Bundesgerichtshof Beschluss, 06. Juni 2019 - I ZB 18/17

bei uns veröffentlicht am06.06.2019

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
I ZB 18/17
vom
6. Juni 2019
in dem Rechtsbeschwerdeverfahren
ECLI:DE:BGH:2019:060619BIZB18.17.0

Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 6. Juni 2019 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Koch, die Richter Prof. Dr. Schaffert, Dr. Löffler die Richterin Dr. Schwonke und den Richter Feddersen

beschlossen:
Die Anhörungsrüge gegen den Beschluss des Senats vom 11. Oktober 2017 und der Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand werden auf Kosten des Markeninhabers als unzulässig verworfen.

Gründe:


1
I. Die Markenstelle des Deutschen Patent- und Markenamts hat den Widerspruch der Widersprechenden gegen die Eintragung der Marke des Markeninhabers zurückgewiesen. Die hiergegen gerichtete Beschwerde der Widersprechenden ist vor dem Bundespatentgericht ohne Erfolg geblieben. Auf die von der Widersprechenden eingelegte zulassungsfreie Rechtsbeschwerde hat der Senat mit Beschluss vom 11. Oktober 2017 die Entscheidung des Bundespatentgerichts aufgehoben und die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Bundespatentgericht zurückverwiesen.
2
Nach mehreren erfolglosen Versuchen, diese Entscheidung dem Markeninhaber zuzustellen, hat der Senat mit Beschluss vom 3. September 2018 die öffentliche Zustellung bewilligt.
3
Mit von ihm selbst verfassten Schreiben vom 16. März 2019 hat der Markeninhaber Anhörungsrüge erhoben und Wiedereinsetzung in den vorigen Stand beantragt. Er macht geltend, er habe erst am 15. März 2019 durch eine Ladung des Bundespatentgerichts Kenntnis von dem Rechtsbeschwerdeverfahren erhalten, weil er sich seit dem 31. Mai 2017 ununterbrochen in Untersuchungshaft befunden habe.
4
II. Die Anträge des anwaltlich nicht vertretenen Markeninhabers sind als unzulässig zu verwerfen.
5
1. Die Anhörungsrüge gemäß § 89a Satz 1 MarkenG und der Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gemäß § 88 Abs. 1 Satz 1 MarkenG in Verbindung mit § 233 ZPO sind unzulässig. Im markenrechtlichen Rechtsbeschwerdeverfahren vor dem Bundesgerichtshof müssen sich die Beteiligten durch einen beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt als Bevollmächtigten vertreten lassen (§ 85 Abs. 5 Satz 1 MarkenG; § 88 Abs. 1 Satz 1 MarkenG in Verbindung mit § 78 Abs. 1 Satz 3 ZPO). Dies gilt sowohl für eine in diesem Verfahren erhobene Anhörungsrüge (vgl. BGH, Beschluss vom 16. Dezember 2014 - I ZB 63/14, juris Rn. 1 mwN; Beschluss vom 1. Februar 2018 - I ZB 73/17, MD 2018, 371 Rn. 10) als auch für einen Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand.
6
2. Der Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand ist auch deshalb unzulässig, weil die im markenrechtlichen Rechtsbeschwerdeverfahren bei der Beteiligung mehrerer Personen zu setzende Frist zur Erwiderung auf die Rechtsbeschwerde gemäß § 87 Abs. 1 Satz 1 MarkenG weder eine Notfrist noch eine Frist zur Begründung eines Rechtsmittels ist. Nur bei der Versäumung solcher Fristen ist nach § 88 Abs. 1 Satz 1 MarkenG in Verbindung mit § 233 Satz 1 ZPO eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand möglich. Wer geltend macht, nicht in der Lage gewesen zu sein, auf ein Rechtsmittel zu erwi- dern, kann nur geltend machen, sein Anspruch auf rechtliches Gehör sei verletzt.
7
III. Die Anhörungsrüge wäre auch unbegründet.
8
1. Dem Markeninhaber ist die Rechtsbeschwerdeschrift am 19. April 2017 und die Rechtsbeschwerdebegründung am 31. Mai 2017 zugestellt worden. Selbst wenn der Markeninhaber die Rechtsbeschwerdebegründung nicht mehr erhalten haben sollte, weil die Zustellung an dem Tag erfolgt ist, an dem er nach seiner Darstellung in Untersuchungshaft genommen worden ist, musste er aufgrund der über einen Monat vorher erfolgten Zustellung der Rechtsbeschwerdeschrift an seiner Wohnanschrift Kenntnis von dem Rechtsbeschwerdeverfahren haben. Er hätte deshalb zumindest für eine Unterrichtung des Senats von seiner Verhaftung und gegebenenfalls für eine Vertretung durch einen beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt Sorge tragen können.
9
2. Selbst wenn man zugunsten des Markeninhabers unterstellt, dass er im Rechtsbeschwerdeverfahren unverschuldet nicht für seine anwaltliche Vertretung hat sorgen können, liegt eine entscheidungserhebliche Verletzung seines Anspruchs auf rechtliches Gehör im Sinne von § 89a MarkenG nicht vor. Die Umstände, die er nach seiner Darstellung dargelegt hätte, wenn er sich hätte äußern können, wären im Rechtsbeschwerdeverfahren nicht entscheidungserheblich gewesen.
10
a) In einem Rechtsbeschwerdeverfahren, in dem der Rechtsbeschwerdeführer wie im Streitfall die Widersprechende eine Verletzung des rechtlichen Gehörs durch das Bundespatentgericht beanstandet (§ 83 Abs. 3 Nr. 3 MarkenG ), wird lediglich geprüft, ob eine Gehörsverletzung tatsächlich vorliegt. Es findet dagegen - anders als bei der zugelassenen Rechtsbeschwerde - keine Überprüfung daraufhin statt, ob sonstige Verstöße gegen das formelle oder gegen das materielle Recht vorliegen (BGH, Beschluss vom 30. Januar 1997 - I ZB 3/95, GRUR 1997, 637, 639 = WRP 1997, 762 [juris Rn. 29] - Top Selection ; Beschluss vom 14. Oktober 1999 - I ZB 15/97, GRUR 2000, 512, 514 [juris Rn. 29] = WRP 2000, 542 - COMPUTER ASSOCIATES; Beschluss vom 20. Mai 2009 - I ZB 53/08, GRUR 2009, 992 Rn. 17 = WRP 2009, 1104 - Schuhverzierung; Beschluss vom 21. Dezember 2011 - I ZB 87/09, GRUR-RR 2012, 148 Rn. 25 - Thüringer Klöße).
11
b) Soweit der Markeninhaber mit seiner Anhörungsrüge geltend macht, er hätte - falls ihm eine Stellungnahme im Rechtsbeschwerdeverfahren möglich gewesen wäre - zu ihm zustehenden, gegenüber der Widerspruchsmarke älteren Rechten vorgetragen, wäre es hierauf für die Entscheidung über die zulassungsfreie Rechtsbeschwerde der Widersprechenden nicht angekommen.
Koch Schaffert Löffler
Schwonke Feddersen
Vorinstanz:
Bundespatentgericht, Entscheidung vom 07.12.2016 - 28 W(pat) 50/14 -

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MarkenG | § 87 Mehrere Beteiligte


(1) Sind an dem Verfahren über die Rechtsbeschwerde mehrere Personen beteiligt, so sind die Beschwerdeschrift und die Beschwerdebegründung den anderen Beteiligten mit der Aufforderung zuzustellen, etwaige Erklärungen innerhalb einer bestimmten Frist.

ZPO | § 233 Wiedereinsetzung in den vorigen Stand


War eine Partei ohne ihr Verschulden verhindert, eine Notfrist oder die Frist zur Begründung der Berufung, der Revision, der Nichtzulassungsbeschwerde oder der Rechtsbeschwerde oder die Frist des § 234 Abs. 1 einzuhalten, so ist ihr auf Antrag...

ZPO | Zivilprozessordnung


Buch 1 Allgemeine Vorschriften Abschnitt 1 Gerichte Titel 1 Sachliche Zuständigkeit der Gerichte und Wertvorschriften § 1 Sachliche Zuständigkeit Die sachliche Zuständigkeit der Gerichte wird...

MarkenG | § 85 Förmliche Voraussetzungen


(1) Die Rechtsbeschwerde ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des Beschlusses beim Bundesgerichtshof schriftlich einzulegen. (2) In dem Rechtsbeschwerdeverfahren vor dem Bundesgerichtshof gelten die Bestimmungen des § 142 über die...

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1
I. Die vom Schuldner erhobene Anhörungsrüge gemäß § 321a Abs. 1 ZPO ist unzulässig, soweit sie sich gegen die Verwerfung der Rechtsbeschwerde durch den Senat richtet. Die Anhörungsrüge ist nicht von einem beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt eingelegt worden. Im Rechtsbeschwerdeverfahren besteht Anwaltszwang (§ 78 Abs. 1 ZPO, vgl. BGH, Beschluss vom 21. März 2002 - IX ZB 18/02, NJW 2002, 2181; Beschluss vom 19. April 2007 - I ZB 5/07, juris). Dies gilt auch für eine in diesem Verfahren erhobene Anhörungsrüge (BGH, Beschluss vom 18. Mai 2005 - VIII ZB 3/05, NJW 2005, 2017; Beschluss vom 29. Januar 2014 - I ZB 78/13, juris).

War eine Partei ohne ihr Verschulden verhindert, eine Notfrist oder die Frist zur Begründung der Berufung, der Revision, der Nichtzulassungsbeschwerde oder der Rechtsbeschwerde oder die Frist des § 234 Abs. 1 einzuhalten, so ist ihr auf Antrag Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren. Ein Fehlen des Verschuldens wird vermutet, wenn eine Rechtsbehelfsbelehrung unterblieben oder fehlerhaft ist.

17
Erforderlich ist danach, dass eine gleiche oder zum Verwechseln ähnliche Bezeichnung als Marke angemeldet wird. Das hat das Bundespatentgericht im vorliegenden Fall verneint. Es hat angenommen, dass die angegriffene Bildmarke, die einen weißen Sportschuh darstellt, Schutz nur für die konkrete Abbildung genießt und sich der von der Antragstellerin vertriebene schwarze Schuh mit weißem "H" hiervon deutlich unterscheidet. Ist der Sportschuh der Antragstellerin aber wegen deutlicher Unterschiede nicht dem auf der in Rede stehenden Marke abgebildeten Schuh zum Verwechseln ähnlich, scheidet eine bösgläubige Markenanmeldung unter dem Gesichtspunkt der Störung des Besitzstands des Vorbenutzers aus. Darauf, ob die vom Bundespatentgericht vorgenommene Würdigung zutrifft, kommt es für die Frage der Verletzung des rechtlichen Gehörs nicht an.
25
Es kann dahinstehen, ob das Bundespatentgericht damit - wie die Rechtsbeschwerde geltend macht - zu geringe Anforderungen an die Umwandlung der Bezeichnung „Thüringer Klöße“ von einer Herkunftsbezeichnung zu einer Gattungsbezeichnung gestellt hat, weil es diese Umwandlung als nicht bewiesen angesehen hat. Die Rechtsbeschwerde rügt mit diesem Einwand nicht die Verletzung des rechtlichen Gehörs der Antragstellerin, sondern beanstandet die rechtliche Beurteilung durch das Bundespatentgericht als rechtsfehlerhaft. Mit der zulassungsfreien Rechtsbeschwerde können jedoch keine Rechtsanwendungsfehler, sondern allein die in § 83 Abs. 3 MarkenG bezeichneten Verfahrensmängel geltend gemacht werden.

(1) Gegen die Beschlüsse der Beschwerdesenate des Bundespatentgerichts, durch die über eine Beschwerde nach § 66 entschieden wird, findet die Rechtsbeschwerde an den Bundesgerichtshof statt, wenn der Beschwerdesenat die Rechtsbeschwerde in dem Beschluß zugelassen hat. Die Rechtsbeschwerde hat aufschiebende Wirkung.

(2) Die Rechtsbeschwerde ist zuzulassen, wenn

1.
eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung zu entscheiden ist oder
2.
die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs erfordert.

(3) Einer Zulassung zur Einlegung der Rechtsbeschwerde bedarf es nicht, wenn gerügt wird,

1.
daß das beschließende Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt war,
2.
daß bei dem Beschluß ein Richter mitgewirkt hat, der von der Ausübung des Richteramtes kraft Gesetzes ausgeschlossen oder wegen Besorgnis der Befangenheit mit Erfolg abgelehnt war,
3.
daß einem Beteiligten das rechtliche Gehör versagt war,
4.
daß ein Beteiligter im Verfahren nicht nach Vorschrift des Gesetzes vertreten war, sofern er nicht der Führung des Verfahrens ausdrücklich oder stillschweigend zugestimmt hat,
5.
daß der Beschluß aufgrund einer mündlichen Verhandlung ergangen ist, bei der die Vorschriften über die Öffentlichkeit des Verfahrens verletzt worden sind, oder
6.
daß der Beschluß nicht mit Gründen versehen ist.

10
2. Die von der Verfügungsklägerin erhobene Anhörungsrüge gemäß § 321a Abs. 1 ZPO ist unzulässig, weil sie nicht von einem beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt eingelegt worden ist. Im Rechtsbeschwerdeverfahren besteht Anwaltszwang. Dies gilt auch für eine in diesem Verfahren erhobene Anhörungsrüge (BGH, Beschluss vom 16. Dezember 2014 - I ZB 63/14, juris Rn. 1 mwN).

(1) Sind an dem Verfahren über die Rechtsbeschwerde mehrere Personen beteiligt, so sind die Beschwerdeschrift und die Beschwerdebegründung den anderen Beteiligten mit der Aufforderung zuzustellen, etwaige Erklärungen innerhalb einer bestimmten Frist nach Zustellung beim Bundesgerichtshof schriftlich einzureichen. Mit der Zustellung der Beschwerdeschrift ist der Zeitpunkt mitzuteilen, in dem die Rechtsbeschwerde eingelegt ist. Die erforderliche Zahl von beglaubigten Abschriften soll der Beschwerdeführer mit der Beschwerdeschrift oder der Beschwerdebegründung einreichen.

(2) Ist der Präsident oder die Präsidentin des Deutschen Patent- und Markenamts nicht am Verfahren über die Rechtsbeschwerde beteiligt, so ist § 68 Abs. 1 entsprechend anzuwenden.

(1) Im Verfahren über die Rechtsbeschwerde gelten die Vorschriften der Zivilprozessordnung über Ausschließung und Ablehnung der Gerichtspersonen (§§ 41 bis 49), über Prozessbevollmächtigte und Beistände (§§ 78 bis 90), über Zustellungen von Amts wegen (§§ 166 bis 190), über Ladungen, Termine und Fristen (§§ 214 bis 229) und über Wiedereinsetzung in den vorigen Stand (§§ 233 bis 238) entsprechend. Im Falle der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gilt § 91 Abs. 8 entsprechend. Auf Antrag ist einem Beteiligten unter entsprechender Anwendung des § 138 des Patentgesetzes Verfahrenskostenhilfe zu bewilligen.

(2) Für die Öffentlichkeit des Verfahrens gilt § 67 Abs. 2 und 3 entsprechend.

Auf die Rüge der durch die Entscheidung beschwerten Partei ist das Verfahren fortzuführen, wenn das Gericht den Anspruch dieser Partei auf rechtliches Gehör in entscheidungserheblicher Weise verletzt hat. Gegen eine der Endentscheidung vorausgehende Entscheidung findet die Rüge nicht statt. § 321a Abs. 2 bis 5 der Zivilprozessordnung ist entsprechend anzuwenden.

(1) Vor den Landgerichten und Oberlandesgerichten müssen sich die Parteien durch einen Rechtsanwalt vertreten lassen. Ist in einem Land auf Grund des § 8 des Einführungsgesetzes zum Gerichtsverfassungsgesetz ein oberstes Landesgericht errichtet, so müssen sich die Parteien vor diesem ebenfalls durch einen Rechtsanwalt vertreten lassen. Vor dem Bundesgerichtshof müssen sich die Parteien durch einen bei dem Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt vertreten lassen.

(2) Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse können sich als Beteiligte für die Nichtzulassungsbeschwerde durch eigene Beschäftigte mit Befähigung zum Richteramt oder durch Beschäftigte mit Befähigung zum Richteramt anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse vertreten lassen.

(3) Diese Vorschriften sind auf das Verfahren vor einem beauftragten oder ersuchten Richter sowie auf Prozesshandlungen, die vor dem Urkundsbeamten der Geschäftsstelle vorgenommen werden können, nicht anzuwenden.

(4) Ein Rechtsanwalt, der nach Maßgabe der Absätze 1 und 2 zur Vertretung berechtigt ist, kann sich selbst vertreten.

(1) Die Rechtsbeschwerde ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des Beschlusses beim Bundesgerichtshof schriftlich einzulegen.

(2) In dem Rechtsbeschwerdeverfahren vor dem Bundesgerichtshof gelten die Bestimmungen des § 142 über die Streitwertbegünstigung entsprechend.

(3) Die Rechtsbeschwerde ist zu begründen. Die Frist für die Begründung beträgt einen Monat. Sie beginnt mit der Einlegung der Rechtsbeschwerde und kann auf Antrag vom Vorsitzenden verlängert werden.

(4) Die Begründung der Rechtsbeschwerde muß enthalten

1.
die Erklärung, inwieweit der Beschluß angefochten und seine Abänderung oder Aufhebung beantragt wird,
2.
die Bezeichnung der verletzten Rechtsnorm und
3.
wenn die Rechtsbeschwerde auf die Verletzung von Verfahrensvorschriften gestützt wird, die Bezeichnung der Tatsachen, die den Mangel ergeben.

(5) Vor dem Bundesgerichtshof müssen sich die Beteiligten durch einen beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt als Bevollmächtigten vertreten lassen. Auf Antrag eines Beteiligten ist seinem Patentanwalt das Wort zu gestatten. Von den Kosten, die durch die Mitwirkung eines Patentanwalts entstehen, sind die Gebühren nach § 13 des Rechtsanwaltsvergütungsgesetzes und außerdem die notwendigen Auslagen des Patentanwalts zu erstatten.