Bundesgerichtshof Beschluss, 05. Juli 2018 - 5 StR 176/18
Bundesgerichtshof
Richter
BUNDESGERICHTSHOF
Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundesanwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 5. Juli 2018 gemäß § 349 Abs. 2 StPO, § 354 Abs. 1 StPO analog beschlossen:
a) im Schuldspruch dahingehend geändert, dass der Angeklagte im Fall 2 der Urteilsgründe wegen Wohnungseinbruchdiebstahls mit Waffen verurteilt ist,
b) im Ausspruch über die Einziehung dahin neu gefasst, dass ein Mobiltelefon der Marke Nokia, eine kleine blaue Taschenlampe mit Handschlaufe und Batteriefach , 9,91 Gramm Kokain und der Geldbetrag von 170 € eingezogen sind.
2. Mit dieser Maßgabe wird die Revision als unbegründet verworfen.
3. Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.
Gründe:
- 1
- Das Landgericht hat den Angeklagten wegen versuchten Wohnungseinbruchdiebstahls , „Wohnungseinbruchdiebstahls in Tateinheit mit Diebstahl mit Waffen“, gefährlicher Körperverletzung in Tateinheit mit Nötigung sowie wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge unter Einbeziehung von Strafen aus früheren Verurteilungen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten verurteilt. Daneben hat es Einziehungsentscheidungen getroffen und einen Betrag in Höhe von 170 € für verfallen erklärt. Gegen dieses Urteil wendet sich der Angeklagte mit der Rüge der Verletzung formellen und materiellen Rechts. Das Rechtsmittel führt zu den aus der Beschlussformel ersichtlichen Änderungen und ist mit dieser Maßgabe unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.
- 2
- 1. Im Fall 2 der Urteilsgründe hat der Angeklagte nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen des Landgerichts von den in § 244 Abs. 1 StGB geregelten Tatmodalitäten sowohl die Nr. 1a (Diebstahl mit Waffen) als auch die Nr. 3 (Wohnungseinbruchdiebstahl) erfüllt. Dies ändert nichts daran, dass er nur eines Tatvergehens nach § 244 Abs. 1 StGB schuldig zu sprechen ist. Die Verwirklichung zweier Qualifikationen kann in der Urteilsformel durch die rechtliche Bezeichnung „Wohnungseinbruchdiebstahl mit Waffen" zum Ausdruck gebracht werden (vgl. BGH, Beschlüsse vom 4. Dezember 2013 – 4 StR 367/13, und vom 11. Mai 2015 – 3 StR 115/15, NStZ 2016, 98).
- 3
- 2. Der Senat schließt aus, dass sich die missverständlichen Ausführungen der Strafkammer in der Strafzumessung (UA S. 34, Absatz 2) zum Nachteil des Angeklagten ausgewirkt haben.
- 4
- 3. Ist die Einziehung von Gegenständen anzuordnen, sind die einzuziehenden Gegenstände in der Urteilsformel so konkret zu bezeichnen, dass für die Beteiligten und die Vollstreckungsbehörde Klarheit über den Umfang der Einziehung geschaffen ist (vgl. BGH, Beschluss vom 14. Mai 2014 – 3StR 398/13, NStZ-RR 2015, 16 f. mwN). Der Senat hat – dem Antrag des Generalbundesanwalts folgend – die Bezeichnungen der gemäß § 74 StGB eingezogenen Tatmittel und des gemäß § 33 BtMG eingezogenen Kokains neu gefasst. Der Senat kann hier wegen ausreichender Feststellungen in entsprechender Anwendung von § 354 Abs. 1 StPO die nähere Beschreibung der einzuziehenden Gegenstände selbst nachholen.
- 5
- 4. Die Entscheidung über die Vermögensabschöpfung hinsichtlich der bei Festnahme des Angeklagten am 28. Juli 2016 sichergestellten 170 € hatte sich gemäß Art. 316h Satz 1 EGStGB nach den durch das Gesetz zur Reform der strafrechtlichen Vermögensabschöpfung vom 13. April 2017 (BGBl. I 2017, 872) eingeführten und am 1. Juli 2017 in Kraft getretenen neuen Regelungen der §§ 73 ff. StGB zu richten. Danach war der Betrag nicht für verfallen zu erklären, sondern als Tatertrag einzuziehen. Der Senat hat die Bezeichnung der Maßnahme gemäß § 73a Abs. 1 StGB nF insoweit klargestellt. Er teilt im Übrigen die vom Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift vertretene Auffassung, dass mit der von der Revision angegriffenen Umschreibung der Herkunft des sichergestellten Geldes aus „illegalen Geschäften“ desmit Betäubungsmitteln handelnden Angeklagten, der über kein legales Einkommen verfügte und dessen Aufenthalt in Deutschland nur den Zweck hatte, Einbrüche zu begehen (UA S. 36), nach dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe – anders als in dem vom 3. Strafsenat entschiedenen Fall (BGH, Beschluss vom 29. August 2002 – 3 StR 287/02, NStZ-RR 2002, 366) – hinreichend deutlich ein ziviloder ordnungsrechtliches Fehlverhalten nicht thematisiert wird.
Mosbacher Köhler
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(1) Erachtet das Revisionsgericht die Vorschriften über die Einlegung der Revision oder die über die Anbringung der Revisionsanträge nicht für beobachtet, so kann es das Rechtsmittel durch Beschluß als unzulässig verwerfen.
(2) Das Revisionsgericht kann auf einen Antrag der Staatsanwaltschaft, der zu begründen ist, auch dann durch Beschluß entscheiden, wenn es die Revision einstimmig für offensichtlich unbegründet erachtet.
(3) Die Staatsanwaltschaft teilt den Antrag nach Absatz 2 mit den Gründen dem Beschwerdeführer mit. Der Beschwerdeführer kann binnen zwei Wochen eine schriftliche Gegenerklärung beim Revisionsgericht einreichen.
(4) Erachtet das Revisionsgericht die zugunsten des Angeklagten eingelegte Revision einstimmig für begründet, so kann es das angefochtene Urteil durch Beschluß aufheben.
(5) Wendet das Revisionsgericht Absatz 1, 2 oder 4 nicht an, so entscheidet es über das Rechtsmittel durch Urteil.
(1) Erfolgt die Aufhebung des Urteils nur wegen Gesetzesverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf die dem Urteil zugrunde liegenden Feststellungen, so hat das Revisionsgericht in der Sache selbst zu entscheiden, sofern ohne weitere tatsächliche Erörterungen nur auf Freisprechung oder auf Einstellung oder auf eine absolut bestimmte Strafe zu erkennen ist oder das Revisionsgericht in Übereinstimmung mit dem Antrag der Staatsanwaltschaft die gesetzlich niedrigste Strafe oder das Absehen von Strafe für angemessen erachtet.
(1a) Wegen einer Gesetzesverletzung nur bei Zumessung der Rechtsfolgen kann das Revisionsgericht von der Aufhebung des angefochtenen Urteils absehen, sofern die verhängte Rechtsfolge angemessen ist. Auf Antrag der Staatsanwaltschaft kann es die Rechtsfolgen angemessen herabsetzen.
(1b) Hebt das Revisionsgericht das Urteil nur wegen Gesetzesverletzung bei Bildung einer Gesamtstrafe (§§ 53, 54, 55 des Strafgesetzbuches) auf, kann dies mit der Maßgabe geschehen, dass eine nachträgliche gerichtliche Entscheidung über die Gesamtstrafe nach den §§ 460, 462 zu treffen ist. Entscheidet das Revisionsgericht nach Absatz 1 oder Absatz 1a hinsichtlich einer Einzelstrafe selbst, gilt Satz 1 entsprechend. Die Absätze 1 und 1a bleiben im Übrigen unberührt.
(2) In anderen Fällen ist die Sache an eine andere Abteilung oder Kammer des Gerichtes, dessen Urteil aufgehoben wird, oder an ein zu demselben Land gehörendes anderes Gericht gleicher Ordnung zurückzuverweisen. In Verfahren, in denen ein Oberlandesgericht im ersten Rechtszug entschieden hat, ist die Sache an einen anderen Senat dieses Gerichts zurückzuverweisen.
(3) Die Zurückverweisung kann an ein Gericht niederer Ordnung erfolgen, wenn die noch in Frage kommende strafbare Handlung zu dessen Zuständigkeit gehört.
(1) Erachtet das Revisionsgericht die Vorschriften über die Einlegung der Revision oder die über die Anbringung der Revisionsanträge nicht für beobachtet, so kann es das Rechtsmittel durch Beschluß als unzulässig verwerfen.
(2) Das Revisionsgericht kann auf einen Antrag der Staatsanwaltschaft, der zu begründen ist, auch dann durch Beschluß entscheiden, wenn es die Revision einstimmig für offensichtlich unbegründet erachtet.
(3) Die Staatsanwaltschaft teilt den Antrag nach Absatz 2 mit den Gründen dem Beschwerdeführer mit. Der Beschwerdeführer kann binnen zwei Wochen eine schriftliche Gegenerklärung beim Revisionsgericht einreichen.
(4) Erachtet das Revisionsgericht die zugunsten des Angeklagten eingelegte Revision einstimmig für begründet, so kann es das angefochtene Urteil durch Beschluß aufheben.
(5) Wendet das Revisionsgericht Absatz 1, 2 oder 4 nicht an, so entscheidet es über das Rechtsmittel durch Urteil.
(1) Mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren wird bestraft, wer
- 1.
einen Diebstahl begeht, bei dem er oder ein anderer Beteiligter - a)
eine Waffe oder ein anderes gefährliches Werkzeug bei sich führt, - b)
sonst ein Werkzeug oder Mittel bei sich führt, um den Widerstand einer anderen Person durch Gewalt oder Drohung mit Gewalt zu verhindern oder zu überwinden,
- 2.
als Mitglied einer Bande, die sich zur fortgesetzten Begehung von Raub oder Diebstahl verbunden hat, unter Mitwirkung eines anderen Bandenmitglieds stiehlt oder - 3.
einen Diebstahl begeht, bei dem er zur Ausführung der Tat in eine Wohnung einbricht, einsteigt, mit einem falschen Schlüssel oder einem anderen nicht zur ordnungsmäßigen Öffnung bestimmten Werkzeug eindringt oder sich in der Wohnung verborgen hält.
(2) Der Versuch ist strafbar.
(3) In minder schweren Fällen des Absatzes 1 Nummer 1 bis 3 ist die Strafe Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren.
(4) Betrifft der Wohnungseinbruchdiebstahl nach Absatz 1 Nummer 3 eine dauerhaft genutzte Privatwohnung, so ist die Strafe Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren.
BUNDESGERICHTSHOF
a) im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte S. des versuchten Mordes in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung und mit Wohnungseinbruchsdiebstahl mit Waffen schuldig ist,
b) aufgehoben, soweit eine Entscheidung über die Bildung einer nachträglichen Gesamtstrafe unterblieben ist und zwar mit der Maßgabe, dass eine nachträgliche gerichtliche Entscheidung gemäß §§ 460, 462 StPO zu treffen ist. 2. Die weiter gehenden Revisionen werden verworfen. 3. Die Angeklagten tragen die Kosten ihrer Rechtsmittel.
Gründe:
- 1
- Das Landgericht hat den Angeklagten S. wegen versuchten Mor- des in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung, „mit Diebstahl mit Waffen und mit Wohnungseinbruchsdiebstahl“ zu einer Freiheitsstrafe von acht Jahren und sechs Monaten und den Angeklagten C. wegen Wohnungseinbruchsdiebstahls zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Die Angeklagten wenden sich gegen ihre Verurteilung jeweils mit der Rüge der Verletzung formellen und materiellen Rechts. Die Rechtsmittel haben den aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen sind sie aus den zutreffenden Gründen der Antragsschriften des Generalbundesanwalts vom 16. September 2013 unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.
- 2
- 1. Der Senat ändert den Schuldspruch hinsichtlich des Angeklagten S. und fasst ihn der Klarstellung halber mit der Maßgabe neu, dass er des versuchten Mordes in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung und Wohnungseinbruchsdiebstahl mit Waffen schuldig ist. Dass der Angeklagte, wie das Landgericht rechtsfehlerfrei angenommen hat, von den in § 244 Abs. 1 StGB geregelten Tatmodalitäten sowohl die Nr. 1a (Diebstahl mit Waffen) als auch die Nr. 3 (Wohnungseinbruchsdiebstahl) verwirklicht hat, ändert nichts daran, dass er nur eines Tatvergehens nach § 244 Abs. 1 StGB schuldig zu sprechen ist. Das Vorliegen mehrerer Begehungsweisen ist lediglich bei der Strafzumessung zu Ungunsten des Täters zu bewerten (vgl. Senatsbeschluss vom 24. März 1994 – 4 StR 656/93, BGHR StGB § 250 Abs. 1 Konkurrenzen 2, zu § 250 StGB; MüKoStGB/Schmitz, 2. Aufl., § 244 Rn. 67). Die Verwirklichung zweier Qualifikationen kann hier in der Urteilsformel durch die rechtliche Be- zeichnung „Wohnungseinbruchsdiebstahl mit Waffen“zum Ausdruck gebracht werden.
- 3
- § 265 StPO steht dieser Schuldspruchänderung nicht entgegen, da auszuschließen ist, dass sich der Angeklagte anders als geschehen verteidigt hätte; im Übrigen ist er dadurch unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt beschwert.
- 4
- 2. Dem Senat ist die Prüfung verwehrt, ob bei der Strafzumessung die zwingende Vorschrift des § 55 StGB beachtet worden ist, weil das Landgericht zu verschiedenen, möglicherweise gesamtstrafenfähigen Vorverurteilungen der Angeklagten keine Feststellungen zu dem jeweiligen Vollstreckungsstand getroffen hat. Beim Angeklagten C. betrifft dies die ab dem Jahr 2005 festgestellten Vorahndungen (lfd. Nr. 7 ff.). Der Senat macht von der Möglichkeit des § 354 Abs. 1b Satz 1 StPO Gebrauch, die Entscheidung darüber dem Nachverfahren gemäß §§ 460, 462 StPO zuzuweisen.
- 5
- 3. Die Kostenentscheidung kann der Senat selbst treffen, weil sicher anzunehmen ist, dass die Rechtsmittel der Angeklagten, die ihre Verurteilungen insgesamt angegriffen haben, nur einen geringen Teilerfolg haben werden. Dieser rechtfertigt keine teilweise Freistellung von der Kosten- und Auslagenlast (§ 473 Abs. 4 StPO).
Mutzbauer Quentin
BUNDESGERICHTSHOF
Gründe:
- 1
- Das Landgericht hat den Angeklagten wegen "Wohnungseinbruchdiebstahls" und gefährlicher Körperverletzung zu der Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren und sechs Monaten verurteilt sowie eine Adhäsionsentscheidung getroffen. Die auf die Rüge der Verletzung materiellen Rechts gestützte Revision des Angeklagten ist unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO, führt jedoch zu der aus der Beschlussformel ersichtlichen Abänderung des Schuldspruchs.
- 2
- 1. Der Angeklagte ist des Wohnungseinbruchdiebstahls mit Waffen schuldig (§ 244 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a, Nr. 3 StGB). Zutreffend weist der Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift darauf hin, dass das Landgericht rechtsfehlerfrei die Verwirklichung nicht nur der Qualifikation des § 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB (Wohnungseinbruchdiebstahl), sondern wegen des Mitsichführens der Axt auch der des § 244 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a StGB (Diebstahl mit Waffen oder anderen gefährlichen Werkzeugen) angenommen hat. Dies ist in der Urteilsformel durch die rechtliche Bezeichnung der Tat als "Wohnungseinbruchdiebstahl mit Waffen" zum Ausdruck zu bringen (BGH, Beschluss vom 4. Dezember 2013 - 4 StR 367/13, juris Rn. 2).
- 3
- Der Senat ändert den Schuldspruch entsprechend ab. § 265 StPO steht dem nicht entgegen, denn bereits die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft vom 7. November 2014 hatte dem Angeklagten zur Last gelegt, bei seinem Einbruch in die Wohnung der Nebenklägerin die Axt als gefährliches Werkzeug mit sich geführt zu haben.
- 4
- 2. Die Verurteilung des Angeklagten, an die Nebenklägerin ein Schmer- zensgeld in Höhe von 12.000 € zu zahlen, hat entgegen den Ausführungen des Generalbundesanwalts auch über den anerkannten Betrag von 5.000 € hinaus Bestand. Zwar hat der Senat, worauf der Generalbundesanwalt zutreffend hinweist , in der Vergangenheit die Auffassung vertreten, es sei regelmäßig erforderlich , bei der Bemessung des Schmerzensgelds auch die wirtschaftlichen Verhältnisse von Schädiger und Geschädigtem zu berücksichtigen. Daran hält der Senat indes nicht mehr fest (hierzu im Einzelnen Beschluss vom 5. März 2015 - 3 ARs 29/14, juris). Vor dem Hintergrund des festgestellten brutalen Vorgehens des Angeklagten - zwei Schläge gegen den Kopf der während des Einbruchsgeschehens überraschend heimkehrenden Nebenklägerin mit der stumpfen Seite der Axt - und der hierdurch hervorgerufenen erheblichen, zum Abbruch der Ausbildung führenden psychischen Beeinträchtigung der Nebenklägerin sieht der Senat auch keine besonderen Umstände, die das Landgericht zu einer Erörterung der wirtschaftlichen Verhältnisse des Angeklagten hätten drängen müssen.
- 5
- Der allein den Adhäsionsausspruch betreffende Aufhebungsantrag des Generalbundesanwalts zwingt den Senat nicht, die Revision des Angeklagten gemäß § 349 Abs. 5 StPO durch Urteil zu verwerfen (BGH, Beschluss vom 2. September 2014 - 3 StR 346/14, NStZ-RR 2014, 350, 351).
Mayer Spaniol
(1) Gegenstände, die durch eine vorsätzliche Tat hervorgebracht (Tatprodukte) oder zu ihrer Begehung oder Vorbereitung gebraucht worden oder bestimmt gewesen sind (Tatmittel), können eingezogen werden.
(2) Gegenstände, auf die sich eine Straftat bezieht (Tatobjekte), unterliegen der Einziehung nach der Maßgabe besonderer Vorschriften.
(3) Die Einziehung ist nur zulässig, wenn die Gegenstände zur Zeit der Entscheidung dem Täter oder Teilnehmer gehören oder zustehen. Das gilt auch für die Einziehung, die durch eine besondere Vorschrift über Absatz 1 hinaus vorgeschrieben oder zugelassen ist.
Gegenstände, auf die sich eine Straftat nach den §§ 29 bis 30a oder eine Ordnungswidrigkeit nach § 32 bezieht, können eingezogen werden. § 74a des Strafgesetzbuches und § 23 des Gesetzes über Ordnungswidrigkeiten sind anzuwenden.
(1) Erfolgt die Aufhebung des Urteils nur wegen Gesetzesverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf die dem Urteil zugrunde liegenden Feststellungen, so hat das Revisionsgericht in der Sache selbst zu entscheiden, sofern ohne weitere tatsächliche Erörterungen nur auf Freisprechung oder auf Einstellung oder auf eine absolut bestimmte Strafe zu erkennen ist oder das Revisionsgericht in Übereinstimmung mit dem Antrag der Staatsanwaltschaft die gesetzlich niedrigste Strafe oder das Absehen von Strafe für angemessen erachtet.
(1a) Wegen einer Gesetzesverletzung nur bei Zumessung der Rechtsfolgen kann das Revisionsgericht von der Aufhebung des angefochtenen Urteils absehen, sofern die verhängte Rechtsfolge angemessen ist. Auf Antrag der Staatsanwaltschaft kann es die Rechtsfolgen angemessen herabsetzen.
(1b) Hebt das Revisionsgericht das Urteil nur wegen Gesetzesverletzung bei Bildung einer Gesamtstrafe (§§ 53, 54, 55 des Strafgesetzbuches) auf, kann dies mit der Maßgabe geschehen, dass eine nachträgliche gerichtliche Entscheidung über die Gesamtstrafe nach den §§ 460, 462 zu treffen ist. Entscheidet das Revisionsgericht nach Absatz 1 oder Absatz 1a hinsichtlich einer Einzelstrafe selbst, gilt Satz 1 entsprechend. Die Absätze 1 und 1a bleiben im Übrigen unberührt.
(2) In anderen Fällen ist die Sache an eine andere Abteilung oder Kammer des Gerichtes, dessen Urteil aufgehoben wird, oder an ein zu demselben Land gehörendes anderes Gericht gleicher Ordnung zurückzuverweisen. In Verfahren, in denen ein Oberlandesgericht im ersten Rechtszug entschieden hat, ist die Sache an einen anderen Senat dieses Gerichts zurückzuverweisen.
(3) Die Zurückverweisung kann an ein Gericht niederer Ordnung erfolgen, wenn die noch in Frage kommende strafbare Handlung zu dessen Zuständigkeit gehört.
Wird über die Anordnung der Einziehung des Tatertrages oder des Wertes des Tatertrages wegen einer Tat, die vor dem 1. Juli 2017 begangen worden ist, nach diesem Zeitpunkt entschieden, sind abweichend von § 2 Absatz 5 des Strafgesetzbuches die §§ 73 bis 73c, 75 Absatz 1 und 3 sowie die §§ 73d, 73e, 76, 76a, 76b und 78 Absatz 1 Satz 2 des Strafgesetzbuches in der Fassung des Gesetzes zur Reform der strafrechtlichen Vermögensabschöpfung vom 13. April 2017 (BGBl. I S. 872) anzuwenden. Die Vorschriften des Gesetzes zur Reform der strafrechtlichen Vermögensabschöpfung vom 13. April 2017 (BGBl. I S. 872) sind nicht in Verfahren anzuwenden, in denen bis zum 1. Juli 2017 bereits eine Entscheidung über die Anordnung des Verfalls oder des Verfalls von Wertersatz ergangen ist.
(1) Ist eine rechtswidrige Tat begangen worden, so ordnet das Gericht die Einziehung von Gegenständen des Täters oder Teilnehmers auch dann an, wenn diese Gegenstände durch andere rechtswidrige Taten oder für sie erlangt worden sind.
(2) Hat sich der Täter oder Teilnehmer vor der Anordnung der Einziehung nach Absatz 1 an einer anderen rechtswidrigen Tat beteiligt und ist erneut über die Einziehung seiner Gegenstände zu entscheiden, berücksichtigt das Gericht hierbei die bereits ergangene Anordnung.