Bundesgerichtshof Beschluss, 31. Aug. 2017 - 4 StR 297/17
Bundesgerichtshof
Richter
BUNDESGERICHTSHOF
Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundesanwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 31. August 2017 gemäß § 349 Abs. 2, § 354 Abs. 1a Satz 1 StPO beschlossen:
Gründe:
- 1
- Das Landgericht hat den Angeklagten wegen bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Freiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten verurteilt. Die hiergegen gerichtete, auf die Verletzung materiellen Rechts gestützte Revision erweist sich im Ergebnis als unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO).
- 2
- Die Strafzumessungserwägungen des Landgerichts sind nicht frei von Rechtsfehlern. Hierzu hat der Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift zutreffend ausgeführt: "Die Formulierung der Kammer, der Angeklagte habe ’knapp 2,5 kg Rauschgift […] in Umlauf gebracht‘ (UA S. 11,S. 12), obgleich die Betäubungsmittel sichergestellt wurden (RB S. 18), ist offensichtlich ein un- schädliches Schreibversehen. Die Ausführungen an dieser Stelle zielen nach ihrem Wortlaut auf die Gewichtsmenge der sichergestellten Betäubungsmittel , nicht auf das Inverkehrbringen ab. Da die Kammer im Rahmen der Strafrahmenwahl zugunsten des Angeklagten berücksichtigt hat, dass die Betäubungsmittel nicht in den Verkehr gelangt sind (UA S. 11 oben), ist auszuschließen, dass sie bei der Strafzumessung im engeren Sinne (UA S. 11 unten, S. 12) davon ausgegangen sein könnte, die Betäubungsmittel seien doch in den Verkehr gelangt. … Dass die Kammer an gleicher Stelle strafschärfend ein Handeln aus ‚reiner Gewinnsucht‘ des Angeklagten berücksichtigt hat, stellt jedoch einen Verstoß gegen § 46 Abs. 3 StGB dar. Das Tatbestandsmerkmal des Handeltreibens setzt bereits voraus, dass der Täter nach Gewinn strebt, so dass eine ausschließlich gewinnorientierte Motivation keinen zulässigen Strafschärfungsgrund darstellt (BGH, Beschluss vom 31. Mai 2016 – 3 StR 138/16; Senat, Beschluss vom 20. April 2010 – 4 StR 119/10, Rn. 6; BGH, Beschluss vom 15. April 2010 – 3 StR 89/10; Beschluss vom 31. Oktober 2008 – 2 StR 359/08). Dass der Angeklagte bei der Begehung der Tat ein über die zum Handeltreiben vorausgesetzte Gewinnorientierung hinausgehendes , deutlich übersteigertes Gewinnstreben gezeigt hätte, be- legen die Feststellungen nicht.“
- 3
- Zwar ist nicht auszuschließen, dass die Bemessung der gegen den Beschwerdeführer erkannten Strafe auf diesem Rechtsfehler beruht. Das Urteil hat aber gleichwohl Bestand, weil die vom Landgericht ausgesprochene Strafe angemessen ist (§ 354 Abs. 1a Satz 1 StPO). Insoweit hat der Generalbundesanwalt weiter ausgeführt: "Der Senat kann hier gemäß § 354 Abs. 1a S. 1 StPO von der Aufhebung des Strafausspruchs absehen. Denn es handelt sich um einen Fall einer Gesetzesverletzung nur bei der Zumessung der Rechtsfolgen und dem Senat steht ein zutreffend ermittelter, vollständiger und aktueller Strafzumessungssachverhalt zur Verfügung. Unter Abwägung der für die Strafzumessung bedeutsamen Urteilsfeststellungen, wobei bei zutreffender Wertung nicht strafmildernd zu berücksichtigen ist, dass der Ange- klagte lediglich mit ‚weichen‘ Drogen gehandelt hätte, erweist sich die verhängte Freiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten als angemessen."
- 4
- Dem tritt der Senat bei; auch er hält die erkannte Strafe mit Blick auf den Unrechts- und Schuldgehalt der Tat auf der Grundlage der nicht von einem Rechtsfehler betroffenen Zumessungserwägungen des Landgerichts für angemessen im Sinne des § 354 Abs. 1a Satz 1 StPO. Der Beschwerdeführer hat sich zu dem Antrag nicht geäußert, insbesondere keine weiteren Strafzumessungstatsachen vorgetragen.
Quentin Feilcke
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(1) Erachtet das Revisionsgericht die Vorschriften über die Einlegung der Revision oder die über die Anbringung der Revisionsanträge nicht für beobachtet, so kann es das Rechtsmittel durch Beschluß als unzulässig verwerfen.
(2) Das Revisionsgericht kann auf einen Antrag der Staatsanwaltschaft, der zu begründen ist, auch dann durch Beschluß entscheiden, wenn es die Revision einstimmig für offensichtlich unbegründet erachtet.
(3) Die Staatsanwaltschaft teilt den Antrag nach Absatz 2 mit den Gründen dem Beschwerdeführer mit. Der Beschwerdeführer kann binnen zwei Wochen eine schriftliche Gegenerklärung beim Revisionsgericht einreichen.
(4) Erachtet das Revisionsgericht die zugunsten des Angeklagten eingelegte Revision einstimmig für begründet, so kann es das angefochtene Urteil durch Beschluß aufheben.
(5) Wendet das Revisionsgericht Absatz 1, 2 oder 4 nicht an, so entscheidet es über das Rechtsmittel durch Urteil.
(1) Erfolgt die Aufhebung des Urteils nur wegen Gesetzesverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf die dem Urteil zugrunde liegenden Feststellungen, so hat das Revisionsgericht in der Sache selbst zu entscheiden, sofern ohne weitere tatsächliche Erörterungen nur auf Freisprechung oder auf Einstellung oder auf eine absolut bestimmte Strafe zu erkennen ist oder das Revisionsgericht in Übereinstimmung mit dem Antrag der Staatsanwaltschaft die gesetzlich niedrigste Strafe oder das Absehen von Strafe für angemessen erachtet.
(1a) Wegen einer Gesetzesverletzung nur bei Zumessung der Rechtsfolgen kann das Revisionsgericht von der Aufhebung des angefochtenen Urteils absehen, sofern die verhängte Rechtsfolge angemessen ist. Auf Antrag der Staatsanwaltschaft kann es die Rechtsfolgen angemessen herabsetzen.
(1b) Hebt das Revisionsgericht das Urteil nur wegen Gesetzesverletzung bei Bildung einer Gesamtstrafe (§§ 53, 54, 55 des Strafgesetzbuches) auf, kann dies mit der Maßgabe geschehen, dass eine nachträgliche gerichtliche Entscheidung über die Gesamtstrafe nach den §§ 460, 462 zu treffen ist. Entscheidet das Revisionsgericht nach Absatz 1 oder Absatz 1a hinsichtlich einer Einzelstrafe selbst, gilt Satz 1 entsprechend. Die Absätze 1 und 1a bleiben im Übrigen unberührt.
(2) In anderen Fällen ist die Sache an eine andere Abteilung oder Kammer des Gerichtes, dessen Urteil aufgehoben wird, oder an ein zu demselben Land gehörendes anderes Gericht gleicher Ordnung zurückzuverweisen. In Verfahren, in denen ein Oberlandesgericht im ersten Rechtszug entschieden hat, ist die Sache an einen anderen Senat dieses Gerichts zurückzuverweisen.
(3) Die Zurückverweisung kann an ein Gericht niederer Ordnung erfolgen, wenn die noch in Frage kommende strafbare Handlung zu dessen Zuständigkeit gehört.
(1) Erachtet das Revisionsgericht die Vorschriften über die Einlegung der Revision oder die über die Anbringung der Revisionsanträge nicht für beobachtet, so kann es das Rechtsmittel durch Beschluß als unzulässig verwerfen.
(2) Das Revisionsgericht kann auf einen Antrag der Staatsanwaltschaft, der zu begründen ist, auch dann durch Beschluß entscheiden, wenn es die Revision einstimmig für offensichtlich unbegründet erachtet.
(3) Die Staatsanwaltschaft teilt den Antrag nach Absatz 2 mit den Gründen dem Beschwerdeführer mit. Der Beschwerdeführer kann binnen zwei Wochen eine schriftliche Gegenerklärung beim Revisionsgericht einreichen.
(4) Erachtet das Revisionsgericht die zugunsten des Angeklagten eingelegte Revision einstimmig für begründet, so kann es das angefochtene Urteil durch Beschluß aufheben.
(5) Wendet das Revisionsgericht Absatz 1, 2 oder 4 nicht an, so entscheidet es über das Rechtsmittel durch Urteil.
(1) Die Schuld des Täters ist Grundlage für die Zumessung der Strafe. Die Wirkungen, die von der Strafe für das künftige Leben des Täters in der Gesellschaft zu erwarten sind, sind zu berücksichtigen.
(2) Bei der Zumessung wägt das Gericht die Umstände, die für und gegen den Täter sprechen, gegeneinander ab. Dabei kommen namentlich in Betracht:
die Beweggründe und die Ziele des Täters, besonders auch rassistische, fremdenfeindliche, antisemitische oder sonstige menschenverachtende, die Gesinnung, die aus der Tat spricht, und der bei der Tat aufgewendete Wille, das Maß der Pflichtwidrigkeit, die Art der Ausführung und die verschuldeten Auswirkungen der Tat, das Vorleben des Täters, seine persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse sowie sein Verhalten nach der Tat, besonders sein Bemühen, den Schaden wiedergutzumachen, sowie das Bemühen des Täters, einen Ausgleich mit dem Verletzten zu erreichen.
(3) Umstände, die schon Merkmale des gesetzlichen Tatbestandes sind, dürfen nicht berücksichtigt werden.
BUNDESGERICHTSHOF
Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwerdeführers und des Generalbundesanwalts - zu 2. auf dessen Antrag - am 31. Mai 2016 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen:
a) im Schuldspruch, soweit der Angeklagte in den Fällen 1 und 3 der Urteilsgründe wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge verurteilt worden ist;
b) im gesamten Strafausspruch.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels , an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
2. Die weitergehende Revision wird verworfen.
Gründe:
- 1
- Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in vier Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit Abgabe von Betäubungsmitteln als Person über 21 Jahre an eine Person unter 18 Jahren, zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren verur- teilt. Hiergegen wendet sich der Beschwerdeführer mit seiner auf die allgemeine Sachrüge gestützten Revision. Das Rechtsmittel hat den aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO.
- 2
- Nach den vom Landgericht getroffenen Feststellungen entschloss sich der Angeklagte Anfang des Jahres 2015, Rauschgift zu erwerben, um dieses gewinnbringend weiter zu veräußern. Aus diesem Grunde kaufte er zunächst 500 Ecstasy-Tabletten (Fall 1), sodann 700 g Marihuana (Fall 2), später erneut 500 Ecstasy-Tabletten (Fall 3) und zuletzt 3 kg Amphetamin (Fall 4). Den Wirkstoffgehalt der Rauschmittel hat das Landgericht nicht zahlenmäßig bestimmt, sondern diese nur als von "ordentlicher Qualität" beschrieben. Von dem Marihuana verkaufte der Angeklagte ein Gramm an einen 15jährigen Jugendlichen.
- 3
- 1. Diese Feststellungen tragen nicht den Schluss, der Angeklagte habe in vier Fällen mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge Handel getrieben. Die Strafkammer hat es verabsäumt, den Wirkstoffgehalt und die Wirkstoffmenge der jeweils gehandelten Drogen konkret festzustellen. Das Unrecht einer Betäubungsmittelstraftat und die Schuld des Täters werden durch diese Faktoren jedoch maßgeblich bestimmt, weshalb hierzu regelmäßig konkrete Feststellungen zu treffen sind (st. Rspr.; vgl. etwa BGH, Beschlüsse vom 6. August 2013 - 3 StR 212/13, StV 2013, 703; vom 7. Juli 2015 - 3 StR 223/15, juris Rn. 2; Weber, BtMG, 4. Aufl., Vor §§ 29 ff. Rn. 914 ff.). Stehen die tatgegenständlichen Betäubungsmittel für eine Untersuchung nicht mehr zur Verfügung , so muss das Gericht unter Berücksichtigung anderer sicher feststellbarer Umstände (Herkunft, Preis, Handelsstufe, Begutachtungen in Parallelverfahren etc.) die Wirkstoffkonzentration - gegebenenfalls unter Anwendung des Zweifelssatzes - schätzen (st. Rspr.; vgl. etwa BGH, Urteil vom 4. März 2010 - 3 StR 559/09, juris Rn. 23; Beschluss vom 6. August 2013 - 3 StR 212/13, aaO).
- 4
- a) Dieser Rechtsfehler führt in den Fällen 1 und 3 der Urteilsgründe zur Aufhebung des Urteils, da bei diesen Taten nicht belegt ist, dass der Angeklagte eine nicht geringe Menge Ecstasy im Sinne des § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG zum Zwecke des Handeltreibens kaufte. Allein aus der im Urteil mitgeteilten Anzahl der erworbenen Tabletten lassen sich keine Rückschlüsse auf den Wirkstoffgehalt ziehen, da die Wirkstoffkonzentrationen und -kombinationen der als Ecstasy vertriebenen Mittel in der Praxis schwanken (vgl. BGH, Urteil vom 9. Oktober 1996 - 3 StR 220/96, BGHSt 42, 255, 267; Beschlüsse vom 15. März 2001 - 3 StR 21/01, NStZ 2001, 381; vom 5. August 2010 - 2 StR 296/10, StraFo 2010, 472; Weber, BtMG, 4. Aufl., § 29a Rn. 104 ff., 114; zur Zulässigkeit der Schätzung des Wirkstoffgehalts von Ecstasy vgl. auch BGH, Urteil vom 11. Februar 1999 - 4 StR 657/98, BGHR BtMG § 29a Abs. 1 Nr. 2 Menge 7). Entgegen der Ansicht des Generalbundesanwalts kann der Senat mangels konkreter Feststellungen zum Gewicht der erworbenen EcstasyTabletten auch mit Blick auf die Feststellungen zum Kaufpreis und der Qualitätsbezeichnung als "ordentlich" den Urteilsgründen im Gesamtzusammenhang nicht hinreichend sicher entnehmen, dass der Angeklagte jeweils Ecstasy in einer nicht geringen Menge erwarb.
- 5
- b) In den Fällen 2 und 4 kann der Schuldspruch indes bestehen bleiben, da sich aus den vom Angeklagten erworbenen Mengen von 700 g Marihuana (Fall 2) und 3 kg Amphetamin (Fall 4) zweifelsfrei ergibt, dass dieser mit nicht geringen Mengen im Sinne von § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG handelte. Jedoch können die für diese Fälle verhängten Einzelstrafen von einem Jahr und sechs Monaten (Fall 2) sowie zwei Jahren (Fall 4) keinen Bestand haben, weil der Schuldgehalt dieser Taten mangels Feststellungen zum Wirkstoffgehalt und zur Wirkstoffmenge der gehandelten Drogen nicht belegt ist. Der Senat kann nicht ausschließen, dass das Landgericht bei konkreten Feststellungen zu Wirkstoffgehalt und Wirkstoffmenge der Drogen niedrigere Einzelstrafen zugemessen hätte, sodass der Strafausspruch insgesamt aufzuheben ist.
- 6
- 2. Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat auf folgendes hin:
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- Die von der Strafkammer in die Strafzumessung zu Lasten des Angeklagten eingestellte Erwägung, dieser habe allein aus Geldgier gehandelt, begegnet im Hinblick auf das Doppelverwertungsverbot (§ 46 Abs. 3 StGB) Bedenken. Das Tatbestandsmerkmal des Handeltreibens setzt stets voraus, dass der Täter nach Gewinn strebt, weshalb eine ausschließlich gewinnorientierte Motivation regelmäßig keinen Strafschärfungsgrund darstellt (BGH, Beschlüsse vom 24. September 2009 - 3 StR 294/09, NStZ-RR 2010, 24, 25; vom 20. April 2010 - 4 StR 119/10, NStZ-RR 2010, 255; Weber, BtMG, 4. Aufl., Vor §§ 29 ff. Rn. 857, 883). Dass bei Begehung der Taten ein den Rahmen des Tatbestandsmäßigen deutlich übersteigerndes Gewinnstreben des Angeklagten gegeben war (vgl. BGH, Beschlüsse vom 17. September 2009 - 5 StR 325/09, NStZ-RR 2010, 25; vom 24. September 2009 - 3 StR 294/09, aaO), belegen die Feststellungen nicht. Rechtlich bedenklich erscheint auch die im Rahmen der Strafzumessung zu Fall 3 pauschale strafschärfende Berücksichtigung des Umstandes, der Angeklagte habe weitere Betäubungsmittel gekauft, obwohl er noch im Besitz der Betäubungsmittel von Fall 1 gewesen sei.
BUNDESGERICHTSHOF
(1) Erfolgt die Aufhebung des Urteils nur wegen Gesetzesverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf die dem Urteil zugrunde liegenden Feststellungen, so hat das Revisionsgericht in der Sache selbst zu entscheiden, sofern ohne weitere tatsächliche Erörterungen nur auf Freisprechung oder auf Einstellung oder auf eine absolut bestimmte Strafe zu erkennen ist oder das Revisionsgericht in Übereinstimmung mit dem Antrag der Staatsanwaltschaft die gesetzlich niedrigste Strafe oder das Absehen von Strafe für angemessen erachtet.
(1a) Wegen einer Gesetzesverletzung nur bei Zumessung der Rechtsfolgen kann das Revisionsgericht von der Aufhebung des angefochtenen Urteils absehen, sofern die verhängte Rechtsfolge angemessen ist. Auf Antrag der Staatsanwaltschaft kann es die Rechtsfolgen angemessen herabsetzen.
(1b) Hebt das Revisionsgericht das Urteil nur wegen Gesetzesverletzung bei Bildung einer Gesamtstrafe (§§ 53, 54, 55 des Strafgesetzbuches) auf, kann dies mit der Maßgabe geschehen, dass eine nachträgliche gerichtliche Entscheidung über die Gesamtstrafe nach den §§ 460, 462 zu treffen ist. Entscheidet das Revisionsgericht nach Absatz 1 oder Absatz 1a hinsichtlich einer Einzelstrafe selbst, gilt Satz 1 entsprechend. Die Absätze 1 und 1a bleiben im Übrigen unberührt.
(2) In anderen Fällen ist die Sache an eine andere Abteilung oder Kammer des Gerichtes, dessen Urteil aufgehoben wird, oder an ein zu demselben Land gehörendes anderes Gericht gleicher Ordnung zurückzuverweisen. In Verfahren, in denen ein Oberlandesgericht im ersten Rechtszug entschieden hat, ist die Sache an einen anderen Senat dieses Gerichts zurückzuverweisen.
(3) Die Zurückverweisung kann an ein Gericht niederer Ordnung erfolgen, wenn die noch in Frage kommende strafbare Handlung zu dessen Zuständigkeit gehört.