Bundesgerichtshof Beschluss, 07. Dez. 2016 - 4 StR 419/16

Gründe:

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Vergewaltigung zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Die auf sachlichrechtliche Beanstandungen gestützte Revision des Angeklagten hat teilweise Erfolg. Während die Überprüfung des Schuldspruchs keine den Angeklagten beschwerenden Rechtsfehler ergeben hat, hält der Strafausspruch rechtlicher Überprüfung nicht stand. Nach den Feststellungen hatte der Angeklagte seine Bekannte, mit der er seit Jahren ein außereheliches Verhältnis unterhielt, im angetrunkenen Zustand aufgesucht, ihr ein Küchenmesser an den Hals gehalten, sie mit dem Tode bedroht und so zum Mundverkehr an ihm gezwungen. Sodann hatte er
versucht, den Analverkehr an ihr auszuführen, und sie zuletzt zum Vaginalverkehr gezwungen. Das Landgericht hat die Tat zutreffend als Vergewaltigung nach § 177 Abs. 4 Nr. 1 StGB gewertet. Der Strafausspruch kann nicht bestehen bleiben, denn das Landgericht hat nicht erkennbar erwogen, ob die Voraussetzungen des Täter-OpferAusgleichs nach § 46 a Nr. 1 StGB vorgelegen haben und deshalb eine Strafrahmenverschiebung in Betracht gekommen wäre. Anlaß zu einer solchen Erörterung hätten die folgenden Feststellungen gegeben: Nachdem der Angeklagte Stunden nach der Tat aufgrund der Anzeige seiner Bekannten festgenommen und am nächsten Tag wieder aus dem Polizeigewahrsam entlassen worden war, rief er seine Bekannte an "und entschuldigte sich bei ihr für sein Vorgehen. Er bat sie zudem um die Rücknahme der Anzeige unter Hinweis darauf, daß er ansonsten seinen Söhnen nicht mehr unter die Augen treten könnte." Dieser Bitte kam die Bekannte drei Tage später nach. Einige Tage später besuchte sie der Angeklagte wieder. Nach weiteren Besuchen "erneuerten (die beiden) ihre intime Beziehung", die sie über weitere zehn bis elf Monate aufrechterhielten, bis die Bekannte einen anderen Mann kennenlernte und deshalb die Beziehung zum Angeklagten abbrach. Wie schon gegenüber der Polizei gab die Bekannte auch in der Hauptverhandlung an, nicht mehr an einer Bestrafung des Angeklagten interessiert zu sein. Zwar hat das Landgericht diese Nachtatentwicklung bei der Strafzumessung umfassend berücksichtigt und u.a. deshalb einen minder schweren Fall gemäß § 177 Abs. 5 Halbs. 2 StGB angenommen (Strafrahmen: ein Jahr bis zehn Jahre); dies kann aber hier die Erörterung des § 46 a StGB nicht ersetzen , dessen Anwendung jedenfalls nicht fern liegt, nachdem es nach den Feststellungen aufgrund der Initiative des Angeklagten zu einer vollständigen und
dauerhaften Aussöhnung zwischen dem Täter und dem Opfer gekommen ist. Ob die Bemühungen des Angeklagten eher dem Ausgleich mit dem Opfer oder der Vermeidung eigener Bestrafung dienten, welchen Umfang sie hatten, und aus welchen Motiven heraus das Opfer bekundet hat, an einer Bestrafung des Angeklagten nicht interessiert zu sein, hat der neue Tatrichter zu prüfen. Wenn ein Opfer (aus autonomen Motiven heraus) dem Täter den Täter-OpferAusgleich in der Weise leicht macht, daß es an das Maß der Wiedergutmachungsbemühungen keine hohen Anforderungen stellt und schnell zu einer Versöhnung bereit ist, steht dies der Bejahung der Voraussetzungen des § 46 a Nr. 1 StGB jedenfalls nicht grundsätzlich im Wege. Sollte der neue Tatrichter die Voraussetzungen des § 46 a Nr. 1 StGB bejahen, wird er zu prüfen haben, ob bei einer Gesamtbetrachtung ein minder schwerer Fall auch ohne Berücksichtigung des vertypten Milderungsgrunds anzunehmen wäre; (nur) in diesem Fall könnte der Täter-Opfer-Ausgleich zu einer weiteren Strafrahmenmilderung (Strafrahmen: drei Monate bis sieben Jahre sechs Monate) führen. Kutzer Miebach Winkler Pfister von Lienen

Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 28. Januar 2016, an der teilgenommen haben:
Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Becker,
die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Schäfer, Gericke, Richterin am Bundesgerichtshof Dr. Spaniol, Richter am Bundesgerichtshof Dr. Tiemann als beisitzende Richter,
Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof - in der Verhandlung - , Bundesanwalt - bei der Verkündung - als Vertreter der Bundesanwaltschaft,
Justizobersekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen gefährlicher Körperverletzung zu der Freiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt und deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt. Die auf die allgemeine Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten erweist sich zum Schuldspruch aus den in der Zuschrift des Generalbundesanwalts genannten Gründen als unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. Auch im Hinblick auf den Rechtsfolgenausspruch bleibt das Rechtsmittel erfolglos.

2

1. Nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen geriet der Angeklagte nach einem Diskothekenbesuch mit seinem Bruder, dem später Geschädigten , in einen heftigen Streit, der über mehrere Stunden hinweg an verschiedenen Orten immer wieder aufflammte. Nachdem der Geschädigte nach einem erfolglosen Versöhnungsversuch die Wohnung der Mutter verlassen hatte , warf der Angeklagte aus einem Fenster des Hauses ein Messer in der Größe eines Brotmessers nach seinem Bruder, den er - wie beabsichtigt - im oberen Bereich des Rückens traf. Dabei war ihm bewusst, dass dieses Vorge- hen "generell lebensgefährlich" war, was er billigend in Kauf nahm. Tötungsvorsatz hatte er nicht. Der Geschädigte erlitt durch das Auftreffen des Messers eine Stichverletzung, die ihm erhebliche Schmerzen bereitete und mit zwölf Stichen genäht werden musste. Das Landgericht hat die Tat rechtsfehlerfrei als gefährliche Körperverletzung (§ 224 Abs. 1 Nr. 2 und 5 StGB) gewertet.

3

Der Angeklagte entschuldigte sich in der Hauptverhandlung bei seinem Bruder, der die Entschuldigung annahm und die Sache damit als erledigt betrachtete.

4

2. Entgegen der Auffassung des Generalbundesanwalts stellt es keine Lücke in den Urteilsgründen dar, dass das Landgericht ohne Erörterung der Voraussetzungen des § 46a Nr. 1 StGB im Rahmen der Strafzumessung lediglich allgemein zugunsten des Angeklagten berücksichtigt hat, dass er sich bei seinem Bruder entschuldigt habe. Das Landgericht musste sich durch die in der Hauptverhandlung ausgesprochene Entschuldigung gegenüber dem Bruder zu einer Prüfung der Voraussetzungen des § 46a StGB nicht veranlasst sehen, da diese nicht auf eine vom Bemühen um einen umfassenden Ausgleich mit dem Verletzten getragene Wiedergutmachung hinweist.

5

a) Eine Strafmilderung nach § 46a Nr. 1 StGB setzt voraus, dass der Täter in dem Bemühen, einen Ausgleich mit dem Opfer zu erreichen, die Tat "ganz oder zum überwiegenden Teil" wiedergutgemacht oder dieses Ziel jedenfalls ernsthaft erstrebt hat. Dies erfordert grundsätzlich einen kommunikativen Prozess zwischen Täter und Opfer, bei dem das Bemühen des Täters Ausdruck der Übernahme von Verantwortung sein und das Opfer die Leistung des Täters als friedenstiftenden Ausgleich akzeptieren muss. Die Wiedergutmachung muss auf einen umfassenden Ausgleich der durch die Straftat verur- sachten Folgen gerichtet sein (vgl. BGH, Beschluss vom 25. Juli 1995 - 1StR 205/95, BGHR StGB § 46a Wiedergutmachung 1; Urteil vom 31. Mai 2002 - 2 StR 73/02, NStZ 2002, 646; Urteil vom 27. August 2002 - 1 StR 204/02, NStZ 2003, 29, 30).

6

b) Eine Wiedergutmachung in diesem Sinne liegt nach den Feststellungen fern. Zwar steht es grundsätzlich einer Bejahung der Voraussetzungen des § 46a Nr. 1 StGB nicht im Wege, wenn ein Opfer dem Täter den Ausgleich in der Weise leicht macht, dass es an das Maß der Wiedergutmachungsbemühungen keine hohen Anforderungen stellt und schnell zu einer Versöhnung bereit ist (BGH, Beschluss vom 22. Februar 2001 - 3 StR 41/01, StV 2001, 457). Doch liegt es angesichts des das Leben des Geschädigten jedenfalls abstrakt gefährdenden Messerwurfs nicht nahe, dass die bloße Entschuldigung des Angeklagten , auch wenn der Geschädigte diese angenommen hat, eine umfassende Versöhnung zwischen Täter und Opfer bewirkt hat. Der Angeklagte selbst hat in seiner Einlassung angegeben, dass eine Versöhnung nach dem Vorfall zunächst nicht gelungen sei, vielmehr erst ein Jahr später stattgefunden habe und das Verhältnis zu seinem Bruder auch weiterhin "nicht das beste" sei, auch wenn man sich wieder vertrage. Es spricht nichts dafür, dass sichdiese - ersichtlich weiterhin nicht unbelastete - Beziehung zwischen den Brüdern allein durch die später in der Hauptverhandlung ausgesprochene Entschuldigung im Sinne einer umfassenden Aussöhnung verändert hätte. Vor diesem Hintergrund musste sich das Landgericht allein durch die ausgesprochene Entschuldigung nicht gedrängt sehen, sich mit einer Strafmilderung nach §§ 46a, 49 Abs. 1 StGB auseinanderzusetzen. Ein Verstoß gegen die Pflicht zur Aufklärung (§ 244 Abs. 2 StPO), die zu weiteren Feststellungen zu einem etwaigen Schadensausgleich geführt hätte, ist nicht gerügt worden (vgl. BGH, Beschluss vom 2. August 2012 - 3 StR 276/12, BGHR StGB § 46a Wiedergutmachung

10).

Becker Schäfer Gericke Spaniol Tiemann

Gründe:

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Vergewaltigung zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Die auf sachlichrechtliche Beanstandungen gestützte Revision des Angeklagten hat teilweise Erfolg. Während die Überprüfung des Schuldspruchs keine den Angeklagten beschwerenden Rechtsfehler ergeben hat, hält der Strafausspruch rechtlicher Überprüfung nicht stand. Nach den Feststellungen hatte der Angeklagte seine Bekannte, mit der er seit Jahren ein außereheliches Verhältnis unterhielt, im angetrunkenen Zustand aufgesucht, ihr ein Küchenmesser an den Hals gehalten, sie mit dem Tode bedroht und so zum Mundverkehr an ihm gezwungen. Sodann hatte er
versucht, den Analverkehr an ihr auszuführen, und sie zuletzt zum Vaginalverkehr gezwungen. Das Landgericht hat die Tat zutreffend als Vergewaltigung nach § 177 Abs. 4 Nr. 1 StGB gewertet. Der Strafausspruch kann nicht bestehen bleiben, denn das Landgericht hat nicht erkennbar erwogen, ob die Voraussetzungen des Täter-OpferAusgleichs nach § 46 a Nr. 1 StGB vorgelegen haben und deshalb eine Strafrahmenverschiebung in Betracht gekommen wäre. Anlaß zu einer solchen Erörterung hätten die folgenden Feststellungen gegeben: Nachdem der Angeklagte Stunden nach der Tat aufgrund der Anzeige seiner Bekannten festgenommen und am nächsten Tag wieder aus dem Polizeigewahrsam entlassen worden war, rief er seine Bekannte an "und entschuldigte sich bei ihr für sein Vorgehen. Er bat sie zudem um die Rücknahme der Anzeige unter Hinweis darauf, daß er ansonsten seinen Söhnen nicht mehr unter die Augen treten könnte." Dieser Bitte kam die Bekannte drei Tage später nach. Einige Tage später besuchte sie der Angeklagte wieder. Nach weiteren Besuchen "erneuerten (die beiden) ihre intime Beziehung", die sie über weitere zehn bis elf Monate aufrechterhielten, bis die Bekannte einen anderen Mann kennenlernte und deshalb die Beziehung zum Angeklagten abbrach. Wie schon gegenüber der Polizei gab die Bekannte auch in der Hauptverhandlung an, nicht mehr an einer Bestrafung des Angeklagten interessiert zu sein. Zwar hat das Landgericht diese Nachtatentwicklung bei der Strafzumessung umfassend berücksichtigt und u.a. deshalb einen minder schweren Fall gemäß § 177 Abs. 5 Halbs. 2 StGB angenommen (Strafrahmen: ein Jahr bis zehn Jahre); dies kann aber hier die Erörterung des § 46 a StGB nicht ersetzen , dessen Anwendung jedenfalls nicht fern liegt, nachdem es nach den Feststellungen aufgrund der Initiative des Angeklagten zu einer vollständigen und
dauerhaften Aussöhnung zwischen dem Täter und dem Opfer gekommen ist. Ob die Bemühungen des Angeklagten eher dem Ausgleich mit dem Opfer oder der Vermeidung eigener Bestrafung dienten, welchen Umfang sie hatten, und aus welchen Motiven heraus das Opfer bekundet hat, an einer Bestrafung des Angeklagten nicht interessiert zu sein, hat der neue Tatrichter zu prüfen. Wenn ein Opfer (aus autonomen Motiven heraus) dem Täter den Täter-OpferAusgleich in der Weise leicht macht, daß es an das Maß der Wiedergutmachungsbemühungen keine hohen Anforderungen stellt und schnell zu einer Versöhnung bereit ist, steht dies der Bejahung der Voraussetzungen des § 46 a Nr. 1 StGB jedenfalls nicht grundsätzlich im Wege. Sollte der neue Tatrichter die Voraussetzungen des § 46 a Nr. 1 StGB bejahen, wird er zu prüfen haben, ob bei einer Gesamtbetrachtung ein minder schwerer Fall auch ohne Berücksichtigung des vertypten Milderungsgrunds anzunehmen wäre; (nur) in diesem Fall könnte der Täter-Opfer-Ausgleich zu einer weiteren Strafrahmenmilderung (Strafrahmen: drei Monate bis sieben Jahre sechs Monate) führen. Kutzer Miebach Winkler Pfister von Lienen

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen versuchter schwerer Brandstiftung in Tateinheit mit Sachbeschädigung und Zuwiderhandlung gegen eine vollstreckbare Anordnung nach dem Gewaltschutzgesetz unter Einbeziehung von Geldstrafen aus zwei amtsrichterlichen Straferkenntnissen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Hiergegen richtet sich die auf die allgemeine Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten, der die Nichtanordnung der Maßregeln nach §§ 63 und 64 StGB von seinem Revisionsangriff ausnimmt. Das Rechtsmittel führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils in dem aus der Beschlussformel ersichtlichen Umfang und zur Zurückverweisung der Sache an das Landgericht.

2

1. Die Schuldfähigkeitsprüfung des Landgerichts hält rechtlicher Prüfung nicht stand.

3

a) Nach den durch die sachverständig beratene Strafkammer getroffenen Feststellungen litt der Angeklagte seit Jahren an einem drogeninduzierten paranoiden Zustandsbild (ICD 10: F 22.0), aufgrund dessen er aggressiv gestimmte Wahnideen namentlich gegenüber dem Zeugen D. entwickelte und sich von diesem verfolgt sowie bedroht fühlte. Er war zumindest zur Tatzeit und zuvor der – haltlosen – Auffassung, D. habe mit Mittätern zahlreiche junge Frauen, unter anderem auch Bekannte des Angeklagten, unter Drogen gesetzt, vergewaltigt und zur Prostitution gezwungen. Nach der durch das Landgericht den Feststellungen nicht zugrunde gelegten Einlassung des Angeklagten kündigte ihm D. am Tattag an, zu einer Freundin des Angeklagten nach Stuttgart fahren zu wollen, und bedrohte diesen mit einer Pistole.

4

b) Unter solchen Vorzeichen wäre das Landgericht gehalten gewesen, sich nicht nur mit einer etwaigen Beeinträchtigung der Steuerungsfähigkeit, sondern auch mit der – gegebenenfalls ersichtlich nicht verschuldeten – Aufhebung der Unrechtseinsicht des Angeklagten aufgrund des diagnostizierten Wahnsyndroms und damit der Aufhebung der Schuldfähigkeit nach § 20 StGB zu befassen (vgl. etwa BGH, Urteil vom 13. November 1990 – 1 StR 514/90, BGHR StGB § 20 Einsichtsfähigkeit 3, BGH, Beschluss vom 24. September 1990 – 4 StR 392/90, NStZ 1991, 31, 32).

5

c) Auch die Ausführungen zur Steuerungsfähigkeit ermöglichen nicht die Nachprüfung, ob das Landgericht zu Recht nur die Voraussetzungen des § 21 StGB angenommen hat. Das gilt schon deswegen, weil das Gutachten des psychiatrischen Sachverständigen sowie die in den Urteilsgründen angesprochenen Vorbegutachtungen nur im Ergebnis, nicht jedoch in der Begründung mitgeteilt werden. Die allein wiedergegebene Erwägung des Sachverständigen , die durch den Angeklagten vor der Tat gegen D. erstatteten Strafanzeigen würden belegen, dass der Angeklagte zu „legalen Handlungsalternativen“ imstande gewesen sei, kann die Beurteilung nicht tragen. Denn nach dem Zusammenhang der Urteilsgründe beruhten gerade die – offen- sichtlich unberechtigten – Strafanzeigen ihrerseits auf dem Wahnsyndrom. Dementsprechend wurden einige Ermittlungsverfahren gegen den Angeklagten , die falsche Verdächtigungen zum Gegenstand hatten, wegen Schuldunfähigkeit eingestellt (UA S. 3, 5, 7).

6

2. Der Rechtsfehler führt zur Urteilsaufhebung auch insoweit, als von der Unterbringung im psychiatrischen Krankenhaus (§ 63 StGB) bzw. in einer Entziehungsanstalt (§ 64 StGB) abgesehen worden ist. Die durch den Angeklagten hierzu vorgenommene Rechtsmittelbeschränkung ist unwirksam. Der Schuldspruch und eine mögliche Maßregelanordnung sind hier mit Rücksicht auf eine denkbare Schuldunfähigkeit des Angeklagten so eng miteinander verknüpft, dass das Unterbleiben der Maßregelanordnung nicht von der Anfechtung ausgenommen werden kann (vgl. BGH, Beschluss vom 20. September 2002 – 2 StR 335/02, BGHR StPO § 318 Maßregel 1; siehe auch BGH, Beschluss vom 22. Juni 2011 – 2 StR 139/11, StV 2012, 72). Entsprechendes gilt bereits im Hinblick auf § 72 StGB für die Frage der Nichtanordnung der Unterbringung in einer Entziehungsanstalt nach § 64 StGB (vgl. BGH, Beschluss vom 13. Februar 2009 – 2 StR 509/08, NStZ-RR 2009, 170). Das neu entscheidende Tatgericht wird deswegen namentlich eingehend darzulegen haben, ob und aus welchen Gründen der Angeklagte – auch eingedenk im angefochtenen Urteil angenommener fehlender Er- folgsaussicht einer Drogentherapie – tatsächlich dauerhaft von seiner wahnhaften Störung geheilt ist. Bei der Prüfung der Voraussetzungen des § 64 StGB wird es zu erörtern haben, ob die Aussicht besteht, dass die Therapiebereitschaft des Angeklagten geweckt werden kann (vgl. Fischer, StGB, 60. Aufl., § 64 Rn. 20 mit zahlreichen Nachweisen).

7

3. Hingegen ist das äußere Tatgeschehen rechtsfehlerfrei festgestellt und daher von der Aufhebung nicht betroffen.

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4. Sollte das neu entscheidende Tatgericht abermals zu der Auffassung gelangen, dass der Angeklagte lediglich im Zustand verminderter Schuldfähigkeit nach § 21 StGB gehandelt hat, so wird es im Rahmen der Strafzumessung zu beachten haben, dass gerade wegen der wahnbedingten Beeinträchtigung des Steuerungsvermögens die Tatmodalitäten, aber auch die Rückfallgeschwindigkeit und der Bewährungsbruch nur nach dem Maß der verminderten Schuld zum Nachteil des Angeklagten herangezogen werden dürfen (zur Art der Tatausführung: st. Rspr.; vgl. etwa BGH, Beschluss vom 31. Januar 2012 – 3 StR 453/11, NStZ-RR 2012, 169 mwN). Entsprechendes gilt für die im angefochtenen Urteil erörterte Warnwirkung bislang im Zusammenhang mit dem Wahnsyndrom ergriffener hoheitlicher Maßnahmen gegen den Angeklagten. Soweit dort strafschärfend ausdrücklich der 2006 erfolgte, mithin Jahre zurückliegende Freispruch wegen Schuldunfähigkeit verwertet wird, begegnet dies jedenfalls ohne Mitteilung näherer Details, etwa zum seinerzeitigen Vorstellungsbild des Angeklagten, Bedenken.

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Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten des schweren Raubes in Tateinheit mit vorsätzlicher Körperverletzung und der schweren räuberischen Erpressung für schuldig befunden und ihn zu einer Jugendstrafe von drei Jahren und vier Monaten verurteilt. Hiergegen wendet sich der Angeklagte mit seiner Revision , mit der er die Verletzung sachlichen Rechts rügt. Das Rechtsmittel hat zum Rechtsfolgenausspruch Erfolg; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

2

Die Überprüfung des angefochtenen Urteils auf Grund der Revisionsrechtfertigung hat zum Schuldspruch keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. Dagegen hält der Rechtsfolgenausspruch der rechtlichen Nachprüfung nicht stand, weil das Landgericht mit nicht tragfähiger Begründung von der Anordnung einer Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt (§ 64 StGB) abgesehen hat.

3

Der Generalbundesanwalt hat hierzu ausgeführt: "Nach den Feststellungen leidet der Angeklagte an einem Alkoholabhängigkeitssyndrom und einem Abhängigkeitssyndrom von Cannabinoiden. Er konsumiert seit seinem 15. Lebensjahr Alkohol und Cannabis, seit seinem 16. Lebensjahr regelmäßig Cannabis und an den Wochenenden zusätzlich Ecstasy und Speed. Seit seinem 18. Lebensjahr trinkt der Angeklagte regelmäßig Alkohol (UA S. 4). Vor den beiden festgestellten Taten trank der Angeklagte jeweils nicht unerhebliche Mengen Alkohol, rauchte Cannabis und konsumierte Speed (UA S. 11 und 12). Bei beiden Taten hat das Landgericht nicht auszuschließen vermocht, dass der Angeklagte aufgrund des Zusammenwirkens des konsumierten Alkohols mit den verschiedenen Drogen im Sinne des § 21 StGB erheblich vermindert steuerungsfähig war.

Das Landgericht, das davon ausging, dass beide Taten in unmittelbarem Zusammenhang mit der Suchterkrankung des Angeklagten stehen (UA S. 19), hat von der Unterbringung des Angeklagten nach § 64 StGB abgesehen, da infolge der fehlenden Krankheitseinsicht und ernsthaften Therapiemotivation des Angeklagten keine hinreichend konkrete Erfolgsaussicht im Sinne des § 64 Satz 2 StGB bestehe.
Dies begegnet durchgreifenden Bedenken. Zwar kann die fehlende Therapiemotivation bei Abwägung aller Umstände ein Indiz für die mangelnden Erfolgsaussichten einer Therapie sein (BGH NStZ 1996, 274). Geprüft werden muss aber, ob die konkrete Aussicht besteht, dass eine Therapiebereitschaft für eine erfolgversprechende Behandlung geweckt werden kann (BGH NStZ-RR 2007, 171, 172; Fischer StGB 56. Aufl. § 64 Rn. 20; Stree in Schönke/Schröder, StGB, 27. Aufl., § 64
Rn. 11). Auf die Frage, ob nicht mit therapeutischen Bemühungen eine positive Beeinflussung des Angeklagten zu erreichen wäre (vgl. BGHR StGB § 64 Abs. 1 Erfolgsaussicht 7), ist das Landgericht jedoch nicht eingegangen. Hierfür bestand aber schon deshalb Anlass, weil die Suchterkrankung des Angeklagten bislang nicht behandelt wurde (UA S. 19).
Die Frage einer Unterbringung nach § 64 StGB bedarf demnach der erneuten Verhandlung und Entscheidung durch ein neues Tatgericht. Dieses wird zu berücksichtigen haben, dass trotz der Ausgestaltung des § 64 StGB n.F. als Ermessensvorschrift ein Absehen von der Unterbringung nach dem Willen des Gesetzgebers nur in besonderen Ausnahmefällen in Betracht kommen soll (vgl. Senat NStZ-RR 2008, 8).
Dass nur der Angeklagte Revision eingelegt hat, hindert gemäß § 358 Abs. 2 StPO die Nachholung einer Unterbringungsanordnung nicht (vgl. BGHSt 37, 5). Die Entscheidung über die Maßregelanordnung hat der Angeklagte ausdrücklich nicht von seinem Rechtsmittelangriff ausgenommen (vgl. BGHSt 38, 362)".

4

Dem schließt sich der Senat an. Der zu § 64 StGB aufgezeigte Rechtsfehler nötigt mit Blick auf die Regelung des § 5 Abs. 3 JGG auch zur Aufhebung des Strafausspruchs. Zwar liegt nach den bisherigen Feststellungen die Annahme , dass die Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt die Ahndung seiner Taten durch die Verhängung einer Jugendstrafe entbehrlich machen könnte, eher fern. Der Senat kann aber gleichwohl nicht ausschließen, dass das Landgericht bei Anordnung der Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt in Anwendung von § 5 Abs. 3 JGG davon abgesehen hätte, Jugendstrafe zu verhängen (vgl. BGH, Beschlüsse vom 29. April 2003 - 4 StR 119/03 - und vom 4. März 2008 - 3 StR 30/08; Eisenberg JGG 13. Aufl. § 5 Rdn. 28).

5

Der neue Tatrichter wird daher über den gesamten Rechtsfolgenausspruch nochmals zu befinden haben. Zur Prüfung der Frage der Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt bedarf es dabei erneut der Hinzuziehung eines Sachverständigen (§ 246 a StPO).

Tepperwien Maatz Athing
Ernemann Franke