Bundesgerichtshof Beschluss, 27. März 2013 - IV ZR 256/12

bei uns veröffentlicht am27.03.2013
vorgehend
Landgericht Aachen, 9 O 388/09, 12.03.2010
Oberlandesgericht Köln, 20 U 46/10, 13.07.2012

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
IV ZR 256/12
vom
27. März 2013
in dem Rechtsstreit
Der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch die Vorsitzende
Richterin Mayen, die Richterin Harsdorf-Gebhardt, die Richter
Dr. Karczewski, Lehmann und die Richterin Dr. Brockmöller
am 27. März 2013

beschlossen:
Der Senat beabsichtigt, die Revision des Klägers gegen das Urteil des 20. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 13. Juli 2012 durch Beschluss nach § 552a ZPO zurückzuweisen.
Die Parteien erhalten Gelegenheit zur Stellungnahme binnen vier Wochen.

Gründe:


1
I. Der Kläger macht gegen den Beklagten - soweit für das Revisionsverfahren noch von Bedeutung - einen Anspruch auf Zahlung von Krankentagegeld für die Zeit vom 5. März bis 29. Mai 2009 in Höhe von 10.093,82 € geltend. Dem Vertrag liegen die Allgemeinen Versicherungsbedingungen für die Krankentagegeldversicherung des Beklagten (MB/KT) zugrunde. Vereinbart ist ferner der Tarif T 06, der Leistungen ab dem 43. Tag der Arbeitsunfähigkeit vorsieht. In dem Tarif heißt es unter anderem: "Nach diesen Tarifen können Personen versichert werden, die ihren Beruf als Selbständige ausüben und einkommensteuerpflichtig sind oder die als Arbeitnehmer in einem festen Arbeitsverhältnis stehen und lohnsteuerpflichtig sind."
2
Der Kläger war bis zur Auflösung seines Arbeitsverhältnisses zum 31. August 2008 bei der Firma K. als Projektleiter für Brandschutzanlagen tätig. Der Beklagte zahlte zunächst bis zum 22. Juni 2008 aufgrund unstreitiger Arbeitsunfähigkeit Krankentagegeld. Für die Zeit vom 23. Juni 2008 bis zum 31. August 2008 wurde der Beklagte durch Urteil des OLG Celle vom 12. Mai 2010 zur weiteren Zahlung von Krankentagegeld verurteilt. Diese Entscheidung hat der Senat mit Urteil vom 9. Mai 2011 (IV ZR 137/10, VersR 2011, 518) bestätigt. Der Senat hat hierzu entschieden, Arbeitsunfähigkeit i.S. von § 1 Abs. 3 MB/KT 94 liege auch dann vor, wenn sich der Versicherte an seinem Arbeitsplatz einer tatsächlichen oder von ihm als solcher empfundenen Mobbingsituation ausgesetzt sehe, hierdurch psychisch oder physisch erkranke und infolgedessen seinem bisher ausgeübten Beruf in seiner konkreten Ausübung nicht nachgehen könne (aaO Rn. 13 ff.).
3
Der Kläger war sodann seit dem 1. September 2008 zunächst arbeitslos. Er behauptet, seit dem 25. Januar 2009 bis zum 29. Mai 2009 erneut arbeitsunfähig erkrankt gewesen zu sein und begehrt für diesen Zeitraum die Zahlung von Krankentagegeld. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung des Klägers ist hinsichtlich des Zahlungsantrags für das Krankentagegeld erfolglos geblieben. Hiergegen richtet sich seine Revision.

4
II. Die Voraussetzungen für eine Zulassung liegen nicht vor. Die Revision hat auch keine Aussicht auf Erfolg (§ 552a Satz 1 ZPO).
5
1. Das Berufungsgericht hat die Revision wegen der grundsätzlicher Bedeutung zukommenden Frage zugelassen, auf welche konkrete berufliche Tätigkeit bei der Beurteilung bedingungsgemäßer Arbeitsunfähigkeit in der privaten Krankentagegeldversicherung in Zeiten der Arbeitsuche abzustellen ist. Tatsächlich bestehen Gründe für eine Zulassung der Revision nicht. Die maßgeblichen Fragen sind durch die Rechtsprechung des Senats geklärt.
6
a) Die Parteien haben zunächst in dem Tarif vereinbart, dass versicherungsfähig nur Personen sind, die ihren Beruf als Selbständige ausüben und einkommensteuerpflichtig sind oder die als Arbeitnehmer in einem festen Arbeitsverhältnis stehen und lohnsteuerpflichtig sind. Bei wörtlicher Anwendung dieser Klausel könnte der Kläger keine Ansprüche geltend machen, da er im Zeitpunkt der geltend gemachten Arbeitsunfähigkeit arbeitslos war. Der Senat hat indessen eine ähnliche Klausel mit seinem Urteil vom 27. Februar 2008 wegen Verstoßes gegen § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB für unwirksam erklärt (IV ZR 219/06, BGHZ 175, 322). Auf dieser Grundlage hat der Senat eine ergänzende Vertragsauslegung des Inhalts vorgenommen, dass die Versicherungsfähigkeit erst zu dem Zeitpunkt entfällt, für den feststeht, dass der Versicherungsnehmer eine neue Tätigkeit als Arbeitnehmer nicht mehr aufnehmen will, oder aufgrund objektiver Umstände festgestellt werden kann, dass die Arbeitssuche trotz ernsthafter Bemühungen ohne Erfolg bleiben wird (aaO Rn. 29). Diese Senatsrechtsprechung hat das Berufungsgericht zugrunde gelegt und ist deshalb hinsichtlich des - für das Revisionsverfahren nicht mehr erheblichen - Feststellungsantrags zu dem Ergebnis gekommen, dass die Krankentagegeldversicherung nicht beendet ist.
7
Der Senat hat ferner in seinem Urteil vom 9. März 2011 ausgeführt , Maßstab für die Prüfung der Arbeitsunfähigkeit sei der bisherige Beruf in seiner konkreten Ausprägung (IV ZR 137/10, VersR 2011, 518 Rn. 13 f.). Der Krankentagegeldversicherer könne von dem Versicherten, der durch besondere Umstände an seinem bisherigen Arbeitsplatz krank geworden sei, nicht einen Wechsel des Arbeitsplatzes, die Wahl eines anderen Arbeitsumfeldes oder arbeitsrechtliche Schritte gegen den Arbeitgeber verlangen. Die Arbeitsunfähigkeit entfalle nicht deshalb, weil der Versicherte bei Bereinigung der Konfliktsituation an seinem konkreten Arbeitsplatz oder durch einen Wechsel seines Arbeitsplatzes wieder arbeitsfähig wäre. Bei einem weitergehenden Verständnis des Begriffs der beruflichen Tätigkeit wäre der Versicherte zu einem Arbeitsplatzwechsel gehalten, der ihm auch als Obliegenheit nicht abverlangt werde.
8
b) Das Berufungsgericht ist auf dieser Grundlage zutreffend davon ausgegangen, dass auf die konkrete bislang ausgeübte Berufstätigkeit abzustellen ist. Dies ist hier die Tätigkeit des Klägers als Projektleiter Brandschutz, wie sie im Einzelnen in der Vernehmung der Zeugen geschildert wurde und nach den Vorgaben des Berufungsgerichts auch der Beurteilung durch die Sachverständige zugrunde zu legen war. Nicht zurückgegriffen werden kann demgegenüber auf zusätzliche Beschwernisse , die sich lediglich auf die ganz konkrete Arbeitsplatzsituation bei dem bisherigen Arbeitgeber ausgewirkt haben, hier also das vom Kläger geltend gemachte Mobbing. Dieses hat für die Frage, ob der Kläger in Zeiten der Arbeitsuche arbeitsunfähig geworden ist, keine Auswirkungen mehr, weil der Kläger an diesem alten Arbeitsplatz nicht mehr beschäftigt ist und an ihn nicht mehr zurückkehren wird.
9
Dem Urteil des Senats vom 9. März 2011 kann nicht entnommen werden, dass dieses Berufsbild mit den spezifischen Erschwerungen bei dem bisherigen Arbeitsplatz auch dann noch gelten soll, wenn der Versicherungsnehmer an diesem nicht mehr tätig ist. Im Gegenteil hat der Senat gerade zur Begründung darauf abgestellt, dem Versicherungsnehmer , der an seinem bisherigen Arbeitsplatz erkrankt sei, seien der Wechsel des Arbeitsplatzes, die Wahl eines anderen Arbeitsumfeldes oder arbeitsrechtliche Schritte gegen den Arbeitgeber nicht zuzumuten. Irgendeine Obliegenheit zu einem Arbeitsplatzwechsel sei vertraglich nicht vereinbart. All diese Erwägungen treffen nur für den Fall zu, bei dem der Versicherungsnehmer noch im bisherigen Arbeitsverhältnis beschäftigt ist. Ist er demgegenüber nicht mehr an seinem alten Arbeitsplatz tätig, sondern arbeitsuchend und besteht für diese Zwischenphase noch Schutz aus der Krankentagegeldversicherung, so müssen besondere Umstände, die lediglich bei dem einen Arbeitgeber vorhanden waren, bei der Beurteilung des Berufsbildes unberücksichtigt bleiben. Eine andere Sichtweise würde demgegenüber dazu führen, dass die bei dem früheren Arbeitgeber bestehende Arbeitsunfähigkeit in die Zukunft perpetuiert wird. Hierdurch ginge der Bezug der konkreten beruflichen Tätigkeit des Versicherungsnehmers zu dem von ihm gesuchten neuen Arbeitsplatz verloren.
10
Dem steht ferner nicht der Sinn und Zweck der Krankentagegeldversicherung entgegen. Sie hat für den durchschnittlichen Versicherungsnehmer erkennbar den Zweck, die durch einen vorübergehenden Ausfall der Arbeitskraft entstehenden Vermögensnachteile auszugleichen (Senatsurteil vom 9. März 2011 - IV ZR 137/10, VersR 2011, 518 Rn. 17). Zu einem Ausfall der Arbeitskraft in Zeiten der Arbeitsuche und damit dem Erfordernis des Ausgleichs von Vermögensnachteilen kommt es - für den durchschnittlichen Versicherungsnehmer erkennbar - dagegen nicht, wenn er seine bisher ausgeübte berufliche Tätigkeit bei einem anderen Arbeitgeber als bei seinem bisherigen ausüben könnte.
11
Die Revision zeigt schließlich ebenfalls nicht auf, dass zur Beurteilung der sich hier stellenden Fragen in Rechtsprechung und/oder Schrifttum abweichende Auffassungen vertreten würden.
12
2. Die Revision hat auch in der Sache keine Aussicht auf Erfolg. Das Berufungsgericht war nicht verpflichtet, die Sachverständige zur Erläuterung ihres Gutachtens zu laden. Die Überzeugungsbildung des Gerichts verstößt nicht gegen §§ 286, 411 Abs. 3, 412 ZPO.
13
a) Die Sachverständige Dr. R. hat bei dem Kläger eine depressive Verstimmung, Dysthymie, rezidivierende depressive Störung, Angststörung mit Panikattacken, narzisstische Persönlichkeitsstruktur mit starker Selbstunsicherheit, Hörminderung beidseits mit Tinnitus sowie Zustand nach Bandscheibenvorfall rechts im Bereich der LWS diagnostiziert. In ihrer zusammenfassenden Beurteilung hat sie ausgeführt, der Kläger sei auch nach längerer Krankheit und einer stationären Behandlung nicht mehr in der Lage, an seine frühere Arbeitsstelle zurückzukehren. Allerdings hat die Gutachterin zugleich ausgeführt, der Kläger wäre einsatzfähig gewesen, wenn eine Tätigkeit an einem neuen Arbeitsumfeld an einer anderen Arbeitsstelle möglich gewesen wäre. Die beschriebene depressive Störung bestehe zwar auch jetzt noch. Der Kläger sei aber nunmehr in Vollzeit tätig und arbeitsfähig. Nach seiner Beschrei- bung habe in der Zeit von Januar bis Mai 2009 ein ähnlicher Zustand wie im Zeitpunkt der Untersuchung bestanden. In der Beantwortung der Beweisfragen heißt es sodann, der Kläger sei im fraglichen Zeitpunkt krankheitsbedingt völlig außerstande gewesen, seiner bisherigen beruflichen Tätigkeit bei der Firma K. nachzugehen. Bei einer anderen Firma unter anderen Arbeitsbedingungen wäre ihm eine Tätigkeit wie die, die er als Projektleiter Brandschutz ausgeübt habe, eher möglich gewesen. Diese Feststellung sei allerdings hypothetisch, da er keine andere Arbeitsstelle zu dieser Zeit hatte.
14
Aus der Wortwahl "eher möglich" und "allerdings hypothetisch" will der Kläger schließen, dass die Sachverständige sich für eine Arbeitsfähigkeit in einem anderen Arbeitsumfeld nicht positiv festgelegt habe. Das ist aber nicht der Fall. Aus den vorangehenden Äußerungen der Sachverständigen ergibt sich mit hinreichender Deutlichkeit, dass sie von keiner bedingungsgemäßen Arbeitsunfähigkeit des Klägers in einem neuen Arbeitsumfeld an einer neuen Arbeitsstelle ausgeht. Hierzu stützt sie sich darauf, dass der Kläger für seine Tätigkeit im Zeitpunkt der Untersuchung durch die Sachverständige am 18. November 2011 (Techniker im Außendienst bei einer Firma, die Flüssiggas vertreibt) trotz psychischer Belastungen von Arbeitsfähigkeit ausgeht. Nach den eigenen Angaben des Klägers hat ein ähnlicher psychischer Zustand von Januar bis Mai 2009 bestanden. Dem Kläger wäre daher ohne die spezifischen Belastungen der Mobbingsituation an seinem bisherigen Arbeitsplatz auch eine Tätigkeit als Projektleiter Brandschutz in einem anderen Betrieb möglich gewesen. Die Einschränkung der Sachverständigen am Ende ihres Gutachtens bezieht sich lediglich darauf, dass der Kläger damals tatsächlich keine konkrete andere Arbeitsstelle hatte.

15
b) Das Berufungsgericht ist schließlich nicht zu Unrecht davon ausgegangen, dass verbleibende Unsicherheiten zu Lasten des Klägers gehen. Das Vorliegen bedingungsgemäßer Arbeitsunfähigkeit als Voraussetzung des Eintritts eines Versicherungsfalles ist vom Versicherungsnehmer zu beweisen (Senatsurteil vom 3. Mai 2000 - IV ZR 110/99, VersR 2000, 841 unter II 1). Hieran ändert auch der Umstand nichts, dass das Berufungsgericht für die Frage der Berufsunfähigkeit auf die bislang ausgeübte Berufstätigkeit ohne Berücksichtigung besonderer Erschwernisse am früheren Arbeitsplatz abgestellt hat. Hierbei geht es nicht um irgendeine Form von Verweisung, für die der Versicherer darlegungs - und beweispflichtig wäre, sondern um die Frage, auf welches Be- rufsbild in der Phase der Arbeitssuche abzustellen ist. Insoweit ist auf die obigen Ausführungen unter II. 1. zu verweisen.
Mayen Harsdorf-Gebhardt Dr. Karczewski
Lehmann Dr. Brockmöller
Hinweis: Das Revisionsverfahren ist durch Revisionsrücknahme erledigt worden.

Vorinstanzen:
LG Aachen, Entscheidung vom 12.03.2010- 9 O 388/09 -
OLG Köln, Entscheidung vom 13.07.2012 - 20 U 46/10 -

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Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 307 Inhaltskontrolle


(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben,

Zivilprozessordnung - ZPO | § 286 Freie Beweiswürdigung


(1) Das Gericht hat unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer etwaigen Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr oder für nicht wahr zu erachten sei.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 552a Zurückweisungsbeschluss


Das Revisionsgericht weist die von dem Berufungsgericht zugelassene Revision durch einstimmigen Beschluss zurück, wenn es davon überzeugt ist, dass die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision nicht vorliegen und die Revision keine Aussicht auf

Zivilprozessordnung - ZPO | § 411 Schriftliches Gutachten


(1) Wird schriftliche Begutachtung angeordnet, setzt das Gericht dem Sachverständigen eine Frist, innerhalb derer er das von ihm unterschriebene Gutachten zu übermitteln hat. (2) Versäumt ein zur Erstattung des Gutachtens verpflichteter Sachverst

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Das Revisionsgericht weist die von dem Berufungsgericht zugelassene Revision durch einstimmigen Beschluss zurück, wenn es davon überzeugt ist, dass die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision nicht vorliegen und die Revision keine Aussicht auf Erfolg hat. § 522 Abs. 2 Satz 2 und 3 gilt entsprechend.

(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist.

(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung

1.
mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder
2.
wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.

(3) Die Absätze 1 und 2 sowie die §§ 308 und 309 gelten nur für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Andere Bestimmungen können nach Absatz 1 Satz 2 in Verbindung mit Absatz 1 Satz 1 unwirksam sein.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
IV ZR 219/06 Verkündetam:
27.Februar2008
Heinekamp
Justizhauptsekretär
alsUrkundsbeamter
derGeschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
MB/KT 94 § 15 Buchst. a

a) Wird in einer Krankentagegeldversicherung die Versicherungsfähigkeit eines Arbeitnehmers
und damit der Fortbestand des Versicherungsvertrages vom ununterbrochenen
Vorhandensein eines festen Arbeitsverhältnisses abhängig gemacht,
schränkt das wesentliche Rechte, die sich aus der Natur der Krankentagegeldversicherung
ergeben, so ein, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist

b) Eine ergänzende Vertragsauslegung ergibt, dass die Versicherungsfähigkeit zu
dem Zeitpunkt entfällt, für den feststeht, dass der Versicherungsnehmer eine neue
Tätigkeit als Arbeitnehmer nicht mehr aufnehmen will oder aufgrund objektiver
Umstände festgestellt werden kann, dass die Arbeitsuche trotz ernsthafter Bemühungen
ohne Erfolg bleiben wird.
BGH, Urteil vom 27. Februar 2008 - IV ZR 219/06 - OLG München
LG Traunstein
Der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat durch den Vorsitzenden
Richter Terno, die Richter Dr. Schlichting, Seiffert, die Richterin
Dr. Kessal-Wulf und den Richter Dr. Franke auf die mündliche Verhandlung
vom 30. Januar 2008

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 25. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 11. Juli 2006 aufgehoben.
Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Kläger Der fordert die Zahlung von Krankentagegeld sowie die Feststellung, dass er ohne zeitliche Höchstgrenze bis zum Ende vorübergehender Arbeitsunfähigkeit krankentagegeldversichert sei. Er unterhält bei der Beklagten eine private Krankheitskosten-Vollversicherung einschließlich Pflegegeldversicherung, Krankentagegeld- und Krankenhaustagegeldversicherung.
2
Krankentagegeldversicherung Der liegen Allgemeine Versicherungsbedingungen zugrunde, die in Teil I den Musterbedingungen 1994 (MB/KT 94) entsprechen (vgl. Prölss/Martin, VVG 27. Aufl. S. 1886 ff.). Teil II enthält die Tarifbedingungen der Beklagten, die jeweils einzelnen Vorschriften der MB/KT 94 zugeordnet sind. § 1 MB/KT 94 lautet auszugsweise : Gegenstand, Umfang und Geltungsbereich des Versicherungsschutzes (1) Der Versicherer bietet Versicherungsschutz gegen Verdienstausfall als Folge von Krankheiten oder Unfällen , soweit dadurch Arbeitsunfähigkeit verursacht wird. …
3
Dazu heißt es in den Tarifbedingungen u.a.: Nr. 2 Versicherungsfähigkeit (1) Versicherungsfähig sind aufnahmefähige Personen, die selbständig einen Beruf ausüben und deshalb Einkommensteuererklärungen abgeben. Personen, die in einem ständigen festen Dienst- oder Arbeitsverhältnis gegen Entgelt stehen (Arbeitnehmer), sind nur versicherungsfähig nach Tarifen mit mindestens 42 Karenztagen - leistungsfreie Tage - seit Beginn einer Arbeitsunfähigkeit. Personen in einem Zeitarbeitsverhältnis sind nicht versicherungsfähig. …
4
§ 15 MB/KT 94 sieht u.a. vor: Sonstige Beendigungsgründe Das Versicherungsverhältnis endet hinsichtlich der betroffenen versicherten Personen:
a) bei Wegfall einer im Tarif bestimmten Voraussetzung für die Versicherungsfähigkeit zum Ende des Monats, in dem die Voraussetzung weggefallen ist. Besteht jedoch zu diesem Zeitpunkt in einem bereits eingetretenen Versicherungsfall Arbeitsunfähigkeit, so endet das Versicherungsverhältnis nicht vor dem Zeitpunkt, bis zu dem der Versicherer seine im Tarif aufgeführten Leistungen für diese Arbeitsunfähigkeit zu erbringen hat, spätestens aber drei Monate nach Wegfall der Voraussetzung; …
5
Dazu ist in den Tarifbedingungen bestimmt: Nr. 29a Arbeitslosigkeit (1) Wird ein Arbeitnehmer nach Eintritt des Versicherungsfalles arbeitslos, so erhält er bei fortdauernder Arbeitsunfähigkeit über die Monate des § 15 a) MB/KT 94 hinaus Krankentagegeld. Dies insgesamt bis zu 12 Monaten seit Beginn der Arbeitslosigkeit. (2) Diese erweiterte Nachleistung gilt unter der Voraussetzung , daß der Versicherungsnehmer eine Bestätigung des Arbeitsamtes vorlegt, wonach er sich als Arbeitssuchender gemeldet hat und keine Leistungen erhält, und wenn eine Bestätigung des Arbeitgebers über das Ende des Dienstverhältnisses vorgelegt wird. …
6
III Teil der Bedingungen ist ein Krankentagegeld-Tarif für Selbständige und Arbeitnehmer, die nicht der gesetzlichen Krankenversicherungspflicht unterliegen. Insoweit ist für den Tarif TV 42 unter A bestimmt , dass der Anspruch auf Krankentagegeld erst nach Ablauf von 42 leistungsfreien Tagen beginnt, dann aber ohne zeitliche Höchstgrenze bis zum Ende vorübergehender Arbeitsunfähigkeit gezahlt wird. Weiter heißt es u.a.: B. Versicherungsfähigkeit (1) Versicherungsfähig sind Personen, die nicht der gesetzlichen Krankenversicherung angehören, soweit und solange sie gleichzeitig eine KrankheitskostenVollversicherung (Ersatz für ambulante, stationäre und Zahnbehandlungs-Kosten) bei unserer Gesellschaft unterhalten. (2) Fällt die Versicherungsfähigkeit fort, endet zum gleichen Zeitpunkt die Versicherung nach Tarif TV 42. …
7
Der Teil III der Bedingungen endet mit folgendem Hinweis: Gültig in Verbindung mit AVB Teil I Musterbedingungen 1994 des Verbandes der privaten Krankenversicherung (MB/KT 94) und Teil II Tarifbedingungen der [Beklagten] (TB).
8
Der am 19. September 1949 geborene Kläger wurde aufgrund einer Kündigung zum 28. Februar 2003 arbeitslos und bezog seither Arbeitslosengeld. Wegen des geringeren Einkommens wurde die Krankheitskosten -Vollversicherung durch Versicherungsschein vom 11. Dezember 2003 umgestellt; die Krankentagegeldversicherung blieb unverändert. Während weiter andauernder Arbeitslosigkeit erlitt der Kläger am 10. März 2004 einen Skiunfall. Dadurch wurde er arbeitsunfähig. Er behauptet , die Arbeitsunfähigkeit habe bis zum 13. November 2005 gedauert. Seit 20. Februar 2006 hat der Kläger wieder eine Arbeitsstelle.
9
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen; die Berufung des Klägers wurde zurückgewiesen. Mit der Revision verfolgt er seine Ansprüche weiter.

Entscheidungsgründe:


10
Die Revision hat Erfolg und führt zur Zurückverweisung der Sache.
11
I. Das Berufungsgericht hält die Auffassung des Landgerichts für zutreffend, der Kläger sei durch die mit Beendigung seines Arbeitsverhältnisses zum 28. Februar 2003 eingetretene Arbeitslosigkeit nicht mehr versicherungsfähig in der Krankentagegeldversicherung der Beklagten gewesen. Als Verdienstausfallversicherung ende die Krankentagegeldversicherung grundsätzlich, wenn der Versicherungsnehmer erwerbslos werde (§ 15 MB/KT 94, vgl. Wilmes in Bach/Moser, Private Krankenversicherung 3. Aufl. § 15 MB/KT Rdn. 10).
12
II. Gegen den Wegfall der Versicherungsfähigkeit mit dem Ende des Arbeitsverhältnisses wendet sich die Revision im Ergebnis mit Recht.
13
Allerdings 1. geht das Berufungsgericht - legt man zunächst die zwischen den Parteien vereinbarten Bedingungen und Tarifbedingungen zugrunde - zutreffend davon aus, dass daraus ein Wegfall der Versicherungsfähigkeit des Klägers mit der durch Kündigung seines Arbeitgebers herbeigeführten Beendigung seines Arbeitsverhältnisses folgt. Das ergibt eine Auslegung der maßgeblichen Bedingungen.
14
a) Nach § 1 (1) Satz 1 MB/KT 94 bietet der Versicherer Versicherungsschutz gegen Verdienstausfall als Folge von Krankheiten oder Unfällen , soweit dadurch Arbeitsunfähigkeit verursacht wird. Der Umfang des versprochenen Versicherungsschutzes ergibt sich gemäß § 1 (4) Satz 1 MB/KT 94 unter anderem aus dem Versicherungsschein und den Allgemeinen Versicherungsbedingungen (Musterbedingungen mit Anhang , Tarif mit Tarifbedingungen); Höhe und Dauer der Versicherungsleistungen legt der Tarif mit Tarifbedingungen fest (§ 4 (1) MB/KT 94). Dieser Regelungszusammenhang macht dem Versicherungsnehmer erkennbar , dass für den Umfang des Versicherungsschutzes und der versprochenen Leistung unter anderem neben den Musterbedingungen auch die Tarifbedingungen maßgeblich sind; die Zuordnung von Tarifbedingungen zu einzelnen Klauseln der Musterbedingungen verdeutlicht das zusätzlich.
15
b) § 1 (1) MB/KT 94 trifft keine Regelung, wer in der Krankentagegeldversicherung versicherungsfähig ist; andererseits setzt § 15 a) MB/KT 94 die Versicherungsfähigkeit einer versicherten Person voraus, weil nach seinem Inhalt das Versicherungsverhältnis bei Wegfall "einer im Tarif bestimmten Voraussetzung für die Versicherungsfähigkeit" enden soll. Damit wird für die Voraussetzungen der Versicherungsfähigkeit auf den Tarif verwiesen und damit zugleich auf die Tarifbedingung, welche die Frage der Versicherungsfähigkeit allgemein regelt und deshalb § 1 (1) MB/KT 94 zugeordnet ist, nämlich auf Nr. 2 der Tarifbedingungen.
16
Nach dieser Regelung sind versicherungsfähig zum einen Personen , die selbständig einen Beruf ausüben und deshalb Einkommensteuererklärungen abgeben. Weiter sollen Personen, "die in einem ständigen festen Dienst- oder Arbeitsverhältnis gegen Entgelt stehen (Arbeitnehmer )" nur nach Tarifen mit mindestens 42 Karenztagen seit Beginn einer Arbeitsunfähigkeit versicherungsfähig sein, Personen in einem Zeitarbeitsverhältnis dagegen schlechthin nicht. Der verständige Versiche- rungsnehmer entnimmt dem, dass zwei Personengruppen versicherungsfähig sind, nämlich zum einen Selbständige, die Einkommensteuererklärungen abgeben, zum anderen Arbeitnehmer, die in einem ständigen festen Dienst- oder Arbeitsverhältnis gegen Entgelt stehen. Dass solche Arbeitnehmer nur in bestimmten Tarifen versichert werden können, schafft zwar eine Einschränkung, ändert aber erkennbar nichts daran, dass Voraussetzung der Versicherungsfähigkeit zunächst die Arbeitnehmereigenschaft in der hier konkret umschriebenen Ausgestaltung ist, also ein ständiges festes Dienst- oder Arbeitsverhältnis gegen Entgelt erfordert.
17
c) Die unter B Teil III - Tarif TV 42 getroffene Regelung, wonach versicherungsfähig Personen sind, die nicht der gesetzlichen Krankenversicherung angehören, solange und soweit sie eine KrankheitskostenVollversicherung bei der Beklagten unterhalten, ergänzt die in Teil II Nr. 2 der Tarifbedingungen geregelten Voraussetzungen der Versicherungsfähigkeit für diesen bestimmten Tarif, ohne die Voraussetzungen der Nr. 2 aufzugeben oder einzuschränken. Das folgt schon daraus, dass Nr. 2 der Tarifbedingungen die dort beschriebenen "Arbeitnehmer" auf Tarife wie den Tarif TV 42 verweist und im Tarif TV 42 seinerseits darauf hingewiesen wird, dass er nur in Verbindung mit Teil II der Tarifbedingungen gültig ist. Es ergibt sich im weiteren daraus, dass der Tarif TV 42 eine ergänzende Regelung zum Wegfall der Versicherungsfähigkeit enthält , die nur deshalb erforderlich ist, weil in TV 42 ergänzende Voraussetzungen für die Versicherungsfähigkeit enthalten sind, deren Wegfall schon für sich genommen zum Ende der Versicherungsfähigkeit nach TV 42 führen soll.
18
d) Daraus ergibt sich: Versicherungsfähigkeit nach Nr. 2 der Tarifbedingungen setzt - handelt es sich nicht um einen selbständig Tätigen - voraus, dass der zu Versichernde in einem ständigen festen Dienst- oder Arbeitsverhältnis gegen Entgelt steht. An einem ständigen festen Arbeitsverhältnis fehlt es, wenn dieses durch Kündigung - sei es seitens des Arbeitnehmers oder des Arbeitgebers - beendet wird. Ein anderes Verständnis dahin, dass die nur vorübergehende Aufgabe des Arbeitsverhältnisses die Voraussetzungen der Nr. 2 der Tarifbedingungen nicht wegfallen lässt, wird der Versicherungsnehmer zwar erwägen, nach dem klaren Wortlaut der Regelung ("ständig, fest") letztlich aber nicht ernsthaft in Betracht ziehen. Fällt aber mit Beendigung des Arbeitsverhältnisses eine im Tarif bestimmte Voraussetzung für die Versicherungsfähigkeit weg, so endet gemäß § 15 a) Satz 1 MB/KT 94 das Versicherungsverhältnis des Versicherungsnehmers grundsätzlich zum Ende des Monats in dem die Voraussetzung weggefallen ist, hier mit dem 28. Februar 2003. Eine Ausnahme von diesem Grundsatz gilt nur dann, wenn bei Wegfall der Voraussetzungen für die Versicherungsfähigkeit der Versicherungsfall Arbeitsunfähigkeit bereits eingetreten war (§ 15 a) Satz 2 MB/KT 94; Nr. 29a der Tarifbedingungen). Ein solcher Fall liegt hier nicht vor.
19
2. In dieser Auslegung hält jedoch Nr. 2 der Tarifbedingungen i.V. mit § 15 a) Satz 1 MB/KT 94 einer Inhaltskontrolle nicht stand, soweit sich daraus ergibt, dass ein Arbeitnehmer, dessen ständiges festes Arbeitsverhältnis durch Kündigung endet, die Versicherungsfähigkeit verliert und dies zur Beendigung des Versicherungsverhältnisses zum Ende des Monats führt, in dem das Arbeitsverhältnis beendet wird. Soweit die Versicherungsfähigkeit eines Arbeitnehmers und damit der Fortbestand des Versicherungsvertrages vom ununterbrochenen Vorhandensein eines festen Arbeitsverhältnisses abhängig gemacht werden, schränkt das wesentliche Rechte, die sich aus der Natur der Krankentagegeldversi- cherung ergeben, so ein, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist (§ 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB).
20
a) § 307 Abs. 3 BGB hindert eine Kontrolle der hier in Rede stehenden Klauseln nicht. Sie gestalten das in § 1 (1) MB/KT 94 gegebene Hauptleistungsversprechen durch nähere Konkretisierung der Versicherungsfähigkeit weiter aus und schränken es durch die in § 15 a) MB/KT 94 angeordnete Folge des Wegfalls der Versicherungsfähigkeit ein. Solche Klauseln sind kontrollfähig (vgl. BGHZ 152, 262, 265 und ständig).
21
b) Der Senat hat bereits in BGHZ 117, 92, 95 ff. entschieden, mit dem Vertragszweck der Krankentagegeldversicherung, die der sozialen Absicherung erwerbstätiger Personen dient, sei eine dem Versicherungsnehmer aufgezwungene, endgültige und ersatzlose Beendigung eines einmal begründeten Versicherungsverhältnisses nicht zu vereinbaren, weil er in Zukunft möglicherweise wieder auf den Schutz einer Krankentagegeldversicherung angewiesen sein, dann aber wegen seines fortgeschrittenen Alters nur zu wesentlich ungünstigeren Konditionen erneut Versicherungsschutz erhalten könne. Dem hat die Beklagte insoweit Rechnung getragen, als das Versicherungsverhältnis nach Nr. 31 des Teils II ihrer Tarifbedingungen zu § 15 b) MB/KT 94 im Rahmen einer Anwartschaftsversicherung fortgesetzt werden kann, wenn es "wegen Aufgabe einer Erwerbstätigkeit, wegen Eintritts der Berufsunfähigkeit oder wegen Bezugs einer Berufsunfähigkeits-Erwerbsminderungsrente" beendet wird. Das ursprüngliche Versicherungsverhältnis tritt dann auf Antrag des Versicherungsnehmers mit Wiedereintritt der Versicherungsfähigkeit wieder in Kraft.
22
Damit ist zwar den Erwägungen Rechnung getragen worden, mit denen in jener Entscheidung die Unwirksamkeit der endgültigen Vertragsbeendigung begründet worden ist. Das aber lässt die Frage unberührt , ob nicht schon die Anknüpfung der Versicherungsfähigkeit an das ununterbrochene Vorhandensein eines festen Arbeitsverhältnisses zu einer unangemessenen Benachteiligung i.S. des § 307 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 2 BGB führt. Das ist der Fall.
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Ist c) die Versicherungsfähigkeit vom ununterbrochenen Fortbestand eines festen Arbeitsverhältnisses abhängig, verliert der Versicherte mit dessen Beendigung - sei es durch Kündigung des Arbeitgebers oder durch eigene Kündigung - seinen Versicherungsschutz aus der Krankentagegeldversicherung mit dem Ende des Monats, in dem die Beendigung erfolgt (im vorliegenden Fall also sofort, da die Kündigung zum 28. Februar 2003 ausgesprochen worden ist). Das gilt unabhängig davon , ob der Versicherte alsbald ein neues festes Arbeitsverhältnis anstrebt oder nicht; selbst wenn er sein Arbeitsverhältnis nur beendet hat, um kurze Zeit darauf ein schon konkret in Aussicht stehendes neues festes Arbeitsverhältnis zu begründen, bleibt er für die Zwischenzeit ohne Versicherungsschutz. Der Verlust des Versicherungsschutzes trifft mithin gerade auch den Versicherten, der sich nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses sogleich und ernsthaft um die Begründung eines neuen bemüht, in dieser Zeit aber arbeitsunfähig wird. Dabei liegt auf der Hand, dass eine solche Arbeitsunfähigkeit die Aufnahme einer neuen Beschäftigung nicht nur erschweren, sondern in aller Regel verhindern wird. Soll der Vertragszweck, nämlich der im Hauptleistungsversprechen der Beklagten in § 1 (1) MB/KT 94 versprochene Schutz gegen Verdienstausfall als Folge von Krankheiten oder Unfällen, der von existentieller Bedeutung für den Versicherungsnehmer ist, nicht leerlaufen, muss ihm auch in solchen Fällen ein Anspruch auf Krankentagegeld zustehen. Auch Zeiten der Arbeitssuche nach Beendigung eines bestimmten Arbeitsverhältnisses sind Teil der auf die Erzielung von Arbeitsverdienst gerichteten Erwerbstätigkeit des Versicherungsnehmers. Auf diese und nicht nur auf ein bestimmtes Arbeitsverhältnis bezieht sich der in § 1 (1) MB/KT 94 versprochene Schutz gegen krankheitsbedingten Verdienstausfall.
24
Dem steht auch nicht entgegen, dass dem Versicherten in dieser Zeit sozialversicherungsrechtliche Ansprüche - etwa auf Arbeitslosengeld - oder auf andere staatliche Leistungen zustehen können. Sein erhebliches Interesse, auch in einer solchen Situation Verdienstausfall durch das vertraglich versprochene Krankentagegeld auszugleichen, bleibt davon regelmäßig unberührt. Abgesehen davon, dass hier nicht ein konkreter Verdienstausfall, sondern der abstrakte Bedarf versichert ist, von dem angenommen wird, dass er bei Arbeitsunfähigkeit entstehen könnte, wird durch das Arbeitslosengeld und ähnliche Leistungen ein Verdienstausfall, der durch Wegfall des Arbeitseinkommens entsteht, nicht annähernd in vollem Umfang ausgeglichen (vgl. OLG Saarbrücken VersR 2001, 318, 320).
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EinedenVersicheru ngsnehmer in dieser Weise belastende Regelung erfordern auch berechtigte Belange des Krankentagegeldversicherers nicht. Seinen Interessen wäre schon dann ausreichend Rechnung getragen, wenn die Versicherungsfähigkeit des Versicherungsnehmers jedenfalls dann endet, wenn sich der Versicherungsnehmer nicht ernsthaft um die Aufnahme einer neuen Tätigkeit bemüht oder sich seine Bemühungen aus anderen Gründen als aussichtslos darstellen. Die hier getroffene Regelung geht darüber indessen - wie dargelegt - in einer die Erreichung des Vertragszwecks gefährdenden Weise hinaus (vgl. auch Tschersich in Beckmann/Matusche-Beckmann, VersicherungsrechtsHandbuch 2004 § 45 Rdn. 25, 30; Prölss in Prölss/Martin, VVG 27. Aufl. § 15 MBKT 94 Rdn. 9, 11, 15).
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Deshalb d) treffen die Aussagen des Senatsurteils vom 15. Mai 2002 (IV ZR 100/01 - VersR 2002, 881 unter II 2), obwohl es nach dem Wortlaut der dort verwendeten Fassung des § 15 a) MB/KT 94 für den Wegfall einer im Tarif bestimmten Voraussetzung für die Versicherungsfähigkeit auf die Aufgabe der Erwerbstätigkeit (und nicht des Arbeitsverhältnisses ) ankam, auch auf den vorliegenden Fall zu: Die Versicherungsfähigkeit eines Arbeitnehmers endet nicht schon durch Kündigung seines Arbeitsverhältnisses, sei sie nun vom Arbeitgeber oder vom Versicherungsnehmer ausgesprochen. Jenem Urteil lag zwar ein Fall zugrunde, in dem der Versicherungsnehmer krankheitsbedingt gekündigt hatte, seine anschließende Arbeitslosigkeit mithin als Folge der schon vor Kündigung bestehenden Arbeitsunfähigkeit verstanden werden konnte. Anders als das Berufungsgericht meint, kann aber für den hier vorliegenden Fall, dass der Versicherungsnehmer erst nach Eintritt von Arbeitslosigkeit arbeitsunfähig wird, nichts anderes gelten.
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Folge 3. der Unwirksamkeit der Tarifbedingung Nr. 2 i.V. mit § 15 a) Satz 1 MB/KT 94 ist, dass die Versicherungsfähigkeit eines Arbeitnehmers , dessen ständiges festes Arbeitsverhältnis beendet worden ist, nicht entfällt, demgemäß auch eine Beendigung des Versicherungsverhältnisses gemäß § 15 a) Satz 1 MB/KT 94 nicht eintritt.
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a) Damit kann es indessen nicht sein Bewenden haben. Es widerspräche dem in § 1 (1) MB/KT 94 zum Ausdruck kommenden Zweck einer Krankentagegeldversicherung, ihren Schutz auch für den Versiche- rungsnehmer weiter aufrecht zu erhalten, der ein neues Arbeitsverhältnis nicht mehr eingehen will oder dessen - ernsthafte - Bemühungen um einen neuen Arbeitsplatz als gescheitert angesehen werden müssen. Denn in einem solchen Falle fehlt jede Anknüpfung an einen künftig durch Arbeitsunfähigkeit eintretenden Verdienstausfall. Die Bedingungen und Tarifbedingungen , die dem Vertrag zwischen den Parteien zugrunde liegen, regeln diesen Fall - sieht man von der unwirksamen Klausel in Nr. 2 der Tarifbedingungen ab - nicht. Die dadurch entstandene Lücke ist im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung (vgl. dazu im Einzelnen BGHZ 117, 92, 98 f.) zu schließen.
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b) Dabei geht der Senat davon aus, dass die Parteien, wäre ihnen die Unwirksamkeit der hier vorgesehenen Vertragsbeendigung bewusst gewesen, bei sachgerechter Abwägung der beiderseitigen Interessen eine Regelung getroffen hätten, die dem oben dargestellten Konflikt Rechnung trägt: Sie besteht darin, dass die Versicherungsfähigkeit des Versicherungsnehmers zu dem Zeitpunkt entfällt, für den feststeht, dass der Versicherungsnehmer eine neue Tätigkeit als Arbeitnehmer nicht mehr aufnehmen will oder aufgrund objektiver Umstände festgestellt werden kann, dass die Arbeitssuche trotz ernsthafter Bemühungen ohne Erfolg bleiben wird (vgl. schon Senatsurteile vom 9. Juli 1997 - IV ZR 253/96 - VersR 1997, 1133 unter II 2 a und vom 15. Mai 2002 aaO, jeweils zur Frage der Beendigung der Erwerbstätigkeit). Besteht das Versicherungsverhältnis unter Anlegung dieses Maßstabes fort und tritt in der Zeit vorübergehender Arbeitslosigkeit Arbeitsunfähigkeit ein, gelangen auch die Sonderregelungen des § 15 a) Satz 2 MB/KT 94 bzw. der Nr. 29a der Tarifbedingungen nicht zur Anwendung. Das Versicherungsverhältnis endet vielmehr auch dann erst zu dem Zeitpunkt, in dem der Versicherungsnehmer auch bei einer Gesundung von einer neuen Tätigkeit Abstand genommen hätte oder seine Bemühungen um eine neue Arbeitsstelle als gescheitert anzusehen wären (Senatsurteil vom 15. Mai 2002 aaO).
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weitergehende Eine ergänzende Vertragsauslegung, etwa - wie von der Beklagten insbesondere in der mündlichen Verhandlung angeregt - durch Bestimmung einer Frist, mit deren Ablauf das Versicherungsverhältnis auch bei fortdauernder Arbeitslosigkeit und selbst bei nachträglichem Eintritt von Arbeitsunfähigkeit endet, kommt nicht in Betracht. Dafür fehlen geeignete hinreichende Anhaltspunkte im Versicherungsvertrag und den insoweit maßgeblichen Interessen der Parteien.
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c) aa) Die Beweislast dafür, dass das Versicherungsverhältnis unter diesen, im Wege ergänzender Vertragsauslegung ermittelten Voraussetzungen wegen Wegfalls der Versicherungsfähigkeit beendet ist, trägt der Versicherer. An den nachträglichen Wegfall der Versicherungsfähigkeit knüpft § 15 a) Satz 1 MB/KT 94 die Rechtsfolge der Beendigung des Versicherungsverhältnisses. Damit begründen die Umstände, aus denen sich der Wegfall der Versicherungsfähigkeit ergibt, einen Einwand des Versicherers gegen seine Leistungspflicht, für den er beweispflichtig ist (vgl. Senatsurteile vom 15. Mai 2002 aaO unter II 1; vom 9. Juli 1997 aaO; vom 19. Dezember 1975 - IV ZR 107/74 - VersR 1976, 431 unter III

).


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bb) Der Versicherer besitzt indessen im Allgemeinen keine nähere Kenntnis darüber, ob und in welcher Weise sich der Versicherungsnehmer nach einer Beendigung seines Dienst- oder Arbeitsverhältnisses um eine andere Arbeitsstelle bemüht hat und ob für seine Arbeitssuche nach wie vor Aussicht auf Erfolg besteht. Deshalb ist es zunächst Sache des Versicherungsnehmers, die negative Tatsache eines Wegfalls seiner Versicherungsfähigkeit substantiiert zu bestreiten und näher darzulegen, was er seit dessen Ende unternommen hat, um eine neue Arbeitsstelle zu finden, und dass seine Arbeitssuche nach wie vor Aussicht auf Erfolg hat (sekundäre Darlegungslast, vgl. Senatsurteil vom 22. September 2004 - IV ZR 200/03 - VersR 2005, 676 unter II 3 m.w.N.). Dann erst kann der Versicherer, wenn er den Wegfall der Versicherungsfähigkeit geltend machen will, seinerseits dazu vortragen und Beweis antreten.
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Die 4. Parteien haben nach Zurückverweisung der Sache Gelegenheit , ihren Vortrag zum Wegfall der Versicherungsfähigkeit zu ergänzen. Sollte sich herausstellen, dass beim Kläger trotz der nach seiner Kündigung zum 28. Februar 2003 bestehenden Arbeitslosigkeit die Versicherungsfähigkeit in der Krankentagegeldversicherung nicht entfallen war, wäre die Beklagte durch die infolge des Skiunfalls vom 10. März 2004 eingetretene Arbeitsunfähigkeit bedingungsgemäß leistungspflichtig geworden. Dann blieben Dauer und Höhe des geltend gemachten Anspruchs zu prüfen.
Terno Dr. Schlichting Seiffert
Dr. Kessal-Wulf Dr. Franke
Vorinstanzen:
LG Traunstein, Entscheidung vom 22.09.2005 - 1 O 811/05 -
OLG München, Entscheidung vom 11.07.2006 - 25 U 5070/05 -
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a) In der Krankentagegeldversicherung setzt der Eintritt eines Versicherungsfalles neben der medizinisch notwendigen Heilbehandlung eine in deren Verlauf ärztlich festgestellte Arbeitsunfähigkeit voraus (§ 1 (2) Satz 1 MB/KT). Arbeitsunfähigkeit liegt gemäß § 1 (3) MB/KT vor, wenn die versicherte Person ihre berufliche Tätigkeit nach medizinischem Befund vorübergehend in keiner Weise ausüben kann, sie auch nicht ausübt und keiner anderweitigen Erwerbstätigkeit nachgeht. Diese Definition der Arbeitsunfähigkeit knüpft an die konkrete berufliche Tätigkeit der versicherten Person und nicht allgemein an ihre beruflichen Möglichkeiten an. Dementsprechend bemisst sich die Arbeitsunfähigkeit nach der bisherigen Art der Berufsausübung, selbst wenn der Versicherte noch andere Tätigkeiten ausüben kann (Senatsurteil vom 20. Mai 2009 - IV ZR 274/06, VersR 2009, 1063 Rn. 11 m.w.N.). Daher ist der Versicherer nicht berechtigt, den Versicherungsnehmer auf so genannte Vergleichsberufe oder gar auf sonstige, auf dem Arbeitsmarkt angebotene Erwerbstätigkeiten zu verweisen (Senatsurteile vom 20. Mai 2009 aaO m.w.N.; vom 9. Juli 1997 - IV ZR 253/96, VersR 1997, 1133 unter II 2 b). Selbst wenn der Versicherte mindestens 50% der von seinem Berufsbild allgemein umfassten Tätigkeit noch ausüben kann, muss er sich nicht darauf verweisen lassen, eine seinen verbliebenen beruflichen Fähigkeiten entsprechende andere Arbeit aufzunehmen. Hingegen ist der Versicherte nicht arbeitsunfähig, wenn er gesundheitlich zu einer - wenn auch nur eingeschränkten - Tätigkeit in seinem bisherigen Beruf imstande geblieben ist (Senatsurteile vom 20. Mai 2009 aaO; vom 25. November 1992 - IV ZR 187/91, VersR 1993, 297 unter II 1). Ob der Versicherte seinem Beruf nicht mehr in der bisherigen Ausgestaltung nachgehen kann, ist durch einen Vergleich der Leistungsfähigkeit, die für die bis zur Erkrankung konkret ausgeübte Tätigkeit erforderlich ist, mit der noch verbliebenen Leistungsfähigkeit festzustellen (Senatsurteil vom 20. Mai 2009 aaO m.w.N.).

(1) Das Gericht hat unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer etwaigen Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr oder für nicht wahr zu erachten sei. In dem Urteil sind die Gründe anzugeben, die für die richterliche Überzeugung leitend gewesen sind.

(2) An gesetzliche Beweisregeln ist das Gericht nur in den durch dieses Gesetz bezeichneten Fällen gebunden.

(1) Wird schriftliche Begutachtung angeordnet, setzt das Gericht dem Sachverständigen eine Frist, innerhalb derer er das von ihm unterschriebene Gutachten zu übermitteln hat.

(2) Versäumt ein zur Erstattung des Gutachtens verpflichteter Sachverständiger die Frist, so soll gegen ihn ein Ordnungsgeld festgesetzt werden. Das Ordnungsgeld muss vorher unter Setzung einer Nachfrist angedroht werden. Im Falle wiederholter Fristversäumnis kann das Ordnungsgeld in der gleichen Weise noch einmal festgesetzt werden. Das einzelne Ordnungsgeld darf 3 000 Euro nicht übersteigen. § 409 Abs. 2 gilt entsprechend.

(3) Das Gericht kann das Erscheinen des Sachverständigen anordnen, damit er das schriftliche Gutachten erläutere. Das Gericht kann auch eine schriftliche Erläuterung oder Ergänzung des Gutachtens anordnen.

(4) Die Parteien haben dem Gericht innerhalb eines angemessenen Zeitraums ihre Einwendungen gegen das Gutachten, die Begutachtung betreffende Anträge und Ergänzungsfragen zu dem schriftlichen Gutachten mitzuteilen. Das Gericht kann ihnen hierfür eine Frist setzen; § 296 Abs. 1, 4 gilt entsprechend.