Bundesgerichtshof Beschluss, 21. Dez. 2011 - I ZB 87/09
Bundesgerichtshof
Richter
BUNDESGERICHTSHOF
beschlossen:
Gründe:
- 1
- I. Die Antragstellerin hat am 25. Mai 2000 beim Deutschen Patent- und Markenamt beantragt, die Bezeichnung „Thüringer Klöße“ für das Erzeugnis „Lebensmittel“ als geografische Angabe in das Verzeichnis der geschützten geografischen Angaben und der geschützten Ursprungsbezeichnungen einzutragen, das von der Europäischen Kommission gemäß der Verordnung (EWG) Nr. 2081/92 des Rates vom 14. Juli 1992 zum Schutz von geografischen Angaben und Ursprungsbezeichnungen für Agrarerzeugnisse und Lebensmittel (im Folgenden VO 2081/92; jetzt Verordnung [EG] Nr. 510/06 des Rates vom 20. März 2006 zum Schutz von geografischen Angaben und Ursprungsbezeichnungen für Agrarerzeugnisse und Lebensmittel) geführt wird.
- 2
- Das Deutsche Patent- und Markenamt hat den Antrag im Markenblatt veröffentlicht. Gegen den Antrag haben die Einsprechenden, bei denen es sich um Wettbewerber der Antragstellerin handelt, fristgerecht Einspruch eingelegt. Die Markenabteilung des Deutschen Patent- und Markenamts hat durch Beschluss vom 14. Februar 2006 festgestellt, der Antrag entspreche den Voraussetzungen der VO 2081/92.
- 3
- Auf die Beschwerde der Einsprechenden hat das Bundespatentgericht den Beschluss der Markenabteilung aufgehoben und festgestellt, der Antrag der Antragstellerin entspreche nicht den Voraussetzungen für die Eintragung als geografische Angabe im Sinne des Art. 2 Abs. 2 lit. b der VO 2081/92 (BPatG, Beschluss vom 2. Oktober 2009 - 30 W (pat) 78/06, LRE 59, 358).
- 4
- Dagegen wendet sich die Antragstellerin mit ihrer nicht zugelassenen Rechtsbeschwerde, mit der sie die Versagung des rechtlichen Gehörs und die Verletzung des Anspruchs auf den gesetzlichen Richter rügt. Die Einsprechenden beantragen, die Rechtsbeschwerde zurückzuweisen.
- 5
- II. Das Bundespatentgericht hat angenommen, bei der Angabe „Thüringer Klöße“ handele es sich um eine Gattungsbezeichnung im Sinne des Art. 3 Abs. 1 VO 2081/92, die nicht als geografische Angabe eingetragen werden dürfe. Hierzu hat es ausgeführt:
- 6
- Für die Abgrenzung einer Gattungsbezeichnung von einer geografischen Herkunftsangabe komme es nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union auf die Herstellungs- und Vermarktungssituation in Bezug auf das mit der Angabe bezeichnete Produkt und die Bezeichnungsgewohnheiten an. Die Erzeugungssituation sei davon geprägt, dass unter der Bezeichnung „Thüringer Klöße“ oder „Klöße/Kloßteig Thüringer Art“ vermarktete Klöße in weit überwiegendem Maße außerhalb Thüringens hergestellt würden. Die Bezeichnungsgewohnheiten ließen keine Tendenz zu einer geografischen Herkunftsangabe erkennen. Soweit in Thüringen hergestellte Klöße als „Thüringer Klöße“ bezeichnet würden, sei diese Bezeichnung nach dem vorgelegten Etikettenmaterial stets mit dem Zusatz „echt“ oder „original“ versehen. Da dieser Zusatz auf eine geografische Herkunftsangabe hinweise, liege bei seinem Fehlen eher der Rückschluss auf eine Gattungsbezeichnung nahe.
- 7
- Es sei auch nicht nachgewiesen, dass die einschlägigen inländischen Verkehrskreise und insbesondere die Verbraucher in der Mehrheit der Auffassung seien, dass die Bezeichnung „Thüringer Klöße“ eine geografische Nebenbedeutung habe und keine Gattungsbezeichnung sei. Die vorgelegte Meinungsumfrage, die nach Auffassung der Markenabteilung ergeben habe, dass knapp 15% der Befragten der Angabe „Thüringer Klöße“ eine geografische Bedeutung zumindest in einer Nebenbedeutung zubilligten, könne nicht herangezogen werden. Die Stellungnahmen der angehörten Institutionen und Organisationen und die Äußerungen in der Fachliteratur zeigten ein zwiespältiges Meinungsbild. Dagegen ergebe sich aus dem Deutschen Lebensmittelbuch, das wegen seines auch öffentlich-rechtlichen , faktisch gesetzlichen Charakters (§ 15 des Lebensmittel- und Futtermittelgesetzbuchs ) an bedeutendster Stelle fachlicher Äußerungen stehe, dass die Bezeichnung „Thüringer Klöße“ eine Verkehrsbezeichnung im Sinne der § 3 Abs. 1 Nr. 1, § 4 Abs. 1 Nr. 1 der Lebensmittelkennzeichnungsverordnung und damit zugleich eine Gattungsbezeichnung im Sinne des Art. 3 Abs. 1 VO 2081/92 sei.
- 8
- III. Die Rechtsbeschwerde der Antragstellerin hat keinen Erfolg.
- 9
- 1. Die form- und fristgerecht eingelegte und begründete Rechtsbeschwerde ist zulässig. Ihre Statthaftigkeit folgt daraus, dass im Gesetz aufgeführte, die zulassungsfreie Rechtsbeschwerde eröffnende Verfahrensmängel gerügt werden. Die Rechtsbeschwerde beruft sich auf eine Versagung des rechtlichen Gehörs (§ 83 Abs. 3 Nr. 3 MarkenG) und eine nicht vorschriftsmäßige Besetzung des beschließenden Gerichts (§ 83 Abs. 3 Nr. 1 MarkenG) und hat dies im Einzelnen begründet. Darauf, ob die Rügen durchgreifen, kommt es für die Statthaftigkeit der Rechtsbeschwerde nicht an (st. Rspr.; vgl. BGH, Beschluss vom 20. Mai 2009 - I ZB 53/08, GRUR 2009, 992 Rn. 10 = WRP 2009, 1104 - Schuhverzierung; Beschluss vom 20. Mai 2009 - I ZB 107/08, GRUR 2009, 994 Rn. 7 = WRP 2009, 1102 - Vierlinden).
- 10
- 2. Die Rechtsbeschwerde ist nicht begründet, weil die gerügten Verfahrensmängel nicht vorliegen.
- 11
- a) Das Verfahren vor dem Bundespatentgericht verletzt die Antragstellerin nicht in ihrem Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG, § 83 Abs. 3 Nr. 3 MarkenG).
- 12
- aa) Die Vorschrift des Art. 103 Abs. 1 GG garantiert den Beteiligten eines gerichtlichen Verfahrens, dass sie Gelegenheit haben, sich zu dem der gerichtlichen Entscheidung zugrundeliegenden Sachverhalt und zur Rechtslage zu äußern , und dass das Gericht das Vorbringen zur Kenntnis nimmt und bei seiner Entscheidung in Erwägung zieht (BVerfGE 86, 133, 144; BVerfG, NJW-RR 2004, 1710, 1712).
- 13
- bb) Die Rechtsbeschwerde rügt ohne Erfolg, das Bundespatentgericht habe das Vorbringen der Antragstellerin nicht in Erwägung gezogen, der Gebrauch des Zusatzes „echt“ oder „original“ diene lediglich der Verstärkung des Herkunftscharakters der Bezeichnung „Thüringer Klöße“.
- 14
- Das Bundespatentgericht hat sich mit dem Vorbringen der Antragstellerin befasst, die Bezeichnung „Thüringer Klöße“ werde mit dem Zusatz „echt“ oder „original“ verwendet. Es hat festgestellt, soweit in Thüringen hergestellte Klöße als „Thüringer Klöße“ bezeichnet würden, sei diese Bezeichnung nach dem vorgelegten Etikettenmaterial stets mit dem Zusatz „echt“ oder „original“ versehen. Es hat angenommen, da dieser Zusatz auf eine geografische Herkunftsangabe hinweise, liege bei seinem Fehlen eher der Rückschluss auf eine Gattungsbezeichnung nahe. Die Bezeichnungsgewohnheiten ließen dagegen keine Tendenz zu einer geografischen Angabe erkennen.
- 15
- Mit der Behauptung der Antragstellerin, der Gebrauch des Zusatzes „echt“ oder „original“ diene der Verstärkung des Herkunftscharakters der Bezeichnung „Thüringer Klöße“, hat sich das Bundespatentgericht zwar nicht auseinandergesetzt. Darin liegt aber keine Verletzung des rechtlichen Gehörs der Antragstellerin. Das Bundespatentgericht konnte unter Berücksichtigung der von ihm als maßgebend erachteten Kriterien schon nicht feststellen, dass es sich bei der Bezeich- nung „Thüringer Klöße“ um eine geografische Herkunftsbezeichnung handelt. Es hat daher von seinem Standpunkt aus folgerichtig nicht geprüft, ob der Herkunftscharakter der Bezeichnung „Thüringer Klöße“ durch den Gebrauch des Zusatzes „echt“ oder „original“ verstärkt wird.
- 16
- cc) Die Rechtsbeschwerde macht vergeblich geltend, das Bundespatentgericht habe nicht nur auf die Vermarktung von Thüringer Klößen abgestellt, sondern auch Kloßteig und Kloßmasse einbezogen und damit nicht berücksichtigt, dass der Eintragungsantrag auf „Thüringer Klöße“ und damit allein auf das Endprodukt und nicht auf Vorprodukte bezogen sei.
- 17
- Das Bundespatentgericht hat festgestellt, die Erzeugungssituation sei da- von geprägt, dass unter der Bezeichnung „Thüringer Klöße“ oder „Klöße/Kloßteig Thüringer Art“ vermarktete Klöße in weit überwiegendem Maße außerhalb Thürin- gens hergestellt würden. Im Wesentlichen vertrieben nur zwei Unternehmen mit Sitz in Thüringen Klöße unter der Bezeichnung „Thüringer Klöße“. Alle anderen größeren Betriebe befänden sich außerhalb Thüringens, und zwar vorwiegend in Sachsen und Bayern. Diese Unternehmen stellten etwa 90% des unter der Be- zeichnung „Thüringer Klöße“ vermarkteten Kloßteigs her. Entgegen der Auffas- sung der Antragstellerin seien auch die Erzeugnisse Kloßteig und Kloßmasse zu berücksichtigen, da die Verbraucher, bevor Thüringer Klöße als Fertigprodukt angeboten worden seien, bei der Zubereitung solcher Klöße immer auf diese Zwischenprodukte zurückgegriffen hätten.
- 18
- Das Bundespatentgericht hat demnach - wie auch die Rechtsbeschwerde erkennt - gesehen, dass die Antragstellerin sich gegen die Einbeziehung von Kloßteig und Kloßmasse gewandt hat. Dass es entgegen der Auffassung der Antragstellerin der Meinung war, die Herstellung und Vermarktung dieser Erzeugnisse müssten der Herstellung und Vermarktung des Produktes „Thüringer Klöße“ zugerechnet werden, stellt keine Verletzung des Anspruchs der Antragstellerin auf rechtliches Gehör dar.
- 19
- Der Eintragungsantrag ist entgegen der Darstellung der Rechtsbeschwerde auch nicht auf das Endprodukt „Klöße“ beschränkt. Er erstreckt sich vielmehr auf die Eintragung der Bezeichnung „Thüringer Klöße“ für sämtliche „Lebensmittel“. Das Bundespatentgericht konnte daher ohne Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG, § 83 Abs. 3 Nr. 3 MarkenG davon ausgehen, dass der Eintragungsantrag auch die Vorprodukte Kloßmasse und Kloßteig umfasst.
- 20
- dd) Das Bundespatentgericht hat mit seiner Feststellung, der Verzehr von Thüringer Klößen sei wesentlich auch im ganzen bayerischen Raum verbreitet, nicht den (unbestrittenen) Vortrag der Antragstellerin übergangen, dass außerhalb Thüringens für Kartoffelklöße mit (überwiegendem) Rohkartoffelanteil andere Bezeichnungen gebräuchlich seien. Das folgt schon daraus, dass das Bundespatentgericht die Stellungnahme der Thüringer Landesanstalt für Landwirtschaft berücksichtigt hat, wonach Klöße mit der Rezeptur von „Thüringer Klößen“ im Raum Coburg als „Fränkische Knödel“ bezeichnet werden. Dass das Bundespatentgericht in der Verwendung derartiger Bezeichnungen anders als die Antragstellerin keinen hinreichenden Beleg dafür gesehen hat, dass die Bezeichnung „Thüringer Klöße“ kein Synonym für „Rohe Klöße“ und damit keine Gattungsbezeichnung geworden ist, stellt keine Verletzung des rechtlichen Gehörs der Antragstellerin dar.
- 21
- Die Rechtsbeschwerde macht ferner ohne Erfolg geltend, das Bundespatentgericht habe das Vorbringen der Antragstellerin unberücksichtigt gelassen, dass der Herkunftscharakter der Bezeichnung „Thüringer Klöße“ in der DDR erhalten geblieben und die Bezeichnung in der Bundesrepublik bis zur Wiedervereinigung nicht oder fast nicht mehr in Gebrauch gewesen sei. Für die Entscheidung über den Eintragungsantrag kommt es auf die zum Zeitpunkt der Antragstellung bestehende Situation an. Es ist weder vorgetragen noch ersichtlich, inwiefern die Verhältnisse zum Zeitpunkt der Wiedervereinigung Deutschlands am 3. Oktober 1990 für die Entscheidung über den am 25. Mai 2000 gestellten Eintragungsantrag von Bedeutung sein könnten. Es kann daher nicht angenommen werden, dass das Bundespatentgericht insoweit entscheidungserhebliches Vorbingen der Antragstellerin unberücksichtigt gelassen hat.
- 22
- ee) Das Bundespatentgericht hat entgegen der Darstellung der Rechtsbeschwerde nicht übergangen, dass die Antragstellerin in der mündlichen Verhand- lung ein Konvolut von Verpackungen übergeben hat, auf denen insbesondere die Beschwerdeführerinnen ihre Produkte nicht „Thüringer Klöße“ nennen, sondern - soweit sich Hinweise auf Thüringen finden - als „Thüringer Art“ bezeichnen. Das Bundespatentgericht hat festgestellt, dem Verbraucher würden, wie sich auch aus den von der Antragstellerin überreichten Verpackungen ergebe, Kloßteig und Kloßmasse mit dem Zusatz „Thüringer Art“ oder „Thüringer Kloßteig“ offeriert.
- 23
- ff) Die Rechtsbeschwerde rügt ohne Erfolg, das Bundespatentgericht habe den zutreffenden rechtlichen Hinweis der Antragstellerin nicht beachtet, dass für eine Umwandlung von Herkunftsbezeichnungen zu Gattungsbezeichnungen strenge Anforderungen erfüllt sein müssten.
- 24
- Das Bundespatentgericht hat angenommen, im Ergebnis sei zu den vom Gerichtshof der Europäischen Union für maßgebend erachteten Kriterien festzustellen , dass die Herstellungs- und Vermarktungssituation bei „Thüringer Klößen“ und die Bezeichnungsgewohnheiten eher den Voraussetzungen einer Gattungsbezeichnung entsprächen, Rechtsvorschriften dieser Annahme nicht entgegenstünden und sich zu dieser Frage keine eindeutige oder jedenfalls überwiegende Verkehrsauffassung feststellen lasse.
- 25
- Es kann dahinstehen, ob das Bundespatentgericht damit - wie die Rechtsbeschwerde geltend macht - zu geringe Anforderungen an die Umwandlung der Bezeichnung „Thüringer Klöße“ von einer Herkunftsbezeichnung zu einer Gattungsbezeichnung gestellt hat, weil es diese Umwandlung als nicht bewiesen angesehen hat. Die Rechtsbeschwerde rügt mit diesem Einwand nicht die Verletzung des rechtlichen Gehörs der Antragstellerin, sondern beanstandet die rechtliche Beurteilung durch das Bundespatentgericht als rechtsfehlerhaft. Mit der zulassungsfreien Rechtsbeschwerde können jedoch keine Rechtsanwendungsfehler, sondern allein die in § 83 Abs. 3 MarkenG bezeichneten Verfahrensmängel geltend gemacht werden.
- 26
- b) Die Rüge der nicht vorschriftsmäßigen Besetzung des beschließenden Gerichts (§ 83 Abs. 3 Nr. 1 MarkenG) ist ebenfalls nicht begründet. Die Rechtsbeschwerde beanstandet vergeblich, dass das Bundespatentgericht keine Vorabentscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union eingeholt hat.
- 27
- aa) Die Antragstellerin macht die Notwendigkeit einer Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union nach Art. 267 Abs. 3 AEUV (früher Art. 234 Abs. 3 EG) erstmals mit der Rechtsbeschwerde geltend. Sie legt dabei nicht dar, dass sie bereits im Verfahren vor dem Bundespatentgericht ein Vorabentscheidungsersuchen an den Gerichtshof der Europäischen Union angeregt hat. Der von der Rechtsbeschwerde gerügte Verstoß gegen die Vorlagepflicht betrifft deshalb nicht das Gebot rechtlichen Gehörs nach Art. 103 Abs. 1 GG, sondern allein den Anspruch auf den gesetzlichen Richter gemäß Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG (vgl. BGH, Beschluss vom 19. Januar 2006 - I ZR 151/02, GRUR 2006, 346 Rn. 6 = WRP 2006, 467 - Jeans II).
- 28
- bb) Der Senat hat bislang offengelassen, ob eine Verletzung der Vorlagepflicht nach Art. 267 Abs. 3 AEUV durch das Bundespatentgericht mit der Besetzungsrüge (§ 83 Abs. 3 Nr. 1 MarkenG) angegriffen werden kann (BGH, Beschluss vom 2. Oktober 2002 - I ZB 27/00, GRUR 2003, 546, 547 = WRP 2003, 655 - TURBO-TABS; Beschluss vom 10. April 2008 - I ZB 98/07, GRUR 2008, 1027 Rn. 24 = WRP 2008, 1438 - Cigarettenpackung; GRUR 2009, 992 Rn. 27 - Schuhverzierung; GRUR 2009, 994 Rn. 11 - Vierlinden). Dies braucht auch im vorliegenden Verfahren nicht entschieden zu werden.
- 29
- Eine Verletzung des Anspruchs auf den gesetzlichen Richter im Sinne des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG wegen eines Verstoßes gegen die Vorlagepflicht nach Art. 267 Abs. 3 AEUV setzt voraus, dass die Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union willkürlich unterblieben ist, weil sie bei Würdigung der das Grundgesetz bestimmenden Gedanken nicht mehr verständlich und offensichtlich unhaltbar ist (BVerfG, NJW 1992, 678; NVwZ 2008, 780 f.; BGH, GRUR 2003, 546, 548 - TURBO-TABS). Diese Voraussetzung ist im vorliegenden Fall nicht erfüllt.
- 30
- Die Rechtsbeschwerde macht ohne Erfolg geltend, das Bundespatentgericht habe willkürlich davon abgesehen, dem Gerichtshof der Europäischen Union die Frage zur Entscheidung vorzulegen, ob es zur Erhaltung des Herkunftsverständnisses ausreichen und die Umwandlung in eine Gattungsbezeichnung verhindern könne, wenn zumindest knapp 15% der betroffenen Verkehrskreise in der Angabe noch einen Hinweis auf die geografische Herkunft des Produkts sähen.
- 31
- (1) Die Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union unterbleibt willkürlich , wenn ein letztinstanzliches Gericht zur Klärung der Auslegung einer unionsrechtlichen Vorschrift eine Vorlage überhaupt nicht erwägt, obwohl es Zweifel an der zutreffenden Beurteilung der entscheidungserheblichen Auslegungsfrage hat, oder wenn das erkennende Gericht bewusst von der Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union abweicht, ohne vorzulegen (BGH, GRUR 2009, 994 Rn. 11 - Vierlinden).
- 32
- Das Bundespatentgericht hat angenommen, die vorgelegte Meinungsumfrage , die nach Auffassung der Markenabteilung ergeben habe, dass knapp 15% der Befragten der Angabe „Thüringer Klöße“ zumindest eine geografische Neben- bedeutung zubilligten, könne nicht herangezogen werden. Nach den Leitlinien der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union sei der Stellenwert von Verkehrsumfragen gegenüber den übrigen Beurteilungskriterien der objektiven Erzeugungs -, Vermarktungs-, Bezeichnungs- und Rechtssituation eher als nachrangig einzuschätzen. Die Bejahung einer geografischen Angabe im hauptsächlichen Verbrauchsgebiet, die die 50%-Grenze wesentlich unterschreite, dürfte die Annahme einer geografischen Angabe daher wohl nicht mehr stützen. Letztlich komme es für die Abgrenzung einer Gattungsbezeichnung von einer geografischen Angabe - anders als bei der Frage der Irreführung durch eine unrichtige Angabe - vornehmlich auf die objektive Richtigkeit der Eintragungskriterien und nicht auf das, unter Umständen sogar falsche, Verständnis der Verbraucher an.
- 33
- Das Bundespatentgericht ist demnach weder bewusst von einer Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union abgewichen noch hat es Zweifel an der zutreffenden Beurteilung des Unionsrechts gehabt.
- 34
- (2) Die Bestimmung des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG ist allerdings auch verletzt , wenn zu einer entscheidungserheblichen Frage des Unionsrechts einschlägige Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union noch nicht vorliegt oder dieser die entscheidungserhebliche Frage möglicherweise noch nicht erschöpfend beantwortet hat oder eine Fortentwicklung der Rechtsprechung des Gerichtshofs nicht nur als entfernte Möglichkeit erscheint und das letztinstanzlich entscheidende Gericht den ihm zukommenden Beurteilungsrahmen in unvertretbarer Weise überschritten hat (BVerfG, NJW 2001, 1267, 1268; NVwZ 2007, 197, 198; BGH, GRUR 2009, 994 Rn. 12 - Vierlinden).
- 35
- Die Rechtsbeschwerde macht vergeblich geltend, das Bundespatentgericht habe in nicht mehr vertretbarer Weise verkannt, dass es für die Frage der Berücksichtigung der Verkehrsauffassung bisher keine Leitlinien des Gerichtshofs der Europäischen Union gebe. Das Bundespatentgericht ist zutreffend davon ausgegangen , dass die Auffassung der Verbraucher, ob eine bestimmte Bezeichnung eine geografische oder eine allgemeine Bedeutung hat, nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union nur ein Faktor unter zahlreichen Faktoren ist, die bei der Feststellung zu berücksichtigen sind, ob ein Name zur Gattungsbezeichnung geworden ist (vgl. EuGH, Urteil vom 25. Oktober 2005 - C-465/02 und C-466/02, GRUR 2006, 71 Rn. 75 ff. - Deutschland u.a./Kommission [Feta II]; Urteil vom 26. Februar 2008 - C-132/05, GRUR 2008, 524 Rn. 53 - Kommission u.a./Deutschland u.a. [Parmesan]; vgl. auch EuG, Urteil vom 12. September 2007 - T-291/03, GRUR 2007, 974 Rn. 63 ff. - Consorzio per la tutela del formaggio Grana Padano/HABM [Grana Padano]). Das Bundespatentgericht konnte daher ohne Verstoß gegen das Willkürverbot annehmen, der Umstand , dass - unterstellt - knapp 15% der Befragten der Angabe „Thüringer Klöße“ zumindest eine geografische Nebenbedeutung zubilligten, rechtfertige es nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union mit Rücksicht auf die objektive Erzeugungs-, Vermarktungs-, Bezeichnungs- und Rechtssituation nicht, die Bezeichnung „Thüringer Klöße“ als geografische Angabe anzusehen.
- 36
- IV. Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 Abs. 2 Satz 1 MarkenG.
Kirchhoff Koch
Vorinstanz:
Bundespatentgericht, Entscheidung vom 01.10.2009 - 30 W(pat) 78/06 -
ra.de-Urteilsbesprechung zu Bundesgerichtshof Beschluss, 21. Dez. 2011 - I ZB 87/09
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(1) Das Deutsche Lebensmittelbuch ist eine Sammlung von Leitsätzen, in denen Herstellung, Beschaffenheit oder sonstige Merkmale von Lebensmitteln, die für die Verkehrsfähigkeit der Lebensmittel von Bedeutung sind, beschrieben werden.
(2) Die Leitsätze werden von der Deutschen Lebensmittelbuch-Kommission unter Berücksichtigung des von der Bundesregierung anerkannten internationalen Lebensmittelstandards beschlossen.
(3) Die Leitsätze werden vom Bundesministerium im Einvernehmen mit dem Bundesministerium für Wirtschaft und Energie veröffentlicht. Die Veröffentlichung von Leitsätzen kann aus rechtlichen oder fachlichen Gründen abgelehnt oder rückgängig gemacht werden.
(1) Gegen die Beschlüsse der Beschwerdesenate des Bundespatentgerichts, durch die über eine Beschwerde nach § 66 entschieden wird, findet die Rechtsbeschwerde an den Bundesgerichtshof statt, wenn der Beschwerdesenat die Rechtsbeschwerde in dem Beschluß zugelassen hat. Die Rechtsbeschwerde hat aufschiebende Wirkung.
(2) Die Rechtsbeschwerde ist zuzulassen, wenn
- 1.
eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung zu entscheiden ist oder - 2.
die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs erfordert.
(3) Einer Zulassung zur Einlegung der Rechtsbeschwerde bedarf es nicht, wenn gerügt wird,
- 1.
daß das beschließende Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt war, - 2.
daß bei dem Beschluß ein Richter mitgewirkt hat, der von der Ausübung des Richteramtes kraft Gesetzes ausgeschlossen oder wegen Besorgnis der Befangenheit mit Erfolg abgelehnt war, - 3.
daß einem Beteiligten das rechtliche Gehör versagt war, - 4.
daß ein Beteiligter im Verfahren nicht nach Vorschrift des Gesetzes vertreten war, sofern er nicht der Führung des Verfahrens ausdrücklich oder stillschweigend zugestimmt hat, - 5.
daß der Beschluß aufgrund einer mündlichen Verhandlung ergangen ist, bei der die Vorschriften über die Öffentlichkeit des Verfahrens verletzt worden sind, oder - 6.
daß der Beschluß nicht mit Gründen versehen ist.
(1) Gegen die Beschlüsse der Beschwerdesenate des Bundespatentgerichts, durch die über eine Beschwerde nach § 66 entschieden wird, findet die Rechtsbeschwerde an den Bundesgerichtshof statt, wenn der Beschwerdesenat die Rechtsbeschwerde in dem Beschluß zugelassen hat. Die Rechtsbeschwerde hat aufschiebende Wirkung.
(2) Die Rechtsbeschwerde ist zuzulassen, wenn
- 1.
eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung zu entscheiden ist oder - 2.
die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs erfordert.
(3) Einer Zulassung zur Einlegung der Rechtsbeschwerde bedarf es nicht, wenn gerügt wird,
- 1.
daß das beschließende Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt war, - 2.
daß bei dem Beschluß ein Richter mitgewirkt hat, der von der Ausübung des Richteramtes kraft Gesetzes ausgeschlossen oder wegen Besorgnis der Befangenheit mit Erfolg abgelehnt war, - 3.
daß einem Beteiligten das rechtliche Gehör versagt war, - 4.
daß ein Beteiligter im Verfahren nicht nach Vorschrift des Gesetzes vertreten war, sofern er nicht der Führung des Verfahrens ausdrücklich oder stillschweigend zugestimmt hat, - 5.
daß der Beschluß aufgrund einer mündlichen Verhandlung ergangen ist, bei der die Vorschriften über die Öffentlichkeit des Verfahrens verletzt worden sind, oder - 6.
daß der Beschluß nicht mit Gründen versehen ist.
(1) Gegen die Beschlüsse der Beschwerdesenate des Bundespatentgerichts, durch die über eine Beschwerde nach § 66 entschieden wird, findet die Rechtsbeschwerde an den Bundesgerichtshof statt, wenn der Beschwerdesenat die Rechtsbeschwerde in dem Beschluß zugelassen hat. Die Rechtsbeschwerde hat aufschiebende Wirkung.
(2) Die Rechtsbeschwerde ist zuzulassen, wenn
- 1.
eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung zu entscheiden ist oder - 2.
die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs erfordert.
(3) Einer Zulassung zur Einlegung der Rechtsbeschwerde bedarf es nicht, wenn gerügt wird,
- 1.
daß das beschließende Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt war, - 2.
daß bei dem Beschluß ein Richter mitgewirkt hat, der von der Ausübung des Richteramtes kraft Gesetzes ausgeschlossen oder wegen Besorgnis der Befangenheit mit Erfolg abgelehnt war, - 3.
daß einem Beteiligten das rechtliche Gehör versagt war, - 4.
daß ein Beteiligter im Verfahren nicht nach Vorschrift des Gesetzes vertreten war, sofern er nicht der Führung des Verfahrens ausdrücklich oder stillschweigend zugestimmt hat, - 5.
daß der Beschluß aufgrund einer mündlichen Verhandlung ergangen ist, bei der die Vorschriften über die Öffentlichkeit des Verfahrens verletzt worden sind, oder - 6.
daß der Beschluß nicht mit Gründen versehen ist.
(1) Gegen die Beschlüsse der Beschwerdesenate des Bundespatentgerichts, durch die über eine Beschwerde nach § 66 entschieden wird, findet die Rechtsbeschwerde an den Bundesgerichtshof statt, wenn der Beschwerdesenat die Rechtsbeschwerde in dem Beschluß zugelassen hat. Die Rechtsbeschwerde hat aufschiebende Wirkung.
(2) Die Rechtsbeschwerde ist zuzulassen, wenn
- 1.
eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung zu entscheiden ist oder - 2.
die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs erfordert.
(3) Einer Zulassung zur Einlegung der Rechtsbeschwerde bedarf es nicht, wenn gerügt wird,
- 1.
daß das beschließende Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt war, - 2.
daß bei dem Beschluß ein Richter mitgewirkt hat, der von der Ausübung des Richteramtes kraft Gesetzes ausgeschlossen oder wegen Besorgnis der Befangenheit mit Erfolg abgelehnt war, - 3.
daß einem Beteiligten das rechtliche Gehör versagt war, - 4.
daß ein Beteiligter im Verfahren nicht nach Vorschrift des Gesetzes vertreten war, sofern er nicht der Führung des Verfahrens ausdrücklich oder stillschweigend zugestimmt hat, - 5.
daß der Beschluß aufgrund einer mündlichen Verhandlung ergangen ist, bei der die Vorschriften über die Öffentlichkeit des Verfahrens verletzt worden sind, oder - 6.
daß der Beschluß nicht mit Gründen versehen ist.
BUNDESGERICHTSHOF
beschlossen:
Der Gegenstandswert der Rechtsbeschwerde wird auf 50.000 festgesetzt.
Gründe:
I. Die Anmelderin hat mit ihrer am 6. August 1997 eingereichten Anmeldung die Eintragung des nachfolgend abgebildeten Zeichens als farbige (blau, gelb, rot, grün und weiß) Wort-/Bildmarke für die Waren
"Chemische Erzeugnisse für gewerbliche Zwecke; Seifen, Waschund Bleichmittel, Mittel zum Spülen von Geschirr und Wäsche, Putz- und Poliermittel, chemische Mittel zum Reinigen von Holz, Metall, Glas, Kunststoff, Stein, Porzellan und Textilien"
beantragt:
Die zuständige Markenstelle des Deutschen Patentamts hat die Anmeldung wegen fehlender Unterscheidungskraft zurückgewiesen.
Die Beschwerde der Anmelderin ist erfolglos geblieben.
Dagegen wendet sich die Anmelderin mit der (nicht zugelassenen) Rechtsbeschwerde, mit der sie die nicht vorschriftsmäßige Besetzung des beschließenden Senats des Bundespatentgerichts sowie die Versagung rechtlichen Gehörs rügt und geltend macht, der angefochtene Beschluß sei nicht mit Gründen versehen.
II. Das Bundespatentgericht hat das Schutzhindernis der fehlenden Unterscheidungskraft für gegeben erachtet und dazu ausgeführt:
Das angemeldete Zeichen beschränke sich auf beschreibende Hinweise zu einer möglichen Darreichungsform für die im Warenverzeichnis genannten Waren und entwickele auch in der Kombination der Wort- und Bildelemente keine Eigentümlichkeit oder Originalität, die das Gesamtzeichen unterscheidungskräftig machten. Das Wort "TURBO" komme als übliches Wortelement in der Bedeutung von "schnell, leistungsstark" und "wirksam" vor. "Tabs" werde als Ausdruck für gepreßtes Pulver in Tablettenform seit mehreren Jahren gebraucht. "2-Phasen" weise auf verschiedene Wirkungen der "Tabs" hin. Die Bildelemente beschrieben das Aussehen der "Tabs" und den Auflösungsprozeß im Wasser. Es gebe auch keine Anhaltspunkte dafür, daß die angesprochenen Verkehrskreise die Farbgestaltung von "Tabs" als Herkunftshinweis auf bestimmte Unternehmen auffaßten. Den von der Anmelderin geltend gemachten ausländischen Voreintragungen komme keine Indizwirkung zu; für die Beurteilung der Unterscheidungskraft sei ausschließlich die Auffassung der inländischen Verkehrskreise maßgeblich.
III. Die Rechtsbeschwerde der Anmelderin hat keinen Erfolg.
1. Die form- und fristgerecht eingelegte Rechtsbeschwerde ist statthaft. Das Bundespatentgericht hat sie zwar nicht zugelassen. Ihre Statthaftigkeit folgt jedoch daraus, daß im Gesetz aufgeführte, die zulassungsfreie Rechtsbeschwerde eröffnende Verfahrensmängel gerügt werden (vgl. BGH, Beschl. v. 20.1.2000 - I ZB 50/97, GRUR 2000, 894 = WRP 2000, 1166 - Micro-PUR; Beschl. v. 24.1.2002 - I ZB 18/01, Mitt. 2002, 186, 187 - steuertip). Die Anmelderin hat ihre Ansicht zu einer nicht vorschriftsmäßigen Besetzung des beschließenden Gerichts (§ 83 Abs. 3 Nr. 1 MarkenG), einer Versagung des rechtlichen Gehörs (§ 83 Abs. 3 Nr. 3 MarkenG) und fehlender Gründe des angefochtenen Beschlusses (§ 83 Abs. 3 Nr. 6 MarkenG) im einzelnen begründet.
Darauf, ob die Rügen durchgreifen, kommt es für die Statthaftigkeit der Rechtsbeschwerde nicht an (BGH GRUR 2000, 894 - Micro-PUR).
2. Die Rechtsbeschwerde ist jedoch unbegründet. Die gerügten Verfahrensmängel sind nicht gegeben.
a) Die von der Rechtsbeschwerde erhobene Besetzungsrüge nach § 83 Abs. 3 Nr. 1 MarkenG greift nicht durch. Entgegen der Annahme der Rechtsbeschwerde war der beschließende Senat des Bundespatentgerichts vorschriftsmäßig besetzt.
aa) Von einer nicht vorschriftsmäßigen Besetzung des Gerichts i.S. von § 83 Abs. 3 Nr. 1 MarkenG wegen eines Verstoßes gegen den senatsinternen Geschäftsverteilungsplan ist nur auszugehen, wenn die Abweichung auf Willkür beruht (vgl. BVerfGE 76, 93, 96 f.; 87, 282, 284 f.; BGHZ 85, 116, 118 - Auflaufbremse ; Kissel, GVG, 3. Aufl., § 16 Rdn. 51; Fezer, Markenrecht, 3. Aufl., § 83 Rdn. 14). Für das Vorliegen von Willkür bei der Besetzung des beschließenden Senats des Bundespatentgerichts ist nichts ersichtlich.
Nach Abschnitt 2 des zum Zeitpunkt der Beschlußfassung am 11. April 2000 gemäß § 82 Abs. 1 MarkenG, § 21g Abs. 1 Satz 1 GVG maßgeblichen senatsinternen Geschäftsverteilungsplans bestimmte sich die Besetzung in mehreren noch nicht abgeschlossenen Verfahren über gleiche Rechts- und/ oder Tatfragen (Parallelverfahren) in allen Sachen nach dem Verfahren mit dem niedrigsten (ältesten) Aktenzeichen. Eine derartige Regelung in einem Geschäftsverteilungsplan eines Spruchkörpers ist mit der Garantie des gesetzlichen Richters nach Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG vereinbar (vgl. BVerfGE 95, 322, 332). Parallelverfahren im Sinne dieser Regelung des senatsinternen Geschäftsverteilungsplans mit dem niedrigsten (ältesten) Aktenzeichen war zu
dem vorliegenden Beschwerdeverfahren vor dem Bundespatentgericht das weitere dort anhängige Beschwerdeverfahren mit dem Aktenzeichen 24 W(pat) 84/99.
Zu Unrecht sieht die Rechtsbeschwerde in jener Sache kein Parallelverfahren zum vorliegenden Verfahren. Denn in der Sache 24 W(pat) 84/99 begehrte die Anmelderin für mit der vorliegenden Anmeldung zum Teil identische Waren die Eintragung einer farbigen Bildmarke, die die Ware ("Tabs") mit aufsteigenden Bläschen darstellte. Diese Ähnlichkeit der Bildmarke mit dem Bildbestandteil der im vorliegenden Verfahren zu beurteilenden Wort-/Bildmarke bei teilweiser Warenidentität, für die Schutz beansprucht wird, rechtfertigt ohne weiteres die Annahme einer Parallelsache im Sinne von Abschnitt 2 des senatsinternen Geschäftsverteilungsplans des Bundespatentgerichts.
Maßgeblich für die Beurteilung der Senatsbesetzung war danach nicht das Aktenzeichen des Beschwerdeverfahrens in der vorliegenden Sache, sondern das Aktenzeichen 24 W(pat) 84/99 des ältesten Parallelverfahrens. Die in dem maßgeblichen Geschäftsverteilungsplan vom 5. Januar 2000 für das Verfahren 24 W(pat) 84/99 vorgesehene Besetzung des Senats des Bundespatentgerichts ist bei der Beschlußfassung im vorliegenden Verfahren eingehalten.
bb) Ohne Erfolg rügt die Rechtsbeschwerde, der Senat des Bundespatentgerichts sei bei der Entscheidung über die Beschwerde auch deshalb nicht ordnungsgemäß besetzt gewesen, weil an der Beschlußfassung ein Richter (Richter Dr. H. statt Richter Ho.) mitgewirkt habe, der an der mündlichen Verhandlung vom 16. November 1999 nicht teilgenommen habe.
Im Streitfall beruht die Entscheidung nicht auf der mündlichen Verhandlung. Die Vorschrift des § 78 Abs. 3 MarkenG ist daher nicht einschlägig. Die angefochtene Entscheidung des Bundespatentgerichts ist vielmehr mit Zustimmung der Anmelderin im schriftlichen Verfahren (§ 82 Abs. 1 MarkenG, § 128 Abs. 2 ZPO) ergangen. In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ist anerkannt, daß ein Richterwechsel unschädlich ist, wenn - wie vorliegend - die mündliche Verhandlung nicht zu einer Sachentscheidung geführt hat und später im schriftlichen Verfahren eine Entscheidung getroffen wird (vgl. BGH, Beschl. v. 16.10.1973 - X ZB 15/72, GRUR 1974, 294, 295 - Richterwechsel II; Beschl. v. 9.4.1987 - I ZB 4/86, GRUR 1987, 515, 516 - Richterwechsel III; vgl. auch Fezer aaO § 78 Rdn. 6; Ingerl/Rohnke, Markengesetz, § 78 Rdn. 4; Althammer/ Ströbele, Markengesetz, 6. Aufl., § 78 Rdn. 13; MünchKomm./Peters, ZPO, 2. Aufl., § 128 Rdn. 35; Zöller/Greger, ZPO, 23. Aufl., § 128 Rdn. 11; Musielak/ Stadler, ZPO, 3. Aufl., § 128 Rdn. 18).
Die Zulässigkeit des Richterwechsels wird, anders als die Rechtsbeschwerde meint, auch nicht davon berührt, daß das Bundespatentgericht entgegen § 82 Abs. 1 MarkenG i.V. mit § 128 Abs. 2 Satz 2 und Satz 3 ZPO weder einen Zeitpunkt, bis zu dem Schriftsätze eingereicht werden konnten, noch einen Verkündungstermin bestimmt hat und zwischen der Zustimmung der Anmelderin zum schriftlichen Verfahren und der ohne mündliche Verhandlung getroffenen Entscheidung mehr als drei Monate vergangen sind. Diese Verfahrensmängel können nicht mit der Besetzungsrüge nach § 83 Abs. 3 Nr. 1 MarkenG geltend gemacht werden (vgl. zu § 551 Nr. 1 ZPO a.F.: BGH, Urt. v. 4.6.1986 - IVb ZR 45/85, NJW 1986, 3080; Urt. v. 28.4.1992 - XI ZR 165/91, NJW 1992, 2146, 2147).
b) Ohne Erfolg beanstandet die Rechtsbeschwerde eine Verletzung des Gebots der Gewährung des rechtlichen Gehörs (§ 83 Abs. 3 Nr. 3 MarkenG).
aa) Sie macht geltend, das Bundespatentgericht hätte zur Auslegung des Art. 3 Abs. 1 lit. b MarkenRL das Verfahren aussetzen und gemäß Art. 234 Abs. 3 EG den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften anrufen müssen.
Damit dringt die Rechtsbeschwerde nicht durch. Art. 103 Abs. 1 GG garantiert den Beteiligten eines gerichtlichen Verfahrens, daß sie Gelegenheit haben , sich zu dem der gerichtlichen Entscheidung zugrundeliegenden Sachverhalt und zur Rechtslage zu äußern, und daß das Gericht das Vorbringen zur Kenntnis nimmt und in Erwägung zieht (BVerfGE 86, 133, 144). Dies ist vorliegend geschehen. Das Bundespatentgericht hat sich in der angefochtenen Entscheidung mit der Frage einer Vorlage der Sache an den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften auseinandergesetzt.
bb) Die Rechtsbeschwerde rügt weiter, dem angefochtenen Beschluß sei nicht zu entnehmen, ob das Bundespatentgericht den Vortrag der Anmelderin im Schriftsatz vom 14. Februar 2000 zur Rechtsprechung der ordentlichen Gerichte beachtet habe. Daraus ergibt sich jedoch keine Verletzung des Grundsatzes des rechtlichen Gehörs. Das Bundespatentgericht brauchte auf diesen Vortrag nicht ausdrücklich einzugehen. Der in Bezug genommenen Entscheidung des Landgerichts Mannheim vom 3. August 1998 ließ sich zum Vorliegen des Schutzhindernisses der fehlenden Unterscheidungskraft nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG nichts entnehmen. Die Anmelderin hat Gegenteiliges auch nicht aufgezeigt. Das Urteil des Landgerichts Mannheim vom 24. Juni 1998 ist nur auszugsweise vorgelegt und verhält sich ebenfalls nicht zur fehlenden Unterscheidungskraft i.S. von § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG.
3. Die Rechtsbeschwerde hat im Rahmen der Rüge der Verletzung des rechtlichen Gehörs auch geltend gemacht, das Bundespatentgericht hätte das
Beschwerdeverfahren aussetzen und eine Vorabentscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften einholen müssen. Dieser Vortrag verhilft der Rechtsbeschwerde ebenfalls nicht zum Erfolg.
Im vorliegenden Fall kann dahinstehen, ob die Rüge der Verletzung der Vorlagepflicht an den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften gemäß Art. 234 Abs. 3 EG nach § 83 Abs. 3 Nr. 1 MarkenG wegen nicht vorschriftsmäßiger Besetzung des angerufenen Gerichts oder nach § 83 Abs. 3 Nr. 3 MarkenG wegen Versagung des rechtlichen Gehörs den Weg der zulassungsfreien Rechtsbeschwerde überhaupt eröffnen kann.
Der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften ist gesetzlicher Richter i.S. des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG (vgl. BVerfG, Beschl. v. 27.8.1991 - 2 BvR 276/90, NJW 1992, 678; Beschl. v. 9.1.2001 - 1 BvR 1036/99, NJW 2001, 1267, 1268 = MarkenR 2001, 118, jeweils m.w.N.).
Die auf die Entziehung des gesetzlichen Richters wegen unterlassener Anrufung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften gestützte Rechtsbeschwerde könnte erfolgreich nur erhoben werden, wenn die Vorlagepflicht nach Art. 234 Abs. 3 EG in unhaltbarer Weise verletzt worden ist. Davon kann im Streitfall nicht ausgegangen werden.
Das Bundespatentgericht ist allerdings letztinstanzliches Gericht i.S. des Art. 234 Abs. 3 EG, wenn es die Rechtsbeschwerde nach § 83 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 MarkenG nicht zuläßt (vgl. Althammer/Ströbele aaO § 83 Rdn. 58; Steinbeck, MarkenR 2002, 273, 279 f.). Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften sind nationale Gerichte, deren Entscheidungen nach Zulassung des Rechtsmittels durch ein oberstes Gericht angefochten werden können, nicht zur Vorlage nach Art. 234 Abs. 3 EG ver-
pflichtet. Kann ein Rechtsmittel zu einem obersten nationalen Gericht zugelas- sen werden, ist eine weitere Überprüfung durch dieses Gericht möglich, das Fragen zu der Auslegung oder der Gültigkeit von Gemeinschaftsrecht seinerseits dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften nach Art. 234 EG vorlegen kann (vgl. EuGH, Urt. v. 4.6.2002 - Rs. C-99/00, MarkenR 2002, 239, 240 f. Tz. 16-19). Anders als im Falle der Möglichkeit der Zulassung des Rechtsmittels durch das oberste Gericht verhält es sich bei der Rechtsbeschwerde des § 83 MarkenG gegen Entscheidungen des Bundespatentgerichts, bei der die Zulässigkeit des Rechtsmittels und die Überprüfung in der Sache durch den Bundesgerichtshof, von den in § 83 Abs. 3 MarkenG aufgeführten schweren Verfahrensmängeln abgesehen, allein von der Zulassung der Rechtsbeschwerde durch das Bundespatentgericht abhängt, ohne daß - wie für die Revision in § 544 ZPO - die Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde eröffnet ist.
Eine Verletzung des Grundsatzes des gesetzlichen Richters i.S. des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG wegen eines Verstoßes gegen die Vorlagepflicht nach Art. 234 Abs. 3 EG setzt voraus, daß die Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften willkürlich unterblieben ist, weil sie bei Würdigung der das Grundgesetz bestimmenden Gedanken nicht mehr verständlich und offensichtlich unhaltbar ist (vgl. BVerfG NJW 1992, 678). Das Bundespatentgericht hat sich mit der Frage der Vorlagepflicht im einzelnen befaßt. Dafür, daß die Erwägungen unhaltbar sind, ist im vorliegenden Fall nichts ersichtlich. Gegenteiliges macht die Rechtsbeschwerde auch nicht geltend.
4. Die Rüge der Anmelderin, der Beschluß sei nicht mit Gründen versehen (§ 83 Abs. 3 Nr. 6 MarkenG), greift ebenfalls nicht durch.
Die Rechtsbeschwerde meint, dem Beschluß fehle eine nachvollziehbare Begründung; diese sei auf formelhafte Wendungen beschränkt. Die Gründe seien unklar, verworren und widersprüchlich. Das Bundespatentgericht habe nicht berücksichtigt, daß die Wortbestandteile des angemeldeten Zeichens phantasievoll seien. Auch der im Bildbestandteil enthaltene Begriff "Tabs" sei ausreichend unterscheidungskräftig. Jedenfalls verfüge das Zeichen in der Verbindung der Wort- und Bildbestandteile und der Farbgestaltung über die erforderliche Unterscheidungskraft i.S. von § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG.
Mit diesem Vorbringen kann die Rechtsbeschwerde keinen Erfolg haben.
Die Vorschrift des § 83 Abs. 3 Nr. 6 MarkenG soll allein den Begründungszwang sichern. Es kommt deshalb darauf an, ob erkennbar ist, welcher Grund - mag dieser tatsächlich vorgelegen haben oder nicht, mag er rechtsfehlerhaft beurteilt worden sein oder nicht - für die Entscheidung über die einzelnen Ansprüche und Verteidigungsmittel maßgebend gewesen ist; dies kann auch bei lückenhafter und unvollständiger Begründung der Fall sein. Dem Erfordernis einer Begründung ist deshalb schon dann genügt, wenn die Entscheidung zu jedem selbständigen Angriffs- und Verteidigungsmittel Stellung nimmt, das ein Verfahrensbeteiligter vorgetragen hat (vgl. BGH, Beschl. v. 24.4.1997 - I ZB 1/96, GRUR 1997, 636, 637 = WRP 1997, 761 - Makol; Beschl. v. 1.7.1999 - I ZB 48/96, GRUR 2000, 53, 54 - SLICK 50). Diesen Anforderungen an den Begründungszwang genügt der angefochtene Beschluß. Das Bundespatentgericht hat sich mit der Frage der Unterscheidungskraft nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG im einzelnen auseinandergesetzt. Die Gründe lassen erkennen, welche Annahmen für die Entscheidung des Bundespatentgerichts maßgeblich gewesen sind. Sie sind weder widersprüchlich noch verworren. Ob die Entscheidung des Bundespatentgerichts rechtsfehlerhaft ist, ist ohne Belang.
IV. Danach war die Rechtsbeschwerde der Anmelderin zurückzuweisen.
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(1) Sind an dem Verfahren mehrere Personen beteiligt, so kann der Bundesgerichtshof bestimmen, daß die Kosten des Verfahrens einschließlich der den Beteiligten erwachsenen Kosten, soweit sie zur zweckentsprechenden Wahrung der Ansprüche und Rechte notwendig waren, einem Beteiligten ganz oder teilweise zur Last fallen, wenn dies der Billigkeit entspricht. Die Bestimmung kann auch getroffen werden, wenn der Beteiligte die Rechtsbeschwerde, die Anmeldung der Marke, den Widerspruch oder den Antrag auf Erklärung des Verfalls oder der Nichtigkeit ganz oder teilweise zurücknimmt oder wenn die Eintragung der Marke wegen Verzichts oder wegen Nichtverlängerung der Schutzdauer ganz oder teilweise im Register gelöscht wird. Soweit eine Bestimmung über die Kosten nicht getroffen wird, trägt jeder Beteiligte die ihm erwachsenen Kosten selbst.
(2) Wird die Rechtsbeschwerde zurückgewiesen oder als unzulässig verworfen, so sind die durch die Rechtsbeschwerde veranlaßten Kosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen. Hat ein Beteiligter durch grobes Verschulden Kosten veranlaßt, so sind ihm diese aufzuerlegen.
(3) Dem Präsidenten oder der Präsidentin des Deutschen Patent- und Markenamts können Kosten nur auferlegt werden, wenn er oder sie die Rechtsbeschwerde eingelegt oder in dem Verfahren Anträge gestellt hat.
(4) Im Übrigen gelten die Vorschriften der Zivilprozessordnung über das Kostenfestsetzungsverfahren (§§ 103 bis 107) und die Zwangsvollstreckung aus Kostenfestsetzungsbeschlüssen (§§ 724 bis 802) entsprechend.