Bundesgerichtshof Beschluss, 22. Nov. 2016 - II ZB 19/15

Gründe:

I.

1

Die Beteiligte zu 5 (nachfolgend: Staatsanwaltschaft) führt gegen die Beteiligte zu 3, die Mutter der drei betroffenen Kinder, und deren Lebensgefährten ein Ermittlungsverfahren wegen des Verdachts der Verletzung der Fürsorgeund Erziehungspflicht. Das Sorgerecht für die Betroffenen steht der Beteiligten zu 3 und dem Beteiligten zu 4 (Vater), der nicht mit der Mutter zusammenlebt, gemeinsam zu. Die Staatsanwaltschaft hat beim Amtsgericht für die betroffenen Kinder die Bestellung eines Ergänzungspflegers mit dem Aufgabenkreis Entbindung der behandelnden Ärzte von der ärztlichen Schweigepflicht beantragt.

2

Das Amtsgericht hat der Mutter für die drei Kinder hinsichtlich der Entscheidung über die Entbindung von der ärztlichen Schweigepflicht das Sorgerecht entzogen und es auf eine Ergänzungspflegerin übertragen. Einen teilwei- sen Entzug der elterlichen Sorge des Vaters und die Bestellung eines Ergänzungspflegers insoweit hat das Amtsgericht abgelehnt.

3

Die hiergegen gerichtete Beschwerde hat das Oberlandesgericht wegen fehlender Beschwerdeberechtigung der Staatsanwaltschaft verworfen. Gegen diesen Beschluss wendet sich die Staatsanwaltschaft mit der zugelassenen Rechtsbeschwerde.

II.

4

Die Rechtsbeschwerde hat keinen Erfolg.

5

1. Die nach § 70 Abs. 1 FamFG statthafte Rechtsbeschwerde ist auch sonst zulässig. Die Beschwerdeberechtigung der Staatsanwaltschaft ergibt sich im Rechtsbeschwerdeverfahren bereits daraus, dass deren (Erst-) Beschwerde verworfen worden ist (Senatsbeschluss vom 18. April 2012 - XII ZB 624/11 - FamRZ 2012, 1131 Rn. 3 mwN).

6

2. Das Beschwerdegericht hat eine Beschwerdebefugnis der Staatsanwaltschaft verneint und zur Begründung seiner in FamRZ 2014, 678 veröffentlichten Entscheidung im Wesentlichen folgendes ausgeführt:

7

Zwar sei der Staatsanwaltschaft nach dem bis zum 1. September 2009 geltenden Recht in Fällen wie dem vorliegenden nach § 57 Abs. 1 Nr. 3 FGG bzw. § 20 FGG ein Beschwerderecht zugebilligt worden. Nach § 59 Abs. 1 FamFG stehe die Beschwerde dagegen nur noch demjenigen zu, der durch den angefochtenen Beschluss in seinen Rechten beeinträchtigt sei. Eine bloße Beeinträchtigung von Interessen genüge hierfür nicht. Dadurch unterscheide sich die Neuregelung der Beschwerdeberechtigung von dem früheren Recht. Insbesondere habe § 57 Abs. 1 Nr. 3 FGG in die Neuregelung der Beschwerdebe- rechtigung keinen Eingang gefunden. Über den Fall einer Rechtsbeeinträchtigung hinaus räume § 59 Abs. 3 FamFG Behörden nur bei einer entsprechenden gesetzlichen Anordnung eine Beschwerdeberechtigung ein.

8

Anhaltspunkte für eine Beeinträchtigung des öffentlichen Strafverfolgungsinteresses als in Betracht kommendes rechtlich geschütztes Interesse seien vorliegend nicht erkennbar. Dass aus dem öffentlichen Strafverfolgungsinteresse nicht zwingend ein rechtlich geschütztes Interesse an einer Entscheidung des Sorgeberechtigten zugunsten der Beweiserhebung folge, bedürfe keiner weiteren Begründung. Rechtlich geschützt sei nur das Interesse an der Bestimmung eines Entscheidungsträgers für das Kind, der allein im Interesse des Kindes handele.

9

Nach der erforderlichen tatrichterlichen Gesamtabwägung vor dem Hintergrund der Verhältnismäßigkeit sei eine Beeinträchtigung der Strafverfolgungsinteressen der Staatsanwaltschaft derzeit nicht erkennbar. Es sei schon zweifelhaft, ob hier ein Interessenwiderstreit mit der erforderlichen Sicherheit festgestellt werden könne, denn der sorgeberechtigte Vater sei nicht Beschuldigter des Strafverfahrens und lebe mit der Mutter nicht mehr zusammen. Auch entstehe hier kein Interessenwiderstreit dadurch, dass der Vater selbst Interesse an dem erfolgreichen Ausgang des Strafverfahrens habe. Es bestehe keine hinreichend konkrete Gefahr, dass sich der Vater bei der Entscheidung über die Entbindung der die Kinder behandelnden Ärzte von ihrer Schweigepflicht nicht von den Interessen der Kinder leiten lasse.

10

3. Diese Ausführungen halten der rechtlichen Überprüfung stand. Das Beschwerdegericht ist im Ergebnis zu Recht davon ausgegangen, dass der Staatsanwaltschaft die Beschwerdeberechtigung im Verfahren der Erstbeschwerde fehlt.

11

a) Auf eine Sonderregelung für Behörden nach § 59 Abs. 3 FamFG lässt sich die Beschwerdeberechtigung der Staatsanwaltschaft nicht stützen. Über den Fall einer eigenen Rechtsbeeinträchtigung hinaus räumt die Vorschrift Behörden nur bei entsprechender besonderer gesetzlicher Anordnung eine Beschwerdeberechtigung ein (Senatsbeschluss vom 18. April 2012 - XII ZB 624/11 - FamRZ 2012, 1131 Rn. 8). Eine solche Regelung der Beschwerdeberechtigung der Staatsanwaltschaft in Verfahren zur Bestellung eines Ergänzungspflegers findet sich weder im Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit noch in anderen Vorschriften.

12

b) Die Staatsanwaltschaft kann eine Beschwerdeberechtigung gegen die Ablehnung der Ergänzungspflegschaft auch nicht aus § 59 Abs. 1 FamFG herleiten.

13

aa) Nach dieser Vorschrift, aus der sich für Behörden auch beim Fehlen einer ausdrücklichen gesetzlichen Bestimmung i.S.v. § 59 Abs. 3 FamFG eine Beschwerdeberechtigung ergeben kann (vgl. Keidel/Meyer-Holz FamFG 18. Aufl. § 59 Rn. 64), steht die Beschwerde demjenigen zu, der durch den Beschluss in seinen Rechten beeinträchtigt ist.

14

Eine Rechtsbeeinträchtigung liegt vor, wenn der Entscheidungssatz des angefochtenen Beschlusses unmittelbar in ein dem Beschwerdeführer zustehendes Recht eingreift (Senatsbeschluss vom 19. Januar 2011 - XII ZB 326/10 - FamRZ 2011, 465 Rn. 9 mwN). Die angefochtene Entscheidung muss daher ein bestehendes Recht des Beschwerdeführers aufheben, beschränken, mindern, ungünstig beeinflussen oder gefährden, die Ausübung dieses Rechts stören oder dem Beschwerdeführer die mögliche Verbesserung seiner Rechtsstellung vorenthalten oder erschweren (BGH Beschluss vom 24. April 2013 - IV ZB 42/12 - FamRZ 2013, 1035 Rn. 15 mwN). Eine Beein- trächtigung lediglich wirtschaftlicher, rechtlicher oder sonstiger berechtigter Interessen genügt dagegen nicht (Keidel/Meyer-Holz FamFG 18. Aufl. § 59Rn. 6). § 59 Abs. 1 FamFG entspricht somit inhaltlich dem früheren § 20 Abs. 1 FGG. Mit der Reform des familiengerichtlichen Verfahrens und des Verfahrens der freiwilligen Gerichtsbarkeit war im Hinblick auf die Beschwerdeberechtigung gegenüber § 20 Abs. 1 FGG keine inhaltliche Änderung verbunden (Senatsbeschluss vom 9. Januar 2013 - XII ZB 550/11 - FamRZ 2013, 612 Rn. 10; vgl. auch BT-Drucks. 16/6308, S. 204).

15

Daher kann sich für eine Behörde aus § 59 Abs. 1 FamFG eine Beschwerdeberechtigung nur dann ergeben, wenn sie durch eine gerichtliche Entscheidung in gesetzlich eingeräumten eigenen Rechten unmittelbar betroffen ist (Keidel/Meyer-Holz FamFG 18. Aufl. § 59 Rn. 64). Eine bloße Beeinträchtigung des öffentlichen Interesses an der Erfüllung der einer Behörde übertragenen öffentlichen Aufgabe genügt dagegen nicht. Dies ergibt sich auch aus der Regelung des § 59 Abs. 3 FamFG. Aus dieser Vorschrift lässt sich schließen, dass eine Behörde nur dann zur Wahrung des von ihr vertretenen öffentlichen Interesses eine Beschwerdeberechtigung zustehen soll, wenn ihr eine solche spezialgesetzlich eingeräumt ist (vgl. Fischer NZFam 2014, 46).

16

bb) Gemessen hieran hat das Beschwerdegericht eine Beschwerdeberechtigung der Staatsanwaltschaft zu Recht verneint.

17

Bereits für die Fälle, in denen der gesetzliche Vertreter nach § 52 Abs. 2 Satz 3 StPO von der Entscheidung über die Ausübung des Zeugnisverweigerungsrechts eines Minderjährigen ausgeschlossen ist, ist ein ausdrückliches Recht der Staatsanwaltschaft, beim Familiengericht auf die Bestellung eines Ergänzungspflegers anzutragen, gesetzlich nicht vorgesehen. Daher kann die Einleitung des familiengerichtlichen Verfahrens auch vom Gericht ausgehen (vgl. KK-Senge 7. Aufl. § 52 StPO Rn. 29). Bei der Entscheidung über die Ent- bindung der Ärzte, die ein minderjähriges Kind behandeln, von der ärztlichen Schweigepflicht sieht das Gesetz ebenfalls kein Antragsrecht der Staatsanwaltschaft auf Bestellung eines Ergänzungspflegers vor.

18

Ein solches Recht ergibt sich auch nicht aus einer möglichen Beeinträchtigung des von der Staatsanwaltschaft wahrgenommenen öffentlichen Strafverfolgungsinteresses. Dieses Interesse wird durch die Entscheidung des Amtsgerichts , dem Vater das Sorgerecht in diesem Bereich nicht zu entziehen und insoweit keine Ergänzungspflegschaft anzuordnen, lediglich mittelbar beeinträchtigt , weil die Entscheidung über die Entbindung von der ärztlichen Schweigepflicht nicht einer neutralen Person übertragen wird. Wie das Beschwerdegericht zutreffend ausführt, ist dem Strafverfolgungsinteresse bereits dadurch Genüge getan, dass mit dem Vater ein gesetzlicher Vertreter der betroffenen Kinder vorhanden ist, der über die Schweigepflichtentbindung der behandelnden Ärzte entscheiden kann. Daran ändert auch die Befürchtung der Staatsanwaltschaft nichts, dass der Vater möglicherweise seine Entscheidung nicht unvoreingenommen und im Interesse der Kinder treffen wird. Deshalb könnte der Staatsanwaltschaft durch die unterbliebene Bestellung eines neutralen Ergänzungspflegers zwar die Ermittlungstätigkeit erschwert werden. Eine unmittelbare Beeinträchtigung in einem über das allgemeine öffentliche Interesse an einer effektiven Strafverfolgung hinausgehenden subjektiven Recht erfährt die Staatsanwaltschaft hierdurch jedoch nicht.

19

Wie das Beschwerdegericht zutreffend ausführt, unterscheidet sich das seit 1. September 2009 geltende Recht insoweit von der früheren gesetzlichen Regelung. Diese enthielt in § 57 Abs. 1 Nr. 3 FGG eine weitergehende Beschwerdeberechtigung , indem gegen die Ablehnung der Anordnung einer Pflegschaft auch derjenige beschwerdeberechtigt war, der nur ein rechtliches Interesse an der Änderung der Verfügung hatte (vgl. Keidel/Kuntze/Winkler/ Engelhardt FGG 15. Aufl. § 57 Rn. 18 mwN). Diese Regelung, aus der in der Vergangenheit das Beschwerderecht der Staatsanwaltschaft gegen Entscheidungen über die Bestellung eines Ergänzungspflegers hergeleitet worden ist (vgl. OLG Zweibrücken FamRZ 2000, 243, 244; OLG Düsseldorf FamRZ 1973, 547; Keidel/Kuntze/Winkler/Engelhardt FGG 15. Aufl. § 57 Rn. 18), wurde - entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde - in das neue Recht nicht übernommen (Senatsbeschluss vom 18. April 2012 - XII ZB 624/11 - FamRZ 2012, 1131 Rn. 8).

20

c) Die nur für Antragsverfahren geltende Regelung in § 59 Abs. 2 FamFG begründet schließlich keine eigenständige Beschwerdeberechtigung, sondern enthält lediglich die Begrenzung einer grundsätzlich bestehenden Beschwerdeberechtigung auf die Person des Antragstellers (Senatsbeschlüsse vom 26. Juni 2013 - XII ZB 31/13 - FamRZ 2013, 1380 Rn. 11 und vom 18. April 2012 - XII ZB 624/11 - FamRZ 2012, 1131 Rn. 8).

Dose Schilling Günter Nedden-Boeger Botur
Vorinstanzen:
AG Michelstadt, Entscheidung vom 15.05.2013 - 47 F 1/13 PF -
OLG Frankfurt am Main, Entscheidung vom 02.07.2013 - 6 WF 104/13 -

Gründe:

1

I. Der Antragsteller ist Aktionär der M. AG, deren Vermögen ausweislich einer Beschwerdeentscheidung des Landgerichts F. vom 2. Juli 1990 (3/11 T 2/90 = 10 AR 383/82 AG B. ) in der früheren DDR enteignet worden ist und die, da sie noch über im Bereich der alten Bundesrepublik gelegenes sog. "Westvermögen" verfügte , als Rest- bzw. Spaltgesellschaft (vgl. zur terminologischen Unterscheidung : BGHZ 33, 195, 199; eingehend: Drobnig, Festschrift Serick, 37, 42 ff.) fortbestanden hat. Im Hinblick hierauf wurde auf Antrag einer Aktionärin durch Beschluss des Amtsgerichts B. vom 21. September 1982 ein Notvorstand und durch weiteren Beschluss vom 31. Oktober 1984 auch ein Notaufsichtsrat bestellt, um dieser Rest- bzw. Spaltgesellschaft eine etwaige Realisierung von ursprünglich noch in Westdeutschland vorhandenen Kontenguthaben zu ermöglichen, die zwischenzeitlich aufgrund des Währungsumstel- lungsgesetzes an das Bundesausgleichsamt abgeführt worden waren. In der Folgezeit wurde nach Amtsniederlegung des Notvorstandes der Antragsteller des vorliegenden Verfahrens zum Vorstand bestellt und eine außerordentliche Hauptversammlung der Rest- bzw. Spaltgesellschaft abgehalten; eine im Jahre 1990 beschlossene "Sitzverlegung" nach B. ist wegen Zurückweisung eines entsprechenden Eintragungsantrags nicht wirksam geworden. Zwischenzeitlich sind die Amtszeiten der seinerzeit bestellten Organe dieser Gesellschaft abgelaufen, ohne dass eine Neubestellung stattgefunden hätte.

2

Nunmehr beantragt der Antragsteller die erneute Bestellung von Notorganen für die Rest- bzw. Spaltgesellschaft, um sie in die Lage zu versetzen, Rechte an der ihr angeblich zustehenden, im Grundbuch von R. , Blatt , in Abt. III unter lfd.-Nr. 5 über 3.150,00 DM für die M. AG eingetragenen Grundschuld geltend machen zu können. In einem Aufgebotsverfahren des AG R. (42 C 180/03) haben - wie sich aus den beigezogenen Aufgebotsakten ergibt - die Kreditanstalt für Wiederaufbau (KfW) gemäß Art. 22 Abs. 1 EinigVtr und der Antragsteller als früherer Vorstand der Restbzw. Spaltgesellschaft Ansprüche auf das Grundpfandrecht angemeldet; daraufhin ist der diesbezügliche Aufgebotsantrag zurückgenommen worden.

3

II. Der Antrag ist begründet.

4

Nach den ausweislich der beigezogenen Akten des Amtsgerichts B. (10 AR 383/82) in den oben erwähnten Entscheidungen getroffenen Feststellungen hat die in der DDR enteignete M. AG als Rest- bzw. Spaltgesellschaft außerhalb der DDR im alten Bundesgebiet fortbestanden. Diese Gesellschaft ist nach der Wiedervereinigung im gesamten Bundesgebiet - also nunmehr einschließlich der fünf Bei- trittsländer und Ostberlins - existent und kann dort geschäftlich tätig werden (vgl. dazu Drobnig aaO S. 37, 49 f.).

5

Damit sie die - nach den Angaben des Antragstellers ihr zustehenden - Rechte hinsichtlich des jedenfalls in Form der oben bezeichneten, zugunsten der M. AG im Grundbuch von R. eingetragenen Grundschuld noch vorhandenen Gesellschaftsvermögens geltend machen, insbesondere ihre Rechtsposition gegenüber der KfW klären kann, erscheint die (nochmalige ) Bestellung von Notorganen erforderlich.

6

Um dies zu ermöglichen, muss der Bundesgerichtshof in entsprechender Anwendung des § 5 Abs. 1 Satz 2 FGG ein Gericht bestimmen, das für deren Bestellung zuständig ist. Der Senat hat das Amtsgericht R. als das nach § 145 Abs. 1 FGG zuständige Gericht bestimmt, weil sich in dessen Bezirk das nach der Behauptung des Antragstellers von der Enteignung nicht erfasste Vermögensrecht der Gesellschaft in Gestalt des im Grundbuch von R. eingetragenen Grundpfandrechts befindet.

Goette Kurzwelly Kraemer Gehrlein Caliebe

Gründe:

1

I. Der Antragsteller ist Aktionär der M. AG, deren Vermögen ausweislich einer Beschwerdeentscheidung des Landgerichts F. vom 2. Juli 1990 (3/11 T 2/90 = 10 AR 383/82 AG B. ) in der früheren DDR enteignet worden ist und die, da sie noch über im Bereich der alten Bundesrepublik gelegenes sog. "Westvermögen" verfügte , als Rest- bzw. Spaltgesellschaft (vgl. zur terminologischen Unterscheidung : BGHZ 33, 195, 199; eingehend: Drobnig, Festschrift Serick, 37, 42 ff.) fortbestanden hat. Im Hinblick hierauf wurde auf Antrag einer Aktionärin durch Beschluss des Amtsgerichts B. vom 21. September 1982 ein Notvorstand und durch weiteren Beschluss vom 31. Oktober 1984 auch ein Notaufsichtsrat bestellt, um dieser Rest- bzw. Spaltgesellschaft eine etwaige Realisierung von ursprünglich noch in Westdeutschland vorhandenen Kontenguthaben zu ermöglichen, die zwischenzeitlich aufgrund des Währungsumstel- lungsgesetzes an das Bundesausgleichsamt abgeführt worden waren. In der Folgezeit wurde nach Amtsniederlegung des Notvorstandes der Antragsteller des vorliegenden Verfahrens zum Vorstand bestellt und eine außerordentliche Hauptversammlung der Rest- bzw. Spaltgesellschaft abgehalten; eine im Jahre 1990 beschlossene "Sitzverlegung" nach B. ist wegen Zurückweisung eines entsprechenden Eintragungsantrags nicht wirksam geworden. Zwischenzeitlich sind die Amtszeiten der seinerzeit bestellten Organe dieser Gesellschaft abgelaufen, ohne dass eine Neubestellung stattgefunden hätte.

2

Nunmehr beantragt der Antragsteller die erneute Bestellung von Notorganen für die Rest- bzw. Spaltgesellschaft, um sie in die Lage zu versetzen, Rechte an der ihr angeblich zustehenden, im Grundbuch von R. , Blatt , in Abt. III unter lfd.-Nr. 5 über 3.150,00 DM für die M. AG eingetragenen Grundschuld geltend machen zu können. In einem Aufgebotsverfahren des AG R. (42 C 180/03) haben - wie sich aus den beigezogenen Aufgebotsakten ergibt - die Kreditanstalt für Wiederaufbau (KfW) gemäß Art. 22 Abs. 1 EinigVtr und der Antragsteller als früherer Vorstand der Restbzw. Spaltgesellschaft Ansprüche auf das Grundpfandrecht angemeldet; daraufhin ist der diesbezügliche Aufgebotsantrag zurückgenommen worden.

3

II. Der Antrag ist begründet.

4

Nach den ausweislich der beigezogenen Akten des Amtsgerichts B. (10 AR 383/82) in den oben erwähnten Entscheidungen getroffenen Feststellungen hat die in der DDR enteignete M. AG als Rest- bzw. Spaltgesellschaft außerhalb der DDR im alten Bundesgebiet fortbestanden. Diese Gesellschaft ist nach der Wiedervereinigung im gesamten Bundesgebiet - also nunmehr einschließlich der fünf Bei- trittsländer und Ostberlins - existent und kann dort geschäftlich tätig werden (vgl. dazu Drobnig aaO S. 37, 49 f.).

5

Damit sie die - nach den Angaben des Antragstellers ihr zustehenden - Rechte hinsichtlich des jedenfalls in Form der oben bezeichneten, zugunsten der M. AG im Grundbuch von R. eingetragenen Grundschuld noch vorhandenen Gesellschaftsvermögens geltend machen, insbesondere ihre Rechtsposition gegenüber der KfW klären kann, erscheint die (nochmalige ) Bestellung von Notorganen erforderlich.

6

Um dies zu ermöglichen, muss der Bundesgerichtshof in entsprechender Anwendung des § 5 Abs. 1 Satz 2 FGG ein Gericht bestimmen, das für deren Bestellung zuständig ist. Der Senat hat das Amtsgericht R. als das nach § 145 Abs. 1 FGG zuständige Gericht bestimmt, weil sich in dessen Bezirk das nach der Behauptung des Antragstellers von der Enteignung nicht erfasste Vermögensrecht der Gesellschaft in Gestalt des im Grundbuch von R. eingetragenen Grundpfandrechts befindet.

Goette Kurzwelly Kraemer Gehrlein Caliebe

Gründe:

1

I. Der Antragsteller ist Aktionär der M. AG, deren Vermögen ausweislich einer Beschwerdeentscheidung des Landgerichts F. vom 2. Juli 1990 (3/11 T 2/90 = 10 AR 383/82 AG B. ) in der früheren DDR enteignet worden ist und die, da sie noch über im Bereich der alten Bundesrepublik gelegenes sog. "Westvermögen" verfügte , als Rest- bzw. Spaltgesellschaft (vgl. zur terminologischen Unterscheidung : BGHZ 33, 195, 199; eingehend: Drobnig, Festschrift Serick, 37, 42 ff.) fortbestanden hat. Im Hinblick hierauf wurde auf Antrag einer Aktionärin durch Beschluss des Amtsgerichts B. vom 21. September 1982 ein Notvorstand und durch weiteren Beschluss vom 31. Oktober 1984 auch ein Notaufsichtsrat bestellt, um dieser Rest- bzw. Spaltgesellschaft eine etwaige Realisierung von ursprünglich noch in Westdeutschland vorhandenen Kontenguthaben zu ermöglichen, die zwischenzeitlich aufgrund des Währungsumstel- lungsgesetzes an das Bundesausgleichsamt abgeführt worden waren. In der Folgezeit wurde nach Amtsniederlegung des Notvorstandes der Antragsteller des vorliegenden Verfahrens zum Vorstand bestellt und eine außerordentliche Hauptversammlung der Rest- bzw. Spaltgesellschaft abgehalten; eine im Jahre 1990 beschlossene "Sitzverlegung" nach B. ist wegen Zurückweisung eines entsprechenden Eintragungsantrags nicht wirksam geworden. Zwischenzeitlich sind die Amtszeiten der seinerzeit bestellten Organe dieser Gesellschaft abgelaufen, ohne dass eine Neubestellung stattgefunden hätte.

2

Nunmehr beantragt der Antragsteller die erneute Bestellung von Notorganen für die Rest- bzw. Spaltgesellschaft, um sie in die Lage zu versetzen, Rechte an der ihr angeblich zustehenden, im Grundbuch von R. , Blatt , in Abt. III unter lfd.-Nr. 5 über 3.150,00 DM für die M. AG eingetragenen Grundschuld geltend machen zu können. In einem Aufgebotsverfahren des AG R. (42 C 180/03) haben - wie sich aus den beigezogenen Aufgebotsakten ergibt - die Kreditanstalt für Wiederaufbau (KfW) gemäß Art. 22 Abs. 1 EinigVtr und der Antragsteller als früherer Vorstand der Restbzw. Spaltgesellschaft Ansprüche auf das Grundpfandrecht angemeldet; daraufhin ist der diesbezügliche Aufgebotsantrag zurückgenommen worden.

3

II. Der Antrag ist begründet.

4

Nach den ausweislich der beigezogenen Akten des Amtsgerichts B. (10 AR 383/82) in den oben erwähnten Entscheidungen getroffenen Feststellungen hat die in der DDR enteignete M. AG als Rest- bzw. Spaltgesellschaft außerhalb der DDR im alten Bundesgebiet fortbestanden. Diese Gesellschaft ist nach der Wiedervereinigung im gesamten Bundesgebiet - also nunmehr einschließlich der fünf Bei- trittsländer und Ostberlins - existent und kann dort geschäftlich tätig werden (vgl. dazu Drobnig aaO S. 37, 49 f.).

5

Damit sie die - nach den Angaben des Antragstellers ihr zustehenden - Rechte hinsichtlich des jedenfalls in Form der oben bezeichneten, zugunsten der M. AG im Grundbuch von R. eingetragenen Grundschuld noch vorhandenen Gesellschaftsvermögens geltend machen, insbesondere ihre Rechtsposition gegenüber der KfW klären kann, erscheint die (nochmalige ) Bestellung von Notorganen erforderlich.

6

Um dies zu ermöglichen, muss der Bundesgerichtshof in entsprechender Anwendung des § 5 Abs. 1 Satz 2 FGG ein Gericht bestimmen, das für deren Bestellung zuständig ist. Der Senat hat das Amtsgericht R. als das nach § 145 Abs. 1 FGG zuständige Gericht bestimmt, weil sich in dessen Bezirk das nach der Behauptung des Antragstellers von der Enteignung nicht erfasste Vermögensrecht der Gesellschaft in Gestalt des im Grundbuch von R. eingetragenen Grundpfandrechts befindet.

Goette Kurzwelly Kraemer Gehrlein Caliebe

Tatbestand:

Die Klägerin nimmt den Beklagten aus einer Bürgschaftserklärung vom 17. Juni 1993 in Anspruch. Sie hat vorgetragen, sie sei eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung ("Limited Company") nach dem Recht der Kanalinsel J., auf der sie am 11. Oktober 1966 ordnungsgemäß gegründet worden sei und ihren satzungsmäßigen und tatsächlichen Verwaltungssitz habe. Sie sei daher auch in Deutschland rechts- und parteifähig. Der Beklagte ist der Ansicht, der Klägerin fehle die Rechts- und Parteifähigkeit, weil sie ihren tatsächlichen Verwaltungssitz in Portugal oder Deutschland habe, ohne daß sie sich nach dem Recht dieser Staaten neu gegründet und die Eintragung ins Handelsregister veranlaßt habe.
Das Landgericht hat die Klage als unzulässig abgewiesen, weil der Klägerin der Nachweis ihrer Parteifähigkeit nicht gelungen sei. Die gegen das Urteil eingelegte Berufung hat das Berufungsgericht zurückgewiesen und die Klägerin zugleich auf die Anschlußberufung hin in Abänderung und Ergänzung des landgerichtlichen Urteils zur Leistung von Prozeßkostensicherheit in Höhe von 20.000,00 DM für den Beklagten verurteilt. Hiergegen und gegen die Klageabweisung richtet sich die Revision.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist begründet und führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils. Die Anschlußberufung wird zurückgewiesen. Im übrigen wird die Sache an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
I. Das Berufungsgericht begründet seine Entscheidung in Übereinstimmung mit dem Landgericht damit, der Klägerin obliege angesichts des Bestreitens des Beklagten der Beweis dafür, daß sich ihr tatsächlicher Verwaltungssitz auf J. befinde. Denn die Parteifähigkeit richte sich nach der Sitztheorie und damit nach dem Personalstatut der Gesellschaft. Den entsprechenden Beweis habe die Klägerin nicht zu führen vermocht. Dem Beklagten stehe nach § 110 ZPO ein Anspruch auf Prozeßkostensicherheit auch für die erste Instanz zu. Beides hält revisionsrechtlicher Überprüfung nicht stand.
II. Zu Unrecht verneint das Berufungsgericht im Hinblick auf einen möglichen Verwaltungssitz der Klägerin in Deutschland oder Portugal deren Parteifähigkeit.
1. Der Klägerin könnte das Recht, ihre Ansprüche vor deutschen Gerichten geltend zu machen, auch dann nicht versagt werden, wenn sie ihren tatsächlichen Verwaltungssitz in Deutschland hätte und nach der hier überwiegend vertretenen Sitztheorie (BGHZ 53, 181, 183; 78, 318, 334; 97, 269, 271; BGH, Urt. v. 8. Oktober 1991 - XI ZR 64/90, ZIP 1991, 1582; Beschl. v. 30. März 2000 - VII ZR 370/98, DB 2000, 1114; BFH, BStBl. II 1992, 263, 720; BayObLG, NJW-RR 1993, 43; Staudinger/Großfeld, Internationales Gesellschaftsrecht , 13. Aufl. Rdn. 24) nicht entsprechend ihrem Gründungsstatut als Gesellschaft mit beschränkter Haftung ("Limited Company") nach dem auf der Kanalinsel J. geltenden Recht zu behandeln wäre. Denn dann wäre sie in Deutschland jedenfalls eine rechtsfähige Personengesellschaft (§ 14 Abs. 2 BGB) und damit vor deutschen Gerichten aktiv und passiv parteifähig. Dies gilt nach der neueren Rechtsprechung des Senats, die das Berufungsgericht noch nicht berücksichtigen konnte, auch für die Gesellschaft bürgerlichen Rechts (Urt. v. 29. Januar 2001 - II ZR 331/00, ZIP 2001, 330; Beschl. v. 18. Februar 2002 - II ZR 331/00, ZIP 2002, 614).

a) Eine Behandlung der ausländischen Gesellschaft als Gesellschaft bürgerlichen Rechts wird in der Literatur schon seit längerem als mögliche Alternative zur Anwendung der Sitz- oder Gründungstheorie diskutiert (vgl. Rehbinder , IPrax 1985, 32; Zimmer, BB 2000, 1361, 1363 m.w.N.). Ihr wurde bisher entgegengehalten, daß sie zu erheblichen Problemen im Prozeß- und Zwangs- vollstreckungsrecht führen würde, etwa weil zur Aufrechnung gestellte Gegenansprüche sich nicht gegen die Gesellschafter in gesamthänderischer Verbundenheit richten würden, sondern in aller Regel gegen die ausländische Gesellschaft als - nach Gründungsrecht - juristische Person (Rehbinder aaO). Würden nach teilweiser oder gänzlicher Klageabweisung Zwangsvollstreckungsmaßnahmen gegen die klagende ausländische Gesellschaft notwendig, entstünde das Problem, daß ein Titel gegen die Gesellschafter als Gesellschaft bürgerlichen Rechts existieren würde, im Zweifel aber in Vermögensgegenstände vollstreckt werden müsse, die nominell im Eigentum der ausländischen Gesellschaft als juristischer Person stehen oder in Konten, die auf deren Namen errichtet sind. Eine Titelumschreibung auf die ausländische Gesellschaft nach § 727 ZPO würde mangels Rechtsnachfolge schon begrifflich ausscheiden, aber auch deshalb, weil die Rechtsnachfolge nach Rechtshängigkeit eingetreten sein muß (Zöller-Stöber, ZPO 21. Aufl. 1999 § 727 Rdn. 19).

b) Diese Einwände sind mit der neuen Rechtsprechung des Senats zur Rechts- und Parteifähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts entfallen. Die ausländische Gesellschaft kann, ohne nach deutschem Recht juristische Person zu sein, als Gesellschaft bürgerlichen Rechts klagen, so daß auch Gegenansprüche und Einreden oder Einwendungen unproblematisch geltend gemacht werden können und aus einem Titel gegen sie vollstreckt werden kann, ohne daß sich die Frage einer Umschreibung stellt. Ferner kann sie wirksam Verträge abschließen und Eigentum erwerben.
Damit entfallen zugleich die Bedenken, daß nach ausländischem Recht wirksam gegründete Gesellschaften, die ihren Verwaltungssitz nach Deutschland verlegt haben, durch die Weigerung, ihre Rechts- und Parteifähigkeit anzuerkennen , in einem durch zwingende Gründe des Allgemeinwohls nicht geforderten und damit unverhältnismäßigen Umfang ihres rechtlichen Besitzstan- des und ihrer Klagemöglichkeiten beraubt werden könnten, was angesichts der Vielzahl der von solchen Gesellschaften tatsächlich getätigten Geschäfte, des von ihnen vollzogenen Erwerbs von Immobilien- und Mobiliareigentums und der auch für sie bestehenden Notwendigkeit, im Rahmen ihrer Tätigkeit zur Wahrung ihrer Rechte um gerichtlichen Rechtsschutz nachzusuchen, weder durch die Notwendigkeit eines wirksamen Gläubigerschutzes noch durch das Gebot der Rechtssicherheit zur rechtfertigen wäre. Dementsprechend hat sich die Rechtsprechung auch schon vor den Grundsatzentscheidungen des Senats vom 29. Januar 2001 und 18. Februar 2002 genötigt gesehen, die passive Parteifähigkeit der ausländischen Gesellschaft anzuerkennen (OLG Nürnberg, IPrax 1985, 342; dazu Rehbinder, IPrax 1985, 324; BGHZ 97, 269, 271). Zu Recht weist die Revision aber auch auf weitere Widersprüche der Rechtspraxis hin: So werden etwa die Bankbürgschaften, die die Klägerin zur Abwehr der Vollstreckung und zur Stellung der Prozeßkostensicherheit beigebracht hat, von den Instanzgerichten wie dem Beklagten akzeptiert, obwohl die in Deutschland abgeschlossenen Bürgschaftsverträge bei fehlender Rechtsfähigkeit der Klägerin nach der Rechtsauffassung des Berufungsgerichts eigentlich nichtig wären.
2. Das Berufungsgericht ist dem unter Beweis gestellten Vortrag des Beklagten , die Klägerin habe ihren Verwaltungssitz in Portugal oder in Deutschland nicht nachgegangen, sondern hat die Frage offengelassen. Diese Frage könnte jedoch nur dann offenbleiben, wenn die im Falle ihres Sitzes in Deutschland rechts- und parteifähige Klägerin dies auch im Falle ihres Sitzes in Portugal wäre. Insoweit hat das Berufungsgericht indes keinerlei Feststellungen getroffen. Seiner Entscheidung ist nicht zu entnehmen, um welche Art von Gesellschaft es sich nach portugiesischem Recht handeln könnte und welche Konsequenzen hieraus für den vorliegenden Fall gezogen werden müßten. III. Mit Erfolg greift die Revision schließlich die Verurteilung zur Zahlung von Prozeßkostensicherheit nach § 110 ZPO an.
Hat die Gesellschaft ihren Verwaltungssitz in Portugal oder Deutschland, scheidet die Anwendbarkeit des § 110 ZPO ohnehin aus.
Aber auch dann, wenn sie als Gesellschaft nach dem Recht der Insel J. zu behandeln wäre, kann von ihr Prozeßkostensicherheit nach § 110 ZPO nicht verlangt werden. Richtig ist zwar, daß die frühere Fassung des § 110 ZPO nur dann gegen das Diskriminierungsverbot des Art. 6 (jetzt: Art. 12) EGV verstieß, wenn eine inländische Prozeßpartei von der Verpflichtung zur Leistung von Prozeßkostensicherheit frei war und die Klage eine der Grundfreiheiten berührte (EuGH NJW 1996, 3407; 1998, 2127), so daß angesichts der eingeschränkten Geltung der Grundfreiheiten für J. nach Art. 299 Abs. 6 lit. c EGV i.V.m. dem Protokoll Nr. 3 zu der BeitrA 1972 (BGBl. II S. 1338) der Gesetzgeber bei der Neufassung des § 110 ZPO möglicherweise J. von der Befreiung für Mitgliedstaaten der Europäischen Union hätte ausnehmen können. Gerade dies ist jedoch nicht erfolgt, so daß die Begründung des Berufungsgerichts , Art. 6 (jetzt Art. 12) EGV gelte im Verhältnis zu J. nicht, zwar in Einklang mit der Rechtsprechung des EuGH stehen mag, nicht aber mit dem klaren Wortlaut des § 110 ZPO, der ohne Einschränkung für den Bereich der Europäischen Union eine Prozeßkostensicherheit nicht vorsieht und damit weiter reicht als die Vorgaben, die der EuGH gemacht hat. Da J. als Bestandteil des Vereinigten Königreiches, wenn auch unter Beachtung seines verfassungsrechtlichen Sonderstatus zur Europäischen Union gehört, sieht auch die Kommentarliteratur eine nur teilweise Geltung der Befreiungsvorschrift des § 110 ZPO für Großbritannien nicht vor, sondern geht von einer uneingeschränkten Geltung aus (MünchKomm./Belz, ZPO 2. Aufl. § 110 Rdn. 8; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO 60. Aufl. Anh. zu § 110 Rdn. 11; Schütze, RiW 1999, S. 10).
Die Verurteilung der Klägerin zur Leistung von Prozeßkostensicherheit erfolgte daher unabhängig davon, wo sie ihren Verwaltungssitz hat, zu Unrecht.
IV. Soweit die Klägerin auf die Anschlußberufung hin zur Leistung von Prozeßkostensicherheit verurteilt wurde, konnte der Senat in der Sache selbst entscheiden (§ 565 Abs. 3 Nr. 1 ZPO a.F.). Im übrigen war der Rechtsstreit an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit es Gelegenheit hat, die oben unter II. 2. erörterten, bisher fehlenden Feststellungen nachzuholen und sich bei Bejahung der Zulässigkeit der Klage mit deren Begründetheit - erforderlichenfalls nach weiterem Sachvortrag der Parteien - auseinanderzusetzen.
Röhricht Hesselberger Goette
Kraemer Münke