Bundesgerichtshof Beschluss, 15. Okt. 2007 - II ZR 236/06

Tatbestand:

Der Kläger war ab 1991 Gesellschafter-Geschäftsführer einer GmbH. Er hatte zuletzt ein Geschäftsführergehalt von monatlich 14.000,00 DM zu beanspruchen. Sein Anstellungsvertrag war mit einer Frist von drei Monaten zum Ende eines Kalenderhalbjahres ordentlich kündbar. Am 10. November 2000 beschloß die Gesellschafterversammlung die Abberufung des Klägers als Geschäftsführer sowie die Kündigung seines Anstellungsvertrages mit Wirkung ab 13. November 2000 und beauftragte die beiden anderen Gesellschafter-
Geschäftsführer, dem Kläger die Kündigung zu übermitteln, was mit Schreiben vom 10. November 2000 geschah. Ein Kündigungsgrund ist weder in diesem Schreiben noch in dem Beschlußprotokoll angegeben.
Mit seiner Klage hat der Kläger zunächst gegenüber der GmbH die Feststellung der Unwirksamkeit der Kündigung und die Weiterzahlung seines Geschäftsführergehalts begehrt. Mit Schriftsatz vom 1. März 2001 erklärte die vormalige Beklagte, sie anerkenne, daß das Anstellungsverhältnis des Klägers erst zum 30. Juni 2001 enden werde, weil die Kündigung keine solche aus wichtigem Grunde darstelle und deshalb die vertragliche Kündigungsfrist einzuhalten gewesen sei. Bereits durch Beschluß des Amtsgerichts vom 28. Februar 2001 war mit Wirkung zum 1. März 2001, 0.00 Uhr, das Insolvenzverfahren über das Vermögen der vormaligen Beklagten (im folgenden: Schuldnerin) eröffnet und der jetzige Beklagte zum Insolvenzverwalter bestellt worden. Er hat - nach Aufnahme des Rechtsstreits - geltend gemacht, die Kündigung sei als solche aus wichtigem Grund wirksam, weil der Kläger es trotz der ihm bekannten Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft über mehrere Monate hinweg pflichtwidrig unterlassen habe, Insolvenzantrag zu stellen. Die anderen Gesellschafter hätten von der Insolvenzreife der Schuldnerin nicht früher als zwei Wochen vor der Kündigung erfahren (§ 626 Abs. 2 BGB). Hilfsweise hat der Beklagte u.a. mit angeblichen Ersatzansprüchen wegen Schädigung der Gesellschaft in Höhe von 17.000,00 DM und von 25.000,00 DM die Aufrechnung erklärt.
Das Landgericht hat der Feststellungsklage stattgegeben und dem zuletzt nur noch für die Zeit von März bis Juni 2001 geltend gemachten Zahlungsbegehren des Klägers in Höhe von 56.000,00 DM unter Abzug der Aufrechnungsforderung des Klägers von 25.000,00 DM entsprochen. Auf die Berufung des Beklagten hat das Oberlandesgericht - unter Zurückweisung der Berufung
des Klägers - festgestellt, daß das Anstellungsverhältnis des Klägers durch die Kündigung der Schuldnerin zum 30. Juni 2001 beendet worden und der Beklagte dem Kläger zur Zahlung von 15.850,04 € (= 31.000,00 DM) nebst Zinsen verpflichtet sei, nachdem der Beklagte zuvor Masseunzulänglichkeit angezeigt (§ 208 InsO) und der Kläger deshalb seinen Leistungs- auf einen Feststellungsantrag umgestellt hatte. Mit seiner - von dem Senat auf Nichtzulassungsbeschwerde zugelassenen - Revision erstrebt der Beklagte weiterhin die Abweisung der Klage, hilfsweise die zusätzliche Berücksichtigung der Aufrechnungsforderung von 17.000,00 DM.

Entscheidungsgründe:

Die Revision führt zur Aufhebung und Zurückverweisung.
I. Die Wirksamkeit des Senatsbeschlusses vom 21. Juni 2004 über die Zulassung der Revision des Beklagten und damit deren Statthaftigkeit gemäß § 543 Abs. 1 Nr. 2 ZPO bleiben davon unberührt, daß das Verfahren aufgrund der von dem Kläger erst am 15. Juli 2004 mitgeteilten Eröffnung des Insolvenzverfahrens über sein Vermögen mit Wirkung ab 12. Januar 2004 - nach Einreichung der Nichtzulassungsbeschwerdebegründung vom 10. März 2003 - gemäß § 240 Satz 1 ZPO unterbrochen war (vgl. BGHZ 66, 59, 61 f.; Hüßtege in Thomas/Putzo, ZPO 26. Aufl. § 249 Rdn. 9). Das Revisionsverfahren war fortzusetzen , nachdem der Treuhänder des Klägers (§ 313 InsO) die streitigen Ansprüche am 7. Januar 2005 freigegeben hat und beide Parteien den Rechtsstreit aufgenommen haben (vgl. BGHZ 36, 258, 261 f.).
II. Insoweit zutreffend und von der Revision unbeanstandet geht das Berufungsgericht von der Zulässigkeit der beiden Feststellungsanträge des Klägers aus.
1. Der Kläger hätte zwar als Gesellschafter der Schuldnerin auch mit einer Anfechtungsklage entsprechend § 246 AktG (vgl. BGHZ 51, 210; st.Rspr.) gegen den Kündigungsbeschluß der Gesellschafterversammlung vorgehen können; es ist ihm aber - ebenso wie einem Fremdgeschäftsführer - nicht verwehrt , die behauptete Unwirksamkeit der - von dem Beschluß zu unterscheidenden - Kündigungserklärung mit einer Feststellungsklage gemäß § 256 ZPO geltend zu machen (vgl. auch Baumbach/Hueck/Zöllner, GmbHG 17. Aufl. § 35 Rdn. 122 a; mißverständlich Hachenburg/Stein, GmbHG 8. Aufl. § 38 Rdn. 99).
2. Ein Feststellungsinteresse für den Antrag zu 1 entfällt auch nicht insoweit , als dieser sich in zeitlicher Hinsicht mit dem Antrag zu 2 deckt. Denn der Antrag zu 1 des Klägers auf Feststellung, daß sein Anstellungsverhältnis durch die Kündigung vom 10. November 2000 nicht beendet worden sei, sondern unverändert fortbestehe, betrifft zum Teil ein vorgreifliches Rechtsverhältnis für den Antrag zu 2 (Gehaltszahlung) i.S. von § 256 Abs. 2 ZPO, geht aber nicht nur in zeitlicher, sondern auch in sachlicher Hinsicht über den Antrag zu 2 hinaus , weil nach den Feststellungen des Berufungsgerichts aus dem Anstellungsvertrag im Falle seines Fortbestandes nicht nur Gehalts-, sondern auch Ansprüche auf Nebenleistungen resultieren würden.
Der nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit auf einen Feststellungsantrag umgestellte Antrag zu 2 ist ebenfalls zulässig, weil die geltend gemachten Gehaltsforderungen sog. "Altmasseverbindlichkeiten" i.S. von § 209 Abs. 1 Nr. 3 InsO betreffen, die unter das Vollstreckungsverbot des § 210 InsO fallen
(vgl. Uhlenbruck, InsO 12. Aufl. § 209 Rdn. 14; § 210 Rdn. 6; Landfermann in Heidelberger Komm. zur InsO 2. Aufl. § 210 Rdn. 5).
III. Das Berufungsgericht meint, der Beklagte habe schon nicht hinreichend dargelegt, daß die von ihm als wichtiger Grund (§ 626 Abs. 1 BGB) für die Kündigung des Anstellungsvertrages behauptete monatelange Insolvenzverschleppung durch den Kläger den Gesellschaftern der Schuldnerin erst innerhalb von zwei Wochen vor der Kündigungserklärung vom 10. November 2000 bekannt geworden sei (§ 626 Abs. 2 Satz 1, 2 BGB). Die pauschale und in das Wissen zweier Mitgesellschafter gestellte Behauptung des Beklagten, die Frist sei gewahrt worden, genüge nicht, zumal die als Zeugen benannten Gesellschafter "scheinbar Mitgeschäftsführer der Schuldnerin" und daher auch ihrerseits zur Überwachung der Schuldnerin in der sich anbahnenden Krise verpflichtet gewesen seien. Ein weiteres "Schlüssigkeitsdefizit" auf Beklagtenseite liege darin, daß die Schuldnerin erstinstanzlich eingeräumt habe, ihre Kündigung stelle keine solche aus wichtigem Grund dar. Diese sei jedoch - so meint das Berufungsgericht - in eine ordentliche Kündigung zum Ende des folgenden Kalenderhalbjahres (§ 11 Abs. 2 des Anstellungsvertrages), mithin zum 30. Juni 2001, umzudeuten. Durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens am 1. März 2001 sei der Anstellungsvertrag gemäß § 108 Abs. 1 InsO noch nicht beendet worden; ebensowenig habe der Beklagte diesen vor dem 30. Juni 2001 gemäß § 113 Abs. 1 InsO gekündigt. Die Hilfsaufrechnung des Beklagten gegenüber dem Zahlungsanspruch des Klägers greife nur in Höhe von 25.000,00 DM (12.782,30 €) durch.
IV. Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung in entscheidenden Punkten nicht stand.
1. Nach der Rechtsprechung des Senats bedarf es für die Wirksamkeit der außerordentlichen Kündigung eines Geschäftsführeranstellungsvertrages (§ 626 Abs. 1 BGB) nicht der sofortigen Angabe eines wichtigen Grundes (Senat, BGHZ 27, 220, 225; 157, 151, 157 f.). Dieser oder auch weitere wichtige Gründe können grundsätzlich auch noch im Rechtsstreit nachgeschoben werden, soweit sie bei Ausspruch der Kündigung objektiv vorlagen und dem kündigenden Gesellschaftsorgan nicht länger als zwei Wochen zuvor bekannt geworden waren (BGHZ 157, 151, 157 m.w.Nachw.). Handelt es sich aber - wie hier - bei dem für die fristlose Kündigung maßgebenden Grund um ein Dauerverhalten , so beginnt die Zwei-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 BGB nicht vor dessen Beendigung (Sen.Urt. v. 5. Juni 1975 - II ZR 131/73, WM 1975, 793 f.; v. 26. Juni 1995 - II ZR 109/94, ZIP 1995, 1334, 1336; BAGE 24, 383, 396 ff.; Hachenburg/Stein, GmbHG 8. Aufl. § 38 Rdn. 70). Schon deshalb ist hier entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts unerheblich, wann die beiden anderen Gesellschafter-Geschäftsführer - richtigerweise die Gesellschafterversammlung als Kollektivorgan (vgl. BGHZ 139, 89 ff.) unter Einschluß des ebenfalls an der Kündigung mitwirkenden Gesellschafters N. - erstmals Kenntnis von der (angeblichen) Konkursverschleppung erlangt haben.
Im übrigen hätte das Berufungsgericht auch von seinem Rechtsstandpunkt aus das unter Beweis gestellte Vorbringen des Beklagten, die Mitgesellschafter des Klägers hätten erst innerhalb von zwei Wochen vor der Kündigung von der Konkursverschleppung erfahren, nicht als "pauschal" abtun dürfen. Grundsätzlich genügt für einen Sachvortrag die Behauptung von Tatsachen, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet und erforderlich sind, das geltend gemachte Recht als entstanden anzusehen (vgl. BGHZ 127, 354, 358 f. m.w.Nachw.).
2. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts steht einem Nachschieben des vom Beklagten geltend gemachten Kündigungsgrundes auch nicht der Vortrag in der Klageerwiderung der Schuldnerin vom 1. März 2001 entgegen, wonach es sich nicht um eine Kündigung aus wichtigem Grunde gehandelt haben soll. Dieser Vortrag war und ist gemäß § 249 Abs. 2 ZPO prozessual unbeachtlich , weil um 0.00 Uhr dieses Tages bereits das Insolvenzverfahren eröffnet und der Rechtsstreit damit gemäß § 240 Satz 1 ZPO unterbrochen worden war. Zudem handelt es sich bei der Kündigungserklärung vom 10. November mit Wirkung ab 13. November 2000 um eine außerordentliche, nicht an der vereinbarten Frist orientierte Kündigung, der grundsätzlich ein wichtiger Grund nachgeschoben werden kann. Soweit in dem Schriftsatz vom 1. März 2001 der Fortbestand des Anstellungsverhältnisses des Klägers bis zum 30. Juni 2001 "anerkannt" wird, ist dies sowohl prozessual als auch materiell-rechtlich unbeachtlich, weil die Schuldnerin schon zuvor ihre Verfügungsbefugnis gemäß § 81 Abs. 1 InsO verloren hatte und dieser Verlust der Verfügungsbefugnis auch auf Rechtshandlungen ihres Prozeßbevollmächtigten durchgriff (vgl. Uhlenbruck aaO § 81 Rdn. 4 m.w.Nachw.).
V. Das angefochtene Urteil kann daher mit der ihm von dem Berufungsgericht gegebenen Begründung nicht bestehen bleiben. Es läßt sich auch nicht mit anderer Begründung durch abschließende Endentscheidung des Senats ganz oder zum Teil aufrechterhalten (vgl. § 561 ZPO).
1. Durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Schuldnerin am 1. März 2001 wurde der Anstellungsvertrag des Klägers nicht beendet, wie sich aus §§ 108 Abs. 1, 113 Abs. 1 InsO ergibt. Danach bestehen Dienstverhältnisse mit Wirkung für die Insolvenzmasse fort, können allerdings von dem Insolvenzverwalter nach Maßgabe des § 113 Abs. 1 InsO gekündigt
werden. Diese Vorschriften gelten für alle Dienstverhältnisse einschließlich desjenigen eines Gesellschafter-Geschäftsführers in der Insolvenz der Gesellschaft (vgl. Uhlenbruck/Hirte, InsO 12. Aufl. § 11 Rdn. 127 m.w.Nachw.). Entsprechendes hat der Senat (BGHZ 75, 209) bereits zu § 22 KO entschieden. Daran hat sich durch die Insolvenzordnung nichts geändert. Es kommt daher im vorliegenden Fall auf die Wirksamkeit der Kündigung der Schuldnerin vom 10. November 2000 und den von dem Beklagten im Rechtsstreit geltend gemachten Kündigungsgrund an.
2. Dem Beklagten fehlte nicht etwa die Befugnis, den geltend gemachten Kündigungsgrund nachzuschieben. Handelt es sich - wie möglicherweise hier - um einen anderen als denjenigen Grund, der die Gesellschafterversammlung (§ 46 Nr. 5 GmbHG) zu der außerordentlichen Kündigung (§ 626 Abs. 1 BGB) eines Geschäftsführeranstellungsvertrages veranlaßt hat, so hat über das Nachschieben dieses Grundes das für eine Kündigung zuständige Organ zu entscheiden (BGHZ 157, 151, 159). Mit der Bestellung des Beklagten zum Insolvenzverwalter ist die Kündigungsbefugnis der Gesellschafterversammlung (§ 46 Nr. 5 GmbHG) auf ihn übergegangen (vgl. § 113 InsO sowie - zu § 22 KO - Senat, BGHZ 75, 209). Das gilt auch für die "Nachschiebebefugnis", die der Beklagte seinerseits nicht innerhalb von zwei Wochen nach Kenntniserlangung von dem nachgeschobenen Grund (angebliche Konkursverschleppung des Klägers) ausüben mußte (BGHZ 157, 151, 157 f.). Ebensowenig kommt es darauf an, ob der Gesellschafterversammlung der Schuldnerin der nachgeschobene Grund bei Ausspruch der Kündigung überhaupt bekannt war (vgl. Sen.Urt. v. 13. Juli 1998 - II ZR 131/97, DStR 1998, 398 = NJW-RR 1998, 1409).
3. Die von dem Beklagten behauptete Insolvenzverschleppung seitens des Klägers wäre ggf. als wichtiger Grund i.S. von § 626 Abs. 1 BGB auch nicht ungeeignet. Zwar genügt dafür die Verletzung von Organpflichten (hier § 64 Abs. 1 GmbHG) für sich allein nicht; maßgebend ist vielmehr, ob der Gesellschaft die Fortsetzung des Anstellungsverhältnisses wegen der Pflichtverletzung nicht mehr zugemutet werden konnte. Handelt es sich wie hier um eine Insolvenzverschleppung, so steht bei der erforderlichen Zumutbarkeits- und Interessenabwägung auf seiten der insolvenzreifen Gesellschaft ihr normatives Eigeninteresse im Vordergrund, ihre noch vorhandene Vermögensmasse im Interesse der Gesamtheit ihrer Gläubiger zu erhalten. Das zeigt z.B. § 64 Abs. 2 GmbHG, welcher der Gesellschaft einen Ersatzanspruch gegen ihren Geschäftsführer im Fall einer Masseverkürzung zugunsten einzelner Gläubiger zuweist. Aus dieser Sicht ist es der Gesellschaft im Rahmen von § 626 Abs. 1 BGB nicht zuzumuten, einen ihre Insolvenz schuldhaft verschleppenden Geschäftsführer weiterzubeschäftigen und ihm auch noch über die Eröffnung des Insolvenzverfahrens hinaus - bis zum Wirksamwerden einer etwaigen Kündigung durch den Insolvenzverwalter gemäß § 113 Abs. 1 InsO - Gehalt aus der Insolvenzmasse (§ 55 Abs. 1 Nr. 2 InsO; vgl. Uhlenbruck/Hirte, InsO 12. Aufl. § 11 Rdn. 127 m.w.Nachw.) zu zahlen. Schon wegen der Maßgeblichkeit des genannten Gesellschaftsinteresses kann der Kläger der Kündigung aus dem vom Beklagten geltend gemachten wichtigen Grund nicht entgegenhalten, daß die beiden an der Kündigung mitwirkenden anderen Gesellschafter-Geschäftsführer auch ihrerseits zu rechtzeitiger Stellung eines Insolvenzantrages verpflichtet gewesen wären. Davon abgesehen läge nach dem Vortrag des Beklagten eine Pflichtwidrigkeit des Klägers auch ihnen gegenüber vor, weil er sie über die offenbar zunächst nur ihm bekannte Insolvenzreife der Schuldnerin
nicht rechtzeitig informiert hat. Hinzu kommt, daß auch noch ein weiterer, nicht geschäftsführender Gesellschafter an dem Kündigungsbeschluß mitgewirkt hat.
4. Nach allem hängt die Entscheidung des Rechtsstreits davon ab, ob der von dem Beklagten erhobene Vorwurf einer Insolvenzverschleppung seitens des Klägers zutrifft und daher die Kündigung der Schuldnerin gegenüber dem Kläger vom 10. November 2000 aus dem vom Beklagten nachgeschobenen wichtigen Grund berechtigt war. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts war der mit dem Zeugnis der beiden anderen GesellschafterGeschäftsführer unter Beweis gestellte Vortrag des Beklagten, die Schuldnerin habe spätestens ab 1. Juli 2000 die Löhne für ihre 200 Mitarbeiter nicht mehr bezahlen und auch ihre sonstigen Verbindlichkeiten nicht voll decken können, hinreichend substantiiert. Da das Berufungsgericht zu der behaupteten Insolvenzverschleppung keine Feststellungen getroffen hat, ist die Sache zur Nachholung der noch erforderlichen Feststellungen an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
5. Für die neue Verhandlung und Entscheidung weist der Senat vorsorglich darauf hin, daß das Berufungsgericht dem Beklagten den von diesem hilfsweise zur Aufrechnung gestellten Erstattungsanspruch wegen der von dem Kläger am 20. Oktober 2000 aus dem Gesellschaftsvermögen entnommenen 17.000,00 DM mit unzutreffender Begründung aberkannt hat. Für die streitige Berechtigung zu der Entnahme ist der Kläger darlegungs- und beweispflichtig (vgl. Senat, BGHZ 152, 280, 284 f.; Urt. v. 26. November 1990 - II ZR 223/89, WM 1991, 281 f.); er hat deshalb auch den von ihm behaupteten Darlehensrückzahlungsanspruch gegenüber der Schuldnerin nachzuweisen. Aus der von ihm vorgelegten Einzahlungsquittung über 17.000,00 DM ergibt sich nicht, daß es sich um eine Darlehensgewährung handelte. War die Schuldnerin zum Zeit-
punkt der Entnahme in einer Krise und darüber hinaus sogar insolvenzreif, wie der Beklagte behauptet, stünden der Rechtmäßigkeit der Entnahme auch der Gesichtspunkt des Eigenkapitalersatzes sowie § 64 Abs. 2 Satz 1 GmbHG entgegen.
Goette Kraemer Gehrlein
Strohn Caliebe

Tatbestand:

Der Beklagte ist zu 25 % an der B. GmbH beteiligt. Er ist Eigentümer des Betriebsgrundstücks, das er an die Gesellschaft vermietet hat. Am 2. Juni 1999 wurde das Konkursverfahren über das Vermögen der Gesellschaft eröffnet und der Kläger zum Verwalter bestellt. Mit der Klage verlangt der Kläger Rückzahlung der von dem Beklagten im Jahre 1998 vereinnahmten Mieten. Dazu behauptet er, die Gesellschaft sei schon seit 1994 überschuldet gewesen. Das Landgericht hat der Klage im wesentlichen stattgegeben. Die Berufung des Beklagten ist erfolglos geblieben. Dagegen richtet sich die vom Senat zugelassene Revision.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist begründet und führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Die Überlassung des Betriebsgrundstücks habe jedenfalls im Jahre 1998 eigenkapitalersetzenden Charakter gehabt. Die zum 31. Dezember 1996 aufgestellte Bilanz der Gesellschaft habe einen nicht durch Eigenkapital gedeckten Fehlbetrag in Höhe von 139.672,44 DM ausgewiesen. Dieser Wert sei nicht im Hinblick auf die Erstellung eines Überschuldungsstatus zu korrigieren gewesen. Zwar habe der Beklagte zu einzelnen Aktivposten der Bilanz das Vorliegen von stillen Reserven behauptet und dazu auch präzise Zahlen vorgetragen. Der daraufhin als Sachverständiger eingeschaltete Wirtschaftsprüfer habe jedoch keine ausreichenden Anhaltspunkte vorgefunden, um die tatsächlichen Werte der Wirtschaftsgüter bestimmen zu können. Das gehe zu Lasten des Beklagten. Zwar liege die Beweislast für die Kreditunwürdigkeit grundsätzlich bei der Gesellschaft bzw. ihrem Konkursverwalter. Die Jahresbilanz habe aber eine indizielle Bedeutung für die Insolvenzreife. Nur wenn greifbare Anhaltspunkte für das Vorhandensein stiller Reserven vorlägen, müsse der Konkursverwalter dazu vortragen und Beweis führen.
II. Dem kann nicht gefolgt werden.
1. Die Klage auf Rückgewähr der Mieten ist nach §§ 30, 31 Abs. 1 GmbHG i.V.m. den Rechtsprechungsregeln zur eigenkapitalersetzenden Gebrauchsüberlassung (BGHZ 109, 55; 121, 31) nur dann begründet, wenn die Gesellschaft am 31. Dezember 1996 - oder jedenfalls bis zum 30. Juni 1997, als der Beklagte den Mietvertrag zum Ablauf des 31. Dezember 1997 späte-
stens hätte kündigen können - in eine Krise im Sinne des § 32 a Abs. 1 GmbHG geraten ist und der Beklagte - wovon im Normalfall auszugehen ist - das erkennen konnte. Eine Krise lag dann vor, wenn die Gesellschaft insolvenzreif oder jedenfalls "überlassungsunwürdig" war. Zu einer unabhängig von einer Insolvenzreife bestehenden Überlassungsunwürdigkeit hat das Berufungsgericht keine Feststellungen getroffen. Dafür ist auch nichts ersichtlich. Entscheidend ist daher allein die Frage, ob die Gesellschaft insolvenzreif war. Da die Gesellschaft im Jahre 1998 noch zahlungsfähig war, konnte sich eine Insolvenzreife nur aus einer Überschuldung ergeben. Nach der hier noch anwendbaren Konkursordnung sind dazu eine rechnerische Überschuldung und eine negative Fortbestehensprognose erforderlich. Eine rechnerische Überschuldung in diesem Sinne liegt vor, wenn die im Insolvenzfall verwertbaren Vermögensgegenstände zu ihren Veräußerungswerten nicht mehr ausreichen, um die Schulden zu decken.
Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats liegt die Darlegungsund Beweislast bezüglich der Überschuldung bei der Gesellschaft bzw. dem für sie tätig werdenden Insolvenzverwalter. Der Insolvenzverwalter hat die Überschuldung grundsätzlich durch Vorlage eines Überschuldungsstatus darzulegen. Darin sind die stillen Reserven aufzudecken und die Vermögensgegenstände zu Veräußerungswerten anzusetzen. Nicht ausreichend ist dagegen, lediglich die Handelsbilanz vorzulegen, weil die Handelsbilanz nach anderen Kriterien als ein Überschuldungsstatus aufzustellen ist. So sagt sie etwa nichts über stille Reserven aus. Die Handelsbilanz kann deshalb nur indizielle Bedeutung für die insolvenzrechtliche Überschuldung haben. Mindestens muß der Insolvenzverwalter die Ansätze der Handelsbilanz daraufhin überprüfen und erläutern, ob und ggf. in welchem Umfang stille Reserven oder sonstige daraus nicht ersichtliche Veräußerungswerte vorhanden sind. Dabei muß er nicht jede
denkbare Möglichkeit ausschließen, sondern nur naheliegende Anhaltspunkte - beispielsweise stille Reserven bei Grundvermögen - und die von dem Gesellschafter insoweit aufgestellten Behauptungen widerlegen (BGHZ 125, 141, 146; 146, 264, 267 f.; Sen.Urt. v. 18. Dezember 2000 - II ZR 191/99, ZIP 2001, 242, 243; v. 2. April 2001 - II ZR 261/99, ZIP 2001, 839; ebenso zur vergleichbaren Problematik bei der Kreditunwürdigkeit Sen.Urt. v. 2. Juni 1997 - II ZR 211/95, NJW 1997, 3171, 3172 und v. 17. November 1997 - II ZR 224/96, NJW 1998, 1143, 1144).
2. Nach diesen Grundsätzen und dem bisherigen Vortrag der Parteien ist die Klage unbegründet. Der Kläger hat keinen Überschuldungsstatus zu dem maßgeblichen Zeitpunkt aufgestellt. Er hat auch nicht die Behauptungen des Beklagten zu den stillen Reserven widerlegt. So hat der Beklagte behauptet, die Transportfahrzeuge der Gemeinschuldnerin, die in der Handelsbilanz mit einem Erinnerungswert von 11,00 DM erfaßt gewesen seien, hätten tatsächlich einen Wert in Höhe von 61.000,00 DM gehabt, die Werkzeuge der Gemeinschuldnerin , in der Bilanz mit 18.348,00 DM veranschlagt, seien 43.000,00 DM wert gewesen , die abgeschriebenen geringwertigen Wirtschaftsgüter hätten noch einen Wert in Höhe von 11.000,00 DM gehabt und die sonstige Betriebs- und Geschäftsausstattung , die mit einem Buchwert in Höhe von 23.645,00 DM erfaßt gewesen sei, sei tatsächlich 73.000,00 DM wert gewesen. Dieser Vortrag ist substantiiert genug, um dem Kläger die Möglichkeit zu geben, sich damit auseinanderzusetzen und die Zahlen des Beklagten zu widerlegen. Das hat das Berufungsgericht im Ansatz auch richtig gesehen, wie sich daraus ergibt, daß es eine Beweisaufnahme durch Einholung eines Sachverständigengutachtens angeordnet hat. Daß der Sachverständige dann aber erklärt hat, er könne mangels ausreichender Unterlagen keine Feststellungen treffen, geht zu Lasten des Klägers. Seine Sache war es, die Überschuldung unter Berücksichtigung des
substantiierten Gegenvortrags des Beklagten darzulegen und zu beweisen. Ist ihm das nicht möglich, kann seine Klage keinen Erfolg haben. Anders wäre allenfalls dann zu entscheiden, wenn der Beklagte eine ihm obliegende Pflicht zur Führung und Aufbewahrung von Büchern bzw. Belegen verletzt hätte. Das aber macht der Kläger selbst nicht geltend.
III. Danach kann das angefochtene Urteil keinen Bestand haben. Die Sache ist zurückzuverweisen, da sie noch nicht zur Endentscheidung reif ist. Das Berufungsgericht hat die Beweisaufnahme abgebrochen, ohne alles getan zu haben, um den Sachverhalt aufzuklären. So hätte versucht werden müssen, aufgrund der Veräußerungserlöse, die für die streitigen Gegenstände im Rahmen des Konkursverfahrens erzielt worden sind, auf die Verkehrswerte zu dem hier maßgeblichen Zeitpunkt rückzuschließen, soweit ausreichende Anhaltspunkte dafür vorliegen, daß die verwerteten Wirtschaftsgüter auch schon zu jenem Zeitpunkt vorhanden waren. Dazu hätte notfalls ein anderer Sachverständiger hinzugezogen werden müssen, der - über das allgemeine Wissen eines Wirtschaftsprüfers hinaus - über spezielle Kenntnisse in der Bewertung von Anlagegütern verfügt. Entgegen der Auffassung des Sachverständigen Bi. ist es dagegen nicht erforderlich, eine Überschuldungsbilanz aufzustellen. Es geht allein darum zu überprüfen, ob die von dem Beklagten behaupteten stillen Reserven vorhanden waren, die - nur - in ihrer Summe ausreichen, um trotz des in der Handelsbilanz ausgewiesenen Fehlbetrags eine rechnerische Überschuldung im Sinne des Insolvenzrechts auszuschließen. Gelingt dem Kläger, ggf. nach ergänzendem Vortrag, der Beweis, daß jedenfalls ein Teil dieser stillen Reserven nicht vorhanden war, ist von einer rechnerischen Überschuldung - und damit angesichts der von dem Berufungsgericht festgestellten negativen Fortbestehensprognose von einer Insolvenzreife - auszugehen. Gelingt dem Kläger dieser Beweis dagegen nicht, ist die Klage unbegründet. Die
Zurückverweisung ermöglicht den Parteien, unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Senats ergänzend vorzutragen, und dem Berufungsgericht , auf dieser Grundlage die Beweisaufnahme fortzusetzen.
Röhricht Goette Kraemer
Strohn Caliebe