROS-Gruppe) mit mehreren Versicherungsunternehmen abgeschlossenen "Valorenversicherung". Deren Ver- sicherungsbedingungen (im Folgenden: VB) lauten - nach der zuletzt ausgestellten Police Nr. 7509 - auszugsweise wie folgt: "11. BESTIMMUNGEN FÜR DEN SCHADENFALL … 11.3.1 Schadenzahlungen können mit befreiender Wirkung nur direkt an die Auftraggeber der Versicherungsnehmerin für die vom Schaden betroffenen Transporte erfolgen. Das Aufrechnungsrecht des Versicherers gemäß § 35b VVG ist insoweit ausgeschlossen. … … 13. OBLIEGENHEITEN … 13.4 Verstöße gegen Obliegenheiten, sonstige Rechtspflichten und Sicherheitsauflagen durch die Versicherungsnehmerin beeinträchtigen den Versicherungsschutz nicht. Diese Vereinbarung gilt ausschließlich zugunsten der jeweiligen Auftraggeber. … 15. SCHLUSSBESTIMMUNGEN … 15.3 Mitversicherung … Alle der Führenden gegenüber und von dieser abgegebenen Meldungen, Anzeigen und Erklärungen sowie mit der Versicherungsnehmerin getroffene Vereinba- rungen … sind in jeder Weise auchfür die beteiligten Gesellschaften verbindlich. …"

2

Die Klägerin und ihre Schwestergesellschaften sind Versicherte dieses Vertrages. Sie behaupten Schäden aus Bargeldentsorgungen aus der Zeit vom 14. bis zum 17. Februar 2006. Hiermit war die HEROS Transport GmbH aufgrund von mit der Klägerin und ihren Schwestergesellschaften geschlossenen Rahmenverträgen beauftragt.

3

Die Versicherer der Police Nr. 7509 übersandten den jeweiligen Versicherten eine "Versicherungsbestätigung", welcher der Abschluss der Versicherung für die HEROS-Gruppe, ferner unter anderem die versicherten Interessen, die Haftungshöchstsummen sowie Umfang und Gegenstand der Versicherung zu entnehmen waren.

4

Im Februar 2006 kam es zum Zusammenbruch der HEROSGruppe. Zahlreichen Auftraggebern, darunter nach ihrer Behauptung auch der Klägerin und ihren Schwestergesellschaften, wurde den HEROS-Gesellschaften Mitte Februar zur Entsorgung überlassenes Bargeld nicht mehr (vollständig) auf ihren Konten gutgeschrieben. Nachdem im April 2006 das Insolvenzverfahren über das Vermögen der HEROSGruppe eröffnet worden war, focht die Beklagte den Versicherungsvertrag im Januar 2007 wegen arglistiger Täuschung an.

5

Die Parteien streiten insbesondere darüber, ob diese Anfechtung wirksam und die Beklagte schon daher leistungsfrei ist, ferner darüber, ob die HEROS Transport GmbH im Umgang mit dem ihr anvertrauten Bargeld gegen vertragliche Verpflichtungen verstoßen und dadurch einen Versicherungsfall ausgelöst hat.

6

Das Landgericht hat der Klage zum Teil stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Oberlandesgericht die zuletzt auf Zahlung von 468.552,53 € nebst Zinsen sowie Feststellung der Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache in Höhe von 32.745,46 € gerichtete Klage abgewiesen, da der Versicherungsvertrag wirksam wegen arglistiger Täuschung angefochten sei. Die Revision wurde nicht zugelassen. Dagegen wendet sich die Klägerin mit ihrer Beschwerde.

7

II. Das Rechtsmittel führt zur Zulassung der Revision unter gleichzeitiger Aufhebung des angefochtenen Urteils und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht gemäß § 544 Abs. 7 ZPO. Dieses hat den Anspruch der Klägerin auf Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) in entscheidungserheblicher Weise verletzt, weil es deren Antrag auf Vernehmung zweier Zeugen übergangen hat.

8

1. Die Anfechtung einer Willenserklärung nach § 123 Abs. 1 BGB setzt voraus, dass der Erklärende zu ihrer Abgabe durch eine arglistige Täuschung bestimmt worden ist. Das ist dann der Fall, wenn diese Täuschung einen Irrtum des Erklärenden hervorgerufen und dadurch dessen Entschluss zur Willenserklärung beeinflusst hat (vgl. BGH, Urteil vom 22. Februar 2005 - X ZR 123/03, MMR 2005, 447 unter 1 a). Einen solchen vom Erklärenden, hier der Beklagten, darzulegenden und gegebenenfalls zu beweisenden Irrtum (vgl. BGH, Urteil vom 10. Juli 1987 - V ZR 152/86, NJW-RR 1987, 1415 unter II 3) hat das Berufungsgericht rechtsfehlerhaft festgestellt.

9

a) Es geht davon aus, bei der HEROS-Gruppe hätten spätestens seit Mitte der 1990er Jahre erhebliche finanzielle Schwierigkeiten bestanden. Unter anderem um Liquiditätsengpässe auszugleichen, seien laufend die im Zuge von Transportaufträgen entgegengenommenen Gelder nicht sogleich den Konten der jeweiligen Auftraggeber gutgebracht, sondern zu Teilen zur Befriedigung anderweitig offen stehender Forderungen verwendet worden. Der Ausgleich für die dadurch zunächst ge- schädigten Auftraggeber sei zeitverzögert durch einen entsprechenden Zugriff auf spätere Geldtransporte erfolgt. Daraus habe sich eine vielfach als "Schneeballsystem" bezeichnete Dynamik wachsender Finanzierungslücken entwickelt. Von all dem habe die Beklagte bei Abschluss der Police Nr. 7509 jedoch noch keine konkrete Kenntnis gehabt.

10

Das stützt sich unter anderem auf folgende Erwägungen: Die HEROS-Verantwortlichen hätten ihr Geschäftsgebaren bei Vertragsschluss nicht offengelegt. Selbst wenn der Beklagten einzelne Unregelmäßigkeiten aus den 1990er Jahren und seit dem Jahre 2000 bekannt gewesen wären, folge daraus nicht, dass sie in den Jahren 2000 und 2001 bereits aktuelles und positives Wissen über die erheblichen Fehlbeträge und die Insolvenzreife der HEROS-Gruppe gehabt habe. Bloße Verdachtsmomente genügten für eine solche Kenntnis nicht. Es komme hinzu, dass einzelne möglicherweise zunächst aufgetretene Probleme von HEROS stets "beseitigt" worden und deshalb weitgehend keine Versicherungsfälle abzuwickeln gewesen seien. Bis in die Spätphase habe das Schneeballsystem noch funktioniert. Auch die Klägerin habe vorgebracht , es sei bei ihr - abgesehen von wenigen, nicht regelmäßigen Verzögerungen - zu keinen Auffälligkeiten gekommen. Weiter hätten auch eine im Jahre 1993 ausgesprochene Kündigung, Schadenfälle aus den Jahren 1997 und 2001 und Prämienrückstände in der Zeit von 1998 bis 2000 noch keine ausreichenden Rückschlüsse auf den wirtschaftlichen Zustand der HEROS-Gruppe bei Abschluss der Police Nr. 7509 zugelassen.

11

Allein aus der Freundschaft zwischen dem HEROSGeschäftsführer W. und dem Mitarbeiter der Beklagten Harald S. könne ebenfalls nicht gefolgert werden, die Beklagte sei konkret in das Schneeballsystem eingeweiht gewesen und habe Kenntnis von der wirtschaftlichen Lage der HEROS-Gruppe gehabt. Dagegen sprächen die Angaben des Zeugen W. anlässlich seiner polizeilichen Vernehmung im März 2006, wonach die Versicherer bis ins Jahr 2004 nicht gewusst hätten, dass die von HEROS geschuldeten Einzahlungen nicht fristgerecht und taggleich erfolgt seien.

12

b) Damit hat das Berufungsgericht das Recht der Klägerin auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) verletzt.

13

Es durfte einen Irrtum der hier für darlegungs- und beweispflichtigen Beklagten nicht feststellen, ohne zuvor den von der Klägerin beantragten Beweis über die dieser Feststellung entgegenstehende Behauptung zu erheben, der Mitarbeiter der Beklagten S. , der zahlreiche Zuwendungen von Verantwortlichen der HEROS-Gruppe erhalten habe, sei über sämtliche Vorgänge bei HEROS unterrichtet gewesen und habe insbesondere gewusst, dass der Lebensstil des HEROSGeschäftsführers W. aus Unterschlagungen und Veruntreuungen finanziert worden sei.

14

aa) Von der Vernehmung der dafür benannten Zeugen S. und W. durfte das Berufungsgericht nicht deshalb absehen, weil die unter Beweis gestellten Tatsachen so ungenau bezeichnet gewesen wären, dass ihre Erheblichkeit nicht hätte beurteilt werden können (vgl. dazu BGH, Beschluss vom 1. Juni 2005 - XII ZR 275/02, NJW 2005, 2710 unter II 2 a). Das Vorbringen der Klägerin war vielmehr hinreichend substantiiert , zumal sie selbst keine unmittelbare Kenntnis von internen Vorgängen bei der Beklagten hat, was ihr die Darlegung und Beweisführung erschwert. In einem solchen Fall darf eine Partei auch Tatsachen, deren Vorliegen sie lediglich vermutet, als feststehend behaupten und unter Beweis stellen, wenn - wie hier - für die Richtigkeit ihres Vorbringens hinreichende Anhaltspunkte bestehen. Zu einem unzulässigen Ausforschungsbeweis wird eine solche Beweisführung erst bei offensichtlicher Willkür oder Rechtsmissbrauch der vortragenden Partei (vgl. BGH, Urteile vom 5. April 2001 - IX ZR 276/98, NJW 2001, 2327 unter III 1 a und vom 11. Juli 1996 - IX ZR 226/94, NJW 1996, 3147 unter II 5 d). Dafür ist hier angesichts zahlreicher - weitgehend unstreitiger und vom Berufungsgericht unterstellter - Anhaltspunkte, die für eine besondere Nähe zwischen den Zeugen S. und W. sprechen, nichts ersichtlich.

15

bb) Die Beweiserhebung war auch nicht deshalb entbehrlich, weil die benannten Zeugen S. und W. ungeeignete oder unerreichbare Beweismittel oder ihre Vernehmungen unzulässig gewesen wären.

16

Ihre auf § 384 Nr. 2 ZPO gestützte, umfassende Aussageverweigerung in einem anderen Rechtsstreit aus dem HEROS-Komplex (vgl. dazu das Zwischenurteil des OLG Celle vom 14. Juni 2010 - 8 U 21/09, juris, betreffend den Zeugen W. ) führt nicht dazu, die beiden Zeugen im vorliegenden Rechtsstreit als völlig ungeeignete oder unerreichbare Beweismittel i.S. des § 244 Abs. 2 Satz 2 StPO (vgl. zur Bedeutung dieser Vorschrift auch im Zivilprozess: BGH, Urteil vom 17. Februar 1970 - III ZR 139/67, BGHZ 53, 245, 258; Zöller/Greger, ZPO, 28. Aufl. § 284 Rn. 8b; Laumen in Prütting/Gehrlein, ZPO § 284 Rn. 35) anzusehen oder die beantragte Beweiserhebung für unzulässig zu erachten. Vielmehr gelten für eine solche Annahme strenge Maßstäbe (vgl. etwa BGH, Urteil vom 3. Mai 2006 - XII ZR 195/03, NJW 2006, 3416 Rn. 25; BGH, Urteil vom 22. Dezember 1981 - 5 StR 662/81, NStZ 1982, 126 unter I 1).

17

Eine solche Prüfung hat das Berufungsgericht nicht vorgenommen.

18

Es kommt hinzu, dass der Tatrichter im Falle einer Zeugnisverweigerung nach § 384 Nr. 2 ZPO - anders als in den Fällen des § 383 Abs. 1 Nr. 1 - 3 ZPO - nicht gehindert ist, diese im Rahmen seiner freien Überzeugungsbildung zu würdigen (vgl. BGH, Urteil vom 18. Oktober 1993 - II ZR 255/92, NJW 1994, 197 unter I 2 a; OLG München NJW 2011, 80, 81; MünchKomm-ZPO/Damrau, 3. Aufl. § 384 Rn. 4). Sollten die beiden Zeugen berechtigterweise an ihrer Zeugnisverweigerung festhalten, wird das Berufungsgericht zu prüfen haben, ob und inwieweit diese Weigerung bei der Gesamtbewertung aller Fallumstände Hinweise darauf gibt, welche Kenntnisse der Zeuge S. vom Geschäftsgebaren der HEROS-Gruppe hatte.

19

2. Der dargelegte Gehörsverstoß ist auch entscheidungserheblich, denn die übrigen Einwände der Klägerin gegen die Wirksamkeit der von der Beklagten erklärten Arglistanfechtung greifen nicht durch.

20

a) Gegen die Annahme des Berufungsgerichts, bei der Police Nr. 7509 handele es sich um den Abschluss eines neuen, zum 1. Dezember 2001 in Kraft getretenen Versicherungsvertrages und nicht lediglich um eine Änderung der zuvor bestehenden Police Nr. 7265, ist revisionsrechtlich nichts zu erinnern.

21

aa) Ein neuer Vertrag liegt vor, wenn der aus den gesamten Fallumständen zu ermittelnde Wille der Vertragsparteien darauf gerichtet war, die vertraglichen Beziehungen auf eine selbständige neue Grundlage zu stellen und sich nicht damit zu begnügen, einzelne Regelungen des bestehenden Vertrages zu modifizieren. Für einen neuen Vertrag spricht die Veränderung wesentlicher Vertragsinhalte, z.B. des versicherten Risikos, des versicherten Objekts, der Vertragsdauer, der Vertragsparteien und der Gesamtversicherungssumme (vgl. Senatsurteil vom 19. Oktober 1988 - IVa ZR 111/87, r+s 1989, 22, 23; OLG Saarbrücken VersR 2007, 1681, 1682; OLG Köln VersR 2002, 1225; BK/Riedler, VVG § 38 Rn. 9; Knappmann in Prölss/Martin, VVG 28. Aufl. § 37 Rn. 5; Römer in Römer/Langheid, VVG 2. Aufl. § 38 Rn. 6).

22

bb) Unter Beachtung dieser Maßstäbe und Heranziehung der den Einzelfall prägenden Umstände ist das Berufungsgericht ohne durchgreifenden Rechtsfehler zu dem Ergebnis gelangt, die Police Nr. 7509 sei als neuer, zum 1. Dezember 2001 in Kraft getretener Vertrag anzusehen. Entscheidungserheblichen Vortrag oder relevante Beweisangebote der Klägerin hat es - entgegen der Auffassung der Beschwerde - nicht übergangen. Die Angriffe der Revision erschöpfen sich im Wesentlichen in dem revisionsrechtlich unbehelflichen Versuch, die Beweiswürdigung des Berufungsgerichts unter abweichender Bewertung einzelner Indizien durch eine vermeintlich bessere eigene Würdigung zu ersetzen.

23

Auf der Grundlage der vom Berufungsgericht vorgenommenen Gesamtschau zahlreicher Umstände, die sich insbesondere auch nicht als willkürlich i.S. von Art. 3 Abs. 1 GG erweist, schließt der Senat weiter aus, dass einzelne von der Revision herausgegriffene Aspekte das Berufungsgericht zu einer anderen Entscheidung veranlasst hätten, mögen sie auch - für sich betrachtet - auf eine Verlängerung der früheren Police hindeuten.

24

(1) Das gilt auch, soweit das Berufungsgericht übersehen hat, dass Werttransporte von und zu einer Bank in Dänemark bereits seit 1996 auf der Grundlage einer Zusatzvereinbarung von der Police Nr. 7265 umfasst waren, weshalb seine Annahme, die in Ziffer 4.1.11 der Police Nr. 7509 getroffene "Sondervereinbarung Dänemark" enthalte eine Neuregelung, nicht zutrifft. Der Senat schließt aus, dass das Berufungsgericht , hätte es dies erkannt, zu einer anderen Bewertung der Police Nr. 7509 gelangt wäre.

25

(2) Ohne Erfolg rügt die Beschwerde in diesem Zusammenhang, es sei angebotener Zeugenbeweis übergangen worden. Von einer näheren Begründung sieht der Senat insoweit nach § 564 Satz 1 ZPO ab.

26

b) Ziffer 13.4 VB enthält, selbst wenn man den Wortlaut der Klausel auch auf eine vorvertragliche arglistige Täuschung des Versicherungsnehmers beziehen wollte, keinen wirksamen Ausschluss der Arglistanfechtung.

27

aa) Ein im Voraus vereinbarter Ausschluss des Anfechtungsrechts aus § 123 Abs. 1 BGB ist nach allgemeiner Auffassung unwirksam, wenn die Täuschung vom Geschäftspartner selbst oder von einer Person verübt wird, die nicht Dritter i.S. des § 123 Abs. 2 BGB ist (vgl. BGH, Urteil vom 17. Januar 2007 - VIII ZR 37/06, VersR 2007, 1084 Rn. 18).

28

§ 123 BGB schützt die rechtsgeschäftliche Entschließungsfreiheit (BGH, Urteil vom 24. Oktober 1968 - II ZR 214/66, BGHZ 51, 141, 147; RGZ 134, 43, 55), indem die Vorschrift gewährleistet, dass eine Willenserklärung , die nicht als Ausdruck freier rechtsgeschäftlicher Selbstbestimmung angesehen werden kann, weil die Willensbildung des Erklärenden von Täuschung oder Drohung beeinflusst ist, der Anfechtung un- terliegt (vgl. dazu nur MünchKomm-BGB/Kramer, 5. Aufl. § 123 Rn. 1). Wird diese im Voraus ausgeschlossen, liefert sich der Erklärende der Willkür des Vertragspartners aus und gibt seine freie Selbstbestimmung vollständig auf. Dem Täuschenden wird ermöglicht, Vorteile aus seiner Täuschung zu ziehen, ohne eine Rückabwicklung des Vertrages befürchten zu müssen. Dafür verdient der arglistig Täuschende nicht den Schutz der Rechtsordnung (vgl. BGH, Urteil vom 17. Januar 2007 aaO).

29

Dabei macht es keinen Unterschied, ob die Willenserklärung einer juristischen oder natürlichen Person in Rede steht. Das aus Art. 2 Abs. 1 GG abgeleitete Recht auf freie Willensbildung steht, da es korporativ betätigt werden kann (Art. 19 Abs. 3 GG; vgl. BVerfGE 106, 28, 42 ff.), juristischen und privaten Personen gleichermaßen zu (vgl. Erman/Palm, BGB 12. Aufl. § 123 Rn. 44).

30

bb) Für das Verhältnis zwischen der Beklagten als Versicherer und der Klägerin und ihren Schwestergesellschaften als von Ziff. 13.4 VB begünstigte Versicherte gilt nichts anders.

31

Auch wenn den Versicherern die Berufung auf eine Arglistanfechtung lediglich gegenüber den Versicherten verwehrt bliebe, wären Erstere der Willkür der täuschenden Versicherungsnehmerin ausgeliefert und ihrer freien rechtsgeschäftlichen Selbstbestimmung beraubt. Da Versicherungsleistungen nach Ziffer 11.3.1 Abs. 1 Satz 1 VB an die Versicherten zu erbringen sind, liefe der Schutz des § 123 BGB gerade dann ins Leere, wenn die durch Täuschung geschaffene Verpflichtung gegenüber den Versicherten bestehen bliebe.

32

cc) § 334 BGB steht der Geltendmachung der Anfechtungsfolgen gegenüber der Klägerin und ihren Schwestergesellschaften ebenfalls nicht entgegen. Als Versicherte des zwischen der HEROS-Gruppe und den beteiligten Versicherern geschlossenen Vertrages können sie Rechte nur so erwerben, wie die Versicherungsnehmerin sie gestaltet hat (vgl. BGH, Urteil vom 19. Januar 1967 - II ZR 37/64, VersR 1967, 343 unter IV; BK/Hübsch, VVG § 75 Rn. 4). Ihnen stehen nach § 334 BGB alle Einwendungen entgegen, die dem Versicherer aus dem Vertrag oder auch dessen Nichtigkeit erwachsen. Dazu zählt der Einwand der Anfechtung (vgl. nur BK/Hübsch, VVG § 74 Rn. 27).

33

dd) Auch aus den Versicherungsbestätigungen, die die Beklagte den Versicherten übersandt hat, erwachsen Letzteren in Bezug auf die Arglistanfechtung keine weitergehenden Rechte. Das Berufungsgericht hat diese Bestätigungen zu Recht als lediglich deklaratorische Informationsschreiben angesehen, die dazu dienten, die Versicherten über den Abschluss einer Versicherung zwischen der Beklagten und der HEROSGruppe zu unterrichten und den Inhalt dieses Vertrages zusammenzufassen. Eine gesonderte Begründung, Stärkung und Sicherung von Rechten der Versicherten folgt daraus nicht (vgl. Senatsurteil vom 6. Dezember 2000 - IV ZR 28/00, VersR 2001, 235 unter II 2 a). Die Beklagte hat mit den Bestätigungen keinen über die Regelungen des Versicherungsvertrages hinausgehenden Sicherungszweck verfolgt (anders bei in einem Kfz-Sicherungsschein: Senatsurteil vom 15. November 1978 - IV ZR 183/77, VersR 1979, 176 unter 1; BGH, Urteil vom 25. November 1963 - II ZR 54/61, BGHZ 40, 297, 302 f.; vgl. Brand in Bruck/Möller, VVG 9. Aufl. § 44 Rn. 30, 32). Sie war deshalb auch nicht gehalten, diese Bestätigungen gesondert anzufechten.

34

c) Zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass die Frage , ob die Klägerin und ihre Schwestergesellschaften den Anfechtungsgrund kannten, für die Wirksamkeit der Anfechtung ohne Bedeutung ist, weil § 123 Abs. 2 BGB hier nicht anzuwenden ist. Sowohl § 123 Abs. 2 S. 1 als auch Abs. 2 S. 2 BGB setzen voraus, dass die Täuschung von einem Dritten ausgeht, und können mithin nicht eingreifen, wenn allein eine Täuschung durch den Erklärungsgegner - hier die HEROS-Gruppe als Versicherungsnehmerin - in Rede steht (vgl. BGH, Urteil vom 8. Dezember 1959 - VIII ZR 134/58, BGHZ 31, 321, 327 f.).

35

d) Ohne Rechtsfehler nimmt das Berufungsgericht an, die HEROSGruppe habe der Beklagten bei Abschluss der Police Nr. 7509 ihr bis dahin praktiziertes Geschäftsverhalten (vgl. zum Schneeballsystem unter II 1 a) offenbaren müssen.

36

aa) Die tatsächlichen Grundlagen, aus denen dies hergeleitet wird, hat das Berufungsgericht unter Bezugnahme auf die strafrechtliche Verurteilung der Geschäftsführer von Unternehmen der HEROS-Gruppe durch das Landgericht Hildesheim und in Übereinstimmung mit der dazu ergangenen Revisionsentscheidung des 3. Strafsenats des Bundesgerichtshofes (Beschluss vom 1. April 2008 - 3 StR 493/07, wistra 2008, 427) in rechtlich nicht zu beanstandender Weise festgestellt und dabei die für seine Überzeugungsbildung wesentlichen Gesichtspunkte nachvollziehbar darlegt (vgl. dazu Senatsbeschluss vom 16. März 2005 - IV ZR 140/04, NJW-RR 2005, 1024 unter 1 und 2; BGH, Urteil vom 22. Januar 1991 - VI ZR 97/90, NJW 1991, 1894 unter II 1).

37

bb) Das Berufungsgericht durfte die HEROS-Gruppe in diesem Zusammenhang auch als Verbund von Unternehmen ansehen, bei dem es entbehrlich war, das Maß der gebotenen Sachaufklärung nach den einzelnen HEROS-Unternehmen zu differenzieren. Vor allem gesteuert durch K. W. als ihr zumindest faktischer Geschäftsführer (vgl. schon BGH, Beschluss vom 1. April 2008 - 3 StR 493/07, wistra 2008, 427 unter II 2 a bb) wirkten die Unternehmen der HEROS-Gruppe zur Aufrechterhaltung des Schneeballsystems arbeitsteilig zusammen.

38

(1) Zwar muss ein Vertragspartner im Allgemeinen nicht über alle Umstände aufgeklärt werden, die für seine Entscheidung von Bedeutung sein können. Anderes gilt aber dann, wenn eine solche Mitteilung aufgrund der konkreten Gegebenheiten nach der Verkehrsauffassung erwartet werden darf (vgl. nur BGH, Urteil vom 12. Juli 2001 - IX ZR 360/00, NJW 2001, 3331 unter II 1 b). So liegt der Fall hier. Angesichts der unlauteren Geschäftspraktiken der HEROS-Gruppe drohten bereits zur Zeit des Vertragsschlusses jederzeit die Entdeckung und der Zusammenbruch des Schneeballsystems mit der Folge, dass die Unternehmen der HEROS-Gruppe insolvent werden und zahlreiche Auftraggeber in diesem Fall die den HEROS-Unternehmen zum Transport übergebenen Gelder beziehungsweise deren Gegenwert verlieren konnten. Losgelöst von der Frage, ob die so entstehenden Ausfälle in jedem Fall einen Versicherungsfall dargestellt hätten, stand für die Verantwortlichen der HEROSGruppe jedenfalls zu erwarten, dass die Versicherer im Falle der Entdeckung des Schneeballsystems und dem dann unvermeidlichen Zusammenbruch der Geschäfte durch zahlreiche Versicherte in Anspruch genommen würden. Daher lag allein im Betreiben dieses Schneeballsystems bereits eine anzeigepflichtige unmittelbare Gefährdung des Vertragszwecks der Versicherung (vgl. Senatsurteil vom 8. Februar 1989 - IVa ZR 197/87, VersR 1989, 465 unter II 3; BGH, Urteil vom 4. März 1998 - VIII ZR 378/96, NJW-RR 1998, 1406 unter II 1). Durch Ver- schweigen der geschilderten Gefahren verlagerte die HEROS-Gruppe ihr eigenes wirtschaftliches Wagnis zum Teil auf die Versicherer und belastete diese bewusst mit einem Risiko, das über die mit dem Abschluss einer Valoren-Transport-Versicherung normalerweise verbundenen Gefahren erheblich hinausging (vgl. BGH, Urteil vom 11. Februar 1999 - IX ZR 352/97, NJW 1999, 2032 unter II 3 a).

39

(2) Dabei ist es hier unerheblich, dass sich die Verantwortlichen der HEROS-Gruppe bei Offenbarung ihrer Geschäftspraktiken gegenüber den Versicherern unerlaubter Handlungen hätten bezichtigen müssen (vgl. dazu BGH, Urteil vom 8. Dezember 1997 - II ZR 236/96, NJW 1998, 1315 unter II 1 b). Aus dem strafprozessualen Privileg, sich nicht selbst einer Straftat bezichtigen zu müssen, erwächst kein Anspruch darauf, ungeachtet des Verschweigens solcher Umstände dennoch private Rechte voll durchzusetzen (vgl. dazu BVerfG NStZ 1995, 599, 600) oder sich gar versicherungsvertragliche Vorteile zu erschleichen.

40

Dem steht das Senatsurteil vom 24. September 1986 (IVa ZR 229/84, VersR 1986, 1089 unter 2) nicht entgegen. In jenem Verfahren stand zur Entscheidung, ob der Versicherungsnehmer einer Feuerversicherung bei Vertragsschluss unaufgefordert mitteilen müsse, dass er sich in der Vergangenheit - erkannt oder unerkannt - einmal strafbar gemacht habe. In diesem Zusammenhang hat der Senat dem Versicherungsnehmer , der vom Versicherer nach einer solchen strafrechtlichen Vergangenheit nicht ausdrücklich gefragt worden war, ein "Recht auf (Ver-)Schweigen" zugestanden, da ein Teilnehmer am allgemeinen rechtsgeschäftlichen Verkehr nicht erwarten könne, dass sich jemand bei zivilrechtlichen Vertragsverhandlungen unaufgefordert durch Selbstbezichtigung (auch) einer strafrechtlichen Verfolgung erst aussetzen werde.

Um eine solche, allein die allgemeine persönliche Zuverlässigkeit und Vertrauenswürdigkeit des Versicherungsnehmers betreffende Offenbarung früheren strafbaren Verhaltens geht es hier aber nicht. Vielmehr betrafen die verschwiegenen Geschäftspraktiken unmittelbar das zu versichernde Risiko. Sie stellten, wie das Berufungsgericht zu Recht hervorgehoben hat, auch keinen in der Vergangenheit abgeschlossenen Vorgang dar, sondern dauerten fort und setzten die Versicherungsnehmerin der Gefahr der Insolvenz und die Versicherer einem deutlich erhöhten Risiko der Inanspruchnahme aus.

41

e) Die Anfechtungserklärung der Beklagten vom 8. Januar 2007 leidet an keinem ihre Wirksamkeit ausschließenden Mangel.

42

Sie ist an den Insolvenzverwalter der HEROS-Gruppe gerichtet, auf die Police Nr. 7509 bezogen, wurde ausdrücklich im Namen aller Mitversicherer abgegeben und war geeignet, nicht nur den mit der Beklagten im Rahmen einer offenen Mitversicherung geschlossenen Vertrag, sondern den Versicherungsvertrag als Ganzes zu erfassen.

43

aa) Die Anschlussklausel in Ziffer 15.3 VB verleiht - für einen durchschnittlichen, juristisch nicht vorgebildeten Versicherungsnehmer einer Transportversicherung ohne weiteres erkennbar (vgl. dazu Senatsurteil vom 25. Mai 2011 - IV ZR 117/09, VersR 2011, 918 Rn. 22) - der Beklagten als führendem Versicherer die Befugnis, Willenserklärungen im Namen der übrigen Mitversicherer abzugeben und diese aktiv zu vertreten (vgl. dazu MünchKomm-VVG/Halbach, § 77 Rn. 14; Römer in Römer /Langheid, VVG 2. Aufl. § 58 Rn. 6; Thume in Thume/de la Motte /Ehlers, Transportversicherungsrecht 2. Aufl. VVG § 77 Rn. 246; Kretschmer , VersR 2008, 33, 34; Lange/Dreher, VersR 2008, 289, 291; 2005, 717, 724). Sie wird dadurch auf der Seite der Versicherer mit der umfassenden Wahrnehmung aller aus dem Vertragsverhältnis erwachsenden Aufgaben betraut. Dies umfasst auch Erklärungen, die sich auf den Bestand des Vertrages auswirken können. Angesichts dieser bereits im Versicherungsvertrag erteilten Bevollmächtigung war für eine Zurückweisung der Anfechtung nach § 174 Satz 1 BGB durch den Insolvenzverwalter kein Raum.

44

bb) Einer zusätzlichen Anfechtungserklärung gegenüber den Versicherten bedurfte es nicht. Bei der hier genommenen Versicherung für fremde Rechnung sind grundsätzlich alle Erklärungen, die den Vertrag als solchen und nicht lediglich Pflichten der Versicherten oder deren Rechtsausübung betreffen (vgl. BK/Hübsch, VVG § 75 Rn. 3; Brand in Bruck/Möller, VVG 9. Aufl. § 44 Rn. 8), gegenüber dem Versicherungsnehmer abzugeben. Es verbleibt insofern bei der Regel des § 143 Abs. 2, 1. Halbsatz BGB (vgl. BK/Voit, VVG § 22 Rn. 37; Prölss/Klimke in Prölss/Martin, VVG 28. Aufl. § 45 Rn. 3). Auf die Wirksamkeit der von der Beklagten dennoch auch gegenüber Versicherten abgegebenen Anfechtungserklärungen kommt es deshalb nicht an.

45

f) Ob einerseits die Anfechtungsfrist des § 124 Abs. 1 BGB eingehalten und andererseits der Versicherungsvertrag möglicherweise gemäß § 144 BGB bestätigt wurde, kann abschließend erst entschieden werden, wenn geklärt ist, in welchem Umfang und ab welchem Zeitpunkt die Beklagte oder ein ihr möglicherweise gleichstehender Wissensvertreter Kenntnis von denjenigen Tatsachen hatte, über die sie nach ihrer Behauptung getäuscht worden ist.

46

aa) Die Jahresfrist des § 124 Abs. 1 BGB beginnt mit der Entdeckung der Täuschung durch den Anfechtungsberechtigten zu laufen, also mit der Entdeckung des Irrtums und des Umstandes, dass dieser durch eine Täuschung veranlasst worden ist. Nicht ausreichend ist ein bloßes Kennenmüssen; auch ein bloßer Verdacht, getäuscht worden zu sein, genügt nicht (vgl. MünchKomm-BGB/Kramer, 5. Aufl. § 124 Rn. 2; Staudinger /Singer/von Finckenstein, BGB [2004] § 124 Rn. 4).

47

Das hat das Berufungsgericht seinen Überlegungen zutreffend zugrunde gelegt. Seine weiteren, im Übrigen rechtsfehlerfreien Ausführungen zur Wahrung der Anfechtungsfrist gehen allerdings von der fehlerhaft getroffenen Feststellung aus, die Beklagte habe sich bei Abgabe ihrer Vertragserklärung in einem Irrtum über die Geschäftspraktiken der HEROS-Gruppe befunden. Da dieser Punkt weiterer Aufklärung bedarf, kann noch nicht abschließend entschieden werden, ob und gegebenenfalls wann die Anfechtungsfrist zu laufen begonnen hat.

48

bb) Ähnliches gilt für die Frage einer Bestätigung des Versicherungsvertrages nach § 144 BGB. Sie setzt voraus, dass der ursprünglich Anfechtungsberechtigte eindeutig zum Ausdruck bringt, den Vertrag endgültig als wirksam gelten zu lassen (vgl. Staudinger/Roth, BGB [2010] § 144 Rn. 1), und dies zu einem Zeitpunkt äußert, zu dem er bereits weiß oder mindestens mit der Möglichkeit rechnet, dass der Gegner ihn bewusst getäuscht hat. Außerdem muss er wissen, dass sich daraus für ihn ein Anfechtungsrecht ergibt (vgl. BGH, Urteil vom 14. März 1990 - VIII ZR 18/89, NJW-RR 1990, 817 unter III 3; RGZ 128, 116, 119; Staudinger /Roth, BGB [2010] § 144 Rn. 7).

49

Zwar hat das Berufungsgericht diese Voraussetzungen auf der Grundlage seiner bisherigen Feststellungen ohne Rechtsfehler verneint. Auch insoweit bedarf die Sache aber neuer Verhandlung und Entscheidung , weil neu geprüft werden muss, ob und gegebenenfalls ab welchem Zeitpunkt die Beklagte Kenntnis von dem von der HEROS-Gruppe praktizierten Schneeballsystem hatte.

50

Erst danach kann auch entschieden werden, inwieweit rechtsgeschäftlichen Äußerungen der Beklagten nach Vertragsschluss möglicherweise ein Bestätigungswille entnommen werden kann.

51

III. Der Senat weist für das weitere Verfahren auf Folgendes hin:

52

Greift die Anfechtung bezüglich der Police Nr. 7509 nach § 123 Abs. 1 BGB durch, wird neu zu prüfen sein, ob sie auch die einvernehmliche Aufhebung der Vorgänger-Police Nr. 7265 erfasst und im Ergebnis zu deren Wiederaufleben führt.

53

Soweit das Berufungsgericht dies bisher verneint hat, begegnet die Begründung des Berufungsurteils rechtlichen Bedenken.

54

1. Ist der Teil eines Rechtsgeschäfts nichtig, wird davon gemäß § 139 BGB das gesamte Rechtsgeschäft erfasst, es sei denn die Fallumstände rechtfertigen die Annahme, der nicht unmittelbar von der Nichtigkeit betroffene Teil des Rechtsgeschäftes wäre auch ohne den nichtigen Teil vorgenommen worden. § 139 BGB erfordert damit zunächst eine Klärung der Frage, ob ein einheitliches Rechtsgeschäft vorliegt, welches lediglich teilweise der Anfechtung unterliegt, oder ob zwei selbständige Rechtsgeschäfte abgeschlossen worden sind, auf die § 139 BGB keine Anwendung findet.

55

2. Ein einheitliches Rechtsgeschäft i.S. von § 139 BGB liegt vor, wenn der Wille der Parteien dahin geht, dass die möglicherweise äußerlich getrennten Rechtsgeschäfte miteinander stehen und fallen sollten, mithin das eine nicht ohne das andere von den Parteien gewollt war (vgl. dazu BGH, Urteil vom 24. Oktober 2006 - XI ZR 216/05, NJW-RR 2007, 395 Rn. 17 m.w.N.; OLG Saarbrücken VersR 2007, 1681, 1682 f.).

56

Dafür spricht hier, dass nach den Feststellungen des Berufungsgerichts mit dem Abschluss der zum 1. Dezember 2001 in Kraft tretenden Police Nr. 7509 zugleich die vorzeitige Aufhebung der anderenfalls noch bis einschließlich Dezember 2001 geltenden Police Nr. 7265 einhergehen sollte. Insoweit liegen nicht einmal äußerlich getrennte Vertragserklärungen vor, sondern die vorwiegend die neue Police betreffenden Erklärungen erfassten zugleich stillschweigend die Vorgänger-Police.

57

Dennoch hat das Berufungsgericht ein einheitliches Rechtsgeschäft mit der Erwägung verneint, es habe im Falle einer erfolgreichen Arglistanfechtung nicht dem Willen der Parteien entsprochen, auch den Aufhebungsvertrag betreffend die Police Nr. 7265 zu vernichten und letzterer auf diese Weise wieder Geltung zu verschaffen. Für die Versicherungsnehmerin sei vielmehr offensichtlich gewesen, dass die Beklagte bei Kenntnis der ihr verschwiegenen Gefahrumstände den alten Versicherungsvertrag jederzeit hätte kündigen können.

58

3. Das ist nicht frei von Rechtsfehlern, denn bei der Ermittlung des für die Einheitlichkeit maßgeblichen Parteiwillens ist auf den Zeitpunkt der Vornahme des Rechtsgeschäfts abzustellen (Palandt/Ellenberger, BGB 70. Aufl. § 139 Rn. 5) und nicht danach zu fragen, welche Parteiinteressen bei Erklärung der Arglistanfechtung bestanden. Für die Annahme eines einheitlichen Rechtsgeschäfts kann im Übrigen der diesbezügliche Wille einer der Vertragsparteien genügen, wenn er für die andere Partei erkennbar war und von ihr gebilligt oder jedenfalls hingenommen wurde (BGH, Urteil vom 9. Juli 1992 - IX ZR 209/91, NJW 1992, 3238 unter I 1 b m.w.N.).

59

Das Berufungsgericht hat insoweit nicht geprüft, ob die Aufhebung des bestehenden Versicherungsvertrages (Police Nr. 7265) bei den Verhandlungen über die Police Nr. 7509 zumindest von der Versicherungsnehmerin nicht ohne den gleichzeitigen Neuabschluss gewollt war und ob dies für die Annahme eines einheitlichen Rechtsgeschäfts deshalb ausreichte, weil die Beklagte bei Abschluss der Police Nr. 7509 erkannt und akzeptiert hat, dass beide Rechtsgeschäfte jedenfalls für die Versicherungsnehmerin miteinander stehen und fallen sollten. Demgegenüber kommt es auf die Frage, ob die Beklagte bei Kenntnis der Geschäftspraktiken der HEROS-Gruppe berechtigt gewesen wäre, die Police Nr. 7265 jederzeit fristlos oder ordentlich zu kündigen, nicht an. Maßgeblich ist allein, ob der ursprüngliche Versicherungsvertrag nach der Vorstellung der Parteien auch ohne den Neuabschluss hätte aufgehoben werden sollen. Das ist ohne Berücksichtigung des später erkannten Anfechtungsgrundes und nicht allein anhand der Interessen der Beklagten zu beurteilen.

Dr. Kessal-Wulf Wendt Felsch
Harsdorf-Gebhardt Dr. Brockmöller
Vorinstanzen:
LG Hannover, Entscheidung vom 11.04.2008- 13 O 245/07 -
OLG Celle, Entscheidung vom 29.01.2009 - 8 U 93/08 -

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten W. wegen Untreue in 156 rechtlich zusammentreffenden Fällen in Tateinheit mit vorsätzlicher Verletzung der Insolvenzantragspflicht, wegen Untreue und vorsätzlichen Bankrotts zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zehn Jahren, den Angeklagten We. wegen Untreue in 156 rechtlich zusammentreffenden Fällen, Untreue in 102 Fällen und Beihilfe zur Untreue zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von acht Jahren, den Angeklagten D. wegen Untreue in 186 Fällen und Beihilfe zur Untreue in zwei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Jahren und sechs Monaten und den Angeklagten K. wegen Untreue in 21 rechtlich zusammentreffenden Fällen, Untreue in zwei Fällen und Beihilfe zur Untreue in zwei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren und sechs Monaten verurteilt. Dagegen wenden sich die Revisionen aller Angeklagten mit materiell-rechtlichen Bean- standungen; die Angeklagten We. , D. und K. rügen außerdem die Verletzung formellen Rechts.

I.

2

Die Verfahrensrügen der Angeklagten We. , D. und K. bleiben ohne Erfolg. Der Senat nimmt insoweit auf die jeweiligen Antragsschriften des Generalbundesanwalts Bezug. Zu der Rüge des Angeklagten We. , das Landgericht habe unzulässig Erkenntnisse verwertet, die aus Telefonüberwachungsmaßnahmen gegen die anderweitig Verfolgte M. gewonnen worden sind, weist der Senat ergänzend darauf hin, dass das Urteil auf einem etwaigen Verstoß gegen ein Verwertungsverbot nicht beruhen könnte; denn das Landgericht hat die fraglichen Vorgänge schon aufgrund anderer Beweisergebnisse für erwiesen gehalten (s. UA S. 96).

II.

3

Die Überprüfung des Urteils aufgrund der von den Angeklagten W. und We. erhobenen Sachrüge hat keinen durchgreifenden Rechtsfehler zum Nachteil dieser Angeklagten erbracht; sie führt lediglich zu einer geringfügigen Änderung des Schuldspruchs gegen den Angeklagten We. . Die Schuldsprüche wegen mehrfacher Untreue bzw. Beihilfe zur Untreue bedürfen indessen näherer Erörterung.

4

1. Das Landgericht hat hierzu folgende Feststellungen getroffen:

5

Der Angeklagte W. war zunächst Mit- und seit 1996 Alleingesellschafter aller Gesellschaften, die unter der Sammelbezeichnung H. - Unternehmensgruppe auftraten. Bis 1992 war er auch deren alleiniger Ge- schäftsführer. Bei der N. Geldbearbeitungs GmbH (im Folgenden: N. ) übernahm der Angeklagte We. zum 1. Dezember 1992 die Stellung des Alleingeschäftsführers. Der Angeklagte W. traf aber auch für diese Gesellschaft weiterhin die maßgeblichen geschäftlichen Grundentscheidungen. Die Betriebe der H. -Gruppe führten in erheblichem Umfang Geldtransporte für Banken und Handelsunternehmen durch. Für letztere übernahm die H. - Gruppe auch die "Geldbearbeitung", d. h. die Zählung und Aufarbeitung von Hart- und Notengeld sowie dessen Auskehrung durch Überweisung von Eigenkonten bei der Bundesbank, auf die das Bargeld nach Aufarbeitung und Zählung eingezahlt worden war; die Konten waren sämtlich für die N. eingerichtet , wenn auch der Kontoinhaber des bei der Bundesbankfiliale Mö. geführten Kontos die H. Transport GmbH Ha. war. Für die Banken erbrachte die H. -Gruppe neben den Geldtransporten sonstige Dienstleistungen bis hin zur Befüllung von Geldautomaten. Die Geldbearbeitung und die Automatenbefüllung führte die N. aus.

6

Da die Einkünfte der Gesellschaften "nicht auskömmlich waren", entwickelte der Angeklagte W. spätestens ab Mitte der 1990er Jahre als ständigen Finanzierungsmechanismus ein Schneeballsystem. Er veranlasste, dass Geld der Kunden zur Begleichung von Löhnen und Gehältern, Steuern und Sozialversicherungsabgaben sowie sonstiger Verbindlichkeiten seiner Unternehmen genutzt wurde. Die entnommenen Beträge wurden einen Tag oder auch erst mehrere Tage später durch das zwischenzeitlich abgeholte Geld anderer Kunden ersetzt, so dass die Auskehrung der Gelder der Vortage sich zwar verzögerte , die Fehlbeträge aber nicht auffielen. Der Angeklagte We. war darüber informiert und wirkte bei der Durchführung dieser Entnahmen mit. Im Anklagezeitraum wurden an 156 Tagen von den für die N. bei der Bun- desbank eingerichteten Konten insgesamt über 179 Mio. € an Gesellschaften der Unternehmensgruppe überwiesen.

7

Nachdem den Angeklagten wegen der Kündigung eines Großkunden Ende 2005 klar geworden war, dass sie das Schneeballsystem nicht länger aufrecht erhalten konnten, fassten die Angeklagten W. und K. Mitte Februar 2006 den Entschluss, in einer groß angelegten Umverteilungsaktion erhebliche Beträge, die von Banken zur Befüllung von Geldautomaten zur Verfügung gestellt worden waren, nicht zu diesem Zweck, sondern dazu zu verwenden, zumindest einen Teil der Verbindlichkeiten gegenüber kleineren Handelsunternehmen zu begleichen, um deren ansonsten zu befürchtende Insolvenz zu vermeiden. Sie informierten auch die Angeklagten D. und We. über diesen Plan. Der Angeklagte We. widersprach dem nicht, beteiligte sich aber auch nicht an der Umsetzung.

8

2. a) Die rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen tragen im Ergebnis die Verurteilungen der Angeklagten W. und We. wegen Untreue hinsichtlich der geschilderten Überweisungen im Rahmen des Schneeballsystems.

9

aa) Rechtlich zutreffend ist die - wenn auch nicht ausdrücklich dargelegte , so doch dem Gesamtzusammenhang seiner Ausführungen zu entnehmende - Annahme des Landgerichts, dass die von den Angeklagten W. und We. veranlassten Überweisungen der Kundengelder auf Geschäftskonten der Gesellschaften der H. -Unternehmensgruppe jeweils eine vertraglich begründete Pflicht zur Betreuung fremder Vermögensinteressen im Sinne des § 266 Abs. 1 StGB verletzten und es dadurch in jedem Einzelfall zumindest zu einem Vermögensgefährdungsschaden der Kunden gekommen ist, weil die Fehlbeträge im Fall der Aufdeckung des Schneeballsystems und der infolge- dessen zu erwartenden Kündigungen zahlreicher Kunden nicht mehr hätten ausgeglichen werden können.

10

Voraussetzung des Treubruchstatbestandes gemäß § 266 Abs. 1 StGB ist die tatsächliche Einwirkungsmacht auf fremdes Vermögen, der ein besonders schützenswertes Vertrauen in die Wahrnehmung fremder Vermögensinteressen zugrunde liegt. Wegen der Weite des Tatbestandes sind die durch § 266 Abs. 1 StGB strafrechtlich geschützten Treueverhältnisse auf die Fälle zu beschränken , in denen für den Betreuenden eine besonders qualifizierte Pflichtenstellung in Bezug auf das fremde Vermögen begründet wird. Diese muss über allgemeine vertragliche Sorgfalts- und Rücksichtnahmepflichten ebenso hinausgehen wie über eine rein tatsächliche Einwirkungsmöglichkeit (Fischer, StGB, 55. Aufl. § 266 Rdn. 28 m. w. N.). Nach ständiger Rechtsprechung ist erforderlich, dass sich die Vermögensfürsorge als Hauptpflicht, also als zumindest mitbestimmende und nicht nur beiläufige Verpflichtung darstellt, wobei es nicht darauf ankommt, ob die Beteiligten sie als solche bezeichnen. Es muss hinzukommen, dass dem Täter die ihm übertragene Tätigkeit nicht durch ins Einzelne gehende Weisungen vorgezeichnet ist, sondern ihm Raum für eigenverantwortliche Entscheidungen und eine gewisse Selbständigkeit belassen wird (BGH NJW 1991, 2574 m. w. N.). Das Merkmal der Selbständigkeit bzw. des Handlungsspielraums dient dazu, die Vermögensfürsorgepflicht im Sinne des § 266 Abs. 1 StGB von bloßen Diensten der Handreichung abzugrenzen, wie sie etwa von Lieferanten und Boten erbracht werden. Hierbei ist aber nicht nur auf die Weite des dem Täter eingeräumten Spielraums abzustellen, sondern auch auf das Fehlen von Kontrolle, also auf seine tatsächlichen Möglichkeiten , ohne eine gleichzeitige Steuerung und Überwachung durch den Treugeber auf dessen Vermögen zuzugreifen (Schünemann in LK 11. Aufl. § 266 Rdn. 85; Fischer aaO Rdn. 29).

11

Nach diesen Grundsätzen begründeten die vertraglich geschuldeten Dienstleistungen der Geldbearbeitung sowie die Bankdienstleistungen in ihrer konkreten Ausgestaltung eine Treuepflicht im Sinne des § 266 Abs. 1 StGB. Dadurch, dass die abgeholten Kundengelder in denNiederlassungen der N. nach ihrer Zählung und Erfassung des ausgezählten Betrages in der EDV mit dem Geld anderer Kunden vermischt, nach Noten gebündelt und sodann auf die eingerichteten Bundesbankkonten eingezahlt wurden, verloren die Kunden das Eigentum an dem abgeholten Geld und erwarben gegenüber ihrem Vertragspartner lediglich einen schuldrechtlichen Anspruch auf Auskehrung eines entsprechenden Betrages. Soweit mit einigen Kunden abweichende Vereinbarungen bestanden, duldeten diese nach dem Gesamtzusammenhang der Feststellungen die von der N. praktizierte Vorgehensweise. Da Inhaber der Konten die N. bzw. die H. Transport GmbH Ha. , Niederlassung V. waren, hatten nur diese Gesellschaften einen direkten Auszahlungsanspruch gegenüber der Bundesbank. Die N. , die für die Konten verantwortlich war, verwaltete damit zumindest für einen kurzen Zeitraum, der zwischen der Vermischung des Geldes und der Auskehrung der geschuldeten Beträge lag, das Vermögen der Kunden treuhänderisch. Nichts anderes gilt hinsichtlich der Geldbeträge, die ihr zur Befüllung von Geldautomaten zur Verfügung gestellt wurden: Diese wurden von den Banken entweder direkt auf die von der N. verwalteten Bundesbankkonten oder auf Treuhandkonten überwiesen, für die einzelne Mitarbeiter der N. eingeschränkt zeichnungsberechtigt waren. Von diesen Konten wurde das Bargeld abgehoben, um die Geldkassetten in den Niederlassungen der N. befüllen zu können. Durch diese Praxis hatte die N. Verfügungsmacht über die abgeholten Bargeldbeträge, so dass wiederum ein Treuhandverhältnis entstand.

12

Zwar ist den - zu den einzelnen Regelungen der Kundenverträge nur kursorischen - Feststellungen zu entnehmen, dass die Kunden ihrem Vertragspartner über die Einzahlung auf das Bundesbankkonto hinaus nur einen sehr geringen Handlungsspielraum ließen, wie mit dem eingesammelten Geld zu verfahren war, was bei Verträgen über Geldtransporte und die anschließende Geldbearbeitung auch in der Natur der Sache liegt; dies steht der Annahme einer qualifizierten Vermögensbetreuungspflicht jedoch nicht entgegen. Das Einkassieren, Verwalten und Abliefern von Geld für den Auftraggeber wird in der Rechtsprechung regelmäßig als herausgehobene Wahrnehmung fremder Vermögensinteressen angesehen und die Veruntreuung so eingenommener Gelder als Untreue im Sinne des § 266 StGB bewertet (BGHSt 2, 324; 13, 315; 18, 312; BGHR StGB § 266 Abs. 1 Treubruch 1; Missbrauch 2). So verfügen etwa Rechtsanwälte, die für ihren Mandanten Fremdgeld entgegennehmen, nur über einen geringen Handlungsspielraum zum Umgang mit dem empfangenen Geld; gleichwohl wird bei ihnen eine herausgehobene Treuepflicht bejaht (BGH NJW 1957, 596, 597; 1960, 1629; 2006, 3219, 3221). Denn der Grad der Selbständigkeit des Verpflichteten stellt neben anderen Kriterien wie Dauer und Umfang der Tätigkeit nur ein Indiz dafür dar, dass es sich - in Abgrenzung zu bloßen Boten- und Handlangerdiensten - um Vorgänge handelt, denen die Bedeutung der qualifizierten Wahrnehmung von Vermögensinteressen zukommt (BGHSt 13, 315, 317). Schon Dauer und Umfang der Betreuung der Vermögen der Kunden - allein die unberechtigten Entnahmen im Tatzeitraum beliefen sich auf fast 180 Mio. € - sprechen hier für eine über die bloße Verrichtung von Handreichungen hinausgehende Tätigkeit. Darüber hinaus wurde ein besonderes Vertrauen in die H. -Unternehmen durch das Vorhandensein von Eigenkonten bei der Bundesbank begründet, die üblicherweise überprüften und zertifizierten Finanzdienstleistern vorbehalten sind. Dieses gesteigerte Vertrauen erlaubte den von den Kunden nicht kontrollierten und in der Zeit zwischen Ab- holung des Geldes und Auskehrung der ihnen zustehenden Beträge auch nicht kontrollierbaren Zugriff auf deren Vermögen durch die abredewidrige Überweisung des Geldes auf eigene Geschäftskonten der Gesellschaften.

13

bb) Das angefochtene Urteil leidet allerdings unter dem Mangel, dass es die vertraglichen Beziehungen zwischen den Kunden und den Unternehmen der H. -Gruppe nicht näher darstellt, so dass ihm nicht einmal zu entnehmen ist, ob die Verträge über die Geldbearbeitung unmittelbar mit der N. geschlossen wurden oder ob Vertragspartner ein anderes Unternehmen der H. -Gruppe war, das die Erledigung der Geldbearbeitung auf die N. übertrug. Dies gefährdet die Verurteilung der Angeklagten W. und We. wegen Untreue jedoch nicht; denn nach beiden denkbaren Sachvarianten war die Vermögensbetreuungspflicht auch für diese beiden Angeklagten begründet.

14

War Vertragspartner der Kunden ein anderes Unternehmen der H. - Gruppe, war der Angeklagte W. schon als dessen Geschäftsführer gemäß § 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB treuepflichtig. Durch die Übertragung der Geldbearbeitungsdienstleistungen auf die N. traf die qualifizierte Vermögensbetreuungspflicht auch diese Gesellschaft (vgl. BGHSt 2, 324; BGH NJW 1983, 1807; BGHR StGB § 266 Abs. 1 Vermögensbetreuungspflicht 31), die als juristische Person mit einer eigenen Betriebsorganisation auch die im Verhältnis zu dem beauftragenden anderen Unternehmen erforderliche Selbständigkeit zur Erfüllung dieser Aufgaben besaß (vgl. BGHSt 13, 330, 331 f.). Für den Angeklagten We. folgt die Treuepflicht als Geschäftsführer der N. ebenfalls aus § 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB.

15

Wurden die die qualifizierte Treuepflicht begründenden Geldbearbeitungsdienstleistungen hingegen durch die Kunden unmittelbar bei der N.

in Auftrag gegeben, traf die Treuepflicht den Angeklagten We. als deren Geschäftsführer gemäß § 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB und den Angeklagten W. als deren faktischen Geschäftsführer (vgl. BGHSt 13, 330, 331). Dazu ist den Feststellungen hinreichend zu entnehmen, dass der Angeklagte W. nicht nur die geschäftlichen Grundentscheidungen für die N. traf, sondern auch im operativen Geschäft gegenüber dem Angeklagten We. Weisungen durchsetzen konnte und damit ihm gegenüber eine dominierende Stellung einnahm.

16

b) Bezüglich der "Umverteilung des Geldes" der Großbanken (Fall A.III.2. der Urteilsgründe) ist die Verurteilung des Angeklagten W. wegen Untreue aus den unter a) dargelegten Gründen im Ergebnis ebenfalls rechtsfehlerfrei; bei dem Angeklagten We. war der Schuldspruch dagegen von Beihilfe zur Untreue auf Untreue umzustellen. Die Angeklagten W. und We. verletzten die ihnen gegenüber den Kunden obliegende Treuepflicht im Sinne des § 266 Abs. 1 StGB auch dadurch, dass sie die zur Befüllung von Geldautomaten abgeholten Bargeldbeträge Kleinkunden zukommen ließen. Soweit die Kammer den Angeklagten We. wegen seiner fehlenden Mitwirkung an der Umsetzung dieses Tatentschlusses nur wegen psychischer Beihilfe zur Untreue verurteilt hat, ist dies allerdings rechtsfehlerhaft. Psychische Beihilfe leistet, wer durch aktives Tun oder garantenpflichtwidriges Unterlassen den Täter in seinem Tatentschluss bestärkt oder bei der Tatausführung unterstützt. In jedem Fall muss eine objektiv fördernde Funktion festgestellt werden (Fischer aaO § 27 Rdn. 13). Daran fehlt es hier.

17

Dies führt indes nicht zu einer Aufhebung seiner Verurteilung, vielmehr war der Schuldspruch auf Untreue zu ändern. Aus der Treuepflicht des Angeklagten We. gegenüber den Banken resultierte auch seine Pflicht, die drohende Schädigung, von der er Kenntnis erhielt, von diesen Kunden abzuwenden. Er hatte diese zumindest zu melden (BGHSt 5, 187, 190) und beging die Verletzung der Treuepflicht damit durch sein pflichtwidriges Unterlassen (vgl. BGHSt 36, 227). Die zugemessene Einzelstrafe wird durch die Schuldspruchänderung nicht berührt (vgl. § 13 Abs. 1 StGB einerseits, § 27 Abs. 2 StGB andererseits).

18

3. Die Verurteilung des Angeklagten We. wegen Untreue in 102 Fällen aufgrund der vom Angeklagten D. geforderten und von diesem durchgeführten Entnahme von Kundengeldern in den Jahren 2001 bis 2006, die der Angeklagte We. für sich selbst verbrauchte, begegnet aufgrund der getroffenen Feststellungen keinen Bedenken. Durch diese Entnahmen verletzte er seine qualifizierte Vermögensbetreuungspflicht gegenüber den Kunden; zudem wurde die N. gegenüber den Kunden gemäß §§ 823 Abs. 2, 31 BGB i. V. m. §§ 266 Abs. 1, 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB schadensersatzpflichtig, so dass der Angeklagte We. auch gegenüber seiner Arbeitgeberin die ihm aus dem Anstellungsvertrag obliegende Treuepflicht verletzte.

III.

19

Die Revision des Angeklagten D. hat auf die Sachrüge den aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Teilerfolg.

20

Der Angeklagte D. war seit dem Jahr 1995 Leiter der Niederlassung der N. in V. . Er war bereits nach kurzer Zeit bereit, an dem Schneeballsystem mitzuwirken, stellte ab dem Jahr 1996 auf Anforderung der Angeklagten W. und We. Kundenbargelder bereit und führte zur Verschleierung bzw. zum möglichst schnellen und unauffälligen Ausgleich der Geldentnahmen eine sog. Prioritätenliste, nach der entschieden wurde, in wel- chem Umfang und mit welcher zeitlichen Verzögerung bei welchem Kunden die Überweisung der abgeholten Gelder "gestreckt" werden konnte. Ab Juli 1996 erhielt er Gesamtprokura für die N. und war außerdem für das für sie bei der Bundesbankfiliale in Mö. eingerichtete Konto einzelzeichnungsberechtigt.

21

1. Er beteiligte sich an den unter I.1. dargestellten Überweisungen, indem er in 68 Fällen die Überweisungsträger selbst unterschrieb und in weiteren 43 Fällen seinen Mitarbeitern durch beanstandungsfreie Übernahme der Überweisungsbeträge in die Buchhaltung und in seine Prioritätenliste den Eindruck vermittelte, sie könnten die angeforderten Überweisungen auf Konten der Gesellschaften der Unternehmensgruppe vornehmen. Nach dem 7. Juni 2005 zog er sich aus dem Tagesgeschäft zurück und kündigte seinen Arbeitsvertrag, worauf eine neue Niederlassungsleiterin eingesetzt wurde. Seine Bestellung zum Prokuristen blieb indes im Handelsregister eingetragen; auch behielt er die Zeichnungsberechtigung für das Bundesbankkonto.

22

Die Verurteilung wegen Untreue in 68 Fällen sowie Beihilfe zur Untreue in 43 rechtlich zusammentreffenden Fällen hat im Ergebnis Bestand. Insoweit trägt zwar die Begründung, der Angeklagte D. habe als Prokurist eine Vermögensbetreuungspflicht gehabt, die Verurteilung nicht, weil sich aus der Stellung als Prokurist allein die Übertragung einer Treuepflicht im Sinne des § 266 Abs. 1 StGB gegenüber den Kunden nicht ergibt. Ist die Treuepflicht einem Unternehmen übertragen worden, so kann ein Angestellter neben dem Unternehmensinhaber oder - bei juristischen Personen - deren gesetzlichen Vertreter jedoch dann Träger der qualifizierten Vermögensbetreuungspflicht sein, wenn ihm die diese Pflicht begründenden Tätigkeiten übertragen werden und er aufgrund der ihm eingeräumten Befugnisse bei der Erfüllung dieser Aufgaben hin- reichend selbständig agieren kann (BGH NJW 1983, 1807; BGHR StGB § 266 Abs. 1 Vermögensbetreuungspflicht 31). Dazu muss ihm auch die Möglichkeit eingeräumt sein, über das der Firma anvertraute Treugut selbständig zu verfügen (BGHSt 13, 330, 332). Dass der Angeklagte D. diese Voraussetzungen erfüllte, ist den Feststellungen des Urteils zu entnehmen: Er leitete die Niederlassung der N. mit dem höchsten Bargeldaufkommen und war für die Erfüllung der die Treuepflicht maßgeblich begründenden Vertragspflichten verantwortlich. Er war dabei gegenüber den Angeklagten W. und We. auch hinreichend eigenständig und konnte aufgrund seiner Einzelzeichnungsberechtigung von sich aus über die der N. anvertrauten Kundengelder verfügen.

23

2. Soweit die Strafkammer das Verhalten des Angeklagten D. bei der geschilderten "Umverteilung" als Beihilfe zur Untreue gewertet hat, begegnet der Schuldspruch keinen Bedenken. Der Strafausspruch war jedoch aufzuheben. Denn die Strafkammer hat nicht bedacht, dass der Angeklagte D. ,nachdem er seinen Arbeitsvertrag gekündigt hatte und nicht mehr als Niederlassungsleiter tätig war, die Vermögensinteressen der Kunden nicht mehr wahrzunehmen hatte und ihn deshalb eine durch Rechtsgeschäft begründete Treuepflicht nicht mehr traf. Damit fehlte dem Angeklagten ein die Strafbarkeit begründendes persönliches Merkmal, so dass die Strafe nicht nur nach § 27 Abs. 2 Satz 2 StGB, sondern auch nach § 28 Abs. 1 StGB zu mildern war. Die Einzelstrafe für diesen Fall muss daher neu zugemessen werden.

24

3. Soweit die Kammer den Angeklagten D. wegen der von ihm nach dem 7. Juni 2005 in der Niederlassung in V. entnommenen Bargeldbeträge (Fälle 271-281 der Anklageschrift) wegen Untreue verurteilt hat, hat der Schuldspruch keinen Bestand. Aufgrund der Kündigung endete auch die durch den Arbeitsvertrag begründete Treuepflicht des Angeklagten D. gegenüber der N. . Der Umstand, dass die Bestellung zum Prokuristen im Handelsregister und seine Zeichnungsberechtigung für das Bundesbankkonto nicht gelöscht wurden, steht dem ebenso wenig entgegen, wie seine nach wie vor bestehende faktische Möglichkeit, von Mitarbeitern große Bargeldbeträge ausgehändigt zu bekommen. Denn über diese tatsächliche Einwirkungsmöglichkeiten hinaus hat die Kammer keine Feststellungen zu einer vertraglichen Verpflichtung des Angeklagten D. getroffen. Die rein tatsächliche Möglichkeit, auf fremdes Vermögen zuzugreifen, reicht zur Begründung einer Treuepflicht indes nicht aus (Fischer aaO § 266 Rdn. 28).

25

Der Senat schließt aus, dass in einer neuen Hauptverhandlung hierzu weitere Feststellungen getroffen werden können, und ändert den Schuldspruch in den Fällen, in denen der Angeklagte D. ohne Wissen des Angeklagten We. nur für sich Bargeld entnahm und sich so rechtswidrig zueignete (Fälle 271-278, 280-281 der Anklageschrift), dahin, dass der Angeklagte der Unterschlagung gemäß § 246 StGB schuldig ist. Im Fall 279 der Anklageschrift entnahm der Angeklagte D. auf die Aufforderung des Angeklagten We. ,ihm zur finanziellen Absicherung seiner Familie 500.000 € aus Kundengeldern auszuhändigen, insgesamt 750.000 €, gab davon 400.000 € an den Angeklagten We. weiter und behielt - womit der Angeklagte We. rechnete - 350.000 € für sich. Dieses Verhalten ist mangels einer vertraglichen Treuepflicht des Angeklagten D. lediglich als Beihilfe zur Untreue des Angeklagten We. und - hinsichtlich des Betrages, den der Angeklagte D. sich selbst zueignete - als Unterschlagung zu werten. Auch insoweit stellt der Senat den Schuldspruch entsprechend um.

26

Die Änderung des Schuldspruchs in diesen Fällen führt zur Aufhebung der insoweit verhängten Einzelstrafen. Der Wegfall mehrerer Einzelstrafen hat zur Folge, dass auch die gegen den Angeklagten D. verhängte Gesamtstrafe keinen Bestand haben kann. Die rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen zum Strafausspruch können jedoch insgesamt bestehen bleiben. Ergänzende weitere Feststellungen darf der neue Tatrichter nur treffen, soweit sie nicht in Widerspruch hierzu stehen.

IV.

27

Auch die Revision des Angeklagten K. hat mit der Sachrüge teilweise Erfolg.

28

1. Der Angeklagte K. , der die Verantwortung für die Geldtransporte und die Logistik aller H. -Gesellschaften hatte und dazu eigenständig Fahrzeuge leasen oder kaufen, Standorte für Niederlassungen festlegen und diesbezügliche Mietverträge abschließen konnte, unterstützte das Schneeballsystem , indem er u. a. dafür Sorge trug, dass die bei Kunden abgeholten Beträge so schnell wie möglich auf die Bundesbankkonten eingezahlt werden konnten, weil es nur so möglich war, die vermehrt auftretenden Fehlbeträge zu kompensieren. Außerdem half er ab 2004/2005 dabei, Geldanforderungen aus der Ham. er Zentrale der N. gegenüber Mitarbeitern von anderen Niederlassungen durchzusetzen. In der Zeit vom 14. Juni bis Ende Juli 2001 war der Angeklagte K. nicht für H. -Gruppe tätig.

29

Diese Feststellungen belegen nicht die Pflicht des Angeklagten K. , die Vermögensinteressen der Kunden der H. -Gesellschaften zu wahren. Er war mit den die qualifizierte Vermögensbetreuungspflicht begründenden Geschäftsbereichen der Geldbearbeitung und der Bankdienstleistungen nicht betraut und hatte keinerlei Möglichkeit, über die Kundengelder zu verfügen. Dass seine Tätigkeit - wie die Strafkammer rechtsfehlerfrei festgestellt hat - für die Aufrechterhaltung des Schneeballsystems von großer Bedeutung war, führt zu keiner anderen Bewertung. Auch durch die - rechtlich ohnehin nicht nachvollziehbare - Wendung, der Angeklagte K. sei der "faktische Prokurist fast aller H. - Gesellschaften" gewesen, wird eine Treuepflicht im Sinne des § 266 Abs. 1 StGB nicht belegt.

30

Soweit die Kammer ihn ab Erlangung einer sicheren Kenntnis von den Fehlbeträgen der H. -Unternehmensgruppe als Täter einer Untreue in 21 rechtlich zusammentreffenden Fällen angesehen hat, konnte der Schuldspruch folglich nicht bestehen bleiben; vielmehr lag lediglich Beihilfe zur Untreue der Angeklagten W. und We. vor. Diese Beihilfehandlungen bilden mit der von der Kammer ausgeurteilten Beihilfe zur Untreue für die Zeit ab der Rückkehr des Angeklagten K. im August 2001 nur eine Tat, so dass im Tatkomplex A.III.1. der Urteilsgründe lediglich zwei Fälle der Beihilfe zur Untreue vorlagen. Der Senat hat den Schuldspruch entsprechend geändert. Dies führt zur Aufhebung sämtlicher insoweit ausgesprochener Einzelstrafen. Zwar hat das Landgericht den Angeklagten K. im ersten Teil dieses Tatkomplexes zutreffend nur wegen Beihilfe zur Untreue verurteilt. Es hat jedoch dabei die zwingende Strafrahmenmilderung nach § 28 Abs. 1 StGB nicht berücksichtigt.

31

2. Auch im Fall A.III.2. der Urteilsgründe war der Schuldspruch wegen der fehlenden Treuepflicht des Angeklagten K. auf Beihilfe zur Untreue zu ändern und die verhängte Einzelstrafe aufzuheben. Der Senat weist für die neue Hauptverhandlung darauf hin, dass aufgrund des rechtsfehlerfrei festgestellten Tatbeitrags des Angeklagten K. allein die fehlende Treuepflicht zur Verurteilung wegen Beihilfe zur Untreue führt, so dass ihm die Milderung nach 28 Abs. 1, § 27 Abs. 2 Satz 2 StGB nur einmal zu Gute kommt (BGHSt 26, 53).

32

3. Im Fall A.III.5. der Urteilsgründe hat die Verurteilung des Angeklagten K. wegen Untreue hingegen Bestand. Die Strafkammer hat hierzu festgestellt , dass er Mitte 2005 Geld für ein Immobiliengeschäft benötigte und deshalb an den Ausstatter für die Geldtransporter der H. -Unternehmensgruppe herantrat , der wegen der für ihn lukrativen Geschäftsbeziehung bereits seit Jahren für seine jeweiligen Jahresumsätze eine Rückvergütungsprovision an die H. Transport GmbH Ha. zahlte. Der Angeklagte K. forderte ihn auf, die bereits angefallenen, aber erst zum Jahresende fälligen Provisionen unmittelbar an ihn zu zahlen, was dieser in Höhe von 36.000 € auch tat. Der Angeklagte K. verwendete den Betrag wie geplant für sich.

33

Zwar vermag auch hier die Begründung der Strafkammer, der Angeklagte K. habe als "faktischer Prokurist" eine vertragliche Vermögensbetreuungspflicht gehabt, die Treuepflicht im Sinne des § 266 Abs. 1 StGB nicht zu belegen. Aus den Feststellungen ergibt sich indes, dass der Angeklagte bei der Beschaffung von Fahrzeugen selbständig schalten und walten, insbesondere eigenständig Verträge abschließen konnte, so dass für diesen Bereich seine Verpflichtung, die Vermögensinteressen der H. Transport GmbH zu wahren, zu bejahen ist. Diese verletzte er, indem er den seiner Arbeitgeberin zustehenden Anspruch in Höhe der 36.000 € einzog. Denn dadurch wurde der (zukünftige ) Provisionsanspruch der H. Transport GmbH in dieser Höhe zumindest gefährdet, weil der Ausstatter nach den Feststellungen des Urteils zum Fälligkeitszeitpunkt nur noch den verbleibenden Restbetrag abzüglich der an den Angeklagten K. geleisteten Zahlung an die H. Transport GmbH auskehren wollte.

34

Die Änderung des Schuldspruchs in den Fällen A.III.1. und A.III.2. der Urteilsgründe und die Aufhebung der insoweit verhängten Einzelstrafen führt auch beim Angeklagten K. zur Aufhebung des Ausspruchs über die Gesamtstrafe. Die rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen zum Strafausspruch haben dagegen Bestand; weitere, dazu nicht in Widerspruch stehende Feststellungen kann der neue Tatrichter auch hier treffen.

V.

35

Soweit der Senat Schuldsprüche geändert hat, steht § 265 StPO nicht entgegen, weil sich die Angeklagten nicht anders hätten verteidigen können, bzw. dem Angeklagten We. im Fall A.III.2. der Urteilsgründe bereits mit der Anklageschrift der Vorwurf der täterschaftlich begangenen Untreue gemacht worden war. Die Verschärfung des Schuldspruchs in diesem Fall scheitert auch nicht an § 358 Abs. 2 Satz 1 StPO (Kuckein in KK 5. Aufl. § 358 Rdn. 18 m. w. N.).

Becker Pfister von Lienen Hubert Schäfer

Gründe:

Die Beschwerde hat nicht aufzuzeigen vermocht, daß das Berufungsurteil auf den von ihr geltend gemachten Zulassungsgründen beruht.
1. Zu Recht rügt sie allerdings die Auffassung des Berufungsgerichts , der Beklagte sei bereits wegen der bindenden Wirkung seiner rechtskräftigen strafrechtlichen Verurteilung für erbunwürdig zu erklären. Eine Bindung des Zivilrichters an strafgerichtliche Urteile ist mit der das Zivilprozeßrecht beherrschenden freien Beweiswürdigung nicht vereinbar

(Stein/Jonas/Schlosser, ZPO 22. Aufl. § 14 EGZPO Rdn. 3). Aus diesem Grund setzt § 14 Abs. 2 Nr. 1 EGZPO anderslautende landesrechtliche Prozeßvorschriften außer Kraft. Der Zivilrichter muß sich seine Überzeugung grundsätzlich selbst bilden und ist regelmäßig auch nicht an einzelne Tatsachenfeststellungen eines Strafurteils gebunden. Allerdings darf er bei engem rechtlichen und sachlichen Zusammenhang von Zivilund Strafverfahren rechtskräftige Strafurteile nicht völlig unberücksichtigt lassen, er ist vielmehr gehalten, sich mit den Feststellungen auseinanderzusetzen , die für seine eigene Beweiswürdigung relevant sind (BGH, Urteil vom 27. September 1988 - XI ZR 8/88 - BGHR EGZPO § 14 Abs. 2 Nr. 1 Strafurteil 1; BAG, Urteil vom 22. Januar 1998 - 2 AZR 455/97 - NJW 1999, 82 unter II 2 b). Die freie Tatsachenprüfung findet ihre Grenze nur, soweit Existenz und Inhalt eines Strafurteils Tatbestandsvoraussetzungen eines Anspruchs bilden (vgl. BGH, Urteil vom 22. September 1982 - IVb ZR 576/80 - NJW 1983, 230 unter 2 zu § 581 ZPO; siehe ferner etwa §§ 8, 9 StrEntschG).
Letzteres ist bei strafgerichtlichen Verurteilunge n wegen der als Gründe für eine Erbunwürdigkeit in § 2339 Abs. 1 Nr. 1-4 BGB bezeichneten Handlungen nicht der Fall; nach einhelliger zutreffender Auffassung scheidet eine Bindungswirkung aus (Staudinger/Olshausen, [2004] BGB § 2339 Rdn. 28; Soergel/Damrau, BGB 13. Aufl. § 2339 Rdn. 2; Deutscher Erbrechtskommentar/Stiewe, BGB § 2339 Rdn. 2; Weimar, MDR 1962, 633, 634). Gründe für eine andere Beurteilung bei der Erbunwürdigkeit wegen Urkundenfälschung sind weder dargetan noch sonst ersichtlich.

2. Trotz dieser vom Berufungsgericht abweichend vo n der geltenden Rechtslage behandelten prozeßrechtlichen Frage kommt eine Zulassung der Revision nicht in Betracht. Die Frage ist nicht entscheidungserheblich ; es kann ausgeschlossen werden, daß das Berufungsgericht bei Verneinung der Bindungswirkung und ausdrücklicher Berücksichtigung des Berufungsvorbringens anders entschieden hätte (vgl. nur BGH, Urteil vom 18. Juli 2003 - V ZR 187/02 - NJW 2003, 3205; Beschlüsse vom 11. Februar 2003 - XI ZR 153/02 - MDR 2003, 647 und vom 19. Dezember 2002 - VII ZR 101/02 - NJW 2003, 831).
Das Landgericht hat unter gebotener Einbeziehung d es Strafverfahrens (vgl. BGH, Urteil vom 27. September 1988 aaO) und insbesondere unter zulässiger urkundsbeweislicher Verwertung einzelner Beweisergebnisse (vgl. BAG aaO) wie der erstatteten Schriftgutachten nach entsprechenden ausführlichen Hinweisen aufgrund umfassender Beweiswürdigung rechts- und verfahrensfehlerfrei sich die Überzeugung von der Täterschaft des Beklagten verschafft. Das Berufungsgericht billigt ausweislich seines Hinweisbeschlusses nach § 522 Abs. 2 ZPO vom 19. März 2003 diese Beurteilung des Landgerichts. Im Lichte dieses Beschlusses ist auch der Satz in den Gründen des Berufungsurteils zu sehen , wonach das Landgericht den Beklagten zu Recht für erbunwürdig erklärt hat. Beweisaufnahme, Beweiswürdigung und Beweisergebnis hat die Berufung nicht wirksam anzugreifen vermocht. Ihr dagegen gerichtetes Vorbringen ist - wie dies bereits im vorangegangenen Wiederaufnahmeverfahren angenommen worden ist - unerheblich. Den Beweisangeboten war nicht nachzugehen. Insbesondere geben die vorgelegten Privatgutachten S. und P. bereits in Ermangelung ausreichender Untersuchungsgrundlagen keinen Anlaß, an den überzeugend begründe-

ten Untersuchungsergebnissen der im Strafverfahren herangezogenen Sachverständigen zu zweifeln. Deren Anhörung hat der Beklagte trotz entsprechender Hinweise des Landgerichts indes nicht beantragt. Das Berufungsvorbringen beschränkt sich im Kern auf ein schlichtes Bestreiten , die Testamente verfaßt zu haben. Das reicht aber angesichts der vom Landgericht umfassend gewürdigten Umstände und Beweisergebnisse in Verbindung mit den Einlassungen des Beklagten im Strafverfahren nicht aus. Es kann daher ausgeschlossen werden, daß das Berufungsgericht im Ergebnis anders als geschehen entschieden hätte.
Terno Dr. Schlichting Wendt
Felsch Dr. Franke

Tatbestand:

1

Die Klägerin begehrt von den Beklagten Versicherungsleistungen aus Geld- und Werttransportversicherungen, die sie mit Vertrag CLS 100-01 und die die A. S. GmbH (im Folgenden: A.

GmbH) mit Vertrag CLS 100-03 als Versicherungsnehmerinnen im Jahr 2005 abgeschlossen hatten. Versicherte dieser Verträge sind die jeweiligen Auftraggeber der Geldentsorgung.

2

Die Versicherungsbedingungen des Vertrages CLS 100-03 (im Folgenden: VB), die mit denen des Vertrages CLS 100-01 weitgehend identisch sind, lauten auszugsweise wie folgt: "2 Gegenstand der Versicherung und versicherte Sachen 2.1 Versichert sind unter anderem, aber nicht ausschließlich alle Sachen wie z.B. Abhebungsanweisungen, Akkreditive, Aktien, Anleihen, Berechtigungsscheine, Bezugsrechte, Briefmarken, Datenträger aller Art, Debitkarten, Depotbestätigungen, Devisen, Edelmetalle aller Art und Form sowie daraus hergestellte Artikel , Edelsteine, … Geld, Geldanweisungen, Geldscheine , … Hartgeld, … Münzen, … sowie andere Unterlagen von Wert und alle Wertsachen, 2.1.1 die dem Versicherungsnehmer übergeben oder von ihm übernommen, befördert, bearbeitet oder verwahrt werden; 2.1.2 die Eigentum des Versicherungsnehmers sind und als Poolgelder in den eigenen Räumlichkeiten verwahrt werden. …

3

Umfang der Versicherung Versichert sind die in Ziffer 2 beschriebenen Sachen gegen 3.1 alle Gefahren und Schäden, gleichviel aus welcher Ursache, denen sie ausgesetzt sind und soweit der Versicherungsnehmer gegenüber dem Auftraggeber vertraglich oder gesetzlich für die versicherten Sachen haftet. Insbesondere besteht Versicherungsschutz für: … 3.1.2 Schäden durch Veruntreuung, Unterschlagung oder Diebstahl, die von Mitarbeitern des Versicherungs- nehmers … verursacht werden; … …

5

Beginn und Ende der Versicherung 5.1 Der Versicherungsschutz beginnt mit der Übergabe oder Übernahme der versicherten Sachen an bzw. durch den Versicherungsnehmer und endet, wenn dieselben in die Obhut des berechtigten Empfängers übergeben worden sind. Bei Einwurf von Nachttresorkassetten oder ähnlichen Geldbomben endet der Versicherungsschutz ebenso mit der Gutschrift der zum Zwecke der Einzahlung beförderten Gelder auf dem Konto des bestimmungsgemäßen Empfängers wie bei der direkten Verbuchung der Gelder nach erfolgter Bearbeitung durch den Versicherungsnehmer. …

9

Bestimmungen für den Schadenfall … 9.3.3 Schadenzahlungen können mit befreiender Wirkung nur direkt an den Auftraggeber des Versicherungsnehmers erfolgen. Das Aufrechnungsrecht des Versi- cherers gemäß § 35b VVG ist insoweit ausgeschlos- sen. … Den Entschädigungsansprüchen der Auftraggeber können Einwendungen, gleich welcher Art, aus dem Deckungsverhältnis zwischen dem Versicherungsnehmer und dem Versicherer bis zu einem Betrag in Höhe von EUR 10.000.000,00 je Schadenfall und für alle Auftraggeber zusammen nicht entgegengehalten werden. Dies gilt insbesondere für die Berufung auf Leistungsfreiheit, auf mangelnde Haftung des Versicherungsnehmers und Nichtzahlung der Prämie. … 15 Beteiligte Versicherer … 15.4 Im Falle eines Prozesses wird der Versicherungsnehmer nur gegen den führenden Versicherer bezüglich dessen Anteils Klage erheben, sofern nicht zum Zwecke des Erreichens von Streitwertgrenzen für Rechtsmittel eine Ausdehnung des Rechtsstreits auf die beteiligten Versicherer erforderlich ist. Die Mitversicherer erkennen die gegen den führenden Versicherer ergehende Entscheidung als auch für sie verbindlich an. …"

3

Der Vertrag CLS 100-01 enthält unter anderem folgende Bestimmungen : "3 Umfang der Versicherung … 3.3 Versicherungsschutz besteht ebenfalls für Schäden … 3.3.5 durch Fehlbuchungen oder strafbare Handlungen von Mitarbeitern beim Geldtransfer.

… 16 Mitversicherte Unternehmen 16.1 Mitversicherte Unternehmen im Rahmen des obengenannten Vertrages sind mit den jeweiligen Vertragsnummern : CLS 100-03 A. S. GmbH, E. … 16.4.1 Versicherungsschutz für die mitversicherten Unternehmen besteht über diesen Vertrag nur für die Aufträge , die für die C. AG durchgeführt werden. In jedem Fall geht der Versicherungsschutz des individuellen Vertrages (Einzelvertrag ) des mitversicherten Unternehmens vor (Subsidiarität ). Erst wenn der über den Einzelvertrag vom Versicherer ersetzte Schadenbetrag nicht ausreicht oder der Versicherungsschutz aus anderen Gründen mangelhaft ist, erfolgt eine Entschädigungsleistung über den Vertrag CLS 100-01. 16.4.2 Eine eventuell nicht eindeutige Zuordnung eines Schadens zu einem bestimmten Vertrag (Einzelvertrag oder Gruppenvertrag) verzögert die Regulierung nicht. Der Versicherer leistet in diesem Fall über den Gruppenvertrag vor und nimmt nachfolgend die Aufteilung des Schadens zwischen den beiden Verträgen vor. …"

4

Darüber hinaus hatte die Klägerin einen weiteren Versicherungsvertrag (CLS 100-15) genommen, dessen Deckungsumfang wie folgt vereinbart war: "Versicherungsschutz besteht für Schäden aller Art, die von den von der CLS eingesetzten und vor Risikobeginn benannten und vom Versicherer anerkannten Geld- und Werttransportunternehmen im Rahmen der Durchführung der Aufträge für die CLS ausschließlich bei Auftraggebern der CLS entstehen. … Eine Entschädigungsleistung aus dem Versicherungsvertrag CLS 100-15 erfolgt nur, soweit die Versicherungsverträge des für die Erfüllung des Dienstleistungsvertrages eingesetzten Unternehmens sowie auch die Gruppenversicherung der CLS (Vertragsnummer CLS 100-01) durch den geschädigten Auftraggeber in Anspruch genommen wurden und eine vollständige Befriedigung des Anspruchs aus diesen beiden Verträgen unmöglich ist. … Eine Entschädigungsleistung aus dem Vertrag CLS 100-15 erfolgt ferner nur, sofern der Anspruchsteller ein Auftraggeber der CLS ist und der Schaden im Rahmen der Ausführung eines von der CLS vergebenen Auftrages entstanden ist."

5

Die Klägerin ließ Bargeld durch von ihr beauftragte Subunternehmer , zu denen auch die A. GmbH gehörte, abholen, aufbereiten und bei der Deutschen Bundesbank einzahlen. Grundlage dafür waren der Kooperationsvertrag mit ihrer Streithelferin vom 17./18. Juni 2004 (im Folgenden: Vertrag über das … -Verfahren) über eine abgestimmte Lösung zur Bargeldentsorgung und -versorgung sowie Transport- und Dienstleistungsverträge mit ihren Auftraggebern und mit der A. GmbH. In § 2 Abs. 6 des Vertrages über das … -Verfahren ist der Bargeldtransport folgendermaßen geregelt: "Die … BANK wird das Bargeld … auf ein … Konto bei der Deutschen Bundesbank einzahlen. … Die …BANK beauf- tragt und bevollmächtigt hiermit CL beziehungsweise den von ihr beauftragten Subunternehmer zu diesem Zweck das Bargeld unverzüglich nach Zugang des Zählprotokolls zur zuständigen Filiale der Deutschen Bundesbank zu transportieren und auf das von ihr zu benennende Konto bei der Deutschen Bundesbank einzuzahlen."

6

Die A. GmbH hatte zunächst mit ihren Auftraggebern eigene Transportverträge abgeschlossen. Darauf aufbauend vereinbarten die Klägerin und die Streithelferin mit diesen, dass auch sie am … - Verfahren teilnahmen.

7

Geschäftsführer der A. GmbH verwendeten seit dem Jahr 2001 dieser zum Transport überlassenes Bargeld zweckwidrig, indem sie damit unter anderem Verbindlichkeiten der A. GmbH gegenüber anderen Auftraggebern beglichen. Nach Aufdeckung dieser Geschäftspraktiken im Sommer 2006 fochten die Beklagten die Versicherungsverträge wegen arglistiger Täuschung bei Vertragsschluss an.

8

Die Klägerin macht aus von der Streithelferin, von ihren Auftraggebern und von Auftraggebern der A. GmbH abgetretenem Recht einen Schaden in Höhe von insgesamt 4.584.205,29 € aus Bargeldentsorgungen vom 28. und 30. August 2006 sowie aufgrund eines Ende August 2006 entdeckten Fehlbetrages geltend.

9

Die Parteien streiten insbesondere darüber, ob die Beklagten schon infolge der Anfechtung leistungsfrei sind sowie ob die A. GmbH im Umgang mit dem ihr anvertrauten Bargeld - vor allem mit dessen Einzahlung auf ein eigenes Konto - gegen vertragliche Verpflichtungen verstoßen und dadurch einen Versicherungsfall ausgelöst hat.

10

Das Landgericht hat der Klägerin die begehrte Zahlung an die Streithelferin und Feststellung überwiegend zugesprochen. Das Berufungsgericht hat die dagegen gerichtete Berufung der Beklagten zurückgewiesen und diese auf die Berufung der Klägerin zu weiterer Zahlung verurteilt. Dagegen richtet sich die Revision der Beklagten, die zusätzlich mit einem Inzidentantrag nach § 717 Abs. 3 Satz 2 ZPO von der Klägerin die aufgrund des Berufungsurteils an die Streithelferin gezahlten Beträge erstattet verlangen.

Entscheidungsgründe:

11

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

12

I. Dieses hat im Wesentlichen ausgeführt:

13

Die Klägerin sei an die Verpflichtung aus Ziffer 15.4 VB der Versicherungsverträge CLS 100-01 und CLS 100-03 nicht gebunden, Ansprüche nur gegen den führenden Versicherer entsprechend seiner Beteiligungsquote geltend zu machen. Mit der Anfechtung der Verträge wegen arglistiger Täuschung hätten die Beklagten zugleich ihre aus Ziffer 15.4 VB folgende Verpflichtung infrage gestellt. Nach Treu und Glauben könnten sie daher von der Klägerin nicht mehr verlangen, sich ihrerseits daran zu halten.

14

Gegenüber den Beklagten stehe der Klägerin ein Anspruch auf Versicherungsleistung zu. Die der A. GmbH überlassenen Gelder seien während des Transports durch Einzahlung auf deren Konto unterschlagen worden. Hierdurch sei ein Versicherungsfall begründet worden, da die A. GmbH verpflichtet gewesen sei, die Gelder in bar aufein Konto der Streithelferin bei der Deutschen Bundesbank einzuzahlen.

Selbst für den Fall, dass die Streithelferin - davon abweichend - ein Einzahlen auf ein Konto der A. GmbH geduldet habe, liege eine Unterschlagung und damit ein Versicherungsfall vor, wenn die Deutsche Bundesbank nicht zeitgleich mit der Einzahlung angewiesen worden sei, den Geldbetrag auf das Konto der Streithelferin zu überweisen.

15

Ein Anspruch ergebe sich jedoch lediglich aus dem Vertrag CLS 100-01. Zwar seien nicht alle betroffenen Auftraggeber solche, die die Klägerin mit der Abholung von Bargeld betraut hätten und von vornherein über den Vertrag CLS 100-01 versichert gewesen seien. Vielmehr sei ein großer Teil infolge der Beauftragung der A. GmbH über den Vertrag CLS 100-03 versichert gewesen. Nach § 2 Abs. 6 des Vertrages über das … -Verfahren seien die Transporte jedoch ab Zugang der Zählprotokolle über das bearbeitete Geld bei der Streithelferin von der Klägerin ausgeführt worden. Damit habe eine Versicherung über den Vertrag CLS 100-01 bestanden. Maßgeblich für die Zuordnung zu den Verträgen CLS 100-01 oder CLS 100-03 sei mithin, ob die den Versicherungsfall begründende vertragswidrige Einzahlung vor oder nach Zugang der Zählprotokolle erfolgt sei. Da dies jedoch nicht mehr aufklärbar sei, müssten die Versicherer gemäß Ziffer 16.4.2 VB des Vertrages CLS 10001 vorleisten.

16

Die Klägerin sei berechtigt, die Ansprüche der Versicherten des Vertrages CLS 100-01 - als Versicherungsnehmerin - sowie den Vorleistungsanspruch aus dem Vertrag CLS 100-01 zugunsten der Versicherten des Vertrages CLS 100-03 geltend zu machen. Die Leistung habe andie Streithelferin zu erfolgen, da diese entweder Versicherte sei oder sich die Ansprüche anderer Versicherter habe abtreten lassen.

17

Der Klageanspruch sei nicht infolge der von den Beklagten erklärten Anfechtung der Versicherungsverträge entfallen. Mit der Geltendmachung dieses Einwands seien die Beklagten gegenüber den Versicherten und damit auch gegenüber der Klägerin und der Streithelferin aufgrund Ziffer 9.3.3 Abs. 2 VB ausgeschlossen.

18

Der Antrag auf Feststellung der Eintrittspflicht der Beklagten aus dem Vertrag CLS 100-15 sei begründet. Das Feststellungsinteresse sei schon deswegen gegeben, weil die Beklagten durch die Anfechtungen den Bestand der Versicherungsverträge infrage gestellt hätten. Dem stehe nicht entgegen, dass diese nicht schlüssig dargetan hätten, die Haftungshöchstsummen des Vertrages CLS 100-01 seien erschöpft.

19

II. Das hält rechtlicher Nachprüfung in entscheidungserheblichen Punkten nicht stand.

20

1. Das Berufungsgericht nimmt allerdings richtig an, dass die Klägerin infolge der erklärten Anfechtung der Versicherungsverträge durch die Beklagten nicht an die Verpflichtung aus Ziffer 15.4 Satz 1 VB gebunden ist, nur gegen den führenden Versicherer Klage zu erheben.

21

a) Vereinbart ist eine - lediglich passive - Prozessführungsklausel, nach der nur der führende Versicherer auf die von ihm übernommene Quote zu verklagen ist und die übrigen Versicherer die gerichtliche Entscheidung als für sich verbindlich anerkennen (vgl. BK/Schauer, VVG § 58 Rn. 32; MünchKomm-VVG/Halbach, § 77 Rn. 20). Das setzt einen Gleichlauf der Einwendungen voraus, die dem Anspruch auf Versiche- rungsleistung entgegengehalten werden können. So liegt der Fall hier indes nicht.

22

Die in den Verträgen CLS 100-01 und CLS 100-03 begründete Mitversicherung führt dazu, dass mit den Beklagten jeweils rechtlich selbständige Verträge geschlossen wurden (vgl. BGH, Urteil vom 24. März 1954 - VI ZR 114/52, VersR 1954, 249 unter I), für die unterschiedliche Lösungsrechte bestehen können, deren Ausübung für einen Vertrag den Fortbestand des anderen nicht berühren muss. Die Wirksamkeit einer Anfechtung des Versicherungsvertrages wegen arglistiger Täuschung bei Vertragsschluss durch den nicht-führenden Versicherer ist nicht Gegenstand eines gerichtlichen Verfahrens gegen den führenden, genauso wenig wie die Anfechtung seitens des führenden Versicherers Auswirkungen auf die Wirksamkeit des Vertrages mit dem nicht-führenden Versicherer hat. Es ist stets eine gesonderte Betrachtung anzustellen, die von den individuellen Umständen des jeweiligen Vertragsschlusses geprägt ist.

23

b) Die Erhebung der Einrede nach Ziffer 15.4 Satz 1 VB stellt sich zudem als ein nach § 242 BGB zu missbilligendes Verhalten dar.

24

Bei einer wirksamen Anfechtung der Beklagten zur Abwendung ihrer Leistungspflicht wäre der Vertrag als von Anfang an nichtig anzusehen (§ 142 Abs. 1 BGB). Berufen sie sich anschließend auf eine Bestimmung dieses Vertrages, fordern sie zu ihren Gunsten die Wirksamkeit einer einzelnen Regelung, deren Nichtigkeit von der - nicht beschränkt erklärten - Anfechtung erfasst wäre. Insofern wollen die Beklagten zu Lasten der Klägerin einseitig aus der Anfechtung resultierende Vorteile in Anspruch nehmen, ohne die damit einhergehenden Nachteile zu tragen. Das widerspräche Treu und Glauben (vgl.MünchKomm-BGB/ Roth, 5. Aufl. § 242 Rn. 295, 355; ähnlich der Ansatz bei RGZ 71, 432, 436; 161, 52, 59).

25

2. Zutreffend hält das Berufungsgericht die Klägerin auch im Grundsatz für berechtigt, die Ansprüche auf Versicherungsleistung aus den Verträgen CLS 100-01 und CLS 100-03 dergestalt zu verfolgen, dass sie Zahlung an die Streithelferin begehrt.

26

Bei der hier genommenen Versicherung für fremde Rechnung ist zunächst allein der Versicherungsnehmer berechtigt, die Versicherungsleistung im eigenen Namen gerichtlich geltend zu machen (vgl. nur Römer in Römer/Langheid, VVG 2. Aufl. §§ 75, 76 Rn. 4). Dabei können Schadenzahlungen mit befreiender Wirkung gemäß Ziffer 9.3.3 Abs. 1 VB nur an die jeweiligen Auftraggeber als Versicherte erbracht werden.

27

a) Danach begegnet die Berechtigung der Klägerin zur Geltendmachung der sich aus dem Vertrag CLS 100-01 ergebenden Ansprüche keinen Bedenken. Das folgt entweder daraus, dass die Streithelferin als Auftraggeberin der Klägerin selbst Versicherte des Vertrages CLS 10001 ist, oder, soweit die Klägerin Transporte für andere Auftraggeber durchführte, daraus, dass Letztere die ihnen zukommenden Ansprüche - mit zumindest konkludenter Billigung der Klägerin - an die Streithelferin abgetreten haben, die dadurch auch insofern in die Stellung des nach Ziffer 9.3.3 Abs. 1 VB berechtigten Auftraggebers eingerückt ist.

28

b) Ansprüche aus dem Vertrag CLS 100-03 waren ursprünglich von der A. GmbH geltend zu machen. Deren Insolvenzverwalter hat jedoch die Versicherten i.S. von §§ 74 Abs. 1, 75 Abs. 2 VVG a.F. i.V.m.

§§ 183, 185 BGB ermächtigt, ihre Forderungen selbst gegenüber den Beklagten zu verfolgen. Dadurch sind die ihnen nach Ziffer 9.3.3 Abs. 1 VB zustehenden materiellen Ansprüche mit der Verfügungsmacht hierüber zusammengeführt worden (vgl. Römer in Römer/Langheid, VVG 2. Aufl. §§ 75, 76 Rn. 12), so dass die Versicherten diese wirksam der Streithelferin abtreten konnten, die ihrerseits die Klägerin zur gerichtlichen Geltendmachung dergestalt ermächtigt hat, dass Zahlung an sie zu erfolgen habe.

29

3. Ein Versicherungsfall i.S. von Ziffer 3.1 VB liegt vor - wie das Berufungsgericht ebenfalls richtig sieht -, wenn zur Entsorgung überlassenes Bargeld bei der Deutschen Bundesbank unter Abweichung von den Vorgaben in den Transportverträgeneingezahlt wird.

30

a) Über die hier genommenen Geld- und Werttransport-Versicherungen ist nur das transportierte Bargeld gegen typische Transportrisiken bei und während des Transports bis zu dessen Abschluss versichert. Geschützt ist dabei lediglich das Sacherhaltungsinteresse des versicherten Auftraggebers. Der Versicherungsschutz erfasst nur einen "stofflichen" Zugriff auf versicherte Sachen, nicht aber einen Zugriff auf Buch- oder Giralgeld (vgl. Senatsbeschlüsse vom 21. November 2007 - IV ZR 48/07, VersR 2008, 395 Rn. 4 ff. und - IV ZR 70/07, TranspR 2008, 129 Rn. 4 ff.; Senatsurteil vom 25. Mai 2011, HEROS I - IV ZR 117/09, VersR 2011, 918 Rn. 21 ff.; a.A. Armbrüster, VersR 2011, 1081, 1082 f.).

31

Anderes folgt für den Vertrag CLS 100-01 nicht - wie die Revisionserwiderung meint - aus dessen Ziffer 3.3.5, wonach Versicherungsschutz ebenfalls besteht für Schäden "durch Fehlbuchungen oder straf- bare Handlungen von Mitarbeitern beim Geldtransfer". Bei verständiger Würdigung, aufmerksamer Durchsicht und Berücksichtigung des erkennbaren Sinnzusammenhangs der Versicherungsbedingungen kann ein durchschnittlicher Versicherungsnehmer einer Transportversicherung (vgl. dazu Senatsurteil vom 25. Mai 2011, HEROS I - IV ZR 117/09, VersR 2011, 918 Rn. 22) nicht zu einem solchen Schluss gelangen. Durch diese Regelung soll der in Ziffer 2.1 VB gegenständlich und in Ziffer 5.1 VB zeitlich beschränkte Versicherungsschutz nicht erweitert werden.

32

b) Ein "stofflicher" Zugriff erfordert einen nach außen in Erscheinung tretenden Akt des Zugreifenden, in dem sich der Zugriff auf eine für den Transport vorgesehene Sache manifestiert. Das ist der Fall, wenn die geschuldete Übergabe nicht nach den Vorgaben des Transportvertrages ausgeführt wird, und ist hier anzunehmen, soweit die A. GmbH ihr überlassenes Bargeld auf bei der Deutschen Bundesbank unterhaltene eigene Konten eingezahlt hat. Darin liegt ein Verstoß gegen die im Vertrag über das … -Verfahren niedergelegten Pflichten. Diesem Vertrag hat das Berufungsgericht überzeugend und von der Revision nicht angegriffen die Verpflichtung der A. GmbH entnommen, das Bargeld im Zuge der Übergabe an die Deutsche Bundesbank unmittelbar - mithin ohne Zwischenschaltung eines ihrer Konten - auf ein Konto der Streithelferin bei der Deutschen Bundesbank einzuzahlen (anders der Sachverhalt in: Senatsurteil vom 25. Mai 2011, HEROS I - IV ZR 117/09, VersR 2011, 918 Rn. 52 ff.; Senatsbeschlüsse vom 25. Mai 2011 - IV ZR 156/09, juris Rn. 18 ff. und - IV ZR 247/09, VersR 2011, 923 Rn. 20 ff.).

33

c) Ein solcher in der Einzahlung auf Eigenkonten gründender Zugriff liegt innerhalb des nach Ziffer 5.1 Satz 1 VB versicherten Zeitraums.

Dieser endet erst, wenn das Bargeld "in die Obhut des berechtigten Empfängers übergeben" wird.

34

Mit Blick auf den Vertrag über das … -Verfahren ist erforderlich , dass zum einen das Transportgut der Deutschen Bundesbank überlassen wird und diese zum anderen die - vertragsgemäße - Anweisung erhält, welchem Konto das noch "stofflich" vorhandene Bargeld gutzuschreiben ist. Das Ende des von den Beklagten versprochenen Versicherungsschutzes wird nicht schon dadurch erreicht, dass das Bargeld lediglich in den Herrschaftsbereich der Deutschen Bundesbank gelangt.

35

Das folgt - aus der maßgeblichen Sicht auf Versicherungsnehmerseite erkennbar - bereits aus dem Wortlaut von Ziffer 5.1 Satz 1 VB. Darin wird eine Einflussnahme des Auftraggebers vorausgesetzt, indem das Ende des Versicherungsschutzes mit der Berechtigung zur Empfangnahme verknüpft wird. Diese ist indes nicht generell, sondern nur konkret und unter Berücksichtigung von Inhalt und Zweck des jeweiligen Transportvertrages zu ermitteln. Durch diesen kann der Auftraggeber die Transportstrecke und so das den Geldtransport prägende Risiko des Zugriffs durch die Transportperson eingrenzen. Dem dienen auch die hier genommenen Versicherungen. Sie enden nach Ziffer 5.1 Satz 1 VB nicht schon, wenn das Transportgut in die Sphäre des Empfängers kommt, sondern erst, wenn die vom Auftraggeber benannte Empfangsperson das Transportgut in ihre "Obhut" nimmt. Die danach erforderliche "Aufsichtsund Schutzmacht" der Empfangsperson über das Geld besteht jedoch nicht, wenn und solange der Transportperson die Befugnis und Möglichkeit verbleibt zu bestimmen, wohin das Bargeld zu gelangen hat. Zu diesem Zeitpunkt dauert deren Obhut noch an, und die der Bank ist noch nicht begründet. Daher umfasst der von den Beklagten versprochene und bis zur Übergabe "in die Obhut des berechtigten Empfängers" währende Deckungsschutz auch die Einhaltung der vertraglichen Einzahlungsanweisung (vgl. Armbrüster, r+s 2011, 89, 92 f.; Thume, TranspR 2010, 362, 363, 366).

36

In diesem Verständnis von Ziffer 5.1 Satz 1 VB wird der Versicherungsnehmer zusätzlich durch die Regelung in Ziffer 5.1 Satz 2 VB bestärkt , der den Versicherungsschutz für Fälle, in denen es - anders als hier - an einer "persönlichen" Übergabe des zu transportierenden Bargeldes fehlt, bis zum Zeitpunkt der Gutschrift auf dem Konto des bestimmungsgemäßen Empfängers erstreckt und es nicht ausreichen lässt, dass das Geld lediglich in den Herrschaftsbereich der Bank gelangt.

37

d) Die Einzahlung auf ein Eigenkonto der A. GmbH ist auch nicht deshalb vertragsgemäß, weil die Auftraggeber eine Abweichung von den sich aus dem Vertrag über das … -Verfahren ergebenden Weisungen stillschweigend geduldet hätten. Nach den festgestellten Umständen zur Abwicklung des Geldtransportes ist für die Annahme einer rechtserheblichen Duldung kein Raum.

38

aa) Ein Versicherungsfall innerhalb des nach Ziffer 5.1 VB versicherten Zeitraums wäre allerdings zu verneinen, wenn die A. GmbH infolge einer solchen Duldung nicht mehr verpflichtet gewesen wäre, das zu entsorgende Bargeld unmittelbar einem Konto der Streithelferin bei der Deutschen Bundesbank gutzubringen.

39

Mit der körperlichen Verbringung des Transportguts zu einer Filiale der Deutschen Bundesbank und der Übergabe an einen dort für die Entgegennahme zuständigen Mitarbeiter wäre der Transportvertrag erfüllt, und der berechtigte Empfänger hätte die Obhut über das Geld erlangt. Darin, dass die im Anschluss anstehenden Überweisungen auf Konten der Auftraggeber pflichtwidrig unterblieben wären, läge kein "stofflicher" Zugriff auf versicherte - körperliche - Sachen, sondern lediglich ein treuwidriger Umgang mit nicht mehr versichertem Buchgeld (vgl. dazu Senatsurteil vom 25. Mai 2011, HEROS I - IV ZR 117/09, VersR 2011, 918 Rn. 50 f.).

40

Insofern kann es nicht darauf ankommen - wie das Berufungsgericht angenommen hat -, ob die A. GmbH bei Annahme einer Duldung jedenfalls verpflichtet gewesen wäre, zeitgleich mit der Einzahlung die Deutsche Bundesbank anzuweisen, den Geldbetrag vom Konto der A. GmbH auf dasjenige der Streithelferin weiterzuleiten. Auch eine solche Anweisung griffe erst nach der Gutschrift auf dem Konto der A. GmbH ein und bezöge sich damit nur auf Buchgeld. Die versicherte Gefahr, dass das Bargeld während der Beförderung fremder und wechselnder Obhut überlassen werden muss und dadurch einer erhöhten Gefahr des (Sach-)Zugriffs ausgesetzt ist (vgl. Senatsbeschluss vom 21. November 2007 - IV ZR 48/07, VersR 2008, 395 Rn. 8), wäre schon zuvor mit der Übergabe des Geldes und der - dann vertragsgemäßen - Einzahlung auf ein Konto der A. GmbH gebannt gewesen.

41

bb) Für die Annahme einer stillschweigenden Duldung der Einzahlung auf ein Eigenkonto der A. GmbH mit der Folge, dass die zu entsorgenden Gelder einem erweiterten Zugriff durch diese ausgesetzt gewesen wären, fehlt es jedoch an einer tragfähigen Grundlage.

42

Soweit einem tatsächlichen Verhalten ohne Erklärungsbewusstsein oder Rechtsbindungswillen die Wirkungen einer Willenserklärung beige- legt werden, geschieht das lediglich zum Schutz des redlichen Rechtsverkehrs und setzt daher einen Zurechnungsgrund voraus. Ein solcher ist nur gegeben, wenn der sich in missverständlicher Weise Verhaltende bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt hätte erkennen und vermeiden können, dass die in seinem Verhalten liegende Äußerung nach Treu und Glauben und der Verkehrssitte als Willenserklärung aufgefasst werden durfte, und wenn der Empfänger sie auch tatsächlich so verstanden hat (vgl. BGH, Urteile vom 29. November 1994 - XI ZR 175/93, NJW 1995, 953 unter II 1 und vom 2. November 1989 - IX ZR 197/88, NJW 1990, 454 unter 3 b bb 1). Bei der Annahme, einem derartigen Schweigen Bedeutung beizumessen, ist insbesondere bei außergewöhnlichen und besonders bedeutsamen Geschäften Vorsicht geboten (vgl. BGH, Urteil vom 1. Juni 1994 - XII ZR 227/92, NJW-RR 1994, 1163 unter 2 c). Birgt die Wertung eines Schweigens als Willenserklärung für den Schweigenden rechtliche oder wirtschaftliche Nachteile, so ist Zurückhaltung zu wahren (vgl. BGH, Urteil vom 24. September 1980 - VIII ZR 299/79, NJW 1981, 43 unter II 3 b bb; Staudinger/Singer, BGB [2004] Vorbem. zu §§ 116-144 Rn. 76). So liegt der Fall hier.

43

Die Transportaufträge für die Bargeldentsorgung betrafen erhebliche Werte der Auftraggeber, die im Falle einer die ursprünglichen Vereinbarungen ändernden Duldung der Einzahlung auf ein Eigenkonto der A. GmbH zusätzlichen Gefahren ausgesetzt gewesen wären. Der Versicherungsschutz hätte bereits geendet, bevor ihnen oder der von ihnen bestimmten Empfangsperson eine Zugriffsmöglichkeit auf das Geld zugekommen wäre. Dadurch wäre nicht zuletzt sogar die Gefahr erhöht worden, dem Insolvenzrisiko des Transporteurs ausgesetzt zu sein.

44

Allein das Schweigen des Auftraggebers bietet mithin keine Grundlage für die Annahme, er dulde stillschweigend eine Abweichung von den vertraglichen Vereinbarungen, und durfte von der insofern nicht schutzwürdigen A. GmbH auch nicht so verstanden werden.

45

4. Fehlerhaft geht das Berufungsgericht jedoch davon aus, dass die Klägerin aufgrund von Ziffer 16.4.2 VB des Vertrages CLS 100-01 sämtliche geltend gemachten Schäden aus diesem Vertrag ersetzt verlangen kann. Danach kann nur eine nicht eindeutige Zuordnung eines Schadens zu einem bestimmten Vertrag zu einem Vorleistungsanspruch der Versicherer des Vertrages CLS 100-01 führen. Diese Voraussetzung ist indes nicht ausreichend festgestellt.

46

a) Die Zuordnung eines Versicherungsfalles zum Vertrag CLS 10001 oder zum Vertrag CLS 100-03 bedarf - wie vom Berufungsgericht noch richtig gesehen - differenzierter Betrachtung der vertraglichen Regelungen zur Geldentsorgung und hängt vom Zeitpunkt der Verwirklichung der versicherten Gefahr i.S. von Ziffer 3.1 VB ab.

47

Dabei ist das von ihm zugrunde gelegte Verständnis der zwischen allen Beteiligten getroffenen vertraglichen Vereinbarungen aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Seine tatrichterliche Auslegung unterliegt im Revisionsverfahren nur der eingeschränkten Überprüfung darauf, ob gesetzliche oder allgemein anerkannte Auslegungsregeln, Denkgesetze oder Erfahrungssätze verletzt sind oder wesentlicher Auslegungsstoff außer Acht gelassen wurde (vgl. BGH, Versäumnisurteil vom 6. Juli 2005 - VIII ZR 136/04, NJW 2005, 3205 unter II 2 a; Urteil vom 7. Dezember 2004 - XI ZR 366/03, NJW-RR 2005, 581 unter II 2 a bb (2)). Das ist nicht der Fall und wird von der Revisionauch nicht aufgezeigt.

48

aa) Danach ist mit dem Berufungsgericht zunächst zugrunde zu legen , dass sowohl die A. GmbH als auch die Klägerin von jeweils unterschiedlichen Auftraggebern mit der Geldentsorgung beauftragt waren. Soweit die Klägerin Auftragnehmerin war, bediente sie sich zur Durchführung der Transporte Subunternehmern, zu denen die A. GmbH zählte. Das führt dazu, dass die von dieser ausgeführten Transporte - zu Beginn - entweder über den Vertrag CLS 100-01 oder den Vertrag CLS 100-03 versichert sein konnten.

49

bb) Da die Klägerin und die Streithelferin nicht nur mit den Auftraggebern der Klägerin, sondern auch mit denen der A. GmbH die Teilnahme am … -Verfahren vereinbart hatten, durfte das Berufungsgericht - insbesondere aufgrund von § 2 Abs. 6 des Vertrages über das … -Verfahren - weiter annehmen, dass mit Zugang der von der A. GmbH zu erstellenden Zählprotokolle bei der Streithelferin der für die - ursprünglichen - Auftraggeber der Klägerin und der A. GmbH ausgeführte Transport endete. Ab diesem Zeitpunkt war die Klägerin lediglich von der Streithelferin beauftragt, das gezählte Bargeld zur Deutschen Bundesbank zu transportieren und es dort auf ein Konto der Streithelferin einzuzahlen. Während dieser Transportphase bestand Versicherungsschutz nur noch über den Vertrag CLS 100-01, auch wenn sich die Klägerin dabei wiederum der A. GmbH zur Durchführung der Transporte bediente.

50

cc) Entgegen der Annahme der Revision bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass die Streithelferin unmittelbar die A. GmbH mit der Geldentsorgung bzw. dem Transport nach Zugang der Zählprotokolle beauftragt hätte und sich daher vor allem ein Anspruch aus dem Vertrag CLS 100-03 ergeben könnte.

51

b) Ohne ausreichende Sachaufklärung durfte das Berufungsgericht allerdings nicht annehmen, es lasse sich nicht sicher feststellen, ob und in welchem Vertragsverhältnis die Versicherungsfälle eingetreten seien, da nicht feststehe, zu welchem Zeitpunkt und wie die A. GmbH Bargeld zweckwidrig verwendet habe.

52

aa) Die Klägerin muss als Anspruchstellerin darlegen und beweisen , dass der geltend gemachte Schaden in den vertraglich abgesteckten Schutzbereich der Versicherung fällt; erst dann obliegt es den Beklagten als Versicherer nachzuweisen, dass der Verlust nicht auf einer Transportgefahr beruht (vgl. zuletzt Senatsurteil vom 25. Mai 2011, HEROS I - IV ZR 117/09, VersR 2011, 918 Rn. 41).

53

bb) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts ist der Klägerin ein versicherter Schaden in Höhe von 4.576.405,29 € entstanden. Dieser ist entweder insgesamt dem Vertrag CLS 100-01 oder zum Teil noch dem Vertrag CLS 100-03 zuzuordnen und resultiert aus Geldentsorgungen vom 28. und 30. August 2006 sowie aus weiteren Positionen in Höhe von insgesamt 40.305,29 €.

54

(1) Der Umfang des von der A. GmbH am 28. und 30. August 2006 zum Transport übernommenen Bargeldes ist in der Revisionsinstanz unstreitig und folgt aus den von der Klägerin vorgelegten Zählprotokollen der A. GmbH (7.408.860 € und 4.490.945 €). Das bei der Deutschen Bundesbank zu entsorgende Geld wurde - wie die Beklagten einräumen - von der A. GmbH vollständig auf ein von ihr ge- führtes Konto eingezahlt. Dies verstieß gegen die in dem Vertrag über das … -Verfahren niedergelegten Pflichten und begründete - wie vorstehend ausgeführt - den Eintritt von Versicherungsfällen i.S. von Ziffer 3.1 VB.

55

Dass im Nachgang Überweisungen der A. GmbH an die Streithelferin für beide Tage in Höhe von 4.799.835 € und 2.563.870 € erfolgten, vermag nur den Schaden zu reduzieren, lässt aber die Versicherungsfälle nicht nachträglich entfallen. Unter Berücksichtigung dieser Ausgleichungen ergibt sich ein Fehlbetrag von 2.609.025 € für den 28. August 2006 und von 1.927.075 € für den 30. August 2006, insgesamt von 4.536.100 €. Für weitere Zahlungen besteht kein Anhalt. Dazu haben die Beklagten nicht substantiiert vorgetragen.

56

(2) Weitere versicherte Schäden in Höhe von insgesamt 51.991,73 € stellt das Berufungsgericht - von der Revision nicht substantiiert angegriffen - aufgrund gesonderter Überlegungen bei über den Vertrag CLS 100-01 versicherten Auftraggebern der Klägerin fest. Hinzu kommen 9.025 € aufgrund einer Verrechnung und 2,49 € aus Rundungsdifferenzen. Diese Positionen haben aber bereits teilweise bei dem für die Geldentsorgung vom 28. und 30. August 2006 ermittelten Schaden Berücksichtigung gefunden. Daraus ergibt sich der zusätzlich zugesprochene Betrag von 40.305,29 €.

57

cc) Die der Klägerin obliegende Darlegungs- und Beweislast erschöpft sich indes nicht darin, das Vorliegen eines Versicherungsfalles im Grundsatz nachzuweisen, sondern erstreckt sich zudem auf die Frage , ob dieser im Vertrag CLS 100-01 oder im Vertrag CLS 100-03 eingetreten ist.

58

Diese Abgrenzung kann nicht deshalb offenbleiben, weil nach Ziffer 16.4.2 VB des Vertrages CLS 100-01 eine nicht eindeutige Zuordnung eines Schadens zu einem bestimmten Vertrag die Regulierung nicht verzögern soll und in diesem Fall eine Vorleistungspflicht aus dem Vertrag CLS 100-01 besteht. Das Eingreifen dieser Regelung setzt voraus , dass eine solche Zuordnung nicht gelingt.

59

Dies hat das Berufungsgericht nicht ausreichend beachtet. Die Klägerin hat mit Schriftsätzen vom 1. Juni 2007 und vom 22. Juli 2007, die Streithelferin mit Schriftsatz vom 1. Juni 2007 zur Frage der Zuordnung von Schäden zu den Versicherungsverträgen vorgetragen. Davon ausgehend wird das Berufungsgericht - gegebenenfalls nach ergänzendem Vortrag der Parteien und/oder einer Beweisaufnahme - noch die notwendigen Feststellungen zu treffen haben.

60

5. Darüber hinaus hat das Berufungsgericht die Beklagten aufgrund Ziffer 9.3.3 Abs. 2 VB zu Unrecht mit dem Einwand der Anfechtung der Versicherungsverträge wegen arglistiger Täuschung i.S. von § 123 Abs. 1 BGB ausgeschlossen.

61

Wie der Senat mit Beschluss vom 21. September 2011 (HEROS II - IV ZR 38/09 unter II 2 b) entschieden hat, ist ein vertraglicher, im Voraus erklärter Ausschluss der Anfechtung wegen arglistiger Täuschung bei Vertragsschluss unwirksam, wenn die Täuschung von dem Geschäftspartner selbst oder von einer Person verübt worden ist, die nicht Dritter i.S. des § 123 Abs. 2 BGB ist. Das gilt auch für das Verhältnis zwischen den Beklagten als Versicherer und den Versicherten einer Versicherung für fremde Rechnung. Es kann daher offenbleiben, ob Zif- fer 9.3.3 Abs. 2 VB durch Auslegung ein solcher, gegenüber diesen wirkender Verzicht zu entnehmen ist.

62

Das Berufungsgericht wird der Frage nachzugehen haben, ob die Beklagten ihre Vertragserklärungen wirksam wegen arglistiger Täuschung bei Vertragsschluss angefochten haben.

63

6. Aus demselben Grund kann die vom Berufungsgericht festgestellte Leistungsverpflichtung aus dem Vertrag CLS 100-15 keinen Bestand haben.

64

Zwar ist der Klägerin ein rechtliches Interesse an der alsbaldigen Feststellung eines Rechtsverhältnisses (§ 256 Abs. 1 ZPO) nicht abzusprechen; es ist auch nicht nachträglich infolge der von den Beklagten erbrachten Zahlungen entfallen. Das Berufungsgericht hat es jedoch unterlassen , die Voraussetzungen, die zu einer Leistungspflicht aus dem Vertrag CLS 100-15 führen, zu untersuchen und aufzuklären, ob und inwieweit die Geschädigten Auftraggeber der Klägerin gewesen und die Schäden im Rahmen der Ausführungder von ihnen vergebenen Aufträge entstanden sind. Darüber hinaus wird die auch bezüglich des Vertrages CLS 100-15 erklärte Anfechtung nach § 123 Abs. 1 BGB zu prüfen sein.

65

III. Nach Aufhebung des Berufungsurteils auf die Revision der Beklagten steht ihnen gemäß § 717 Abs. 3 Satz 2 ZPO ein Anspruch auf Erstattung des aufgrund des Urteils Gezahlten zu, der im Rahmen eines Inzidentantrages im anhängigen Rechtsstreit geltend gemacht werden kann (arg. e § 717 Abs. 2 Satz 2 ZPO, vgl. Zöller/Herget, ZPO 28. Aufl. § 717 Rn. 18).

66

Die Beklagten haben am 30. April 2009 aufgrund ihrer Verurteilung einen zunächst hinterlegten Betrag von 3.830.853,54 € betreffend den Beklagten zu 2 und von 1.630.848,62 € betreffend die Beklagte zu 3 zur Zahlung an die Streithelferin freigegeben. Dieser ist zurück zu erstatten. Zinsen hieraus nach § 288 Abs. 2 BGB i.V.m. § 291 Satz 2 BGB stehen ihnen erst ab dem auf die Rechtshängigkeit folgenden Tag zu (§ 717 Abs. 3 Satz 4 ZPO, § 187 BGB entsprechend; vgl. BGH, Urteil vom 24. Januar 1990 - VIII ZR 296/88, NJW-RR 1990, 518 unter I 2 c). Der weitergehende Antrag ist abzuweisen.

67

IV. Die Sache ist nicht zur Endentscheidung reif und daher gemäß § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

Dr. Kessal-Wulf Wendt Felsch
Lehmann Dr. Brockmöller
Vorinstanzen:
LG Düsseldorf, Entscheidung vom 26.10.2007- 39 O 114/06 -
OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 05.11.2008 - I-18 U 188/07 -