Bundesgerichtshof Beschluss, 05. Feb. 2019 - 5 StR 701/18

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in 22 Fällen, davon in zehn Fällen in nicht geringer Menge, zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und neun Monaten verurteilt, eine Verfallsentscheidung getroffen und die Einziehung der „sichergestellten Mobil- telefone und Betäubungsmittel“ angeordnet. Die mit Verfahrensrügen und der Sachrüge begründete, auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkte Revision erzielt den aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Teilerfolg (§ 349 Abs. 4 StPO); im Übrigen ist sie aus den Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO unbegründet.

2

Die im Urteil ausgesprochene Einziehungsentscheidung ist fehlerhaft. Nach ständiger Rechtsprechung müssen einzuziehende Gegenstände im Tenor so genau angegeben werden, dass bei allen Beteiligten und den Vollstreckungsorganen Klarheit über den Umfang der Einziehung besteht (vgl. BGH, Beschluss vom 10. November 2016 – 1 StR 453/16 mwN). Diesen Anforderun- gen wird die Kennzeichnung der Einziehungsgegenstände nicht gerecht.

3

Soweit die Einziehung der „sichergestellten Betäubungsmittel“ angeord- net worden ist, bedarf es jedoch keiner Zurückverweisung. Die Urteilsgründe enthalten die bei Betäubungsmitteln erforderlichen Angaben über Art und Menge , so dass die konkrete Bezeichnung der einzuziehenden Gegenstände in entsprechender Anwendung von § 354 Abs. 1 StPO vom Senat nachgeholt werden kann (vgl. BGH, Beschlüsse vom 14. Mai 2014 – 3 StR 398/13, NStZ-RR 2015, 16, 17; und vom 23. November 2010 – 3 StR 393/10). Hinsicht- lich der „sichergestellten Mobiltelefone“ kommt dies jedoch nicht in Betracht; das Urteil enthält schon keine Bezeichnung zu ihrer Individualisierung. Ohnehin ergeben die bisherigen Feststellungen keine hinreichenden Anhaltspunkte da- für, dass Telefone zur Begehung der Taten verwendet worden sind, mithin die sachlich-rechtlichen Einziehungsvoraussetzungen vorliegen. Die Sache bedarf insoweit neuer Verhandlung und Entscheidung.

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Besitzes von Betäubungsmitteln in Tateinheit mit Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln, jeweils in nicht geringer Menge, zu der Freiheitsstrafe von einem Jahr und drei Monaten verurteilt und deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt. Weiter hat es zu Lasten des Angeklagten den erweiterten Verfall von Wertersatz in Höhe von 20.000 € angeordnet. Dessen auf die Rüge der Verletzung materiel- len Rechts gestützte, wirksam auf die Verfallsanordnung beschränkte Revision hat Erfolg.

2

1. Nach den Feststellungen übergab der Mitangeklagte Hak dem Angeklagten wiederholt Bargeldbeträge zur Aufbewahrung, die er, wie der Angeklagte wusste, aus Betäubungsmittelgeschäften erlöst hatte. Ein Zusammenhang mit dem der Verurteilung der Angeklagten zu Grunde liegenden Tatgeschehen bestand nicht. Der Angeklagte hinterlegte die Gelder in einem Bankschließfach. Zu einem späteren Zeitpunkt entnahm er hiervon einen Teilbetrag von 20.000 € und zahlte ihn auf sein eigenes Girokonto ein, um ihn für sich zu verwenden.

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2. Danach hat die vom Landgericht auf § 33 Abs. 1 Nr. 2 BtMG, § 73d Abs. 1 Satz 1, Abs. 2, § 73a Satz 1 StGB gestützte Anordnung des erweiterten Verfalls von Wertersatz keinen Bestand.

4

a) Zutreffend geht das Landgericht im Ausgangspunkt allerdings davon aus, dass sich der Angeklagte durch den Betäubungsmittelbesitz in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Beihilfe zum Betäubungsmittelhandel in nicht geringer Menge (§ 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG, § 27 StGB) einer Anlasstat schuldig gemacht hat, die gemäß § 33 Abs. 1 Nr. 2 BtMG, § 73d Abs. 1 Satz 1 StGB die Anordnung des erweiterten Verfalls zulässt. Rechtsfehlerhaft ist indes seine Annahme, Herkunftstaten im Sinne des § 73d Abs. 1 Satz 1 StGB seien Beihilfehandlungen des Angeklagten zu den nicht näher spezifizierbaren Betäubungsmittelgeschäften des Mitangeklagten H. . Derartige Beihilfehandlungen sind nicht belegt. Dass der Angeklagte auch bei diesen Taten des Mitangeklagten H. die Betäubungsmittel (zeitweise) für diesen verwahrt hätte, ist nicht festgestellt. Die Annahme der Veräußerungserlöse und deren Aufbewahrung für H. scheidet als Hilfeleistung im Sinne des § 27 Abs. 1 StGB aus; denn bei Übergabe der Erlöse an den Angeklagten war der jeweilige Betäubungsmittelhandel des Mitangeklagten H. bereits beendet, da Rauschgiftabsatz und Geldfluss zur Ruhe gekommen waren (vgl. BGH, Urteil vom 17. Juli 1997 - 1 StR 791/96, BGHSt 43, 158, 162 mwN). Nach Beendigung der Haupttat ist Beihilfe zu dieser aber nicht mehr möglich (BGH, Beschluss vom 6. Juni 2006 - 4 StR 48/06, NStZ 2007, 35, 36).

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b) Die Verfallsanordnung kann auch nicht mit anderer Begründung aufrechterhalten werden.

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aa) Zwar könnte in der jeweiligen Weitergabe des Verkaufserlöses durch H. an den Angeklagten gegebenenfalls ein sog. Verschiebungsfall im Sinne des § 73 Abs. 3 StGB liegen (vgl. BGH, Urteil vom 19. Oktober 1999 - 5 StR 336/99, BGHSt 45, 235, 246). Indes findet § 73 Abs. 3 StGB im Rahmen des § 73d StGB keine Anwendung (BGH, Beschluss vom 16. Oktober 2007 - 3 StR 254/07, BGHR StGB § 73d Anwendungsbereich 2).

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bb) Entgegen der Ansicht des Generalbundesanwalts kann der erweiterte Verfall der vom Angeklagten erlangten Gelder aber auch nicht auf andere, im vorliegenden Verfahren nicht angeklagte Straftaten des Angeklagten gestützt werden, die dieser im Zusammenhang mit der Annahme, Verwahrung oder auch weiteren Verwendung der von dem Mitangeklagten H. übergebenen Erlöse aus Betäubungsmittelgeschäften begangen hat. Zwar trifft es zu, dass sich der Angeklagte durch die Annahme und Aufbewahrung der Gelder der Begünstigung (§ 257 Abs. 1 StGB) und der Geldwäsche (§ 261 Abs. 1 Satz 1, Satz 2 Nr. 1 oder 2 Buchst. b bzw. Abs. 2 StGB) schuldig gemacht haben kann. Darüber hinaus kommt in Betracht, dass der Angeklagte durch die Entnahme der 20.000 € aus dem Schließfach und deren Einzahlung auf sein Konto eine Un- terschlagung (§ 246 StGB) oder gar eine Untreue (§ 266 StGB) begangen ha- ben könnte. Dies vermag die Anordnung des (erweiterten) Verfalls der 20.000 € in vorliegendem Verfahren indes nicht zu rechtfertigen.

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Das deutsche Strafrecht wird von dem Grundsatz geprägt, dass strafrechtliche Sanktionen oder sonstige Rechtsfolgen nur verhängt werden dürfen, wenn eine konkrete Straftat in dem dafür vorgesehenen strafprozessualen Verfahren ordnungsgemäß zur Überzeugung des Gerichts nachgewiesen ist. Dies gilt unabhängig davon, ob der Täter wegen dieser Tat schuldig gesprochen wird (s. etwa § 76a StGB i.V.m. §§ 440 - 442 StPO oder - für Maßregeln der Besserung und Sicherung - §§ 413 ff. StPO). Von diesem Grundsatz macht § 73d StGB eine Ausnahme. Er lässt es für die Anordnung des erweiterten Verfalls genügen, dass die Umstände die Annahme rechtfertigen, der Täter oder Teilnehmer einer auf § 73d StGB verweisenden Anlasstat habe aus oder für sonstige rechtwidrige Taten Gegenstände erlangt. Wegen dieses Ausnahmecharakters ist § 73d StGB gegenüber § 73 StGB subsidiär (BGH, Beschluss vom 7. Januar 2003 - 3 StR 421/02, NStZ 2003, 422 f.; Urteil vom 11. Dezember 2008 - 4 StR 386/08, BGHR StGB § 73a Anwendungsbereich 2; Beschluss vom 20. April 2010 - 4 StR 119/10, NStZ-RR 2010, 255; LK/Schmidt, StGB, 12. Aufl., § 73d Rn. 11). Seine Anwendung kommt erst in Betracht, wenn nach Ausschöpfung aller zulässigen Beweismittel ausgeschlossen werden kann, dass die Voraussetzungen des § 73 StGB erfüllt sind (BGH aaO). Dies schließt es aus, in dem Verfahren wegen einer Anlasstat, die auf § 73d StGB verweist, Gegenstände dem erweiterten Verfall zu unterwerfen, die der Angeklagte aus anderen, von der Anklageschrift nicht erfassten, aber zumindest möglicherweise konkretisierbaren Straftaten erlangt hat; denn diese Taten können und müssen zum Gegenstand eines gesonderten Strafverfahrens gemacht werden, in dem die Voraussetzungen des vorrangig anwendbaren § 73 StGB zu prüfen sind.

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Aus dem Urteil des Senats vom 7. Juli 2011 (3 StR 144/11, BGHR StGB § 73d Anwendungsbereich 3) ergibt sich nichts Abweichendes. Der Senat hat dort im Hinblick auf die Änderung des § 73d Satz 3 StGB durch das am 1. Januar 2007 in Kraft getretene Gesetz zur Stärkung der Rückgewinnungshilfe und der Vermögensabschöpfung bei Straftaten vom 24. Oktober 2006 (BGBl. I S. 2350) lediglich entschieden, dass der erweiterte Verfall auch dann angeordnet werden kann, wenn nach durchgeführter Beweisaufnahme nicht belegt ist, ob das vom Angeklagten Erlangte aus der abgeurteilten (Anlass-)Tat oder aus anderen - nicht näher konkretisierbaren - rechtswidrigen Taten herrührt, aber zur Überzeugung des Gerichts feststeht, dass entweder das Eine oder das Andere der Fall ist. Dies ändert indes nichts daran, dass der Tatrichter, bevor er eine Anordnung nach § 73d StGB trifft, zunächst unter Ausschöpfung aller zur Verfügung stehenden Beweismittel zu prüfen hat, ob das vom Angeklagten Erlangte sich einer konkreten Tat zuordnen lässt und daher die Voraussetzungen der Verfallsanordnung nach § 73 StGB vorliegen.

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Nach diesen Maßstäben kann die Anordnung des erweiterten Verfalls hier keinen Bestand haben. Die landgerichtlichen Feststellungen lassen es na- he liegend erscheinen, dass der Angeklagte die 20.000 € aus einer oder meh- reren konkret nachweisbaren Taten erlangt hat. Da diese indes von der Anklage in hiesiger Sache nicht erfasst werden, ist dies und damit das Vorliegen der Voraussetzungen der vorrangigen §§ 73, 73a StGB gegebenenfalls in einem gesonderten Verfahren zu klären. Das kann nicht dadurch umgangen werden, dass in hiesiger Sache auf erweiterten Verfall erkannt wird. Dessen Anordnung hat daher zu entfallen.

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten K. wegen bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit "mit Besitz einer halbautomatischen Kurzwaffe und zugleich von anderen Schusswaffen", wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in 26 Fällen sowie wegen Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von neun Jahren verurteilt. Gegen die Angeklagte S. hat es wegen bewaffneten und bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit "mit tatsächlicher Gewaltausübung über eine Kriegswaffe, Besitz einer vollautomatischen Schusswaffe / einer - Pistolengriff - Vorderschaftrepetierflinte , von einer halbautomatischen Kurzwaffe und zugleich von Schusswaffen und Munition" eine Freiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten verhängt, Einziehungsentscheidungen getroffen, Wertersatzverfall in Höhe von 35.000 € und erweiterten Wertersatzverfall in Höhe von 14.000 € an- geordnet. Dagegen richten sich die jeweils auf die Rüge der Verletzung materiellen Rechts gestützten Revisionen der Beschwerdeführer.

2

I. Die Revision des Angeklagten K. hat den aus der Beschlussformel ersichtlichen Erfolg, im Übrigen ist sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

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1. Im Fall II. 25. der Urteilsgründe hält der Schuldspruch wegen bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit "mit Besitz einer halbautomatischen Kurzwaffe und zugleich von anderen Schusswaffen" sachlich-rechtlicher Überprüfung nicht stand.

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a) Das Landgericht hat insoweit folgende Feststellungen getroffen: Zwischen August 2011 und dem 7. April 2012 arbeitete der Angeklagte mit der gesondert verfolgten und wegen ihrer Tatbeteiligung insoweit bereits rechtskräftig verurteilten Sch. zusammen, die von ihm in mindestens 24 Fällen jeweils 500 Gramm anderweitig erworbenes Marihuana übernahm, und diese als sein "Taxi" nach seinen Weisungen an Abnehmer in Essen, Oberhausen und anderen Städten auslieferte (Fälle II. 1.-24. der Urteilsgründe). Der Angeklagte , der mit den Abnehmern den Preis ausgehandelt hatte, verkaufte die Betäubungsmittel an diese, kassierte die fälligen Beträge und behielt den Gewinn für sich; die gesondert Verfolgte Sch. nahm lediglich in zwei Fällen den Kaufpreis von den Empfängern entgegen. Der Angeklagte vergütete ihre Tätigkeit dergestalt, dass er ihr gestattete, ihren Eigenbedarf aus den übernommenen Betäubungsmitteln zu decken bzw. diese im Einzelfall zum Einkaufspreis zu erwerben. In einem weiteren Fall zwischen Oktober 2011 und dem 7. April 2012 erwarb der Angeklagte einmalig 3,5 Kilogramm Marihuana. Diese Betäubungsmittel übernahm Sch. ebenfalls von dem Angeklagten, lagerte sie in ihrer Wohnung zwischen und portionierte sie dort nach den Anweisungen des Angeklagten, bevor sie sie wie dargestellt auslieferte (Fall II. 25. der Urteilsgründe). In unmittelbarer Nähe zu diesen Betäubungsmitteln lagerte sie in ihrem Schlafzimmer entsprechend den Weisungen des Angeklagten griffbereit in einer Plastiktüte versteckt eine Schusswaffe mitsamt 10 Patronen passender Munition. Diese Waffe hatte ihr der Angeklagte zuvor "gemeinsam mit Betäubungsmitteln" übergeben.

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b) Diese Feststellungen tragen den Schuldspruch im Fall II. 25. der Urteilsgründe nicht:

6

aa) Die Bewaffnung der gesondert Verfolgten Sch. bei der Lagerung und Portionierung der Betäubungsmittel in ihrer Wohnung führt bei dem Angeklagten, den die Strafkammer rechtsfehlerfrei als Täter des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge angesehen hat, nicht zur Anwendung des Qualifikationstatbestandes des § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG. Zwar stellt die Bewaffnung im Sinne dieser Vorschrift ein tatbezogenes Merkmal dar, so dass nicht nur derjenige, der unmittelbaren Zugriff etwa auf eine Schusswaffe hat, Täter eines Verbrechens nach § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG sein kann; vielmehr kann die vom gemeinsamen Tatplan umfasste Bewaffnung eines Mittäters den anderen Tätern nach allgemeinen Grundsätzen gemäß § 25 Abs. 2 StGB zugerechnet werden (BGH, Beschluss vom 4. Februar 2003 - GSSt 1/02, BGHSt 48, 189). Nach dem Wortlaut der Norm, nach dem "der Täter" die Waffe mit sich führen muss, ist die Bewaffnung eines Teilnehmers hingegen nicht ausreichend; das Mitsichführen einer Waffe durch den Gehilfen des Rauschgifthändlers führt demnach grundsätzlich weder bei diesem noch beim Haupttäter zum Vorliegen der Voraussetzungen des § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG (BGH aaO, S. 194; Körner/Patzak, BtMG, 7. Aufl., § 30a Rn. 103 mwN).

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Vorliegend ist die gesondert Verfolgte Sch. nach den von der Strafkammer getroffenen Feststellungen - ungeachtet ihrer Bezeichnung als "Tatgenossin" und der nicht durch Tatsachen unterlegten Wertung, dass sie und der Angeklagte nach einem gemeinsamen Tatplan arbeitsteilig vorgingen - nicht als seine Mittäterin anzusehen: Ob die Beteiligung an unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln als Mittäterschaft oder Beihilfe zu werten ist, beurteilt sich nach den allgemeinen Grundsätzen über die Abgrenzung zwischen diesen Beteiligungsformen. Mittäter ist, wer nicht nur fremdes Tun fördert , sondern einen eigenen Tatbeitrag derart in eine gemeinschaftliche Tat einfügt, dass sein Beitrag als Teil der Tätigkeit des anderen und umgekehrt dessen Tun als Ergänzung seines eigenen Tatanteils erscheint. Ob ein Beteiligter ein so enges Verhältnis zur Tat hat, ist nach den gesamten Umständen, die von seiner Vorstellung umfasst sind, in wertender Betrachtung zu beurteilen. Wesentliche Anhaltspunkte können der Grad des eigenen Interesses am Taterfolg , der Umfang der Tatbeteiligung und die Tatherrschaft oder wenigstens der Wille zur Tatherrschaft sein (st. Rspr.; s. etwa BGH, Beschlüsse vom 4. September 2012 - 3 StR 337/12, NStZ-RR 2013, 46, und vom 22. Dezember 2011 - 3 StR 371/11, NStZ-RR 2012, 120). Nach diesen Grundsätzen belegen die Feststellungen allein eine Beihilfe der gesondert Verfolgten Sch. zu den Betäubungsmitteldelikten des Angeklagten: Er war derjenige, der sowohl die Betäubungsmittel beschaffte, als auch die Abnehmer fand, denen er sie gewinnbringend veräußerte und in aller Regel den Kaufpreis vereinnahmte. Er behielt den Gewinn aus den Geschäften für sich. Die gesondert Verfolgte Sch. lieferte die Drogen hingegen lediglich nach seinen Weisungen aus bzw. lagerte und portionierte sie vorher weisungsgemäß. Mit Blick auf das eigentliche Umsatzgeschäft war der Umfang ihrer Tatbeteiligung daher gering, die Tatherrschaft besaß der Angeklagte. Auch der Grad ihres Tatinteresses spricht angesichts der geringen Vergütung, die ihr der Angeklagte in Gestalt von kostenlosen oder kostenreduzierten Betäubungsmitteln gewährte, für ihre Gehilfenstellung, die sich nicht zuletzt auch darin widerspiegelt, dass der Angeklagte sie als sein "Taxi" bezeichnete.

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bb) Der Schuldspruch im Fall II. 25. der Urteilsgründe kann auch nicht deshalb Bestand haben, weil der Angeklagte selbst bei einem Handlungsteil dieses Falles des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln bewaffnet gewesen wäre. Zwar hat die Strafkammer ausgeführt, dass er der gesondert Verfolgten Sch. die Schusswaffe "gemeinsam mit Betäubungsmitteln" übergeben hatte; dass dies aber bei der Übergabe der 3,5 Kilogramm Marihuana im Fall II. 25. der Urteilsgründe geschehen wäre, lässt sich den Feststellungen nicht entnehmen. Angesichts des Umstandes, dass sich die Tathandlungen der Fälle II. 1.-24. (Tatzeit: August 2011 bis 7. April 2012) und II. 25. (Tatzeit: Oktober 2011 bis 7. April 2012) der Urteilsgründe zeitlich überschneiden und durch die gesondert Verfolgte Sch. eine Zuordnung der Übergabe der Schusswaffe zu einer bestimmten Betäubungsmittelmenge nicht vorgenommen worden ist, ist es nach den bisher getroffenen Feststellungen in gleichem Maße wahrscheinlich , dass Sch. die Waffe bei einer der Übergaben von 500 Gramm Marihuana in den Fällen II. 1.-24. der Urteilsgründe von dem Angeklagten übernahm und der Qualifikationstatbestand des § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG deshalb in einem Fall mit wesentlich geringerem Schuldumfang erfüllt wurde.

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2. Da somit nicht ausgeschlossen werden kann, dass der Angeklagte in einem der Fälle II. 1.-24. der Urteilsgründe wegen bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge schuldig zu sprechen ist, waren die Schuldsprüche auch insoweit aufzuheben. Das Verschlechterungsverbot des § 358 Abs. 2 StPO schließt die dadurch gegebenenfalls eintretende Verschärfung des Schuldspruchs in einem dieser Fälle nicht aus (st. Rspr.; s. etwa BGH, Beschluss vom 30. Juni 2005 - 1 StR 227/05, NStZ 2006, 34, 35). Allerdings wird es - sollte das neue Tatgericht die Übergabe der Waffe einem der Fälle der Lieferung von 500 Gramm Marihuana zuordnen - bei Festsetzung der entsprechenden Einzel- sowie der Gesamtstrafe zu berücksichtigen sein.

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3. Die Feststellungen zu den Betäubungsmittelgeschäften des Angeklagten , bei denen er die gesondert Verfolgte Sch. zum Lagern, Portionieren und Ausliefern der von ihm beschafften und veräußerten Betäubungsmittel einsetzte , sind rechtsfehlerfrei getroffen, so dass sie - mit Ausnahme derjenigen zur Übergabe der Waffe - bestehen bleiben können.

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4. Der Strafausspruch kann auch in den Fällen II. 26.-27. und III. der Urteilsgründe , die von der Schuldspruchaufhebung nicht betroffen sind, keinen Bestand haben, weil das Landgericht eine Strafrahmenverschiebung nach § 31 BtMG, § 49 Abs. 1 StGB mit unzureichender Begründung abgelehnt hat.

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Die Strafkammer ist davon ausgegangen, dass der Angeklagte dadurch, dass er im Fall II. 26. der Urteilsgründe seinen Abnehmer benannte - in diesem Fall lieferte der Angeklagte die Handelsmenge von fünf Kilogramm Marihuana selbst aus -, die Voraussetzungen des § 31 BtMG erfüllt habe, ohne dass dies allerdings näher ausgeführt wird. In den Erwägungen zur Strafzumessung in den Fällen II. 1.-24. und 26.-27. der Urteilsgründe hat sie die Annahme minder schwerer Fälle mit Blick auf die Menge der gelieferten Betäubungsmittel - insgesamt und in jedem Einzelfall - abgelehnt. Erschwerend käme die strafrechtliche Vorbelastung des Angeklagten hinzu. Sodann hat die Strafkammer ausgeführt , dass schon aufgrund dieser Umstände trotz der geleisteten Aufklärungshilfe eine Strafrahmenmilderung "nach einer Gesamtabwägung" nicht in Betracht komme.

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Dies ist nicht frei von Rechtsfehlern: Im Ausgangspunkt zutreffend hat das Landgericht zwar angenommen, dass es sich bei der Entscheidung über eine Strafrahmenmilderung nach § 31 BtMG um eine Ermessensentscheidung des Gerichts handelt, die nach einer Gesamtwürdigung aller Umstände des Falles zu treffen ist. Die Ablehnung der Strafrahmenverschiebung hat es dann aber im Wesentlichen mit der großen Menge der Betäubungsmittel und der Vielzahl der Taten begründet, ohne - wie es geboten gewesen wäre - die Bedeutung und das Gewicht des Aufklärungserfolges erkennbar zu berücksichtigen (Körner/Patzak, aaO, § 31 Rn. 71 mwN). Dies ergibt sich bereits daraus, dass sich die Urteilsgründe zur Bedeutung des Aufklärungserfolges - immerhin benannte der Angeklagte den Abnehmer von fünf Kilogramm Marihuana - nicht verhalten. Sollte die Strafkammer - was der Senat aufgrund des Darstellungsmangels nicht abschließend beurteilen kann - letztlich von einer unwesentlichen Aufklärungshilfe ausgegangen sein, hätte sie auch dies in den Urteilsgründen näher darlegen müssen (BGH, Beschluss vom 2. Juni 2010 - 5 StR 42/10, NStZ-RR 2010, 319).

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5. Die Aufhebung der Anordnung von Wertersatzverfall gegen den Angeklagten folgt schon aus der weitgehenden Aufhebung der Schuldsprüche, weil das Landgericht das aus den Taten Erlangte keiner bestimmten Straftat zugeordnet hat. Für die neue Verhandlung weist der Senat darauf hin, dass die Anordnung auch deshalb rechtsfehlerhaft war, weil die Strafkammer keine Tatsachen mitgeteilt hat, aus denen sich ergibt, dass der Angeklagte überhaupt etwas - und wenn mindestens 5.000 € - aus den Straftaten erlangt hat. Der Umstand, dass es naheliegend sein mag, dass ein Betäubungsmittelhändler bei Geschäften im festgestellten Umfang Einnahmen in dieser Höhe erzielt, enthebt das Tatgericht nicht entsprechender Feststellungen oder zumindest der Angabe einer nachvollziehbaren Schätzgrundlage. Ob sich eine solche für das Landgericht aus den Angaben eines vernommenen Polizisten ergeben hat, kann der Senat nicht beurteilen, weil diese in den Urteilsgründen nicht mitgeteilt werden.

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II. Die auf die allgemein erhobene Rüge der Verletzung materiellen Rechts gestützte Revision der Angeklagten S. führt lediglich zur Aufhebung der Anordnung des erweiterten Wertersatzverfalls; die Überprüfung des Urteils hat im Übrigen keinen Rechtsfehler zum Nachteil dieser Angeklagten ergeben.

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Das Landgericht hat hinsichtlich eines Betrags in Höhe von 14.000 € auf den erweiterten Verfall von Wertersatz erkannt, weil die Angeklagte in dieser Höhe von dem gesondert Verfolgten Ka. für Kuriertätigkeiten in sechs Fällen, in denen sie insgesamt 34 Kilogramm Marihuana aus den Niederlanden nach Deutschland einführte, entlohnt worden sei.

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Dies vermag die Anordnung des erweiterten Verfalls von Wertersatz nicht zu rechtfertigen: Die Vorschrift des § 73d StGB stellt eine Ausnahmeregelung dar, weil sie eine Verfallsanordnung nicht nur dann zulässt, wenn in dem dafür vorgesehenen strafprozessualen Verfahren ordnungsgemäß zur Überzeugung des Gerichts nachgewiesen ist, dass der Täter aus der konkreten Tat etwas erlangt hat, sondern bereits dann, wenn Umstände die Annahme rechtfertigen , der Täter oder Teilnehmer einer auf § 73d StGB verweisenden Anlasstat habe aus oder für sonstige rechtwidrige Taten etwas erlangt. Wegen dieses Ausnahmecharakters ist § 73d StGB gegenüber § 73 StGB subsidiär und kann erst dann zur Anwendung gelangen, wenn nach Ausschöpfung aller zulässigen Beweismittel ausgeschlossen werden kann, dass die Voraussetzungen des § 73 StGB erfüllt sind (BGH, Beschluss vom 8. August 2013 - 3 StR 226/13 mwN). Dies schließt es aus, in Verfahren wie dem vorliegenden Gegenstände dem erweiterten Verfall zu unterwerfen, die die Angeklagte aus anderen, von der Anklageschrift nicht erfassten, aber konkretisierbaren Straftaten erlangt hat; denn diese Taten können und müssen zum Gegenstand eines gesonderten Strafverfahrens gemacht werden, in dem die Voraussetzungen des vorrangig anwendbaren § 73 StGB zu prüfen sind (BGH, aaO Rn. 8; zu den Voraussetzungen einer möglichen "wahlweisen" Anordnung von [Wertersatz-]Verfall und erweitertem Verfall s. BGH, Urteil vom 7. Juli 2011 - 3 StR 144/11, BGHR StGB § 73d Anwendungsbereich 3 sowie BGH aaO Rn. 9).

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in vierzehn Fällen, bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge und wegen Besitzes einer halbautomatischen Kurzwaffe in Tateinheit mit Besitz von Munition zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und vier Monaten verurteilt. Davon hat es zwei Monate wegen rechtsstaatswidriger Verfahrensverzögerung als vollstreckt erklärt. Außerdem hat es gegen den Angeklagten die Einziehung eines Geldbetrages von 139.200 € angeordnet und bestimmt, dass auf diesen Betrag der Wert näher bezeichneter Vermögensgegenstände (Wertpapiere in mehreren Depots, Bankguthaben, 11.380 € Bargeld und Edelmetalle) anzu- rechnen ist, auf die der Angeklagte in der Hauptverhandlung verzichtet hat. Die Revision des Angeklagten erzielt mit der Sachrüge den aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

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1. Nach den Feststellungen zu den Taten II.1 bis II.9 der Urteilsgründe fungierte der Angeklagte seit 2012 zunächst als Lagerverwalter für den gesondert Verfolgten Wa. bei dessen umfangreichem Haschischhandel. Er sortierte für ihn das eingelagerte Haschisch, kontrollierte neu angekommene Ware, fertigte Bestandslisten an und half bei den Bestellungen neuer Ware in den Niederlanden. Von dort aus fanden die Einzellieferungen etwa einmal im Monat statt und hatten eine Größenordnung von mindestens 20 kg, die Wa. in Teilmengen an verschiedene Abnehmer gewinnbringend weiterveräußerte.

3

Nachdem sich der Angeklagte bereit erklärt hatte, unmittelbar am Haschischverkauf mitzuwirken, stellte Wa. ihm 2013 den ehemals Mitangeklagten S. als einen seiner Abnehmer vor. Diesem gegenüber kündigte Wa. an, dass der Angeklagte ihn fortan mit Haschisch beliefern werde. Spätestens ab Anfang 2014 nahm der Angeklagte in regelmäßigen Abständen Bestellungen von S. auf und belieferte ihn mit Haschisch aus den jeweils zuvor aus den Niederlanden im Lager eingegangen Rauschgiftmengen. Zwischen Januar und Juli 2014 kam es zu insgesamt neun Lieferungen (Taten II.1 bis II.9), von denen jeweils zwei im Februar und März 2014 mit einer Gesamtmenge von 8 kg bzw. 18,2 kg Haschisch (Taten II.2 und II.3 sowie II.4 und II.5) und drei im Juli 2014 mit einer Gesamtmenge von 8 kg (Taten II.7 bis II.9) erfolgten. Das Landgericht hat diese Liefertätigkeit des Angeklagten als neun zueinander in Tatmehrheit stehende selbständige Taten angesehen.

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2. Die konkurrenzrechtliche Bewertung als Tatmehrheit (§ 53 StGB) hält revisionsrechtlicher Überprüfung nicht stand, soweit der Angeklagte seinem Abnehmer innerhalb eines Monats mehrfach Haschisch lieferte.

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a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist eine einheitliche Tat des Handeltreibens anzunehmen, wenn ein und derselbe Güterumsatz Gegenstand der strafrechtlichen Bewertung ist. Alle Betätigungen, die sich auf den Vertrieb desselben, in einem Akt erworbenen Betäubungsmittels richten, sind als eine Tat des Handeltreibens anzusehen, weil der Erwerb und der Besitz von Betäubungsmitteln, die zum Zwecke gewinnbringender Weiterveräußerung bereitgehalten werden, bereits den Tatbestand des Handeltreibens in Bezug auf die Gesamtmenge erfüllen. Zu dieser Tat gehören als unselbständige Teilakte im Sinne einer Bewertungseinheit dann aber auch alle späteren Veräußerungsakte, soweit sie dasselbe Rauschgift betreffen (vgl. BGH, Beschlüsse vom 7. Januar 1981 – 2 StR 618/80, BGHSt 30, 28, 31; vom 5. März 2002 – 3 StR 491/01, BGHR BtMG § 29 Bewertungseinheit 21; vom 11. Januar 2012 – 5 StR 445/11, NStZ-RR 2012, 121; Urteil vom 23. März 1995 – 4 StR 746/94, BGHR BtMG § 29 Bewertungseinheit 4).

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b) Hier ergibt sich aus den Feststellungen zur Entwicklung des Haschischhandels in den Jahren 2012 und 2013, dass Wa. etwa einmal im Monat eine Menge von mindestens 20 kg Haschisch aus den Niederlanden bezog , das anschließend in Teilmengen aus dem vom Angeklagten verwalteten Lager verkauft wurde. Auch in der Zeit ab November 2014, in der der Angeklagte in fünf Fällen gemeinsam mit Wa. die Rauschgifteinkäufe mit den niederländischen Lieferanten durchführte (Taten II.10 bis II.14), erfolgten die Haschischlieferungen weiterhin in einer Menge von mindestens 20 kg monatlich. Danach liegen konkrete Anhaltspunkte vor, dass das im Tatzeitraum bei mehreren Veräußerungen innerhalb eines Monats vom Angeklagten an seinen Abnehmer S. gelieferte Rauschgift jeweils aus derselben Einkaufsmenge stammte. Da diese einzelnen Verkaufsakte mithin Bewertungseinheiten bilden, sind die im Februar, März und Juli 2014 durchgeführten Lieferungen des Angeklagten jeweils zu einheitlichen Taten im Sinne des § 52 Abs. 1 StGB zusammenzufassen.

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Der Senat hat den Schuldspruch deshalb neu gefasst. § 265 StPO steht der Schuldspruchänderung nicht entgegen, da sich der geständige Angeklagte nicht anders als geschehen hätte verteidigen können.

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3. Die Änderung des Schuldspruchs führt zum Wegfall der für die Taten II.3, II.5, II.8 und II.9 der Urteilsgründe verhängten Einzelstrafen. Für die drei einheitlichen Taten verbleibt es bei den hinsichtlich des betreffenden Liefermonats für die Taten II.2, II.4 und II.7 erkannten Einzelfreiheitsstrafen von einem Jahr zwei Monaten, einem Jahr drei Monaten und einem Jahr zwei Monaten.

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4. Die Anordnung der Einziehung des Wertes von Taterträgen in Höhe von 139.200 € gemäß §§ 73, 73c StGB begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken.

10

Zwar hat die Strafkammer zur Bestimmung des Wertes des Erlangten zunächst nachvollziehbar eine – schätzungsweise (§ 73d Abs. 2 StGB) – Berechnung der Umsatzerlöse des Angeklagten anhand der festgestellten Liefermengen und -preise vorgenommen und von dem sich ergebenden Gesamtbetrag rechtsfehlerfrei die offen gebliebenen Außenstände des Abnehmers und dessen Rückgaben unverkäuflicher Mengen abgezogen. Indem sie allein die so ermittelten Mindesteinnahmen ihrer Einziehungsanordnung zugrunde legte, hat sie aber verkannt, welche Folgen der von ihr als wirksam angesehene Verzicht des Angeklagten für die Einziehungsanordnung hat. Zudem hat sie sich schon nicht mit den Voraussetzungen eines wirksamen Verzichts auseinandergesetzt.

11

a) Welche rechtliche Bedeutung einem vom Angeklagten in der Hauptverhandlung erklärten Verzicht auf Rückgabe bestimmter Gegenstände zukommt , ist in Rechtsprechung und Schrifttum umstritten.

12

Nach einer Ansicht handelt es sich bei der sogenannten „außergerichtlichen Einziehung“ um eine rechtsgeschäftliche Willenserklärung des Angeklag- ten an den Justizfiskus, die auf Übertragung des Eigentums an einem sichergestellten Gegenstand gerichtet ist (vgl. OLG Düsseldorf, NStZ-RR 1999, 114; OLG Frankfurt, BeckRS 2011, 19395; Rönnau, Die Vermögensabschöpfung in der Praxis, 2. Aufl., 7. Teil Rn. 426; Brauch, NStZ 2013, 503, 504 f.; Ströber/ Guckenbiel, Rpfleger 1999, 115, 116). Mit der Annahme des Angebots durch den Staat werde das Eigentum gemäß § 929 Satz 2 BGB auf diesen übertragen.

13

Eine andere Auffassung lässt die Frage der Anwendbarkeit des bürgerlichen Rechts offen. Der Angeklagte erkläre jedenfalls einen unwiderruflichen Verzicht auf etwa bestehende Rechte an sichergestellten Gegenständen (vgl. OLG Düsseldorf, NStZ 1993, 452; BayObLG, NStZ-RR 1997, 51; OLG Celle, StraFo 2017, 517; siehe auch BGH, Urteil vom 16. Juli 1965 – 6 StE 1/65, BGHSt 20, 253).

14

Nach einer dritten Meinung stellt die außergerichtliche Einziehung einen öffentlich-rechtlichen Vertrag zwischen dem Angeklagten und dem Staat dar, weil die Beteiligten in einem Über- und Unterordnungsverhältnis stünden und die Folgen einer gerichtlichen Einziehungsentscheidung erreicht würden (vgl. Thode, NStZ 2000, 62, 65).

15

b) Der Senat schließt sich der erstgenannten Auffassung an.

16

aa) Die Anwendbarkeit des bürgerlichen Rechts kann nicht offenbleiben. Denn sofern es Zweck der außergerichtlichen Einziehung ist, dieselben Rechtsfolgen wie bei einer Einziehungsentscheidung herbeizuführen, hat eine Abklärung zu erfolgen, wie deren Eintritt bewirkt werden kann.

17

bb) Ein öffentlich-rechtlicher Vertrag gemäß § 54 VwVfG ist bei der außergerichtlichen Einziehung schon deswegen nicht gegeben, weil keine Verwaltungstätigkeit betroffen ist. Gemäß § 1 Abs. 1 VwVfG (Bund) und den entsprechenden Regelungen der Landesgesetze sind die Vorschriften über den öffentlich -rechtlichen Vertrag nur auf die öffentlich-rechtliche Verwaltungstätigkeit von Behörden anwendbar, was Akte der Rechtspflege aber gerade ausnimmt (vgl. Schmitz, in Stelkens/Bonk/Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz, 9. Aufl., § 1 Rn. 201 f.). Diesem Bereich sind jedoch der eine gerichtliche Einziehungsanordnung ersetzende Verzicht des Angeklagten und dessen Annahme durch die Staatsanwaltschaft zuzuordnen.

18

cc) Da die Einziehung den Rechtsübergang, namentlich des Eigentums an Sachen, bewirkt (§ 75 Abs. 1 Satz 1 StGB), sind auch auf die außergerichtliche Einziehung die Vorschriften des bürgerlichen Rechts anwendbar, die Regelungen für eben jene Eigentumsübertragung bereitstellen.

19

Zwar ist es auch denkbar, der Verzichtserklärung des Angeklagten gar keinen rechtsgeschäftlichen Wert beizumessen, sondern ihn als bloße strafprozessuale Erklärung in der Art auszulegen, dass der Angeklagte etwa unwiderruflich auf die Erhebung von Rechtsmitteln oder auf Einwendungen gegen eine etwaige Sicherstellungsmaßnahme verzichte. Hiergegen spricht aber, dass eine solche lediglich strafprozessuale Erklärung keine sachenrechtliche Bedeutung hätte und die damit bewirkten Rechtsfolgen nicht denen einer Einziehungsentscheidung entsprechen, da der Eigentumsübergang auf den Staat unklar bliebe.

20

Ebenso wenig ist in der Verzichtserklärung des Angeklagten eine Eigentumsaufgabe gemäß § 959 BGB (Dereliktion) zu erkennen. Denn der Verzicht zugunsten eines bestimmten Dritten ist nicht möglich und seinerseits als Ange- bot auf Eigentumsübertragung gemäß §§ 929 ff. BGB anzusehen (vgl. Palandt /Herrler, BGB, 77. Aufl., § 959 Rn. 1; Ströber/Guckenbiel, Rpfleger 1999, 115, 116). Es entspricht aber dem Willen und Interesse des Angeklagten, den betroffenen Gegenstand nur zugunsten des Justizfiskus aufzugeben.

21

cc) Die tatbestandlichen Voraussetzungen einer Übereignung nach § 929 Satz 2 BGB, bei der bestimmte Gegenstände des Betroffenen zum Zwecke der späteren Vermögensabschöpfung bereits sichergestellt wurden, sind bei der außergerichtlichen Einziehung grundsätzlich erfüllt.

22

(1) Die Erklärung des Angeklagten in der Hauptverhandlung, auf die Herausgabe solcher sichergestellten Gegenstände zu verzichten, ist als Angebot auf Übertragung des Eigentums auszulegen. Dieses Angebot wird vom Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft in der Regel auch dann angenommen, wenn er – wie in der Praxis häufig – keine dahingehende ausdrückliche Erklärung abgibt.

23

In Fällen, in denen die Staatsanwaltschaft selbst den Verzicht des Angeklagten angeregt hat, ist von einer stillschweigend erklärten Annahme des Angebots auszugehen (vgl. OLG Frankfurt, BeckRS 2011, 19395; Ströber/ Guckenbiel, Rpfleger 1999, 115, 117). Eine solche ist aber selbst dann anzunehmen , wenn kein Vorgespräch stattgefunden hat. Entsprechend der Regelung des § 516 Abs. 2 BGB lässt sich auf den Annahmewillen nämlich schließen , wenn das Angebot für den Angebotsempfänger lediglich vorteilhaft ist und er es nicht durch eine nach außen erkennbare Willensäußerung ablehnt (vgl. BGH, Urteil vom 12. Oktober 1999 – XI ZR 24/99, NJW 2000, 276 mit zahlreichen Nachweisen). Hierbei verzichtet der Antragende regelmäßig auf den Zugang der Annahme (§ 151 Satz 1 BGB). Da der Rechtsübergang auf den Staat für diesen unentgeltlich erfolgt, ist das Angebot jedenfalls dann lediglich vorteilhaft , wenn die spätere Einziehungsentscheidung durch die Übereignung entfällt, er aber gleichwohl Eigentum erwirbt, das nicht stärker als bei einer gerichtlichen Einziehungsentscheidung „belastet“ ist.

24

(2) Der Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft handelt bei seiner Annahmeerklärung auch innerhalb ihm eingeräumter Vertretungsmacht für den Justizfiskus.

25

Es ist Sache des jeweiligen Landesgesetzgebers und der Justizverwaltungen zu bestimmen, inwieweit den Staatsanwaltschaften rechtsgeschäftliche Vertretungsmacht bei der Dienstausübung zukommen soll. Die im vorliegenden Fall handelnde Freie und Hansestadt Hamburg wird gemäß § 6 des Gesetzes über Verwaltungsbehörden vom 30. Juli 1952 (HmbBl I 2000-a, zuletzt geändert am 30. März 2017, HmbGVBl. S. 86) vermögensrechtlich und vor Gericht durch ihre Behörden im Rahmen ihres Geschäftsbereichs vertreten. Gemäß Teil A Ziffer IV der „Anordnung über die Vertretung der Freien und Hansestadt Ham- burg im Geschäftsbereich der für die Justiz zuständigen Behörde“ vom 16. Februar 2012 (HmbJVBl. 2012, S. 11, zuletzt geändert am 12. März 2013, HmbJVBl. 2013, S. 57) wird die Freie und Hansestadt Hamburg rechtsgeschäftlich durch die nachgeordneten Behörden soweit vertreten, als ihnen die Befugnis zur Erstellung von Annahme- und Auszahlungsbelegen übertragen ist.

26

Generell ist die Staatsanwaltschaft befugt, die Annahme von Einziehungsgegenständen zu quittieren. Dies ergibt sich zwar nicht aus der Aufgabe des Staatsanwalts, über die Annahme von Asservaten zu verfügen (aA Ströber/Guckenbiel, aaO, S. 116), weil hiermit grundsätzlich kein auf eine Eigentumsübertragung gerichteter rechtsgeschäftlicher Akt verbunden ist. Die Staatsanwaltschaft ist aber als Vollstreckungsbehörde (§ 451 Abs. 1 StPO) ausdrücklich zur Annahme von Leistungen und Erstellung von entsprechenden Empfangsbekenntnissen befugt (§ 459g Abs. 1 Satz 2 StPO i.V.m. § 6 Abs. 3 Satz 2 JBeitrG; vgl. zudem § 111k Abs. 1 Satz 1 StPO beim Vermögensarrest).

27

Vertretungsmacht für die Übereignung von Sachen auf den Justizfiskus steht der Staatsanwaltschaft darüber hinaus auch schon vor Erlass des zu vollstreckenden Urteils zu. Zwar fehlt es für diese Art von Rechtsgeschäften an einer ausdrücklichen Befugnisnorm, Annahmebelege über solche Gegenstände zu erteilen, die andernfalls förmlich eingezogen werden müssten. Dies ist jedoch unschädlich. Denn die Übertragung von Vertretungsmacht in Teil A Ziffer IV der „Anordnung über die Vertretung der Freien und Hansestadt Hamburg im Geschäftsbereich der für die Justiz zuständigen Behörde“ verfolgt den Zweck, die Annahme fremder Gegenstände betreffende staatliche Aufgabenzuweisungen mit einer privatrechtlichen Vertretungsbefugnis zu verknüpfen, weil die Erfüllung dieser hoheitlichen Aufgabe ohne eine Entsprechung auf privatrechtlicher Seite nicht möglich wäre (vgl. zu dieser Verknüpfung allgemein: Schmieder, ZZP 126 [2013], 359, 365). Eben jene behördliche Kompetenz, fremde Gegenstände dauerhaft für den Staat anzunehmen, umfasst zugleich notwendigerweise die Befugnis, Belege hierüber auszustellen.

28

Die Aufgabe, aus rechtswidrigen Taten erlangte Gegenstände anzunehmen und auf den Justizfiskus zu übertragen, kommt der Staatsanwaltschaft aber nicht erst im Stadium der Strafvollstreckung zu, sondern bereits ab dem Zeitpunkt der Tat. Denn nach dem Willen des Gesetzgebers entsteht mit dem Erlangen eines wirtschaftlichen Vorteils aus der Tat ein fälliger quasibereicherungsrechtlicher Anspruch des Staates gegen den Betroffenen (vgl. BT-Drucks. 18/11640, S. 86; Bittmann/Tschakert, ZInsO 2017, 2657, 2658; Meißner, NZWiSt 2018, 239). Dieser Anspruch ist vom Betroffenen sofort erfüllbar (vgl. § 271 Abs. 1 BGB). Dann aber fällt es der Staatsanwaltschaft zu, die Annahme von Gegenständen zur Erfüllung dieses Anspruchs zu prüfen und gegebenenfalls durchzuführen.

29

c) Das Vorgehen im Wege der formlosen außergerichtlichen Einziehung ist auch nach Inkrafttreten des Gesetzes zur Reform der strafrechtlichen Vermögensabschöpfung vom 13. April 2017 (BGBl. I 2017, S. 872) weiterhin möglich (vgl. BGH, Urteil vom 10. April 2018 – 5 StR 611/17, NJW 2018, 2278).

30

Zwar wird wegen des Ausnahmecharakters von § 73e Abs. 1 und 2 StGB die Auffassung vertreten, dass die förmliche Einziehung außerhalb dieser Beschränkung zwingend sei (vgl. Gerlach/Manzke, StraFo 2018, 101, 102; Reitemeier /Koujouie, Das neue Recht der Vermögensabschöpfung, 2017, Teil A.9.5). Dagegen spricht aber, dass der Anspruch – wie ausgeführt – schon mit dem Erlangen eines Vorteils aus der Tat entsteht und erfüllbar ist. Zudem handelt es sich bei Maßnahmen der Vermögensabschöpfung auch um Instrumente der Gefahrenabwehr (vgl. BVerfGE 110, 1, 16 ff.; BGH, Urteil vom 15. Mai 2018 – 1 StR 651/17, NStZ-RR 2018, 241). Der Gefahr eines rechtswidrigen Vermö- genszustandes wird durch eine außergerichtliche Einziehung frühzeitig begegnet.

31

d) Der Senat weist jedoch darauf hin, dass die formlose Einziehung auf einfachere, eindeutige Fälle beschränkt sein sollte. Bei möglicher Geschäftsunfähigkeit des Einziehungsbetroffenen, drohender Insolvenz oder fehlender Verfügungsbefugnis über den Einziehungsgegenstand vermag die formlose Einziehung die Rechtsfolgen einer gerichtlichen Anordnung unter Umständen nicht zu erreichen.

32

e) Nach den vorstehenden Ausführungen erweist sich die Einziehungsentscheidung des Landgerichts als rechtsfehlerhaft. Zum einen sind die insoweit getroffenen Feststellungen lückenhaft. Zum anderen hat das Landgericht die Auswirkungen eines etwaigen Verzichts auf den Ausspruch über die Einziehung nicht ausreichend bedacht.

33

aa) Zwar begegnet der Verzicht hinsichtlich des Bargelds an sich keinen Bedenken. Insofern bedurfte es aus den dargelegten Gründen keiner Darstellung des Verhaltens des Sitzungsvertreters der Staatsanwaltschaft zu dem Angebot. Das Landgericht hat aber nicht erkennbar bedacht, dass bei einem wirksamen Verzicht auf sichergestelltes Bargeld der staatliche Zahlungsanspruch nach § 73c StGB in Höhe des jeweiligen Betrages erloschen und die Einziehung des Wertes des Tatertrages insoweit ausgeschlossen ist (vgl. etwa BGH, Urteile vom 5. April 2000 – 2 StR 500/99, NStZ 2000, 480, 481, und vom 10. Oktober 2002 – 4 StR 233/02, BGHSt 48, 40; Beschlüsse vom 18. November 2015 – 2 StR 399/15, NStZ-RR 2016, 83, und vom 6. Juni 2017 – 2 StR 490/16). Daran hat die Neuregelung der strafrechtlichen Vermögensab- schöpfung nichts geändert (vgl. BT-Drucks. 18/9525 S. 61; siehe auch BGH, Urteil vom 10. April 2018 – 5 StR 611/17, aaO).

34

bb) Bei den übrigen Verzichtsgegenständen wäre mitzuteilen gewesen, ob und gegebenenfalls wie die Staatsanwaltschaft auf das Übereignungsangebot des Angeklagten reagiert hat. Deren Annahmewillen kann nicht als selbstverständlich angenommen werden. Der staatliche Einziehungsanspruch war vorliegend auf Wertersatz, mithin einen Geldbetrag, gerichtet (§ 73c Satz 1 StGB). Demgegenüber bestand die vermeintliche Erfüllungshandlung in der Übertragung bestimmter Wertgegenstände und Bankguthaben. Da die angebotene Leistung nicht die geschuldete war, kann nicht ohne weiteres auf deren Annahme geschlossen werden. Insoweit heißt es in den Urteilsgründen ledig- lich, der Angeklagte habe auf die näher bezeichneten Vermögenswerte „wirksam verzichtet“ (UA S. 29).

35

Zwar erscheint es möglich, dass die Staatsanwaltschaft die angebotene Leistung in solchen Fällen an Erfüllungs statt (§ 364 Abs. 1 BGB) oder erfüllungshalber annimmt. Welche der beiden Erfüllungsvereinbarungen getroffen wurde, lässt sich den Urteilsfeststellungen jedoch nicht entnehmen. Aufgrund der unterschiedlichen Rechtswirkungen wäre dies aber erforderlich gewesen. Denn während die Leistung an Erfüllungs statt gemäß § 364 Abs. 1 BGB unmittelbar zum Erlöschen des Schuldverhältnisses führt, tritt diese Folge bei der Leistung erfüllungshalber erst mit endgültiger Befriedigung des Gläubigers ein (vgl. BGH, Urteil vom 19. Dezember 2013 – IX ZR 127/11, NJW 2014, 1239 mwN), was in der Regel eine Verwertung des angenommenen Gegenstandes voraussetzt.

36

Die unterschiedlichen Erfüllungszeitpunkte wirken sich auch hinsichtlich der zu treffenden Einziehungsentscheidung aus. Einerseits ist – wie bereits ausgeführt – mit Erlöschen des staatlichen Einziehungsanspruchs im Wege des Verzichts eine Einziehungsanordnung ausgeschlossen. Andererseits ist die Einziehungsanordnung zwingend, solange der staatliche Einziehungsanspruch noch nicht erfüllt ist. Da jedoch die endgültige Befriedigung aus erfüllungshalber angenommenen Gegenständen zum Zeitpunkt des Urteils noch nicht feststeht, entfällt der Einziehungsausspruch in solchen Fällen nicht. Welche Art der Erfüllungshandlung vereinbart worden ist, ist erforderlichenfalls im Wege der Auslegung zu ermitteln. Dabei wird eine Annahme an Erfüllungs statt bei ungewisser Werthaltigkeit der betroffenen Gegenstände (vgl. zum maßgeblichen Zeitpunkt für die Wertberechnung Rönnau, aaO, Rn. 426; Brauch, aaO, S. 504) regelmä- ßig nicht dem Interesse der Staatsanwaltschaft entsprechen. Die Auslegung solcher Erklärungen ist jedoch dem Tatgericht vorbehalten.

37

cc) Die vorhandenen Feststellungen lassen zudem besorgen, dass die Übertragung der Vermögenswerte auf den Justizfiskus auch aus anderem Grunde nicht wirksam erfolgt ist.

38

(1) Die Übertragung von sammelverwahrten bzw. globalverbrieften Wertpapieren erfolgt zwar nach § 929 BGB. Für den Vollzug bedarf es jedoch der Umschreibung im Verwahrungsbuch (vgl. BGH, Beschluss vom 16. Juli 2004 – IXa ZB 24/04, NJW 2004, 3340; MüKoBGB/Oechsler, 7. Aufl., § 929 Rn. 15). Ob eine Umschreibung erfolgt ist, lässt sich den Feststellungen nicht entnehmen.

39

(2) Bedenken bestehen auch hinsichtlich der Übertragung des Guthabens des Angeklagten bei der C. . Zwar ist die formlose Einziehung nicht auf die Übereignung beweglicher Sachen beschränkt; vielmehr können auch Forderungen nach § 398 BGB übertragen werden (vgl. zur formlosen Einziehung solcher Rechte Brauch, aaO, S. 505). Auch kann der Anspruch des Bankkunden auf Auszahlung des Tagesguthabens grundsätzlich an Dritte abgetreten werden (vgl. BGH, Urteil vom 8. Juli 1982 – I ZR 148/80, NJW 1982, 2193). Aufgrund des Namens der betroffenen Bank ist jedoch nicht auszuschlie- ßen, dass es sich um ein ausländisches Konto des Angeklagten handelt. Damit folgt die Übertragung womöglich Regeln, die einem wirksamen Verzicht vorliegend entgegenstehen.