Bundesgerichtshof Beschluss, 06. März 2012 - 4 StR 669/11

Gründe:

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Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betruges in 60 Fällen zu der Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und zehn Monaten verurteilt und festgestellt, dass der Angeklagte aus den abgeurteilten Betrugstaten 21.215.498,98 € erlangt hat und dass dem Verfall des Erlangten und des Wertersatzes Ansprüche der Verletzten entgegenstehen.

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Die Nachprüfung des Urteils auf Grund der Revisionsrechtfertigung hat keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben (§ 349 Abs. 2 StPO).

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Der Erörterung bedarf nur Folgendes:

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1. Zum Betrugsschaden:

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Nach der Bewertung der Strafkammer erlitten die „Investoren“ mit der Bezahlung ihrer Anlagegelder an den Angeklagten bzw. seine Unternehmen sofort einen endgültigen Schaden, hier in der Gesamthöhe der jeweiligen Anla- gesumme; das Vermögen der Anleger wurde insoweit nicht nur schadensgleich gefährdet. Dies ist frei von Rechtsfehlern.

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a) Dem lag folgender Sachverhalt zugrunde:

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Der Angeklagte versprach eine sichere, insbesondere bankgarantierte, hochrentierliche Geldanlage. Die einbezahlten Beträge dienten danach nur als Kapitalnachweis. Sie durften während der gesamten Investitionszeit nicht angetastet werden. Als Laufzeit wurden in der Regel zehn Monate vereinbart. Monatlich sollten dann 7 % an Verzinsung ausgeschüttet werden. Einem Großanleger (15 Millionen €) versprach der Angeklagte die Rückzahlung nach drei Monaten, zuzüglich einer Rendite von 50 %.

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Tatsächlich hatte der Angeklagte nicht vor, die erhaltenen Geldmittel sicher und gewinnbringend anzulegen. Er wollte sie zum einen zur Finanzierung seines Lebensunterhalts verwenden. Zum anderen wollte er - nach Art eines Schneeballsystems - neu eingehende Gelder einsetzen, um Rendite- und Rückzahlungsforderungen der Altinvestoren soweit wie möglich zu befriedigen, um diese in Sicherheit zu wiegen und zu weiteren Einzahlungen zu bewegen.

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Im Vertrauen auf die Versprechungen des Angeklagten zahlten 31 Personen in der Zeit von September 2005 bis Januar 2008 - teilweise mehrfach - insgesamt 28.206.841,12 € an die Unternehmen des Angeklagten. 7.310.145,58 € schüttete der Angeklagte wieder aus. Einzelne Anleger bekamen damit nicht nur ihr gesamtes Kapital zurück, sondern auch versprochene Erträge ausbezahlt. Mit der Verhaftung des Angeklagten konnten bei seinen Unternehmen noch Vermögenswerte in Höhe von insgesamt 16,8 Millionen € sichergestellt werden (§§ 111c, 111d StPO).

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b) Ein Schaden i.S.v. § 263 StGB tritt ein, wenn die Vermögensverfügung (hier die vertragsgemäße Bezahlung der Anlagesumme an den Angeklagten beziehungsweise eines seiner Unternehmen) unmittelbar zu einer nicht durch Zuwachs ausgeglichenen Minderung des wirtschaftlichen Gesamtwerts des Vermögens des Verfügenden führt (Prinzip der Gesamtsaldierung, vgl. BGHSt 3, 99, 102; 16, 220, 221; 30, 388, 389; 34, 199, 203; 45, 1, 4; 51,10, 15 Rdn. 18; 51, 165, 174 Rdn. 31; BGHR StGB § 263 Abs. 1, Vermögensschaden 54, 70; BGH, Beschl. vom 26. Januar 2006 - 5 StR 334/05 -; BVerfG, Beschl. vom 20. Mai 1998 - 2 BvR 1385/95 - 2. Kammer des 2. Senats -; Hefendehl in MünchKomm-StGB § 263 Rdn. 442 ff.).

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Maßgeblich ist der Zeitpunkt der Vermögensverfügung, also der Vergleich des Vermögenswerts unmittelbar vor und unmittelbar nach der Verfügung (vgl. BGHSt 6, 115, 116; 23, 300, 303; Tiedemann in LK 6. Aufl. § 263 Rdn. 161). Spätere Entwicklungen, wie Schadensvertiefung oder Schadensausgleich (-wiedergutmachung), berühren den tatbestandlichen Schaden nicht. „Wie sich die Dinge später entwickeln, ist für die strafrechtliche Wertung ohne Belang“ (BGHSt 30, 388, 389 f.). Dies hat nur noch für die Strafzumessung Bedeutung (vgl. BGHSt 51, 10, 17 Rdn. 23).

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Beim Eingehen von Risikogeschäften - mit einer täuschungs- und irrtumsbedingten Verlustgefahr über der vertraglich vorausgesetzten - gilt nichts anderes. Auch in derartigen Fällen ist mit der Vermögensverfügung bei Saldierung der Vermögenslage vor und nach der Verfügung ein Schaden unmittelbar eingetreten. Der Begriff der konkreten Vermögensgefährdung beschreibt dies nur unzureichend und ist entbehrlich (vgl. schon BGH, Beschl. vom 20. März 2008 - 1 StR 488/07 - [BGHR StGB § 266 I Nachteil 65] Rdn. 18 bis 22 zur entsprechenden Situation beim Vorwurf der Untreue gemäß § 266 StGB). Dement- sprechend erkannte der Bundesgerichtshof auch schon früher: „Für Risikogeschäfte , wie sie hier in Rede stehen, folgt daraus, dass ein Vermögensschaden nur insoweit vorliegt, als die von dem Getäuschten eingegangene Verpflichtung wertmäßig höher ist als die ihm dafür gewährte Gegenleistung unter Berücksichtigung aller mit ihr verbundenen, zur Zeit der Vermögensverfügung gegebenen Gewinnmöglichkeiten“ (BGHSt 30, 388, 390; vgl. auch BGHSt 34, 394, 395 und BGHSt 51, 165, 177 Rdn. 38, wonach die Annahme einer konkreten Vermögensgefährdung bedeutet, dass nach wirtschaftlicher Betrachtungsweise schon eine Verschlechterung der gegenwärtigen Vermögenslage vorliegen muss, dass sie schon jetzt eine Minderung des Gesamtvermögens zur Folge hat; sowie Hefendehl in MünchKomm-StGB § 263 Rdn. 718: „Hierbei handelt es sich indes um ein Scheinproblem, weil die ‚Möglichkeit des Schadens’ eben ein Schaden sein muss“). „Zwischen Schaden (Verlust) und Gefährdung (Beeinträchtigung ) besteht bei wirtschaftlicher Betrachtung also kein qualitativer sondern nur ein quantitativer Unterschied“ (Tiedemann in LK 6. Aufl. § 263 Rdn. 168 m.w.N.).

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Dass mit dem Eingehen eines Risikogeschäfts - mit einer nicht mehr vertragsimmanenten Verlustgefahr - ein unmittelbarer Wertverlust, eine Vermögenseinbuße einhergeht, liegt bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise auf der Hand. Dieser Schaden ist auch benennbar. Das mit der Verfügung (hier: Zahlung des Anlagebetrags) eingegangene - aufgrund einer Täuschung und eines entsprechenden Irrtums überhöhte - Risiko und der dadurch verursachte Minderwert des im Synallagma Erlangten sind zu bewerten (vgl. Hefendehl in MünchKomm-StGB § 263 Rdn. 569 ff.), wie im Falle einer Einzelwertberichtigung (vgl. Baumbach/Hopt, Handelsgesetzbuch, 33. Aufl. § 253 Rdn. 21; zu IAS [International Accounting Standards] 39.58 ff. - Finanzinstrumente, Ansatz und Bewertung - vgl. Baumbach/Hopt aaO, Rdn. 42 f., sowie Lüdenbach in Haufe IAS/IFRS, 2. Aufl. § 2 Rdn. 81, Kehm/Lüdenbach in Haufe IAS/IFRS, 2. Aufl. § 28 Rdn. 120 ff.), bei der Bildung von Rückstellungen für drohende Verluste (§ 249 HGB) oder auch beim Verkauf von Forderungen (vgl. auch Tiedemann in LK 6. Aufl. § 263 Rdn. 168 mit Hinweis auf die Institute des Bilanzrechts ; Goldschmidt/Weigel, Die Bewertung von Finanzinstrumenten bei Kreditinstituten in illiquiden Märkten nach IAS 39 und HGB, WPg 2009, 192 ff.). Dies ist kaufmännischer Alltag (nicht überzeugend deshalb Beulke/Witzigmann, JR 2008, 430, 433, wonach diese schon im Senatsbeschl. vom 20. März 2008 - 1 StR 488/07 - [BGHR StGB § 266 I Nachteil 65] zur Untreue vertretene Auffassung nicht nur bei Wirtschaftswissenschaftlern auf Unverständnis stoße, sondern auch bei all denen Kopfschütteln auslöse, die in der Praxis mit der Vergabe von Krediten betraut sind).

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Wenn eine genaue Feststellung zur Schadenshöhe zum Zeitpunkt der Vermögensverfügung nicht möglich ist, wird der Tatrichter im Hinblick auf die Besonderheiten des Strafrechts Mindestfeststellungen zu treffen haben (BGHSt 30, 388, 390). Dies kann durch Schätzung im Rahmen des dabei eingeräumten Beurteilungsspielraums geschehen.

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Außerdem entfiele auch mit der verschleiernden Bezeichnung des Schadens als konkrete (schadensgleiche) Vermögensgefährdung im Grunde nicht die Notwendigkeit von deren Bewertung zur Erfassung des Tatunrechts, wenn dem bislang auch kaum entsprochen wurde. Die Rechtsfigur des Gefährdungsschadens birgt aber gerade auch deshalb die Gefahr der Überdehnung des Betrugstatbestands hin zum Gefährdungsdelikt durch Einbeziehung tatsächlich nur abstrakter Risiken in sich (vgl. Fischer, StGB 56. Aufl. § 263 Rdn. 96). Die Notwendigkeit , den mit der Vermögensverfügung unmittelbar real eingetretenen Schaden zu bewerten und zu benennen, zwingt demgegenüber zur Klarheit und vermeidet Grenzüberschreitungen.

16

Schließlich wäre die Subsumtion wirklich nur „schadensgleicher“ Gefährdungen unter den Tatbestand des § 263 Abs. 1 StGB mit Art. 103 Abs. 2 GG kaum vereinbar. Auch deshalb ist schon die Formulierung bedenklich.

17

Allein auf den unmittelbar mit der Vermögensverfügung des Getäuschten eingetretenen tatbestandlichen Schaden muss sich das voluntative Element des Vorsatzes des Täters erstrecken. Auf die Billigung eines eventuellen Endschadens kommt es nicht an. Ebenso ist die Absicht des späteren Ausgleichs der Vermögensminderung ohne Bedeutung (vgl. auch BGHSt 34, 199, 204 zur Schadenswiedergutmachung nach Ausübung eines eingeräumten Rücktrittsrechts ; BGHSt 23, 300, 303: die Bereitschaft zur Stornierung ist unerheblich; und zur entsprechenden Situation bei der Untreue BGH, Urt. vom 29. August 2008 - 2 StR 587/07 - Rdn. 45 f.). „Wer … die ... Gefährdung des Rückzahlungsanspruchs bei Kreditgewährung … erkennt und billigend in Kauf nimmt, handelt auch dann vorsätzlich, wenn er hofft oder darauf vertraut, der (spätere endgültige) Schaden werde ausbleiben“ (Tiedemann in LK 6. Aufl. § 263 Rdn. 246).

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c) Die Täuschung der Anleger über das „Anlagemodell“, über dessen tatsächliche Nichtexistenz, begründet hier in allen Fällen von vorneherein einen Schaden im Umfang der gesamten Leistung. Diese Bewertung des Landgerichts ist rechtlich auch für die frühen Anlagen nicht zu beanstanden, auch nicht in den Fällen, bei denen vom Angeklagten später absprachegemäß geleistet wurde. Das hat die Strafkammer zu Recht - nur - als Schadenswiedergutmachung gewertet. Denn auch in diesen Fällen war der von den Investoren für ihre Zahlungen erlangte Gegenanspruch zum Zeitpunkt der Verfügung wirtschaftlich wertlos. Zwar bestand - wie es einem Schneeballsystem immanent ist - für die ersten Anleger eine gewisse Chance, ihr Kapital zurück und selbst die versprochenen Erträge ausbezahlt zu erhalten. Dies beruhte aber nicht auf der Umsetzung des vom Angeklagten vorgegaukelten Anlagemodells oder auch nur dem Versuch hierzu. Vielmehr hing alles vom weiteren „Erfolg“ des allein auf Täuschung aufgebauten Systems und vom Eingang weiterer betrügerisch erlangter Gelder ab. Die hierauf basierende Aussicht auf Erfüllung der vom Angeklagten eingegangenen Verpflichtung war nicht, auch nicht teilweise die versprochene Gegenleistung, sondern ein aliud ohne wirtschaftlichen Wert (vgl. BGHSt 51, 10, 15 Rdn. 19). Eine auf die Begehung von Straftaten aufgebaute Aussicht auf Vertragserfüllung ist an sich schon wertlos. Wegen des objektiv völlig unrealistischen Anlagemodells und der damit verbundenen Ertragsversprechungen war hier zudem - entgegen dem tatsächlichen Ablauf - ein schnelles Ende zu erwarten , jedenfalls war von Anfang an nicht absehbar, wann das System zusammenbricht , sei es auf Grund strafrechtlicher Ermittlungen oder mangels Eingangs weiterer Anlagen.

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2. Zur Rüge der Verletzung des § 265 StPO:

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Der Angeklagte war nach den Feststellungen des Landgerichts im Besitz gefälschter Personalpapiere, nämlich eines Passes und einer Driver Licence von British Honduras sowie einer Yacht-Clubkarte, alle lautend auf den Aliasnamen J. G. . Außerdem besaß er einen Diplomatenpass der „Conch Republic Key West“, ausgestellt auf seinen tatsächlichen Namen Dr. R. . Die Staatsanwaltschaft hatte im Zusammenhang mit der Anklageerhebung in der Schlussverfügung gemäß § 154 Abs. 1 StPO von der Verfolgung weiterer Straftaten abgesehen, also auch hinsichtlich einer mögli- chen Beteiligung des Angeklagten an Urkundenfälschungen (§ 267 StGB). Gleichwohl - so beanstandet die Revision - habe die Strafkammer die „ausgeschiedenen Tatteile“ strafschärfend berücksichtigt, ohne auf diese Möglichkeit hingewiesen zu haben.

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Eines rechtlichen und tatsächlichen Hinweises bedurfte es insoweit jedoch nicht.

22

Die Strafkammer hat in den Urteilsgründen nicht auf die strafschärfende Wirkung der Begehung weiterer von der Verfolgung ausgenommener Straftaten abgestellt. Das Landgericht hat vielmehr in der Beschaffung gefälschter Personaldokumente , um sie bei Bedarf tatbezogen einsetzen zu können (UA S. 39), und in deren Verstecken in einem separaten Büro Hinweise auf die Raffinesse und damit auf die hohe kriminelle Energie des Angeklagten gesehen.

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Ebenso hat die Strafkammer im Verbergen der Geschäftsunterlagen der vom Angeklagten etablierten Unternehmen, im Aufbau eines internationalen Firmengeflechts und in der Nutzung verschiedener Konten zu Verschleierungszwecken , in der Vermögensverlagerung ins Ausland sowie im Nachtatverhalten gegenüber dem Hauptgeschädigten Dr. K. (Forderung der Abgabe einer „Ehrenerklärung“ für den Angeklagten sowie die Zahlung von 300.000,-- € an diesen als Voraussetzung für die Rückzahlung der geleisteten Einlage) Indizien für die hohe kriminelle Energie des Angeklagten gesehen. Auch im zuletzt genannten Punkt spielte eine mögliche strafrechtliche Relevanz bei der Bewertung seitens des Landgerichts keine Rolle.

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All diese Punkte gehören zum Tatgeschehen und charakterisieren Tat und Täter, wie zahlreiche andere von der Strafkammer aufgeführte strafzumes- sungsrelevante Aspekte. Der strafrechtliche Betrugsvorwurf hat sich durch den Besitz der gefälschten Personalpapiere weder in rechtlicher noch in tatsächlicher Hinsicht bezüglich der Tatrichtung, der Beteiligung oder sonstiger wesentlicher Punkte verändert. Eines ausdrücklichen Hinweises auf die Strafzumessungsrelevanz derartiger das Tat- und Täterbild kennzeichnenden Aspekte des Tatgeschehens bedarf es nicht. Dies ist selbstverständlich.

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Dass der Besitz der gefälschten Personalpapiere - in der Anklageschrift hatte dies keine Erwähnung gefunden - als Facette zur Kennzeichnung der Täterpersönlichkeit relevant sein könnte, war nach dem auch der Revisionsbegründung zu entnehmenden Verfahrensgang (Inaugenscheinnahme der Dokumente sowie Vernehmung des Zeugen S. hierzu) offensichtlich. Der Angeklagte hat die Existenz der Papiere in der Hauptverhandlung auch eingeräumt.

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3. Zur Rüge der Nichterörterung des § 41 StGB:

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Die Revision beanstandet die fehlende Erörterung der Möglichkeit der Verhängung einer Geldstrafe neben einer - dann niedrigeren - Freiheitsstrafe gemäß § 41 StGB. Dies sei immer geboten, wenn die Straftaten zu erheblichen Gewinnen geführt haben, durch die ein Angeklagter ein beträchtliches Vermögen erworben hat.

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Die Revision übersieht hierbei jedoch, dass bei der Beurteilung der wirtschaftlichen Verhältnisse (§ 41 Satz 1 StGB) solche Vermögenswerte außer Betracht zu bleiben haben, die dem Verfall gemäß §§ 73, 73a StGB (vgl. Fischer, StGB 56. Aufl. § 41 Rdn. 2) bzw. der Rückgewinnungshilfe nach § 111i StPO unterliegen (vgl. auch Schäfer/Sander/van Gemmeren, Praxis der Strafzumessung , 4. Aufl. Rdn. 214). Das Gericht hat gemäß § 111i Abs. 2 Satz 2 StPO zwar festgestellt, dass der Angeklagte 21.215.498,98 € aus den abgeurteilten Betrugstaten erlangt hat, aber auch, dass dem Verfall des Erlangten und des Wertersatzes Ansprüche der Verletzten entgegenstehen. Die auf Betreiben der Strafverfolgungsbehörden sichergestellten Werte (Arrest- und Pfändungsbeschlüsse über 16,8 Mio. €) fließen damit an die Geschädigten oder - unter den Vorsaussetzungen des § 111i Abs. 5 StPO - dann doch in die Staatskasse. Vor dem Hintergrund der sonstigen Feststellungen zu den persönlichen Verhältnissen des Angeklagten lag deshalb die Verhängung einer zusätzlichen Geldstrafe gemäß § 41 StGB neben einer - auch dann noch mehrjährigen Freiheitsstrafe - sehr fern. Einer Erörterung in den schriftlichen Urteilsgründen bedurfte dies deshalb nicht. Ausführungen hierzu hätten die Gründe, die sich auf das Wesentliche konzentrieren sollen, vielmehr nur unnötig belastet.

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4. Im Übrigen wird auf die Ausführungen des Generalbundesanwalts in seiner Antragsschrift vom 13. Januar 2009 verwiesen.

Nack Kolz Hebenstreit Elf Jäger

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen leichtfertiger Geldwäsche zu einer Geldstrafe von 250 Tagessätzen verurteilt und ihn im Übrigen vom Vorwurf der Beihilfe zum gewerbsmäßigen Bandenbetrug freigesprochen. Seine mit der Sachrüge geführte Revision hat Erfolg.

I.

2

Das Landgericht hat folgende Feststellungen und Wertungen getroffen :

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1. Der gesondert verfolgte M. S. hatte zu Anfang des Jahres 2002 die N. E. V. G. mit Sitz in Berlin (im Folgenden: N. ) mit dem Ziel gegründet, durch einen fingierten Handel mit Computerprozessoren Umsatzsteuer zu hinterziehen. Zu diesem Zweck benutzte er fingierte Rechnungen der H. A. mit Vorsteuerausweis, die den (wiederholten ) Erwerb hochwertiger Mikroprozessoren belegen sollten. Tatsäch- lich wurden aber keine Mikroprozessoren, sondern lediglich wertlose Computerteile geliefert. Die N. verkaufte die Ware über die in München ansässige A. A. (später zugleich auch über die W. K. ) an die in Malaysia residierende EM-Online, von wo aus die Ware an die N. zurückgesandt wurde , um sie erneut in den Verkaufskreislauf einzuspeisen.

4

Die beiden Zwischenhändler erlangten allerdings nie Besitz an den „Mikroprozessoren“, sondern veräußerten – im Wege des Geheißerwerbs – diese nur an die EM-Online, wobei die Versendung der Ware durch die N. erfolgte.

5

Da die gutgläubigen Mitarbeiter der A. A. und der W. K. darauf bestanden, dass EM-Online als Endabnehmer der vermeintlichen Hochleistungsprozessoren in Vorkasse treten und die Ware erst nach Eingang des Kaufpreises an diese verschifft werden solle, benötigte S. Startkapital. Zu diesem Zweck trat er Anfang 2002 an den Angeklagten heran und stellte ihm dieses Konzept vor, verschwieg ihm indes den wahren Hintergrund eines Umsatzsteuerkarussellgeschäfts. Der Angeklagte hielt das Konzept für schlüssig und ging davon aus, dass es sich um ein legales Geschäft mit „relativ hoher Rendite“ handelte. Da er die benötigten 250.000 € selbst nicht vollständig zur Verfügung hatte, berichtete er seinen Bekannten, den anderweitig verfolgten K. und N. , von der Geschäftsidee. Am 12. März 2002 schlossen alle drei mit N. gleichlautende schriftliche Darlehensverträge über jeweils 86.666,66 € zu einem monatlichen Darlehenszins von mindestens 8%.

6

Von einem gemeinsam durch die anderweitig verfolgten K. und N. allein für dieses Darlehensgeschäft eingerichteten Konto bei der H. V. A. , für das dem Angeklagten eine Kontovollmacht eingeräumt war (im Folgenden: Oder-Konto), wurde im März 2002 erstmals die vermeintliche Vorkasse an A. A. geleistet. Auf Grund des angegebenen Zahlungszwecks nahmen deren Mitarbeiter an, es handele sich um die ver- einbarte Vorkasse der EM-Online. Sie wiesen daraufhin die Bruttorechnungsbeträge der N. zugunsten des dafür bestimmten und eigens dafür eingerichteten weiteren Kontos bei der H. V. A. an, welches auf die Kontenbezeichnung „N. E. V. G. & A. K. “ lautete (im Folgenden: Und-Konto). Für dieses Und-Konto waren der Angeklagte bzw. die anderweitig verfolgten K. und N. einerseits und andererseits der Geschäftsführer der N. Sc. als Vertrauter des S. nur gemeinsam verfügungsberechtigt.

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Das durch Überweisung von der A. A. entstandene Guthaben wurde anschließend durch den Angeklagten, der sich insoweit mit K. und N. abwechselte, bei gemeinsamen Besuchen mit Sc. bei der H. V. A. – formal durch Barabhebung und sofortige Bareinzahlung – auf das Oder-Konto transferiert, um von dort wieder zugunsten A. A. als erneute vorgebliche Vorkasse von EM-Online angewiesen zu werden. Dabei wurden jeweils etwa 258.000 € an die A. A. geleistet. In Ausführung des Tatplans stellte N. in der Zeit vom 21. März 2002 und 12. Juli 2002 A. A. insgesamt 83 Lieferungen über jeweils angeblich 500 Mikroprozessoren zu einem Nettobetrag von jeweils 251.045 €, zuzüglich 40.167,20 € Umsatzsteuer in Rechnung, wobei der Zahlungs- und Warenkreislauf stets nach demselben Muster ablief. An welchen der formalen Bartransaktionen zwischen dem Und- und dem Oder-Konto der Angeklagte persönlich beteiligt war, hat die Strafkammer nicht im Einzelnen festgestellt.

8

Der aus jedem Geschäft entstandene Überschuss in Höhe von jeweils etwa 32.000 € aus der von A. A. an N. gezahlten Vorsteuer abzüglich der festgestellten Gewinnmarge wurde im Wege eines zweiten Bargeschäfts vom Und-Konto abgehoben und sodann auf ein ebenfalls bei der H. V. A. geführtes Konto der N. eingezahlt. Von dort hob der anderweitig verfolgte Sc. das Geld zu einem späteren Zeitpunkt ab und übergab es dem S. . Gleichartige Geschäfte wickelte S. (anstelle der A. A. ) mit der W. K. und später über die 8. A. ab, die der N. nachfolgte und deren Finanzgeschäfte in gleicher Weise über den Angeklagten und die anderweitig Verfolgten K. und N. durchgeführt wurden. Der von S. erwirtschaftete Überschuss, der sich daraus ergab , dass er für die gelieferten „Waren“ keine Umsatzsteuer anmeldete, belief sich auf 3,7 Mio. Euro. Der Angeklagte erzielte „Zinsgewinne“ in Höhe von ca. 35.000 €; er verlor jedoch sein gesamtes eingebrachtes Kapital.

9

2. Die Strafkammer geht im Schuldspruch von leichtfertiger Geldwäsche gemäß § 261 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1, Abs. 2 Nr. 1 und Abs. 5 StGB aus. Vortat sei ein Verbrechen des banden- und gewerbsmäßigen Betrugs nach § 263 Abs. 5 StGB zu Lasten der Zwischenhändler A. A. und W. K. . Das Landgericht hat sich nicht davon zu überzeugen vermocht, dass der Angeklagte von den tatsächlichen Hintergründen der Geschäfte wusste. Durch die Zahlungen an S. habe der Angeklagte einem Dritten die aus einer Katalogtat nach § 261 Abs. 1 StGB herrührenden Gegenstände verschafft. Allerdings seien sämtliche Einzelhandlungen Teile einer natürlichen Handlungseinheit , so dass nur auf eine Geldwäschehandlung zu erkennen gewesen sei.

II.

10

Die Revision des Angeklagten führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Landgericht.

11

1. Durchgreifenden Bedenken begegnet die Annahme eines bandenund gewerbsmäßigen Betrugs nach § 263 Abs. 5 StGB zum Nachteil der Zwischenhändler A. A. und W. K. . Ein solcher Betrug würde voraussetzen , dass beiden Unternehmen durch betrügerisches Handeln jeweils ein Vermögensschaden entstanden ist. Dies wird durch die Feststellungen jedoch nicht belegt.

12

a) Hier käme allerdings ein Eingehungsbetrug in Betracht, wenn der Zwischenhändler über wesentliche Umstände des Verkaufsgegenstandes getäuscht wurde und hierdurch eine wertmäßig nicht mehr angemessene Gegenleistung verspricht. Wird betrügerisch eine Vereinbarung herbeigeführt , die den Vertragspartner am Vermögen schädigt, liegt ein Eingehungsbetrug vor. Eine Schädigung kann hier darin erblickt werden, dass die Vereinbarung sich tatsächlich auf relativ wertlose Elektrobauteile bezog und nicht – wovon die Zwischenhändler A. A. und W. K. ausgingen – auf hochwertige Mikroprozessoren. Dieses krasse Wertgefälle ist grundsätzlich geeignet, einen Vermögensschaden zu begründen.

13

b) Für die Feststellung eines Vermögensschadens ist allerdings eine Gesamtsaldierung vorzunehmen; es sind sämtliche durch die täuschungsbedingte Verfügung bewirkten Vermögensveränderungen zu vergleichen (BGHSt 45, 1, 4; BGHR StGB § 263 Abs. 1 Vermögensschaden 70). Maßgeblich kommt es auf den Vermögensstand des Opfers vor und nach dem Vertragsschluss an, wobei insbesondere auch die aus der Vereinbarung erwachsenen Sicherungen miteinzubeziehen sind (vgl. BGHR aaO Vermögensschaden 67, 71).

14

Im hier zu beurteilenden Fall besteht die Besonderheit, dass der im Preisgefälle zwischen Elektrobauteilen und Mikroprozessoren begründete Vermögensverlust durch besondere Umstände kompensiert wird. Nach den Urteilsfeststellungen bestanden die Mitarbeiter der A. A. – was den eigentlichen Grund für die Einbeziehung des Angeklagten und der anderweitig Verfolgten K. und N. darstellte – auf Vorkasse durch EM-Online. Die Kaufpreiszahlungen wurden daher durch A. A. erst bewirkt, nachdem die Gelder aus der vorgeblichen Weiterveräußerung an EM-Online bei der A. A. eingegangen waren. Deshalb konnte für sie (wie auch für die W. K. ) insoweit letztlich kein Schaden entstehen, weil der tatsächliche Wert der gekauften Bauteile aufgrund dieser Vertragskonstruktion keine Rolle mehr spielte.

15

c) Eine Vergütungsdifferenz besteht jedoch zwischen den jeweils vom Oder-Konto gezahlten Summen, die von der A. A. und W. K. als Zwischenhändler vereinnahmt wurden, und den von ihnen selbst geleisteten Zahlungen auf das Und-Konto, die an die N. gerichtet waren. Insofern haben beide Zwischenhändler jeweils mehr geleistet, als sie andererseits als Vorkasse erhielten. Dieser Unterschiedsbetrag ergibt sich daraus, dass die A. A. und die W. K. gegenüber der EM-Online, weil es sich um steuerfreie Ausfuhrlieferungen nach § 4 Nr. 1 i.V.m. § 6 UStG handelte, in Nettopreisen abrechneten, während sie umgekehrt als Einkäufer einer innerstaatlichen Lieferung gegenüber der N. mit freilich vorgespiegelten Bruttopreisen belastet waren. Auch hinsichtlich dieser Mehrzahlung ergibt sich aber nicht ohne weiteres ein ansatzfähiger Vermögensschaden. Insofern stand der A. A. und der W. K. nämlich ein Vorsteuererstattungsanspruch nach § 15 UStG zu, der diese Mehraufwendungen kompensierte.

16

Die Höhe der zu entrichtenden Umsatzsteuer bemisst sich ebenfalls nicht nach dem tatsächlichen Wert des Vertragsgegenstandes, sondern danach , welchen Preis die Vertragspartner vereinbart haben (§ 10 Abs. 1 UStG). Da schon wegen ihrer Gewinnspanne der Preis für die Zwischenhändler geringer war als deren Vertragspreis gegenüber EM-Online, kommt ein Schaden nur in Betracht, wenn die Zwischenhändler keine Vorsteuererstattung für die von ihnen erbrachte Umsatzsteuer geltend machen können. Ausschlussgründe für einen Vorsteuererstattungsanspruch sind jedoch nicht ersichtlich. Nach den Urteilsfeststellungen waren die für die Zwischenhändler handelnden Personen gutgläubig. Aus ihrer Sicht als erwerbende Zwischenhändler stellte sich die Leistung der N. daher als die Lieferung eines Unternehmens dar (vgl. BGH wistra 2003, 344), die sie ihrerseits nach Bruttopreisen bezahlten, wie bereits vorher – jedenfalls aus ihrer Sicht – die N. ihren Lieferanten nach Bruttopreisen bezahlt hatte. Dementsprechend waren sie auch zum Vorsteuerabzug im Hinblick auf die in den ihnen gestellten Rechnungen offen ausgewiesene Umsatzsteuer berechtigt (vgl. EuGH, Urteil vom 6. Juli 2006 – Rechtssache C-439/04 und C-440/04, Axel Kittel gegen Belgischer Staat und Belgischer Staat gegen Recolta Recycling SPRL Rdn. 51 ff.). Die Vorsteuererstattung zuzüglich der in Vorkasse vereinnahmten und gegenüber EM-Online weiterberechneten Preise lassen aufgrund der bislang getroffenen Feststellungen des Landgerichts bei den Zwischenhändlern keinen Vermögensschaden erkennen, und zwar ungeachtet des wesentlich geringeren Werts der verkauften Teile.

17

2. Dieser Mangel des angefochtenen Urteils führt indes nicht zum Freispruch des Angeklagten. Es lässt sich nicht ausschließen, dass sich in einer neuen Hauptverhandlung noch ausreichende Feststellungen treffen lassen, die eine Vortat nach § 263 Abs. 5 StGB begründen könnten. Denkbar wäre, dass aufgrund der tatsächlichen Umstände hinsichtlich der Realisierung der Vorsteuererstattung für die Zwischenhändler in einem Ausmaß Schwierigkeiten bestanden haben, dass von einer konkreten schadensgleichen Vermögensgefährdung ausgegangen werden muss (BGHSt 51, 165, 177 – Tz. 38; 21, 112, 113). Dies hätte nämlich bereits bei Vertragsabschluss eine Minderung des Gesamtvermögens zur Folge. Eine derartige konkrete Gefährdung, die bereits einem Schaden entspricht, kann deshalb nur dann anerkannt werden, wenn der Betroffene ernstlich mit wirtschaftlichen Nachteilen zu rechnen hat (BGH aaO). Einen Anhalt dafür könnte bereits der in den Feststellungen der Strafkammer angedeutete Rechtsstreit der möglicherweise geschädigten Zwischenhändler mit den zuständigen Finanzämtern darstellen.

18

Gleichfalls scheidet ein Steuerdelikt gemäß § 261 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 als Vortat hier aus. Die nach dem maßgeblichen damaligen Rechtszustand in Betracht kommenden steuerstrafrechtlichen Tatbestände sind nicht gegeben. Nichts anderes gilt für die zur Tatzeit geltende Fassung des § 261 Abs. 1 Satz 3 StGB; insbesondere bezog sich die hier festgestellte Vortat auf Steuererstattungen. Schließlich bieten die Feststellungen auch keinen Anhalt für eine leichtfertige Steuerverkürzung durch den Angeklagten selbst. http://www.juris.de/jportal/portal/t/e73/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=1&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR001270871BJNE066400310&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint - 9 -

III.

19

Falls eine Vortat in der erneut durchzuführenden Hauptverhandlung nachzuweisen ist und sofern das neue Tatgericht nicht von § 153a Abs. 2 oder § 153 Abs. 2 StPO Gebrauch machen sollte, weist der Senat auf Folgendes hin:

20

1. Die von der Revision angezweifelte – vom Generalbundesanwalt bejahte – Auffassung, der Vortäter einer Katalogtat nach § 261 Abs. 1 Satz 1 StGB könne Dritter im Sinne des sogenannten Isolierungstatbestandes nach § 261 Abs. 2 Nr. 1 StGB sein, erscheint von vornherein rechtlich bedenklich; indes käme es hier nicht darauf an. Denn nach den Feststellungen hat der Angeklagte nicht nur dem anderweitig verfolgten Sc. , sondern ebenso Unbeteiligten aus der Vortat stammende Gegenstände verschafft. Das jeweils zwischen den verwendeten Konten auch durch den Angeklagten transferierte Bargeld entstammte dem Kontokorrent des Und-Kontos, auf das die Gutschriften der A. A. und W. K. eingegangen waren. Durch die formal vorgenommenen Barabhebungen und sogleich erfolgenden Bareinzahlungen hat der Angeklagte durch die zur Vorbereitung jedes (Betrugs-)Geschäfts notwendige Einzahlung von Bargeld auf das Oder-Konto der H. V. A. die tatsächliche Herrschaft über das zuvor formal vom Und-Konto abgehobene Bargeld übertragen. Die nach den Feststellungen gutgläubige Bank war fortan frei, über diese Gegenstände zu verfügen (§ 261 Abs. 2 Nr. 1 StGB).

21

2. Die jeweils eingezahlten Bargeldsummen rühren dann aus gegebenenfalls festzustellenden Betrugshandlungen als rechtswidrigen Vortaten her. Der Gesetzgeber hat weder im Wortlaut der Vorschrift des § 261 StGB noch in den Gesetzesmaterialien klare Konturen für Inhalt und Grenzen des Tatbestandsmerkmals „herrühren“ geschaffen, sondern die Ausfüllung dieses Merkmals der Rechtsprechungspraxis überlassen (vgl. BGHSt 53, 205, 208/209).

22

Unter Berücksichtigung der mit dem Tatbestand verfolgten gesetzgeberischen Ziele, Schutz der staatlichen Rechtspflege und Gewährleistung staatlichen Zugriffs auf illegale und in den Finanz- und Wirtschaftskreislauf zugeleitete Vermögenswerte, ist der 1. Strafsenat von einem weiten Begriffsverständnis ausgegangen (BGHSt 53, 205, 209). Gegenstände sind demnach als bemakelt im Sinne des § 261 Abs. 1 StGB anzusehen, wenn sie sich bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise im Sinne eines Kausalzusammenhangs auf die Vortat zurückführen lassen (BGHSt aaO; Neuheuser, in: MünchKomm-StGB, § 261 Rdn. 43; Stree in Schönke/Schröder, StGB 26. Aufl. § 261 Rdn. 8). Der 1. Strafsenat hat die in der Literatur kontrovers diskutierte Frage nicht entschieden, welche Anforderungen im Einzelnen an die dadurch eröffnete Kette von Verwertungshandlungen zu stellen sind, bei welcher der Ursprungsgegenstand unter Beibehaltung seines Wertes – möglicherweise sogar in einer Vielzahl von Zwischentransaktionen – durch einen anderen ersetzt wird, um in dem durch den Täter der Geldwäsche erlangten Gegenstand gleichwohl noch ein durch die Katalogtat kontaminiertes Surrogat zu erkennen (vgl. die Nachweise bei Fischer, StGB 56. Aufl. § 261 Rdn. 7; Voß, Die Tatobjekte der Geldwäsche 2007 S. 33 ff.). Eine Auseinandersetzung damit durch das Tatgericht ist auch hier nicht veranlasst. Der Kausalzusammenhang zwischen Vortat und Ersatzgegenstand im vorgenannten Sinne stellt jedenfalls dann die erforderliche Verbindung für das Fortwirken der Kontamination dar, wenn das Surrogat einer unmittelbaren Beziehung zum Vortäter entstammt.

23

3. Der Senat weist weiter darauf hin, dass die vom Landgericht zu Lasten des Angeklagten vorgenommene Zurechnung sämtlicher Bartransaktionen ungeachtet der Tatsache, dass es im Einzelnen keine Feststellungen dazu zu treffen vermochte, welcher der Beteiligten konkret an den einzelnen Bartransaktionen beteiligt war, entgegen der Auffassung des Generalbundesanwalts keinen rechtlichen Bedenken begegnet. Zwar hat die Strafkammer vor dem Hintergrund der getroffenen Feststellungen rechtlich beanstandungsfrei eine mittäterschaftliche Begehungsweise ausgeschlos- sen. Gleichwohl kommt eine Zurechnung der leichtfertig über unmittelbar von Nebentätern auf der Grundlage gemeinsamer – insbesondere auf eine Anwerbung durch den Angeklagten zurückgehender – Verabredung erzielten Taterfolge mindestens in Form schuldhaft verursachter Tatauswirkungen (§ 46 Abs. 2 StGB) in Betracht.

24

Bei dieser Sachlage ist die freilich eher fern liegende Annahme des Landgerichts, sämtliche Transaktionsakte des Angeklagten stellten lediglich eine materiell-rechtliche Tat dar (vgl. dazu nur BGHSt 43, 149, 151), für die Beurteilung seiner Revision nicht bedeutsam.

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Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betruges in 51 Fällen nach dem Urteilstenor zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und zehn Monaten verurteilt. Mit seiner hiergegen gerichteten Revision rügt der Angeklagte die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Das Rechtsmittel hat mit der Sachrüge in Bezug auf den Einzelstrafausspruch im Fall II. C. 39 der Urteils- gründe und den Ausspruch über die Gesamtstrafe Erfolg; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

2

1. Nach den Feststellungen im Fall II. C. 39 der Urteilsgründe täuschten der Angeklagte und seine Ehefrau unter anderem die Verantwortlichen der I. bank S. (im Folgenden: IB) und der Gesellschaft für M. B. G. (im Folgenden: MBG) über die wirtschaftlichen Verhältnisse der von ihnen geführten G. GmbH, indem sie eine Forderung der Deutsche F. Bank gegen die G. GmbH in Höhe von etwa 1,5 Millionen € verschwiegen. Aufgrund des dadurch entstandenen Irrtums beteiligte sich die MBG in Höhe von 400.000 € an der G. GmbH; die IB bewilligte unter anderem ein Sonderdarlehen in Höhe von 500.000 €, das in Höhe von 280.000 € ausgezahlt wurde. Dieses Darlehen war in Höhe von 50% durch eine Bürgschaft des Landes S. abgesichert.

3

Das Landgericht hat einen Vermögensschaden in Höhe von insgesamt 680.000 € angenommen und mit der Einzelfreiheitsstrafe von zwei Jahren in diesem Fall die Einsatzstrafe verhängt. Nach seinen Ausführungen setzt sich der Schaden aus der Höhe der Beteiligung der MBG und dem ausgezahlten Teil des Sonderdarlehens der IB zusammen. Die Landesbürgschaft, zu der die Urteilsgründe keine weiteren Einzelheiten enthalten, hat das Landgericht bei der Schadensberechnung nicht berücksichtigt.

4

2. Diese Ermittlung der Höhe des Vermögensschadens und damit des Schuldumfangs hält sachlichrechtlicher Überprüfung nicht in vollem Umfang stand.

5

Der Umfang des Vermögensschadens ist durch einen umfassenden Vergleich der Vermögenslage des Geschädigten vor und nach der Verfügung festzustellen (vgl. zu den Einzelheiten beim Kreditbetrug Tiedemann in LK 11. Aufl. § 263 Rdn. 212 ff.; Cramer/Perron in Schönke/Schröder, StGB 27. Aufl. § 263 Rdn. 162 ff.). Daher liegt im Falle eines Kreditbetruges auch dann, wenn der Darlehensrückzahlungsanspruch infolge der Leistungsunfähigkeit des Darlehensnehmers wertlos ist, ein Vermögensschaden nicht vor, soweit dem Kreditgeber werthaltige Sicherheiten gegeben worden sind, die sein Ausfallrisiko abdecken und die er ohne finanziellen und zeitlichen Aufwand, namentlich ohne Mitwirkung des Schuldners und ohne Gefährdung durch ihn, sofort nach Fälligkeit realisieren kann (vgl. BGH NStZ 1999, 353, 354; NJW 1986, 1183). Als derartige Sicherheit kommt unter anderem eine Bürgschaft in Betracht (vgl. BGH GA 1966, 51; Tiedemann aaO Rdn. 212; Cramer/Perron aaO Rdn. 162 a). Deshalb lässt sich ohne Darlegung der näheren die Landesbürgschaft betreffenden Umstände nicht beurteilen, in welchem Umfang der IB tatsächlich ein Schaden entstanden ist. Von Belang ist dabei insbesondere, ob die Bürgschaft das auf der Täuschung des Angeklagten beruhende Ausfallrisiko der IB dem Grunde nach und gegebenenfalls in welcher Höhe abdeckt. So kann den Urteilsgründen etwa nicht entnommen werden, ob die Bürgschaft gegebenenfalls in Höhe von 50% der gesamten Kreditsumme - und damit in Höhe von 250.000 € - oder lediglich in Höhe von 50% des ausgezahlten Kreditbetrages - und damit in Höhe von 140.000 € - greift.

6

Die rechtsfehlerhafte Bestimmung der Schadenshöhe berührt den Schuldspruch nicht; denn auch bei voller Berücksichtigung der Landesbürgschaft verbleibt ein restlicher Schaden. Die verhängte Einzelstrafe kann jedoch nicht bestehen bleiben. Der Wegfall der Einsatzstrafe bedingt die Aufhebung der Gesamtstrafe.

7

3. Der Senat weist im Übrigen darauf hin, dass der tenorierte Ausspruch über die Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und zehn Monaten auch deshalb keinen Bestand hätte haben können, weil er im Widerspruch zu den Urteilsgründen steht. Dort hat das Landgericht ausgeführt, es habe eine tat- und schuldangemessene Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und neun Monaten gebildet. Es ist nicht zu erkennen, worauf diese Diskrepanz beruht; insbesondere ist nicht ersichtlich, dass insoweit lediglich ein scheinbarer Widerspruch vorliegt , etwa weil die vom Urteilstenor abweichende Angabe auf einem Schreibversehen beruht (vgl. Meyer-Goßner, StPO 51. Aufl. § 267 Rdn. 39 a; Kuckein in KK 6. Aufl. § 354 Rdn. 20, jeweils m. w. N.).

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Gründe:

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Beihilfe zum Betrug in 18 Fällen zu der Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und neun Monaten verurteilt. Mit seiner Revision rügt der Angeklagte die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Das Rechtsmittel hat mit der Sachrüge in dem aus der Beschlussformel ersichtlichen Umfang Erfolg. Im Übrigen ist es offensichtlich unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO).

I.

Die Verfahrensrügen haben aus den Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts keinen Erfolg. Ergänzend ist lediglich zu bemerken:
1. Die Rüge Nr. 7 gemäß § 338 Nr. 3 i.V.m. § 24 StPO, der Befangenheitsantrag vom 7. November 2002 gegen sämtliche Mitglieder des erkennenden Gerichts sei zu Unrecht zurückgewiesen worden, ist zwar zulässig erhoben worden, die Rüge ist jedoch unbegründet, weil das Ablehnungsvorbringen nicht erwiesen ist. Die Behauptung der Revision, die Strafkammer habe mit dem Vertreter der Staatsanwaltschaft und dem Verteidiger des früheren Mitangeklagten G. außerhalb der Hauptverhandlung eine Absprache über das zu erwartende Strafmaß für den Fall eines Geständnisses geführt, wird von der dienstlichen Erklärung der beiden Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft nicht bestätigt. Es besteht kein Anlass, an der inhaltlichen Richtigkeit dieser Erklärung zu zweifeln. Aus ihr ergibt sich vielmehr, dass der MitangeklagteG. bereits zuvor mehrfach Angaben zu den gegen ihn gerichteten Tatvorwürfen gemacht sowie Art und Umfang seiner Beteiligung geschildert hat. Die Sitzungsniederschrift vom 31. Oktober 2002 bestätigt, dass G. nach der Abtrennung des gegen ihn gerichteten Verfahrens nur Angaben zu seinen persönlichen Verhältnissen und seinem Werdegang machte, aber keine Angaben zur Sache. Dies spricht zweifelsfrei dagegen, dass die Strafkammer Gespräche über ein Geständnis des Mitangeklagten G. geführt hat. Über den weiteren Inhalt des von der Strafkammer geführten Gesprächs sind der Angeklagte und sein Verteidiger - wenn auch auf Anfrage - hinreichend informiert worden. Die Besorgnis der Befangenheit ist insofern nicht gerechtfertigt. 2. Die Rüge Nr. 8, mit der die Zurückweisung des am 7. April 2003 rechtzeitig angebrachten Befangenheitsantrags gegen die Vorsitzende Richterin (§ 338 Nr. 3 i.V.m. § 24 StPO) beanstandet wird, ist nicht nur unbegründet, sondern bereits unzulässig, weil der Inhalt des außerhalb der laufenden Hauptverhandlung erlassenen Durchsuchungsbeschlusses, auf den der Ablehnungsantrag maßgeblich gestützt wird, nicht mitgeteilt wird.

II.

Der Schuldspruch und die Einzelfreiheitsstrafen halten der sachlichrechtlichen Prüfung im Ergebnis stand, nicht jedoch der Ausspruch über die Gesamtfreiheitsstrafe. 1. Nach den Feststellungen des Landgerichts beurkundete der Angeklagte als Notar in den Jahren 1996 bis 2000 in 18 Fällen Kaufangebote, Kaufverträge und andere notarielle Erklärungen für Kunden der F. AG und anderer Immobilienvermittler beim Erwerb von Eigentumswohnungen. Dieses Geschäftsprinzip war dem Angeklagten dabei im Wesentlichen bekannt: Die Vermittler vermarkteten Eigentumswohnungen an Käufer, die sich in einer angespannten finanziellen Lage befanden und für ihre Zwecke flüssige Mittel benötigten , wegen fehlender Kreditwürdigkeit und mangels Sicherheiten aber keine Bankdarlehen erhielten. Diesen Personen, die an sich keine Wohnungen erwerben wollten, wurde der Kauf von Eigentumswohnungen mit der Zusage angeboten , dem Käufer 10 % des Kaufpreises in bar als Kick-back-Zahlung zur freien Verwendung zu überlassen. Die Wohnungen wurden mit einem Aufschlag zwischen 50 und 100 % an die Käufer weitergegeben. Aus dem so erhöhten Kaufpreis wurden hohe Vermittlerprovisionen, die Erwerbsnebenkosten der Käufer und die ihnen zugesagten Kick-back-Zahlungen entnommen. Der gesamte Kaufpreis wurde von den von den Vermittlern ausgewählten Banken voll finanziert, wobei den Banken - ohne dass der Angeklagte das wusste - auch falsche Bonitätsnachweise der Käufer vorgelegt wurden. In einigen Fällen zahlte der Angeklagte aus dem von ihm verwahrten Kaufpreis nicht nur den Erlösanteil an die Verkäufer aus, sondern auch die Anteile der übrigen Beteiligten. Hätten die Banken die schlechte Bonität der Käufer und die Vereinbarung der Kick-back-Zahlungen gekannt, hätten sie die Kredite nicht bewilligt. Sämtli-
che Finanzierungen wurden - zum Teil bereits nach wenigen Monaten - Not leidend, so dass die Kreditinstitute die Verwertung der als Sicherheit bestellten Grundschulden betrieben und, sofern die Zwangsversteigerung überhaupt abgeschlossen werden konnte, erhebliche Verluste erlitten. Die mit der Darlehenshingabe an nicht kreditwürdige Käufer eingetretene Vermögensgefährdung hat das Landgericht als Schaden gewertet, der durch die den Banken bestellten Grundschulden nicht ausgeglichen wurde. Der Angeklagte beurkundete die notariellen Erklärungen in Kenntnis des Kick-back-Systems und der zweifelhaften Zahlungsfähigkeit der Käufer, um sich mit den anfallenden Notariatsgebühren regelmäßige Einnahmen zu verschaffen. 2. Der Schuldspruch wegen Beihilfe zum Betrug hat Bestand. Die Haupttäter haben die Kredit gewährenden Banken jeweils über die Zahlungsfähigkeit der Käufer und die Vereinbarung des Kick-backs getäuscht und sie so zur Bewilligung und Auszahlung der Kredite veranlasst, die bei Kenntnis der wahren Sachlage nicht bewilligt worden wären. Der Angeklagte hat durch seine notariellen Beurkundungen an der betrügerischen Täuschung der Banken mitgewirkt. Der Gesamtheit der Urteilsfeststellungen ist hinreichend zu entnehmen, dass bei den Kredit gewährenden Banken mit der Auszahlung der Darlehen in allen Fällen eine konkrete Vermögensgefährdung eingetreten ist. Ob die Hingabe eines Darlehens einen Vermögensschaden bewirkt, hängt davon ab, ob nach und in Folge der Darlehensgewährung das Vermögen des Darlehensgebers einen geringeren Wert hat als zuvor. Entscheidend ist ein für den Zeitpunkt der Darlehenshingabe anzustellender Wertvergleich zwischen dem gewährten Darlehen und dem Rückzahlungsanspruch des Darlehensgläubigers. Es kommt darauf an, ob der Rückzahlungsanspruch dem überlassenen Darle-
hensbetrag gleichwertig ist. Das ist hier in keinem der Fälle gegeben. Sämtliche Käufer erwarben die Wohnungen nur, weil sie flüssige Mittel benötigten, die sie mangels Kreditwürdigkeit anderweitig nicht mehr bekamen. Sie waren nicht in der Lage, die anfallenden Zins- und Tilgungslasten regelmäßig aufzubringen , was sich schon daraus ergibt, dass alle Finanzierungen alsbald scheiterten. Den Käufern kam es nur darauf an, die Kick-back-Zahlungen zu erlangen. Gleichwohl kann es nach gefestigter Rechtsprechung am Merkmal eines Schadens im Sinne einer konkreten Vermögensgefährdung fehlen, wenn der Minderwert des Anspruchs auf Darlehensrückzahlung durch ausreichende Sicherheiten ausgeglichen wird, die das Risiko der Kreditgewährung nach wirtschaftlicher Betrachtungsweise voll abdecken und es dem Gläubiger ermöglichen , sich ohne Schwierigkeiten wegen seiner Forderung zu befriedigen (vgl. BGHSt 15, 24, 27; BGH wistra 1992, 142; 1993, 265; 1994, 110, 111; 1995, 28 und 222, 223; NStZ-RR 2001, 328, 329; StV 1995, 254, 255; 1997, 416, 417; 2000, 478, 479; Lackner LK 10. Aufl. § 263 Rdn. 217; Tiedemann LK 11. Aufl. § 263 Rdn. 212; jew. m.w.N.). An solchen ausreichenden Sicherheiten fehlt es in allen 18 Fällen. Der durch die Kreditgewährung verursachten Vermögensgefährdung standen mit den bestellten Grundschulden keine ausreichenden Sicherheiten gegenüber. Zwar hat das Landgericht in den einzelnen Fällen keine konkreten Feststellungen zur Werthaltigkeit der bestellten Grundschulden zur Zeit der Darlehensgewährung getroffen. Aus den festgestellten Gesamtumständen kann der Senat jedoch hinreichend entnehmen, dass die Grundschulden keine ausreichende Sicherheit in dem dargelegten Sinn boten. Bei den fraglichen Objekten handelte es sich um schwer verkäufliche Wohnungen, die für andere Anleger uninteressant waren. Die kreditfinanzierten Kaufpreise waren um erhebliche Provisionszahlungen und das Kick-back überhöht. In den
Zwangsversteigerungsverfahren konnten, soweit diese zurzeit des landgerichtlichen Urteils überhaupt abgeschlossen waren, nur deutlich geringere Erlöse erzielt werden. Der Vertrieb der Wohnungen im Wege der Vollfinanzierung war im Übrigen von vornherein auf die Abschöpfung von Barmitteln zur freien Verfügung der Käufer gerichtet. 3. Die Bemessung der Einzelstrafen hält noch rechtlicher Überprüfung stand.
a) Das Landgericht hat alle Beihilfehandlungen, auch die vor dem 1. April 1998 begangenen Taten (Taten 1 bis 11), als besonders schwere Fälle gemäß § 263 Abs. 3 Nr. 1 StGB n.F. gewertet, weil es das neue Recht wegen der geringeren Mindeststrafe von sechs Monaten Freiheitsstrafe für milder hielt. Diese Überlegung des Landgerichts ist jedoch unvollständig und deshalb rechtsfehlerhaft (vgl. BGH wistra 2001, 303). Bei der Prüfung, ob das neue Recht milder ist als das Tatzeitrecht, hätte das Landgericht zunächst erörtern müssen, ob jeweils die Voraussetzungen eines unbenannten besonders schweren Falles im Sinne des § 263 Abs. 3 StGB a.F. vorlagen. Die Annahme gewerbsmäßigen Handelns allein reichte unter Geltung des alten Rechts hierzu regelmäßig nicht aus, vielmehr war eine Gesamtwürdigung von Tat und Täterpersönlichkeit vorzunehmen (vgl. BGHR StGB § 263 Abs. 3 Gesamtwürdigung 1 und 2). Eine solche fehlt hier jedoch.
b) Die strafschärfende Berücksichtigung der gewerbsmäßigen Begehungsweise verstößt zudem gegen das Doppelverwertungsverbot des § 46 Abs. 3 StGB. Danach ist es unzulässig, Umstände, die - wie hier gemäß § 263 Abs. 3 Nr. 1 StGB – einen besonders schweren Fall begründet haben, als sol-
che noch einmal zu Lasten des Angeklagten zu verwerten (vgl. BGHR StGB § 46 Abs. 3 Regelbeispiel 1; BGH bei Miebach NStZ 1998, 132).
c) Diese Rechtsfehler zwingen jedoch vorliegend nicht zur Aufhebung der Einzelstrafen, weil der Senat ein Beruhen ausschließen kann. Zum einen hat das Landgericht zu Gunsten des Angeklagten wegen Nichtfeststellbarkeit der endgültigen Schadenshöhe und der Unwägbarkeit des Preisverfalls auf dem Immobilienmarkt ausdrücklich auf eine Differenzierung der Strafen nach der Schadenshöhe verzichtet (UA S. 56 f.), die jeweilige Schadenshöhe wirkte sich daher nicht auf die Bemessung der Einzelstrafen aus. Zum anderen wäre jede geringere Einzelstrafe als sechs Monate Freiheitsstrafe bei dem festgestellten Unrechts- und Schuldgehalt der Taten schuldunangemessen milde und damit rechtsfehlerhaft. 4. Dagegen kann die in Anbetracht des ausgeklügelten Systems, der bandenmäßigen Begehungsweise und des Gesamtgewichts der Taten an sich nicht unangemessene Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und neun Monaten nicht bestehen bleiben. Das Landgericht hat für jede der 18 Taten eine Einzelstrafe von sechs Monaten verhängt. Aus diesen war gemäß § 54 Abs. 1 Satz 3 StGB im Rahmen einer Gesamtwürdigung der Taten und des Täters durch Erhöhung der Einsatzstrafe von sechs Monaten eine Gesamtfreiheitsstrafe zu bilden. Diesen Anforderungen wird die formelhafte, nur wenige Zeilen umfassende Begründung der Gesamtstrafe durch das Landgericht (UA S. 57) nicht gerecht. Die erhebliche Erhöhung der Einsatzstrafe von sechs Monaten hätte zumindest einer ausführlicheren Begründung bedurft (vgl. BGH, Beschl. vom 3. Dezember 2004 - 2 StR 490/04). Die rechtsfehlerhafte Annahme eines engen sachlichen, zeitlichen und situativen Zusammenhangs bei einem Tatzeitraum von ca. vier Jahren rechtfer-
tigt die deutliche Erhöhung der Einsatzstrafe nicht, sondern lässt vielmehr besorgen , dass das Landgericht sich bei der Bemessung der Gesamtstrafe zu stark von der Gesamtzahl der Einzeltaten oder der Summe der Einzelstrafen hat leiten lassen (vgl. BGH NStZ-RR 2003, 9, 10; StV 2000, 254). Da die Gesamtstrafe wegen eines Wertungsfehlers aufgehoben wird, können - auch im Blick auf die aufrechterhaltenen Einzelstrafaussprüche - die zugehörigen Feststellungen bestehen bleiben. Ergänzende, nicht widersprechende Feststellungen durch den neuen Tatrichter sind möglich.
Der Senat hat nicht von der Möglichkeit Gebrauch gemacht, nach § 354 Abs. 1 b StPO den neuen Tatrichter auf eine Entscheidung im Beschlusswege gemäß §§ 460, 462 StPO zu verweisen. In Fällen, in denen - wie hier - dem Tatgericht bei der Bildung der Gesamtfreiheitsstrafe echte Zumessungsfehler unterlaufen sind, ist das Beschlussverfahren in der Regel ungeeignet. VRi'inBGH Dr. Rissing-van Saan Ri'inBGH Dr. Otten ist ist durch Krankheit an der Unter- durch Urlaub an der schrift gehindert. Unterschrift gehindert. Bode Bode Bode Fischer Roggenbuck

Tatbestand:

Der Kläger nimmt die beklagte Entschädigungseinric htung der Wertpapierhandelsunternehmen nach dem Einlagensicherungs- und Anlegerentschädigungsgesetz (im folgenden: ESAEG) auf Zahlung von 16.875 € nebst Zinsen in Anspruch.
Im Oktober 1999 erhielt der Kläger über die T. GmbH einen Verkaufsprospekt der E. Aktiengesellschaft (im folgenden: E. AG), die eine Kapitalerhöhung anstrebte und als Eigenemission im Wege der Privatplazierung die Zeichnung von 500.000 Inhaber-StückAktien zum Ausgabepreis von je 7,50 € offerierte. Bei der E. AG
handelte es sich um die Holdinggesellschaft der als Wertpapierhandelsbank tätigen E. Co. GmbH & KG (im folgenden: E. KG). Der Kläger übersandte der E. KG ein unterschriebenes Reservierungsformular für 2.500 Aktien, in dem unter anderem vermerkt war, daß ein Kaufvertrag erst nach Zeichnung der Aktien und Geldeingang auf einem Konto der E. AG zustande kommen sollte. Im folgenden erhielt der Kläger von der E. KG einen auf die E. AG lautenden Zeichnungsschein und ein mit "Teilnahme am Treuhanddepot" überschriebenes Kontoeröffnungsformular, die er unterzeichnete und der E. KG zurücksandte. Den Emissionspreis von 18.750 € überwies er auf das angegebene Konto der E. AG. Unter dem 1. Dezember 1999 erhielt er einen Kontoauszug der E. KG, der einen entsprechenden Kontostand auswies. Mehrere, dem Kläger nach dem 13. Dezember 1999 übersandte Kontoauszüge spiegelten bei einem mit 0,00 € angegebenen Kontostand wahrheitswidrig einen Depotbestand von 2.500 Aktien der E. AG vor.
Im Sommer 2000 wurde bekannt, daß der Mehrheitsges ellschafter der E. AG, der zugleich die Geschäfte der E. KG führte, das Vermögen der Gesellschaften veruntreut hatte. Weder war die für die E. AG beschlossene Kapitalerhöhung in das Handelsregister eingetragen noch waren neue Aktien ausgegeben worden. Daraufhin gab das Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen am 4. September 2000 gemäß § 5 Abs. 1 ESAEG durch Veröffentlichung im Bundesanzeiger bekannt, daß bei der E. KG der Entschädigungsfall eingetreten sei. Ende des Jahres 2000 wurde sowohl über deren Vermögen als auch über dasjenige der E. AG das Insolvenzverfahren eröffnet.
Der Kläger verlangt von der Beklagten unter Anrech nung eines Selbstbehaltes von 10% eine Entschädigungsleistung in Höhe von 16.875 €, weil die insolvente E. KG ihm gegenüber zur Erfüllung einer Verbindlichkeit von 18.750 € aus Wertpapiergeschäften oder jedenfalls zur Rückzahlung seiner Einlage verpflichtet sei.
Die Klage ist in den Vorinstanzen ohne Erfolg gebl ieben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Begehren weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision des Klägers hat keinen Erfolg.

I.

Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung im wes entlichen wie folgt begründet:
Dem Kläger stehe gegen die Beklagte kein Entschädi gungsanspruch zu. Er habe weder einen Anspruch auf Rückzahlung einer Einlage gegen die E. KG noch bestehe eine Verbindlichkeit der Gesellschaft aus einem Wertpapiergeschäft.
Ein Guthaben eines Gläubigers sei nur dann als Ein lage im Sinne des ESAEG anzusehen, wenn es aus einem Geschäft mit einem Einla-
genkreditinstitut herrühre. Die E. KG zähle aber als Wertpapierhandelsbank nicht zu den Einlagenkreditinstituten.
Ebensowenig sei eine Verbindlichkeit der E. KG aus einem Wertpapiergeschäft begründet worden. Insbesondere liege in der Entgegennahme des vom Kläger unterzeichneten Reservierungsformulars und des diesem zuvor übersandten Zeichnungsscheins keine Anlagevermittlung , zumal dem Kläger die Anlagemöglichkeit bereits durch die Tätigkeit der T. GmbH bekannt gewesen sei. Im übrigen sei nicht feststellbar , daß die E. KG vom Kläger beauftragt worden sei, auf die Willensentschließung der E. AG durch Verhandeln einzuwirken. Diesem sei es lediglich um die Reservierung von Aktien im Rahmen einer Neuemission gegangen.
Ob aufgrund des mit "Teilnahme am Treuhanddepot" ü berschriebenen Antrags des Klägers ein Depotvertrag mit der E. KG zustande gekommen sei, könne dahinstehen. Da keine Aktien der E. AG ausgegeben worden seien, die der Kläger habe erwerben und die die E. KG habe verwahren und verwalten können, sei der Vertrag jedenfalls nie vollzogen worden. Eine Verpflichtung zur Rückzahlung von Geldern aus einem Depotgeschäft sei daher nicht ersichtlich. Sollte der vom Kläger an die E. AG gezahlte Emissionspreis tatsächlich auf ein Konto der E. KG gelangt sein, sei dies nicht aufgrund des mit dem Kläger geschlossenen Depotvertrages, sondern allenfalls aufgrund einer internen Absprache der Gesellschaften geschehen, die eine Haftung der Beklagten nicht auslöse.
Ebenso könne offenbleiben, ob in der Übersendung d er ein Guthaben ausweisenden Kontoauszüge ein abstraktes Schuldanerkenntnis der E. KG liege. Ein aus einem abstrakten Schuldanerkenntnis abgeleiteter Zahlungsanspruch des Klägers gegen die E. KG begründe nämlich keinen Anspruch gegen die Beklagte, da es sich dabei gerade nicht um eine Verbindlichkeit aus einem Wertpapiergeschäft handele.

II.

Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung im Ergebnis stand.
Dem Kläger steht kein Entschädigungsanspruch gegen die Beklagte zu. Nach § 3 Abs. 1, § 4 ESAEG hat der Gläubiger eines Instituts im Entschädigungsfall gegen die Entschädigungseinrichtung, der das Institut zugeordnet ist, einen Anspruch auf Entschädigung, der sich nach Höhe und Umfang der Einlagen des Gläubigers oder der ihm gegenüber bestehenden Verbindlichkeiten aus Wertpapiergeschäften richtet.
1. Die E. KG, ein mit Emissionsgeschäften, A nlagevermittlung und Eigenhandel befaßtes Kreditinstitut (§ 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 10 und Abs. 1 a Satz 2 Nr. 1 und 4 KWG), war nach den Feststellungen des Berufungsgerichts ein der beklagten Entschädigungseinrichtung zugeordnetes Institut (§ 1 Nr. 2, § 6 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 ESAEG). Den Eintritt des Entschädigungsfalls hat das Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen gemäß § 1 Abs. 5, § 5 Abs. 1 ESAEG festgestellt.
2. Es bestanden aber keine Verbindlichkeiten der E . KG gegenüber dem Kläger aus Wertpapiergeschäften.

a) Zwischen dem Kläger und der E. KG sind al lerdings, wie die Revision mit Recht geltend macht und die Beklagte nicht in Zweifel zieht, ein Anlagevermittlungsvertrag und ein Depotvertrag geschlossen worden. Dabei handelt es sich um Wertpapiergeschäfte im Sinne des § 1 Abs. 3 ESAEG i.V. mit § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5, Abs. 1 a Satz 2 Nr. 1 KWG.
aa) Die E. KG ist entgegen der Auffassung de s Berufungsgerichts für den Kläger als Anlagevermittlerin tätig geworden. Nach § 1 Abs. 1 a Satz 2 Nr. 1 KWG ist unter Anlagevermittlung die Vermittlung von Geschäften über die Anschaffung und die Veräußerung von Finanzinstrumenten oder deren Nachweis zu verstehen. Wie sich aus der Begründung (BT-Drucks. 13/7142 S. 65) des Entwurfs eines Gesetzes zur Umsetzung von EG-Richtlinien zur Harmonisierung bank- und wertpapieraufsichtsrechtlicher Vorschriften vom 22. Oktober 1997 (BGBl. I 2518) ergibt, liegt eine Anlagevermittlung im Sinne des § 1 Abs. 1 a Satz 2 Nr. 1 KWG bereits in der Entgegennahme und Übermittlung von Aufträgen von Anlegern (Beck/Samm, KWG § 1 Rdn. 258; Fülbier, in: Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG 2. Aufl. § 1 Rdn. 122; Reischauer/ Kleinhans, KWG § 1 Rdn. 180).
Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Die E. KG hat nach Entgegennahme der Reservierung dem Kläger den Zeichnungsschein der E. AG übersandt und um dessen Unterzeichnung und Rücksendung gebeten. Anschließend hat die E. KG den für die E. AG bestimmten Zeichnungsschein entgegengenommen. Dabei handelte es sich
um die für den Abschluß des Zeichnungsvertrages und die Ausgabe neuer Aktien an ihn maßgebliche Erklärung des Klägers. Anders als das Berufungsgericht meint, setzt die Vermittlung von Geschäften gemäß § 1 Abs. 1 a Satz 2 Nr. 1 KWG kein aktives Einwirken auf die Willensentschließung des Vertragspartners des Auftraggebers durch Verhandeln voraus, zumal die Abschlußbereitschaft eines Anbieters von Finanzinstrumenten in aller Regel von vornherein feststeht.
bb) Zwischen dem Kläger und der E. KG ist da rüber hinaus ein Depotgeschäft zustande gekommen. Hierunter ist gemäß § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 KWG die Verwahrung und die Verwaltung von Wertpapieren für andere zu verstehen. Es genügt, wenn eine der beiden Tätigkeiten durchgeführt wird (Beck/Samm, KWG § 1 Rdn. 163; Fülbier, in: Boos/ Fischer/Schulte-Mattler, KWG 2. Aufl. § 1 Rdn. 62).
Das ist hier der Fall: Nach dem mit "Teilnahme am Treuhanddepot" überschriebenen formularmäßigen Antrag hat der Kläger die E. KG zur Einlieferung seiner Aktienbestände und/oder Einzahlung von Geldbeträgen in ein Treuhanddepot und zum Handel von Aktienbeständen nach seinen Vorgaben ermächtigt. Bereits mit Annahme dieses Antrags, die spätestens durch Einrichtung des Depots und die Übermittlung von Depotauszügen erfolgt ist, trafen die Beklagte - selbst wenn noch keine Aktien in das Depot eingeliefert waren - Pflichten, die der Verwaltung von Wertpapieren zuzurechnen sind (vgl. Nr. 13 ff. der Sonderbedingungen für Wertpapiergeschäfte).

b) Es bestanden jedoch keine Verbindlichkeiten der E. KG gegenüber dem Kläger aus der Anlagevermittlung oder dem Depotgeschäft.
§ 1 Abs. 4 ESAEG in der bis zum 30. Juni 2002 gültigen Fassung definierte Verbindlichkeiten aus Wertpapiergeschäften im Sinne des Einlagensicherungs - und Anlegerentschädigungsgesetzes als die Verpflichtungen eines Instituts aus Wertpapiergeschäften, einem Kunden Besitz oder Eigentum an Geldern oder Finanzinstrumenten oder Rechte aus Finanzinstrumenten im Sinne des § 1 Abs. 11 KWG zu verschaffen.
aa) Die E. KG war nicht verpflichtet, dem Kl äger 18.750 € zu verschaffen. Der von der E. KG unter dem 1. Dezember 1999 übersandte Kontoauszug, der die Einzahlung eines entsprechenden Betrags auswies, begründete entgegen der Auffassung der Revision keinen Anspruch des Klägers gegen die E. KG aus einem abstrakten Schuldversprechen oder Schuldanerkenntnis.
(1) Ein solcher Anspruch ergibt sich nicht aus der von der Revision angeführten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, nach der sich die Gutschrift auf einem Girokonto als abstraktes Schuldversprechen oder Schuldanerkenntnis einer Bank gegenüber dem Kunden darstellt (BGHZ 103, 143, 146; 105, 263, 269; BGH, Urteile vom 16. April 1991 - XI ZR 68/90, WM 1991, 1152 und vom 21. Januar 1999 - I ZR 158/96, WM 1999, 864, 866). Der Kunde erwirbt mit der Gutschrift danach einen unmittelbaren Anspruch auf Auszahlung des Betrages. Die Gutschrift ist nämlich die Rechtshandlung, die das im Girovertrag zwischen dem Gläubiger und seiner Bank aufschiebend bedingt und global abgegebene, abstrakte Schuldversprechen der Bank ohne weitere empfangsbedürftige Willenserklärung dem Inhalt und der Höhe nach konkretisiert (BGHZ 103, 143, 146). Ein zwischen dem Kläger und der E. KG geschlossener Girovertrag, der die Grundlage der Erteilung der Gutschrift über 18.750 €
hätte bilden können, fehlt hier jedoch. Auf andere Rechtsbeziehungen lassen sich die vorgenannten Grundsätze, die insbesondere dem Bedürfnis erhöhter Rechtssicherheit im bargeldlosen Zahlungsverkehr dienen , nicht ohne weiteres übertragen (BGH, Urteil vom 21. Januar 1999 aaO).
(2) Ein Anspruch des Klägers aus einem abstrakten Schuldversprechen oder Schuldanerkenntnis der E. KG läßt sich auch nicht mit Hilfe anderer Erwägungen bejahen. Ein abstraktes Schuldversprechen oder Schuldanerkenntnis im Sinne der §§ 780, 781 BGB liegt vor, wenn der Versprechende oder Anerkennende eine selbständige, von den zugrunde liegenden Rechtsbeziehungen losgelöste Verpflichtung übernimmt (BGH, Urteile vom 18. Mai 1995 - VII ZR 11/94, NJW-RR 1995, 1391 f., vom 14. Oktober 1998 - XII ZR 66/97, NJW 1999, 574, 575 und vom 18. Mai 2000 - IX ZR 43/99, WM 2000, 1806, 1807). Ob diese Voraussetzungen gegeben sind, ist ausgehend vom Wortlaut der Erklärung unter Berücksichtigung aller Umstände, insbesondere ihres Anlasses und ihres Zwecks sowie der Interessenlage beider Seiten, durch Auslegung zu ermitteln (BGH, Urteil vom 18. Mai 1995 aaO S. 1392). Diese Auslegung kann der Senat selbst vornehmen, da hierzu weitere Tatsachenfeststellungen nicht zu treffen sind (vgl. BGH, Urteil vom 25. Juni 2002 - XI ZR 239/01, WM 2002, 1687, 1688 m.w.Nachw.).
Der Kläger konnte die Übersendung des ein Guthaben von 18.750 € ausweisenden Kontoauszugs vom 1. Dezember 1999 nicht als Übernahme einer selbständigen Zahlungsverpflichtung durch die E. KG verstehen. Eine solche hätte der beiderseitigen Interessenlage nicht entsprochen und wäre nach den zugrunde liegenden Rechtsbe-
ziehungen sinnlos gewesen. Wie im Zeichnungsschein vorgegeben, hat der Kläger 18.750 € nicht auf ein Konto der E. KG, sondern ein solches der E. AG überwiesen, für die der Betrag als Einlage endgültig bestimmt war. Aus Sicht des Klägers bestand, anders als die Revision meint, kein vernünftiger Anlaß dafür, daß die E. KG den Geldbetrag bis zur Ausgabe der Aktien für den Kläger halten und auf sein Verlangen an ihn wieder auszahlen sollte. Letzteres wäre zudem einer Stornierung der Zeichnung von neuen Aktien der E. AG gleichgekommen, die der Kläger Ende 1999 nicht wünschte. Sollte die E. AG der E. KG tatsächlich den Gegenwert des Emissionspreises überlassen haben, so könnte dieser Vorgang, wie das Berufungsgericht unangegriffen festgestellt hat, nur auf einer internen Absprache der Gesellschaften beruhen. Vor diesem Hintergrund war die Übersendung des ein Guthaben von 18.750 € ausweisenden Kontoauszuges durch die E. KG aus der Sicht des Klägers nichts weiter als eine Information über den Eingang und den vorübergehenden Verbleib des Emissionspreises.
bb) Die E. KG war auch nicht verpflichtet, d em Kläger Eigentum oder Besitz an Aktien der E. AG zu erschaffen. Eine Herausgabepflicht aufgrund des Depotvertrages kommt schon deshalb nicht in Betracht , weil die E. AG zu keinem Zeitpunkt neue Aktien ausgegeben hat, die Gegenstand einer Verwahrung oder Verwaltung durch die E. KG hätten sein können.
3. Auch eine Entschädigungspflicht der Beklagten f ür Einlagen besteht - anders als die Revision hilfsweise geltend macht - nicht.

a) Einlagen im Sinne des Einlagensicherungs- und A nlegerentschädigungsgesetzes sind gemäß § 1 Abs. 2 Satz 1 ESAEG Guthaben, die sich aus auf einem Konto verbliebenen Beträgen oder aus Zwischenpositionen im Rahmen der Geschäftstätigkeit eines Instituts im Sinne von § 1 Nr. 1 ESAEG ergeben und von diesem aufgrund gesetzlicher oder vertraglicher Bestimmungen zurückzuzahlen sind. Dabei gelten gemäß § 4 Abs. 2 Satz 2 ESAEG Verbindlichkeiten aus Wertpapiergeschäften eines Instituts im Sinne von § 1 Abs. 1 ESAEG als Einlagen, sofern sich die Verbindlichkeiten auf die Verpflichtung des Instituts beziehen, dem Kunden Besitz oder Eigentum an Geldern zu verschaffen. Danach kann, wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, nur ein Anspruch eines Kunden aus einem Geschäft mit einem Institut im Sinne des § 1 Nr. 1 ESAEG, d.h. einem Einlagenkreditinstitut (§ 1 Abs. 3 d Satz 1 KWG), eine Einlage darstellen. Einlagenkreditinstitute sind gemäß § 1 Abs. 3 d Satz 1 KWG Kreditinstitute, die Einlagen oder andere rückzahlbare Gelder des Publikums entgegennehmen und das Kreditgeschäft betreiben.
Um ein solches handelte es sich bei der E. K G aber nicht. Sie war nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts als Wertpapierhandelsbank mit dem Emissionsgeschäft, der Anlagevermittlung und dem Eigenhandel befaßt und damit ein Institut im Sinne von § 1 Nr. 2 ESAEG.

b) Darüber hinaus hatte der Kläger niemals ein Gut haben bei der E. KG. Wie unter II. 2. b) aa) näher ausgeführt, ist der Emissionspreis von 18.750 € von ihm nicht bei der E. KG eingelegt, sondern an die E. AG überwiesen worden.

III.

Die Revision war daher als unbegründet zurückzuwei sen.
Nobbe Müller Wassermann
Appl Ellenberger

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betrugs in vier Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Gegen dieses Urteil wen- det sich der Angeklagte mit seiner Revision. Er rügt die Verletzung formellen und materiellen Rechts.

2

Das Rechtsmittel hat den aus der Beschlussformel ersichtlichen weitgehenden Erfolg. Im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

3

1. Fall I 4 der Urteilsgründe

4

Das Verfahren ist hinsichtlich des Falles I 4 der Urteilsgründe wegen eines Verfahrenshindernisses einzustellen (§ 206 a Abs. 1 StPO). Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betrugs für schuldig befunden, weil er die Volksbank - im Wissen, eine entsprechende Deckung des belasteten Kontos nicht herbeiführen zu können - durch wahrheitswidrige Angaben am 13. November 2001 zur Einlösung eines Schecks über 285.000 DM veranlasst habe. Diese Tat ist weder Gegenstand der Anklage vom 21. April 2004 noch ist eine diese Tat einbeziehende Nachtragsanklage erhoben worden. Es besteht auch keine prozessuale Tatidentität (vgl. BGHSt 32, 215, 216) mit den übrigen der Anklageschrift zugrunde liegenden Lebensvorgängen, die die Geschäftsbeziehungen des Angeklagten bzw. der K. GmbH & Co. KG (künftig: K. GmbH) mit der Volksbank betreffen. Die der Anklage zugrunde liegenden Sachverhalte unterscheiden sich vielmehr nach Zeit und Tatumständen eindeutig von dem abgeurteilten Geschehen.

5

2. Fälle I 1 und 3 der Urteilsgründe

6

In den Fällen 1 und 3 hält die Verurteilung wegen Betrugs sachlichrechtlicher Überprüfung nicht stand. In beiden Fällen sind die Feststellungen zum Eintritt eines Vermögensschadens ungenau und unvollständig und entziehen sich deshalb einer revisionsgerichtlichen Kontrolle.

7

a) Fall I 1 der Urteilsgründe

8

Nach den Feststellungen bewilligte die Firma D. - eine Hauptlieferantin der im Mineralölhandel tätigen K. GmbH, deren Geschäftsführer der Angeklagte war - im April 2000 auf Antrag des Angeklagten die Prolongation eines Lieferantenkredits für ein weiteres Jahr und stockte diesen (Kontokorrent )Kredit gleichzeitig auf eine Million DM auf. Dabei vertraute die Kreditgeberin auf die vom Angeklagten behauptete Bonität der GmbH und die Werthaltigkeit einer von ihm übernommenen selbstschuldnerischen Bürgschaft in Höhe des Kreditbetrags (UA 24). Tatsächlich hatte der Angeklagte den von der Kreditgeberin geforderten Bonitätsnachweisen bewusst falsche Zahlen zugrunde gelegt und so das Liquiditätsrisiko verschleiert. Im Rahmen der aufgestockten Kreditlinie lieferte die Firma D. in der Folgezeit Mineralöl an die K. GmbH. Im November 2001 stellte diese Zahlungen an die Firma D. ein. Im Dezember 2001 beantragte der Angeklagte die Eröffnung der Insolvenzverfahren über das Vermögen der GmbH und über sein Privatvermögen.

9

Das Landgericht ist davon ausgegangen, dass sich der Angeklagte durch die falsche Darstellung des Liquiditätsrisikos eines Eingehungsbetruges schuldig gemacht habe, da der Firma D. bereits durch die - täuschungsbedingte - Kreditzusage ein Vermögensschaden in Form einer Vermögensgefährdung entstanden sei (UA 28).

10

Die bisher zur Vermögenslage der K. GmbH und des Angeklagten getroffenen Feststellungen belegen nicht hinreichend, dass der Rückzahlungsanspruch der Kreditgeberin bereits im Zeitpunkt der Darlehensbewilligung Anfang April 2000 wirtschaftlich nicht sicher, das Vermögen der Firma D. also zu diesem für den Betrugsvorwurf maßgeblichen Zeitpunkt bei lebensnaher Betrachtung konkret und damit schadensgleich gefährdet war (vgl. BGHSt 34, 394, 395, BGH wistra 1995, 222, 223).

11

Zweifel an der von der Wirtschaftsstrafkammer als Betrugsschaden gewerteten Vermögensgefährdung ergeben sich, weil nach den Feststellungen der Kredit bis November 2001 von der K. GmbH bedient wurde. Zahlungsschwierigkeiten traten erstmals zu diesem Zeitpunkt auf und die GmbH stellte fortan "weitere" - mithin bis dahin erfolgte - Zahlungen an die Firma D. ein (UA 13).

12

Angesichts dieses Umstandes hätten die Vermögensverhältnisse der K. GmbH und des Angeklagten als selbstschuldnerisch haftenden Bürgen präziser als bisher geschehen anhand nachvollziehbarer Vermögensübersichten dargelegt werden müssen.

13

Den Urteilsgründen sind insbesondere nahezu keine überprüfbaren Feststellungen zum Status des Privatvermögens des Angeklagten in dem für die Schadensberechnung maßgeblichen Zeitpunkt der Kreditgewährung im April 2000 zu entnehmen. Das insoweit in Bezug genommene Immobilienvermögen (Stand zum 31. Juli 1999, UA 11) ist ersichtlich nicht dem Angeklagten, sondern dem Privatvermögen der Gesellschafter der K. GmbH zuzuordnen. Soweit das Urteil in anderem Zusammenhang Ausführungen zum Grundvermögen des Angeklagten macht (UA 16), betrifft dies Zeitpunkte, die deutlich nach der Kreditvereinbarung vom April 2000 liegen. Diese sind deshalb für die Schadensberechnung ohne weitere Darlegungen nicht aussagekräftig. Gleiches gilt für den pauschalen Hinweis, am 31. Dezember 2001 hätten Forderungen gegen den Angeklagten aus übernommenen Bürgschaften in Höhe von insgesamt 28 Millionen DM bestanden. Soweit das Urteil in diesem Zusammenhang auf vorhan- denes Barvermögen des Angeklagten verweist, wird nicht einmal dessen Höhe mitgeteilt (UA 29).

14

In der neuen Hauptverhandlung werden deshalb weitergehende Feststellungen zu treffen sein, ob und gegebenenfalls in welcher Höhe bei Darlehensgewährung eine Vermögensgefährdung bestand. Sollte ein Vergehen des Betrugs nach § 263 StGB mangels Vermögensschadens oder Gefährdungsvorsatzes zu verneinen sein, so wird das Landgericht zu prüfen haben, ob ein Kreditbetrug nach § 265 b StGB in Betracht kommt.

15

b) Fall I 3 der Urteilsgründe

16

Diesem Fall liegt der Vorwurf zugrunde, der Angeklagte habe ungedeckte Schecks über eine Gesamtsumme von ca. 950.000 DM zum Inkasso bei der Volksbank eingereicht, um so eine Rückführung des Kontokorrentkredits der K. GmbH in das vereinbarte Kreditlimit vorzutäuschen und die Bank zu veranlassen, weitere Scheckbelastungen oder Überweisungen zu Lasten des Kontokorrentkontos zu akzeptieren.

17

Die Feststellungen belegen nicht, dass sich der Angeklagte eines - vollendeten - Betrugs schuldig gemacht hat. Die Annahme des Landgerichts, durch die Rückbelastung der zum Inkasso vorgelegten und (vorläufig) gutgeschriebenen Schecks sei der Volksbank ein Vermögensschaden entstanden (UA 18), ist rechtsfehlerhaft. Ein Vermögensschaden wäre bei der Inkassobank nur dann eingetreten, wenn der Angeklagte während des Zeitraums der vorläufigen Gutschrift der Scheckbeträge hierauf Zugriff genommen hätte oder - im Sinne einer schadensgleichen Vermögensgefährdung - jedenfalls hätte Zugriff nehmen können. Dies ergeben die Feststellungen nicht. Zwar werden Scheckbeträge von den Kreditinstituten aus bankwirtschaftlichen Gründen bereits bei Hereinnahme "unter dem Vorbehalt ihrer Einlösung" gutgeschrieben (Nr. 9 Abs. 1 Satz 1 AGB-Banken und AGB-Sparkassen). Die Gutschrift ist bis zur Einlösung des Schecks durch die bezogene Bank allerdings nur eine vorläufige. Einen Anspruch auf Auszahlung der Schecksumme hat der Scheckeinreicher zu diesem Zeitpunkt nicht (vgl. Nobbe in WM (SB 5) 2000 S. 1, 13 ff. m.N.). Es versteht sich deshalb nicht von selbst, dass der Scheckeinreicher bereits vor der endgültigen Gutschrift über den Scheckbetrag auch verfügen kann. Mit der Frage, ob eine solche Verfügungsmöglichkeit durch den Angeklagten bestand bzw. ob er gegebenenfalls hiervon zu Lasten der Volksbank Gebrauch gemacht hat, hat sich das Landgericht indes nicht auseinandergesetzt (UA 18).

18

3. Fall I 2 der Urteilsgründe

19

Im Fall I 2 weist der Schuldspruch wegen Betrugs keinen durchgreifenden Rechtsfehler auf. Jedoch hält der Strafausspruch sachlichrechtlicher Überprüfung nicht stand.

20

Das Urteil enthält keine Feststellungen über die persönlichen Verhältnisse des Angeklagten. Dies stellt hier einen sachlichrechtlichen Mangel dar (vgl. BGHR StPO § 267 Abs. 3 Satz 1 Strafzumessung 8). Für die Strafzumessung und deren rechtliche Überprüfung ist jedenfalls im Hinblick auf die verhängte, nicht unerhebliche Einzelfreiheitsstrafe die Kenntnis von Werdegang und Lebensverhältnissen des Angeklagten unentbehrlich.

21

Zwar hat das Landgericht im Wege eines Berichtigungsbeschlusses die Urteilsgründe ergänzt und Ausführungen zu den persönlichen Verhältnissen des Angeklagten gemacht. Eine Urteilsberichtigung ist allerdings nur dann zulässig, wenn ein offensichtliches Versehen vorliegt, das sich zwanglos aus klar zutage tretenden Tatsachen ergibt, wenn die Urteilsgründe also offensichtliche Schreibfehler oder ähnliche äußere, für alle Beteiligten offenkundige und aus sich heraus erkennbare Unstimmigkeiten enthalten. Eine Berichtigung ist hinge- gen unzulässig, wenn auch nur der Verdacht einer nachträglichen (sachlichen) Änderung und damit einer Verfälschung des Urteils entstehen kann (vgl. BGHR StPO § 267 Berichtigung 1).

22

So liegt es hier. Durch das "Nachschieben" der Feststellungen zur Person des Angeklagten sollte ein dem Urteil anhaftender Rechtsfehler beseitigt werden. Dass dieser auf einer Nachlässigkeit der erkennenden Richter bei Durchsicht der Urteilsurkunde vor deren Unterzeichnung beruht, vermag an diesem Umstand nichts zu ändern. Tepperwien Maatz Kuckein Richterin am BGH Solin-Stojanović Sost-Scheible ist wegen Urlaubs gehindert zu unterschreiben. Tepperwien

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betruges in sechs Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit Urkundenfälschung, zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und neun Monaten verurteilt. Die Revision des Angeklagten , mit der er die Verletzung formellen und materiellen Rechts rügt, hat mit der Sachbeschwerde den aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Teilerfolg ; im Übrigen ist das Rechtsmittel unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

I.

2

Die Verfahrensrügen haben aus den Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts vom 16. August 2010 keinen Erfolg.

II.

3

1. Entgegen der Auffassung des Landgerichts stehen die Fälle II. 3 und 4 der Urteilsgründe nicht in Realkonkurrenz.

4

a) Nach den hierzu getroffenen Feststellungen reichte der Angeklagte am 10. Juli 2006 bei der Volks- und Raiffeisenbank unberechtigt zwei Lastschriften ein, mit denen er von einem bei der Kreissparkasse geführten Konto des Zeugen D. 25.000 Euro und weitere 56.780 Euro einzog. Vor Eingang der durch den Widerspruch des Zeugen veranlassten Rücklastschriften verfügte er in Höhe von insgesamt 51.578,53 Euro über das auf seinem Konto verbuchte Guthaben. Er hatte den Widerspruch vorausgesehen und war zum Ausgleich des verbliebenen Minussaldos nicht in der Lage.

5

b) Danach stehen die beiden am selben Tag eingereichten Lastschriften jedenfalls in natürlicher Handlungseinheit. Eine solche liegt vor, wenn zwischen einer Mehrheit strafrechtlich relevanter Verhaltensweisen ein derart unmittelbarer räumlicher und zeitlicher Zusammenhang besteht, dass das gesamte Handeln des Täters auch für einen Dritten objektiv als einheitliches zusammengehöriges Tun erscheint, und wenn die einzelnen Betätigungen auf einer einzigen Willensentschließung beruhen (st. Rspr.; vgl. nur Senatsurteil vom 1. September 1994 - 4 StR 259/94, NStZ 1995, 46). Diese Voraussetzungen sind hier, wie der Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift zutreffend ausgeführt hat, gegeben (vgl. Senat, Beschluss vom 18. Mai 2010 - 4 StR 182/10).

6

2. Auch unter Berücksichtigung von § 265 StPO kann der Senat die erforderliche Änderung des Schuldspruchs selbst vornehmen, da der Angeklagte sich nicht anders als geschehen hätte verteidigen können.

7

Danach entfällt die Einzelstrafe von neun Monaten im Fall II. 4 der Urteilsgründe ; die im Fall II. 3 verhängte weitere Einzelstrafe in gleicher Höhe hat der Senat aufrecht erhalten. Ausgehend von der Einsatzstrafe von drei Jahren und im Blick auf Zahl und Summe der weiteren Einzelstrafen kann sicher ausgeschlossen werden, dass die verhängte Gesamtfreiheitsstrafe bei zutreffender Beurteilung des Konkurrenzverhältnisses niedriger ausgefallen wäre.

III.

8

Wegen des lediglich geringfügigen Erfolgs der Revision ist es nicht unbillig , den Beschwerdeführer mit den gesamten Kosten seines Rechtsmittels zu belasten (§ 473 Abs. 4 StPO).

Ernemann Solin-Stojanović Roggenbuck
Cierniak Franke

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten M. wegen Betruges in 28 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Der nicht revidierende Mitangeklagte H. ist des Betruges in 58 Fällen schuldig gesprochen und zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und sechs Monaten verurteilt worden. Die auf die Verletzung sachlichen Rechts gestützte Revision des Angeklagten M. hat, teilweise auch hinsichtlich des früheren Mitangeklagten H. , in dem aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen ist das Rechtsmittel unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

2

1. Das Landgericht hat in den Fällen III.2.6, III.2.13 – 20, III.2.22 – 28 der Urteilsgründe das Konkurrenzverhältnis der dem Angeklagten M. rechtsfehlerfrei als Mittäter zugerechneten betrügerischen Einzelakte unzutreffend beurteilt. Insofern liegt statt Tatmehrheit Tateinheit vor.

3

a) Sind, wie hier, an einer Deliktsserie mehrere Personen als Mittäter, mittelbare Täter, Anstifter oder Gehilfen beteiligt, ist die Frage, ob die Straftaten tateinheitlich oder tatmehrheitlich zusammentreffen, nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs für jeden der Beteiligten gesondert zu prüfen und zu entscheiden. Maßgeblich ist dabei, ob er hinsichtlich der einzelnen Taten der Serie jeweils einen individuellen, (nur) diese fördernden Tatbeitrag geleistet hat. In solchen Fällen sind ihm diese Taten als tatmehrheitlich begangen zuzurechnen; die (zusätzliche) organisatorische Einbindung des Täters in das betrügerische Geschäftsunternehmen vermag dann diese Einzeltaten der Deliktsserie rechtlich nicht zu einer Tat im Sinne des § 52 Abs. 1 StGB zusammenzufassen. Fehlt es jedoch an einer solchen individuellen Tatförderung, er- bringt der Täter aber im Vorfeld oder während des Laufs der Deliktsserie Tatbeiträge , durch die alle oder je mehrere Einzeltaten seiner Tatgenossen gleichzeitig gefördert werden, so sind ihm die gleichzeitig geförderten einzelnen Straftaten als tateinheitlich begangen zuzurechnen, da sie in seiner Person durch den einheitlichen Tatbeitrag zu einer Handlung im Sinne des § 52 Abs. 1 StGB verknüpft werden. Ohne Bedeutung ist dabei, ob die Mittäter die einzelnen Delikte tatmehrheitlich begangen haben (st. Rspr. vgl. nur BGH, Urteil vom 17. Juni 2004 – 3 StR 344/03, NJW 2004, 2840, 2841; Beschluss vom 7. Dezember 2010 – 3 StR 434/10 jeweils mwN).

4

b) Hieran gemessen belegen die Feststellungen lediglich in den Fällen III.2.1 – 5, III.2.7 – 12 und III.2.21 jeweils einen individuellen, nur diese Taten fördernden Beitrag des Angeklagten. In den übrigen 16 Fällen (Taten III.2.6, III.2.13 – 20 und III.2.22 - 28) erschöpfen sich die rechtsfehlerfrei festgestellten Tatbeiträge des Angeklagten auf seine Mitwirkung bei der Einrichtung und Aufrechterhaltung des Geschäftsbetriebes der Fa. U. GmbH. Daher sind diese Fälle zu einer Betrugstat in 16 rechtlich zusammentreffenden Fällen zusammenzufassen (vgl. BGH, Beschluss vom 6. Oktober 2009 – 3 StR 373/09).

5

c) Der Senat schließt – insbesondere im Hinblick auf die Ausführungen in der Beweiswürdigung des angefochtenen Urteils zur Aufgabenverteilung innerhalb der Fa. U. GmbH (UA S. 39) – aus, dass hierzu in einer neuen Hauptverhandlung weitere Feststellungen getroffen werden können. Er ändert deshalb den Schuldspruch selbst in entsprechender Anwendung von § 354 Abs. 1 StPO ab. § 265 StPO steht dem nicht entgegen, weil sich der Angeklagte gegen den Vorwurf einer teilweise tateinheitlichen Begehung nicht wirksamer als geschehen hätte verteidigen können.

6

Die Änderung des Schuldspruchs zieht die Aufhebung der für diese Fälle verhängten Einzelstrafen nach sich. Der neue Tatrichter wird daher für die Fälle III.2.6, III.2.13 – 20 und III.2.22 – 28 unter Beachtung des Verschlechterungsverbots des § 358 Abs. 2 Satz 1 StPO eine Einzelstrafe festzusetzen haben (zu § 358 Abs. 2 Satz 1 StPO: vgl. BGH, Beschluss vom 19. November 2002 – 1StR 313/02, BGHR StPO § 358 Abs. 2 Nachteil 12). Einer Aufhebung der insoweit getroffenen Feststellungen bedarf es dagegen nicht, da lediglich ein Wertungsfehler vorliegt. Ergänzende Feststellungen sind möglich, soweit sie den bisher getroffenen Feststellungen nicht widersprechen.

7

2. In den Fällen III.2.8 – 12 der Urteilsgründe, in denen das Landgericht den Angeklagten M. und den Mitangeklagten H. wegen Betruges in fünf Fällen verurteilt hat, können die Strafaussprüche ebenfalls nicht bestehen bleiben.

8

a) Nach den von der Strafkammer hierzu getroffenen Feststellungen schloss die u.a. aus dem Angeklagten M. und dem Mitangeklagten H. bestehende Tätergruppe im Zeitraum vom 19. November 2009 bis zum 14. Januar 2010 im Namen der Fa. U. GmbH mit verschiedenen Leasinggesellschaften fünf Leasingverträge über Pkws mit Laufzeiten zwischen 36 und 60 Monaten ab, wobei sie von Anfang an beabsichtigte, allenfalls in geringem Umfang ihren Zahlungsverpflichtungen nachzukommen, jedoch die Pkws solange wie möglich zu nutzen und sie „irgendwann später an die jeweiligen Leasinggeber zurückgelangen zu lassen“ (UA S. 30). Entsprechend ging sie vor.

9

b) Bei dieser Sachlage nimmt das Landgericht zutreffend jeweils einen vollendeten Betrug gegenüber den Leasinggesellschaften an, da aufgrund der getroffenen Feststellungen außer Frage steht, dass diesen jeweils ein Betrugs- schaden entstanden ist. Jedoch lässt sich den Urteilsgründen nicht entnehmen, wie die Strafkammer die Höhe der von ihr bei den Leasinggesellschaften festgestellten Schäden ermittelt hat. Zwar sind „Werte“ der Pkws sowie – bei erfolgter Rückerlangung – die dann von den Leasinggesellschaften erzielten Verkaufserlöse , die Höhe der Leasingraten sowie etwaige von der Tätergruppe erbrachte Zahlungen angegeben. Hieraus lassen sich jedoch die als Schaden festgestellten Einzelbeträge nicht errechnen.

10

c) Der Mangel führt – auch bezüglich des früheren MitangeklagtenH. (§ 357 Satz 1 StPO) – zur Aufhebung der Einzelstrafaussprüche in jedem der fünf Betrugsfälle, da das Landgericht bei deren Bemessung die Höhe der durch die Taten verursachten Schäden straferschwerend berücksichtigt hat. Dies hat bei beiden Angeklagten – beim Angeklagten M. auch aufgrund der Änderung des Konkurrenzverhältnisses (oben 1.) – die Aufhebung der Aussprüche über die Gesamtstrafen zur Folge.

11

d) Für die neue Verhandlung weist der Senat darauf hin, dass sich der vom Angeklagten für sich oder Dritte erstrebte Vermögensvorteil – da die Pkws an die Leasinggeber „zurückgelangen“ sollten – auf die von seinem Vorsatz erfasste Nutzung beschränkt, dass ein etwaiger höherer Schaden des Leasinggebers dem Angeklagten aber strafschärfend angelastet werden kann, soweit es sich dabei um vorhersehbare verschuldete Auswirkungen der Tat gehandelt hat. Auf den bei einem von Anfang an beabsichtigten Verschieben oder Weiterverkauf der Fahrzeuge maßgeblichen Wert der Pkws bei Übergabe (vgl. BGH, Urteil vom 6. September 2006 – 5 StR 156/06, wistra 2007, 18, 21; Beschluss vom 27. September 2007 – 5 StR 414/07, wistra 2007, 457) darf dagegen – wegen der geplanten „Rückerlangung“ des Leasinggegenstandes – nicht abgestellt werden; auch der Wert der Pkws im Zeitpunkt der jedenfalls in den Fällen 8 und 12 in Betracht kommenden Unterschlagungen (in diesen Fällen sinddie Fahrzeuge nicht an die Leasinggeber zurückgelangt) ist nicht maßgeblich, zumal es sich hierbei sowohl materiell als auch prozessual um eine weitere (verfolgbare ) Tat handelt.

Ernemann Roggenbuck Cierniak
Mutzbauer Bender

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten K. wegen Betruges in Tateinheit mit Urkundenfälschung in 51 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Die Angeklagten S. und Ku. hat es des gewerbs- und bandenmäßigen Betruges in Tateinheit mit gewerbs- und bandenmäßiger Urkundenfälschung in 35 Fällen schuldig gesprochen und gegen sie Gesamtfreiheitsstrafen von drei Jahren (S. ) bzw. zwei Jahren und neun Monaten (Ku. ) verhängt. Von weiteren Tatvorwürfen hat es die Angeklagten S. und Ku. freigesprochen. Gegen ihre Verurteilung wenden sich die Angeklagten mit ihren Revisionen, mit denen sie das Verfahren beanstanden und die Verletzung sachlichen Rechts rügen. Die Rechtsmittel haben mit der Sachrüge Erfolg. Auf die erhobenen Verfahrensrügen kommt es daher nicht mehr an.

2

1. Nach den Feststellungen beschloss der gesondert abgeurteilte frühere Mitangeklagte De. , sich durch Betrugstaten zu Lasten von Mobilfunknetzbetreibern eine Einnahmequelle von einiger Dauer und einigem Umfang zu verschaffen. Der Angeklagte K. , der dies wusste, gewährte De. für den Betrieb eines Geschäfts zum Vertrieb von Mobiltelefonen ein rückzahlbares Darlehen in Höhe von 5.000 - 6.000 € als Gegenleistung für dessen Versprechen , ihn gleichberechtigt an den Gewinnen aus den Betrugstaten zu beteiligen. Auch er wollte sich damit eine Einnahmequelle von einiger Dauer und einigem Umfang verschaffen. De. mietete unter Verwendung eines falschen Namens ein Ladenlokal an, stellte einen Geschäftsführer ein, nahm die Gewerbeanmeldung vor und eröffnete ein Geschäftskonto. Außerdem stellte er einem "D. " aus den Niederlanden seinen türkischen Pass zur Verfügung, der nach diesem Muster auf einem Computer Dateien türkischer Ausweispapiere und Debitkarten nicht existenter Personen erstellte.

3

Ab Anfang Dezember 2008 füllte De. zusammen mit einer Angestellten in dem Geschäft Anträge auf Einrichtung von Mobiltelefonanschlüssen aus, wobei sie die Personalien erfundener Personen verwendeten. Für die erforderliche Vorlage einer Kopie des Personalausweises des angeblichen Antragstellers sowie dessen Debitkarte gebrauchten sie Ausdrucke der von "D. " erstellten Dateien. Die Anträge und Kopien der gefälschten Dokumente übersandten sie an die Mobilfunknetzbetreiber, um Provisionszahlungen zu erhalten und in den Besitz subventionierter Mobiltelefone sowie freigeschalteter SIM-Karten zu gelangen. Die Mobiltelefone und die SIM-Karten wurden an dritte Personen weiterverkauft. Mehrere Erwerber von SIM-Karten verursachten durch die Anwahl so genannter "Mehrwertnummern", die sie vorher angemietet hatten, hohe uneinbringliche Telefongebühren und verschafften sich auf diese Weise vermeintliche Vergütungsansprüche gegen die Mobilfunknetzbetreiber in beträchtlicher Höhe.

4

Als der Angeklagte K. bald bemerkte, dass die Betrugstaten nicht den erwarteten Gewinn abwarfen, gewann er den Angeklagten S. als Abnehmer für einen Teil der durch Täuschung erlangten Mobiltelefone. Der Angeklagte S. und der Angeklagte Ku. vereinbarten mit De. , diesen bei dessen Straftaten zu unterstützen, um sich ebenfalls eine dauernde Einnahmequelle zu verschaffen. Spätestens vom 7. bis 23. Januar 2009 wirkten die Angeklagten S. und Ku. anstelle der Angestellten an den Straftaten mit. Die Ausdrucke der Ausweise und Debitkarten der nicht existenten Personen erstellten in der Folgezeit insbesondere der Angeklagte Ku. und teilweise auch der Angeklagte S. . Der Angeklagte Ku. und der gesondert abgeurteilte frühere Mitangeklagte De. nahmen von den Mobilfunknetzbetreibern - auch gegen Nachnahme - gelieferte Mobiltelefone entgegen. Der Angeklagte S. veräußerte betrügerisch erlangte Mobiltelefone u.a. an einen nicht identifizierten türkischen Staatsangehörigen aus M. . Die freigeschalteten SIM-Karten wurden von De. mit Kenntnis der Angeklagten an den anderweitig verfolgten "Se. " verkauft.

5

Das Landgericht hat mehrere am selben Tag bei demselben Mobilfunknetzbetreiber gestellte Anträge als eine rechtlich selbständige Tat behandelt. Als täuschungsbedingten Vermögensschaden hat es den jeweiligen Vergütungsanspruch der Mobilfunknetzbetreiber auf der Grundlage des vereinbarten und verkehrsüblichen Gebührentarifs angesehen; diesen hat es seiner Schadensberechnung "anteilig" zugrunde gelegt. Außerdem hat es als "reine Telefonie" bezeichnete Schadensbeträge in Ansatz gebracht. Hierbei handelt es sich um Vergütungen vermeintlicher Ansprüche aus der Benutzung von "Mehrwertnummern" durch Erwerber der freigeschalteten SIM-Karten.

6

2. Die Schuldsprüche können keinen Bestand haben; denn die Annahme des Landgerichts, der Angeklagte K. habe 51, die Angeklagten S. und Ku. hätten 35 tatmehrheitlich zusammentreffende Betrugstaten in Tateinheit mit Urkundenfälschung begangen, hält auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen rechtlicher Überprüfung nicht stand.

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a) Sind an einer Deliktsserie mehrere Personen als Mittäter, mittelbare Täter, Anstifter oder Gehilfen beteiligt, so ist die Frage, ob die einzelnen Taten tateinheitlich oder tatmehrheitlich zusammentreffen, für jeden Beteiligten gesondert zu prüfen und zu entscheiden; maßgeblich ist dabei der Umfang seines Tatbeitrags oder seiner Tatbeiträge. Erfüllt ein Mittäter hinsichtlich aller oder einzelner Taten der Serie sämtliche Tatbestandsmerkmale in eigener Person oder leistet er für alle oder einige Einzeltaten zumindest einen individuellen, nur je diese fördernden Tatbeitrag, so sind ihm diese Taten - soweit nicht natürliche Handlungseinheit vorliegt - als tatmehrheitlich begangen zuzurechnen. Allein die organisatorische Einbindung des Täters in ein betrügerisches Geschäftsunternehmen ist nicht geeignet, die Einzeldelikte der Tatserie rechtlich zu einer Tat im Sinne des § 52 Abs. 1 StGB zusammenzufassen. Erbringt er dagegen im Vorfeld oder während des Laufs der Deliktsserie Tatbeiträge, durch die alle oder mehrere Einzeldelikte seiner Mittäter gleichzeitig gefördert werden, so sind ihm die gleichzeitig geförderten einzelnen Straftaten als tateinheitlich begangen zuzurechnen, da sie in seiner Person durch den einheitlichen Tatbeitrag zu einer Handlung im Sinne des § 52 Abs. 1 StGB verknüpft werden. Ob die übrigen Beteiligten die einzelnen Delikte gegebenenfalls tatmehrheitlich begangen haben , ist demgegenüber ohne Bedeutung (st. Rspr.; s. etwa BGH, Beschluss vom 10. Mai 2001 - 3 StR 52/01, wistra 2001, 336; BGH, Urteil vom 17. Juni 2004 - 3 StR 344/03, NJW 2004, 2840).

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b) Gemessen an diesen Maßstäben belegen die Feststellungen keine zueinander in Tatmehrheit stehenden 51 (Angeklagter K. ) bzw. 35 (Angeklagte S. und Ku. ) Straftaten des Betruges in Tateinheit mit Urkundenfälschung. Ein jeweils individueller konkreter Tatbeitrag der Angeklagten zu jeder einzelnen der Taten, wegen der sie verurteilt worden sind, lässt sich ihnen nicht sicher entnehmen. Danach arbeitete der Angeklagte K. im Handyladen überhaupt nicht mit. Hinsichtlich der Angeklagten S. und Ku. ist nicht festgestellt, dass sie in allen 35 Fällen jeweils die gefälschten Anträge oder Kopien der Ausweispapiere bzw. der Debitkarten erstellten, diese den Mobilfunknetzbetreibern zuschickten, Mobiltelefone entgegennahmen oder diese weiterveräußerten. Die Tatbeiträge der Angeklagten S. und Ku. sind in den Urteilsgründen nur pauschal in der Weise umschrieben, dass ab 7. Januar 2009 insbesondere der Angeklagte Ku. , aber auch der Angeklagte S. - neben De. - die gefälschten Anträge und Dokumente erstellten, der Angeklagte Ku. zum Teil gelieferte Mobiltelefone entgegennahm und der Angeklagte S. solche weiterveräußerte.

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3. Der aufgezeigte Rechtsfehler zwingt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils, soweit die Angeklagten verurteilt worden sind. Zwar lässt sich den Feststellungen entnehmen, dass der Angeklagte K. mit der Hingabe des Darlehens zum Aufbau und zum allgemeinen Betrieb des Handyladens einen mittäterschaftlichen Tatbeitrag leistete, der zur Verwirklichung jedes der abgeurteilten Einzeldelikte beitrug. Auch ergeben sie ab 7. Januar 2009 wesentliche Beiträge der Angeklagten S. und Ku. zum Betrieb des auf Betrug angelegten Geschäfts. Dennoch kann der Senat den Schuldspruch nicht dahin ändern, dass die Angeklagten des gewerbs- und bandenmäßigen Betruges nebst gewerbs- und bandenmäßiger Urkundenfälschung in 51 (Angeklagter K. ) bzw. in 35 (Angeklagte S. und Ku. ) tateinheitlichen Fällen schuldig sind, und die ausgesprochenen Gesamtfreiheitsstrafen als Einzelstrafen für die jeweils einheitliche Tat bestehen lassen. Denn ein solches Vorgehen setzt voraus, dass das Tatgericht den Unrechts- und Schuldgehalt des Tatgeschehens rechtsfehlerfrei festgestellt hat und dieser durch die zutreffende Bewertung des Konkurrenzverhältnisses nicht berührt wird. Schon an der erstgenannten Voraussetzung fehlt es hier, da das Landgericht den entstandenen Betrugsschaden sowie den Gegenstand der vom Angeklagten erstrebten rechtswidrigen Bereicherung in zweifacher Weise unzutreffend bestimmt hat. Im Einzelnen :

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a) Der vollendete Betrug setzt voraus, dass beim Geschädigten eine Vermögensminderung im wirtschaftlichen Sinne eingetreten ist, die unmittelbare Folge der täuschungsbedingten Vermögensverfügung sein muss. Außerdem muss auch der vom Täter erstrebte rechtswidrige Vermögensvorteil unmittelbare Folge der vom Opfer aufgrund seines Irrtums vorgenommenen Vermögensverfügung sein und der dadurch bedingten Vermögenseinbuße des Opfers spiegelbildlich entsprechen (sog. Stoffgleichheit). Der Vermögensschaden ist durch einen Vergleich der Vermögenslage des Geschädigten vor und unmittelbar nach der Verfügung festzustellen (Cramer/Perron in Schönke/Schröder, StGB, 28. Aufl., § 263 Rn. 99; Fischer, StGB, 58. Aufl., § 263 Rn. 110). Beim Betrug durch Abschluss eines Vertrages ist der Vermögensvergleich auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses zu beziehen (Eingehungsschaden). Zu vergleichen sind demnach die wirtschaftlichen Werte der beiderseitigen Vertragspflichten (BGH, Urteil vom 13. November 2007 - 3 StR 462/06, BGHR StGB § 263 Abs. 1 Vermögensschaden 70; Fischer, aaO Rn. 176). Dieser zunächst durch die rein rechnerische Gegenüberstellung der wirtschaftlichen Werte der gegenseitigen vertraglichen Ansprüche bestimmte Schaden materialisiert sich mit der Erbringung der versprochenen Leistung des Tatopfers (Erfüllungsschaden ) und bemisst sich nach deren vollen wirtschaftlichen Wert, wenn die Gegenleistung völlig ausbleibt, bzw. nach der Differenz zwischen dem wirtschaftlichen Wert der Leistung und demjenigen der Gegenleistung, soweit eine solche vom Täter erbracht wird. An dem Erfordernis, dass der Vermögensschaden unmittelbare Folge der Vermögensverfügung und der erstrebte rechtswidrige Vermögensvorteil wiederum unmittelbare Folge des Vermögensschadens sein muss, fehlt es etwa, wenn der Getäuschte dem Täter - entsprechend dessen Absicht - lediglich die tatsächliche Möglichkeit gibt, den Vermögensschaden durch weitere selbständige deliktische Handlungen herbeizuführen.

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b) Nach diesen Maßstäben hat das Landgericht den Betrugsschaden sowie den Inhalt der Bereicherungsabsicht nicht rechtsfehlerfrei festgestellt. Mit Annahme des gefälschten Antrags auf Abschluss eines Mobilfunkvertrages verpflichtete sich der jeweilige Mobilfunknetzbetreiber in zweifacher Hinsicht. Zum einen versprach er dem angeblichen Neukunden die Lieferung eines kostenlosen oder preisreduzierten Mobiltelefons nebst freigeschalteter SIM-Karte sowie die Möglichkeit des Telefonierens in und aus dem entsprechenden Mobilfunknetz für die Dauer der Vertragslaufzeit. Zum anderen sagte er dem "Inhaber des Handyladens" die Zahlung einer Provision für die Vermittlung des Mobilfunkvertrages sowie die Übersendung des Mobiltelefons nebst freigeschalteter SIMKarte zu, damit dieses dem vermeintlichen neuen Kunden ausgehändigt werden konnte. Dem standen folgende Gegenansprüche gegenüber: Der angebliche Neukunde verpflichtete sich im Falle der Lieferung eines verbilligten Mobiltelefons zur Zahlung des reduzierten Kaufpreises; außerdem sagte er die künftige Begleichung der vereinbarten Telefongebühren während der Vertragslauf- zeit zu. Der "Inhaber des Handyladens" versprach die Übergabe des Mobiltelefons nebst SIM-Karte an den Neukunden sowie eine Zahlung auf das Mobiltelefon , wenn hierauf bei dessen Auslieferung im Wege der Nachnahme Vorkasse zu leisten war. Diese Gegenansprüche waren wegen fehlender Erfüllungsbereitschaft der (angeblichen) Schuldner weitgehend wertlos; eine Ausnahme galt nur hinsichtlich der bei Nachnahmelieferung des Mobiltelefons zu leistenden Vorkasse, da die Angeklagten und ihr Mittäter zu deren Zahlung bereit waren, um in Besitz des Mobiltelefons und der SIM-Karte zu gelangen. Der Eingehungsschaden des Mobilfunknetzbetreibers könnte daher im Grundsatz nach dem vollen wirtschaftlichen Wert der von ihm eingegangenen Verpflichtungen bestimmt werden, allenfalls abzüglich der Höhe des werthaltigen Anspruchs auf Vorkasse.

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Indes ist zu beachten, dass für die Tatbestandsverwirklichung nur die Vermögenseinbußen relevant sind, auf die spiegelbildlich die Absicht des Täters gerichtet ist, sich einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen; weitergehende Vermögensnachteile, die der Geschädigte aufgrund der irrtumsbedingten Vermögensverfügung erleidet, sind allenfalls verschuldete Tatauswirkungen im Sinne des § 46 Abs. 2 StGB. Hieraus folgt, dass der Wert der von dem jeweiligen Mobilfunkbetreiber eingegangenen Verpflichtung, dem angeblichen Neukunden während der Vertragslaufzeit das Telefonieren in und aus seinem Mobilfunknetz zu gestatten, hier bei der Berechnung des tatbestandlichen Schadens unberücksichtigt zu bleiben hat; denn den Angeklagten und ihrem Mittäter kam es gerade nicht darauf an, selbst entsprechende Telefongespräche zu führen, ohne hierfür ein Entgelt zu bezahlen. Aus diesem Grund kann auch dahinstehen, ob eine entsprechende Schadensposition - wie das Landgericht meint - nach den für die Vertragslaufzeit vereinbarten Grundgebühren oder gegebenenfalls nach einem Anteil hiervon berechnet werden kann.

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Der von den Angeklagten und ihrem Mittäter erstrebte Vermögensvorteil bestand tatsächlich in der Auszahlung der Provision sowie der Lieferung der kostenlosen oder verbilligten Mobiltelefone nebst freigeschalteter SIM-Karte, die gewinnbringend veräußert werden sollten. Der entsprechende Eingehungsschaden des jeweiligen Mobilfunknetzbetreibers bemisst sich daher allein nach dem Wert der von ihm insoweit eingegangenen Verpflichtungen, im Einzelfall unter Abzug des Werts des Anspruchs auf Entrichtung der Vorkasse, für die Erfüllungsbereitschaft bestand. Zu den insoweit in Ansatz zu bringenden Beträgen verhält sich das angefochtene Urteil indessen nicht. Demgemäß enthält es weder eine nachvollziehbare Berechnung des mit Vertragsschluss eingetretenen Eingehungsschadens noch legt es den mit der Auszahlung der Provision und der Auslieferung von Mobiltelefonen und SIM-Karten entstandenen Erfüllungsschaden dar.

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Auch soweit das Landgericht die "reinen Telefoniekosten" als tatbestandliche Schadensbeträge in Ansatz gebracht hat, sind seine Ausführungen von Rechtsirrtum beeinflusst. Diesbezüglich hat es verkannt, dass die Herbeiführung der entsprechenden Vermögensnachteile zwar durch die Übersendung der freigeschalteten SIM-Karten ermöglicht wurde, aber erst durch den betrügerischen Abschluss von Verträgen über die Nutzung von "Mehrwertnummern" und deren Anwahl über die durch Betrug erlangten SIM-Karten, also durch ein selbständiges deliktisches Verhalten, die vermeintlichen Vergütungsansprüche begründet und teilweise Zahlungen ausgelöst wurden. Es fehlt daher an der erforderlichen Unmittelbarkeit zwischen täuschungsbedingter Vermögensverfügung und eingetretenem Vermögensschaden (BGH, Beschluss vom 29. Juni 2005 - 4 StR 559/04, BGHSt 50, 174, 178). Hinzu kommt, dass sich die Bereicherungsabsicht der Angeklagten und ihres Mittäters auch nicht auf die Erlöse aus dem betrügerischen Ausnutzen von "Mehrwertnummern" erstreckte. Denn die ent- sprechenden Verträge wurden allein von Dritten abgeschlossen, die SIM-Karten von den Angeklagten und ihrem Mittäter erworben hatten, ohne dass diese an den erschwindelten Gebühren beteiligt werden sollten. In Betracht kommt daher insoweit lediglich, dass sich die Angeklagten und ihr Mittäter durch den Verkauf der SIM-Karten in dem Wissen um die von den Erwerbern beabsichtigte missbräuchliche Verwendung an deren Straftaten als Gehilfen beteiligt haben. Ansonsten handelt es sich bei dem Gebührenschaden ebenfalls nur um eine verschuldete Tatfolge im Sinne des § 46 Abs. 2 StGB.

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4. Die Sache bedarf daher neuer Verhandlung und Entscheidung. Der Senat sieht im Übrigen Anlass zu folgendem Hinweis:

16

Bei einer Serie von Straftaten mehrerer Angeklagter ist sorgfältig auf eine geordnete und übersichtliche Darstellung der einzelnen Taten zu achten, um Fehler zu vermeiden. Dem wird das angefochtene Urteil nicht in jeder Hinsicht gerecht. Gegen die Angeklagten S. und Ku. hat das Landgericht 51 Einzelstrafen verhängt, obwohl es sie nur wegen 35 Taten schuldig gesprochen hat. Den Angeklagten K. hat es wegen des nach § 154 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 StPO eingestellten Falles 1 der Urteilsgründe (Fall 186 der Anklageschrift) verurteilt. Hinzu kommt, dass dieser Angeklagte in der Urteilsformel zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und nach den Urteilsgründen zu einer solchen von drei Jahren und drei Monaten verurteilt worden ist. Fall 211 der Anklage wurde in den Urteilsgründen als Fall 14 und nochmals als Fall 16 - allerdings mit unterschiedlichen Anmeldedaten und nicht identischen Schadenshöhen - abgeurteilt. Die Fälle 183 und 206 der unverändert zur Hauptverhandlung zugelassenen Anklage, wurden - soweit ersichtlich - weder nach § 154 Abs. 2 StPO eingestellt noch sind sie Gegenstand der Urteilsgründe. Sie sind also beim Landgericht anhängig geblieben.

17

Die Zusammenfassung mehrerer Straftaten zur rechtlichen Handlungseinheit in der Person des Angeklagten schließt die Annahme gewerbs- und bandenmäßiger Begehungsweise nicht aus (BGH, Urteil vom 17. Juni 2004 - 3 StR 344/03, NJW 2004, 2840, 2842 f.).

Becker Pfister von Lienen Hubert Schäfer

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betruges in 19 Fällen, davon in einem Fall wegen Versuchs, wegen Vortäuschens einer Straftat, wegen Siegelbruchs, wegen Urkundenfälschung sowie wegen mittelbarer Falschbeurkundung in zwei Fällen unter Einbeziehung einer Geldstrafe aus einer weiteren Verurteilung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und neun Monaten sowie wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln zu einer weiteren Freiheitsstrafe von einem Monat verurteilt; im Übrigen hat es den Angeklagten freigesprochen. Es hat ferner seine Unterbringung in der Sicherungsverwahrung angeordnet.

2

Mit seiner gegen dieses Urteil gerichteten Revision rügt der Angeklagte die Verletzung formellen und materiellen Rechts und macht das Vorliegen eines Verfahrenshindernisses geltend. Das Rechtsmittel hat den aus der Beschlussformel ersichtlichen geringen Teilerfolg; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

3

1. In den Fällen 7 sowie 9 bis 16 der Anklageschrift erwarb die Zeugin D. als Nutzungsberechtigte einer sog. Postcard der Deutschen Post AG in der Zeit vom 7. bis zum 16. September 2005 auf Weisung und für Rechnung des Angeklagten in neun verschiedenen Postfilialen Briefmarken und frankierte Briefumschläge im Wert von insgesamt 89.206,34 Euro, ohne dass der Angeklagte willens und in der Lage gewesen wäre, diese Waren zu bezahlen. Das Landgericht hat angenommen, die neun einzelnen Handlungen zum Nachteil der Deutschen Post AG stünden trotz des engen zeitlichen Zusammenhangs und ungeachtet des Umstandes, dass ihre Vornahme auf einem generellen, im Einzelnen nicht näher spezifizierten Entschluss beruhten, zueinander im Verhältnis der Tatmehrheit im Sinne von § 53 StGB, da die Täuschungshandlungen jeweils an verschiedenen Tagen in unterschiedlichen Filialen der Deutschen Post AG vorgenommen worden seien. Insoweit habe es jeweils eines neuen Tatentschlusses bedurft. Soweit diese rechtliche Würdigung des Konkurrenzverhältnisses den Tatbeitrag des Angeklagten betrifft, begegnet sie vor dem Hintergrund der dazu getroffenen Feststellungen durchgreifenden Bedenken.

4

Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kommt es für die Frage des Vorliegens einer oder mehrerer Handlungen im Sinne der §§ 52, 53 StGB auf den eigenen Tatbeitrag des jeweiligen Täters an (vgl. nur Senatsbeschluss vom 17. Juni 1997 – 4 StR 60/97, BGHR StGB § 263 Abs. 1 Konkurrenzen 10; Senatsurteil vom 19. Juli 2001 – 4 StR 65/01, wistra 2001, 378). Dieser bestand hier lediglich in einer Tathandlung, nämlich in der Anweisung des Angeklagten an die Zeugin D. , in möglichst vielen Fällen für möglichst hohe Beträge Briefmarken und frankierte Umschläge unter Ausnutzung des durch die Postcard eingeräumten Kreditrahmens zu beschaffen. Einzelweisungen des Angeklagten an die Zeugin D. vor jedem der einzelnen Erwerbsvorgänge hat das Landgericht nicht festgestellt.

5

Der Senat ändert den Schuldspruch entsprechend ab. § 265 Abs. 1 StPO steht nicht entgegen; der Angeklagte hätte sich gegenüber dem geänderten Vorwurf nicht anders verteidigen können. Damit verbleibt es insoweit bei der Verurteilung wegen einer Tat des Betruges zu einer Strafe von einem Jahr sechs Monaten. Zwar führt die Änderung des Schuldspruchs zum Wegfall der vom Landgericht verhängten acht weiteren Einzelstrafen. Gleichwohl hat die vom Landgericht für angemessen erachtete Gesamtstrafe Bestand. Angesichts der Summe der verbleibenden Einzelstrafen und der Höhe der Einsatzstrafe kann im vorliegenden Fall ausgeschlossen werden, dass die Kammer bei zutreffender Annahme von einer Tat das Unrecht der Tat oder die Schuld des Täters geringer bewertet hätte.

6

2. Im Übrigen hat die Überprüfung des Urteils keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. Insoweit nimmt der Senat auf die zutreffenden Ausführungen in der Antragsschrift des Generalbundesanwalts vom 8. Februar 2010 Bezug.

Frau VRi'inBGH Dr. Tepperwien Solin-Stojanović Cierniak ist in den Ruhestand getreten und deshalb an der Unterschrift gehindert Solin-Stojanović Franke Mutzbauer

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Untreue „im besonders schweren Fall“ in 129 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Die Revision des Angeklagten, mit der er die Verletzung materiellen Rechts rügt, hat den aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist das Rechtsmittel unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

2

1. Entgegen der Auffassung des Landgerichts stehen die Fälle 51 und 52 nicht in Realkonkurrenz.

3

Nach den Feststellungen rief der Angeklagte im Januar 2007 die Zeugin K. an und bat sie, die Bestellung von – tatsächlich für den Weiterverkauf auf eigene Rechnung vorgesehenen – Heizthermen für Wohnungen in der B. (Fall 51) sowie in der F. und der E. (Fall 52) in L. zu veranlassen, was diese im Folgenden auch tat. Danach liegt Tateinheit vor, weil der Angeklagte die Bestellungen – auch wenn diese später nicht gemeinsam ausgeführt wurden – durch dieselbe Handlung veranlasste (vgl. BGH, Beschluss vom 26. August 1993 – 1 StR 505/93, BGHR StGB § 52 Abs. 1 Handlung, dieselbe 26).

4

2. Ebenso hält die Annahme 77 selbständiger Taten in den Fällen der Erteilung von Montageaufträgen rechtlicher Überprüfung nicht stand.

5

a) Nach den insoweit getroffenen Feststellungen erteilte der Angeklagte dem Mitangeklagten im Namen seiner Arbeitgeberin für insgesamt 77 der bestellten Heizthermen Aufträge zur Montage, die dieser verabredungsgemäß nicht durchführte, aber in Rechnung stellte. Dabei vergab der Angeklagte an manchen Tagen Aufträge für mehrere Thermen, die er von Schreibkräften fertigen ließ und dann entweder unterschrieb oder über ein Online-Portal freigab (Fälle 2a und 2b, 4a und 4b, 6a und 6b,14c und 14d, 16a und 16b, 17a bis 17c, 18a bis 18h, 19a und 19b, 28a bis 28e, 29a bis 29d, 30a bis 30c, 31a und 31c, 32a bis 32c, 33a und 33b, 34a und 34b, 35a und 35b, 41a bis 41f, 45a und 45b, 46a bis 46c, 47a bis 47c, 48a und 48b, 49a und 49b sowie 50a und 50b).

6

b) Die jeweils am selben Tag erteilten Montageaufträge stehen jedenfalls in natürlicher Handlungseinheit. Eine solche liegt vor, wenn zwischen einer Mehrheit strafrechtlich relevanter Verhaltensweisen ein derart unmittelbarer räumlicher und zeitlicher Zusammenhang besteht, dass das gesamte Handeln des Täters auch für einen Dritten objektiv als einheitliches zusammengehöriges Tun erscheint, und wenn die einzelnen Betätigungen auf einer einzigen Willensentschließung beruhen (st. Rspr.; vgl. nur Senatsurteil vom 1. September 1994 – 4 StR 259/94, NStZ 1995, 46 m.w.N.). Diese Voraussetzungen sind hier gegeben. Die Montageaufträge wurden in den aufgeführten Fällen jeweils am selben Tag demselben Auftragnehmer zum Nachteil derselben Geschädigten hinsichtlich solcher Heizthermen erteilt, deren Bestellungen auch das Landgericht als jeweils einheitlichen Vorgang gewertet hat. Es liegt daher nahe, dass der Angeklagte die jeweilige Vergabe der Aufträge zusammen erledigte und nicht auf Grund eines neuen Tatentschlusses handelte.

7

3. § 265 StPO steht einer Umstellung des Schuldspruchs nicht entgegen; denn der Angeklagte hätte sich gegen den geänderten Schuldvorwurf nicht wirksamer als geschehen verteidigen können.

8

4. Die Änderung des Schuldspruchs führt zum Wegfall derjenigen Einzelstrafen , die von der Strafkammer neben der höchsten Einzelstrafe für die an jeweils demselben Tag begangenen Taten verhängt wurden. Einer Aufhebung des Ausspruchs über die Gesamtstrafe bedarf es dagegen nicht. Denn durch die Zusammenfassung mehrerer Taten zu jeweils einer einzigen Tat ändert sich deren Schuldgehalt nicht (vgl. Senatsbeschluss vom 9. März 2010 – 4 StR 592/09 m.w.N.). Der Senat schließt daher – auch im Hinblick auf den unverändert gebliebenen Gesamtschaden von annähernd 300.000 EUR – aus, dass die verhängte Gesamtstrafe bei zutreffender Beurteilung des Konkurrenzverhältnisses niedriger ausgefallen wäre.

9

5. Wegen des lediglich geringfügigen Erfolgs der Revision ist es nicht unbillig, den Beschwerdeführer mit den gesamten Kosten seines Rechtsmittels zu belasten (§ 473 Abs. 4 StPO).

Ernemann Roggenbuck Cierniak
Mutzbauer Bender