Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
4 StR 25/19
vom
10. April 2019
in der Strafsache
gegen
wegen Vergewaltigung u.a.
ECLI:DE:BGH:2019:100419B4STR25.19.0

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts und des Beschwerdeführers am 10. April 2019 einstimmig gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen:
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Offenburg vom 4. September 2018 im Strafausspruch aufgehoben. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels , an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. 2. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Gründe:


1
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Vergewaltigung in Tateinheit mit Körperverletzung und Beleidigung zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt und eine Adhäsionsentscheidung getroffen. Hiergegen richtet sich die auf Formalrügen und auf die ausgeführte Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten. Die Revision hat mit der Sachrüge teilweise Erfolg und führt zur Aufhebung des Strafausspruchs; im Übrigen ist das Rechtsmittelunbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.
2
1. Die Verfahrensrügen versagen. Ergänzend zur Antragsschrift des Generalbundesanwalts bemerkt der Senat im Hinblick auf die Verfahrensrüge fehlerhafter Ablehnung eines Beweisantrags auf Einholung eines rechtsmedizinischen Sachverständigengutachtens:
3
Zwar begegnet die Begründung, mit der das Landgericht den Anträgen des Angeklagten auf Einholung eines rechtsmedizinischen Sachverständigengutachtens zum Beweis der Tatsache, dass „eine Zahl von fünf bis sechs Schlägen mit der Hand in das Gesicht einer anderen Person Spuren […] hinterlasse , die auch nach einem Zeitraum von vier bis sechs Stunden […] noch sichtbar sein müssen“ bzw. dass „ein gewaltsames Eindringen in die Vagina einer Frau mit zwei Fingern innere Verletzungen […]“ zur Folge habe, die auch nach vier bis sechs Stunden „noch sichtbar sein müssen“, die Qualität eines Beweisantrags abgesprochen hat, rechtlichen Bedenken.
4
Ein Beweisantrag im Sinne des § 244 Abs. 3 und 4 StPO erfordert inhaltlich die Behauptung einer bestimmten Beweistatsache. Dies setzt voraus, dass der tatsächliche Vorgang oder der Zustand bezeichnet wird, der mit dem benannten Beweismittel unmittelbar belegt werden kann. Nicht ausreichend ist die Benennung eines Beweisziels, also der Folgerung, die das Gericht nach Auffassung des Antragstellers aus von ihm nicht näher umschriebenen tatsächlichen Vorgängen oder Zuständen ziehen soll.
5
Ob der Antragsteller eine hinreichend konkretisierte Beweisbehauptung aufstellt, ist erforderlichenfalls durch Auslegung des Antrags nach seinem Sinn und Zweck zu ermitteln. Bei dieser Auslegung hat das Gericht die Beweisbehauptung unter Würdigung aller in der Hauptverhandlung zutage getretenen Umstände, des sonstigen Vorbringens des Antragstellers sowie ggf. des Akten- inhalts zu beurteilen. Dabei dürfen keine überspannten Anforderungen gestellt werden. Dies gilt insbesondere für einen Antrag auf Einholung eines Sachverständigengutachtens ; denn insoweit ist der Antragsteller vielfach nicht in der Lage, die seinem Beweisziel zugrundeliegenden Vorgänge oder Zustände exakt zu bezeichnen (vgl. BGH, Urteil vom 9. Juli 2015 – 3 StR 516/14, NStZ 2016, 116; LR/Becker, StPO, 26. Aufl., § 244 Rn. 96 mwN).
6
Gemessen hieran enthält das Beweisbegehren des Antragstellers die hinreichend bestimmte Behauptung einer dem Beweis zugänglichen Tatsache bzw. eines Erfahrungssatzes (vgl. LR/Becker, aaO, § 244 Rn. 95). Zwar erweckt die Formulierung des Antrags für sich genommen den Eindruck, der Angeklagte behaupte lediglich ein Beweisziel und benenne in seiner Antragsbegründung – worauf der Generalbundesanwalt in seiner Zuschrift hingewiesen hat – nicht ausdrücklich, aufgrund welcher konkreten Anknüpfungstatsachen der als Beweismittel benannte Sachverständige sein Gutachten erstatten soll. Dem Antragsvorbringen in Verbindung mit dem übrigen Akteninhalt lässt sich jedoch hinreichend klar entnehmen, dass der Antragsteller – ausgehend von dem in den Akten dokumentierten Befund, dass wenige Stunden nach der Anzeige der verfahrensgegenständlichen Tat Verletzungsspuren nicht festgestellt worden sind – den Sachverständigen zum Beweis des Erfahrungssatzes hören will, dass aus rechtsmedizinischer Sicht unter Zugrundelegung des von dem Tatopfer geschilderten Geschehens sichtbare Verletzungsspuren zu erwarten wären.
7
Auf der verfahrensfehlerhaften Behandlung der Beweisanträge als Beweisermittlungsanträge beruht das Urteil unter den hier gegebenen Umständen jedoch nicht.
8
Das Landgericht hat die Anträge unter Aufklärungsgesichtspunkten (§ 244 Abs. 2 StPO) geprüft und die begehrte Beweiserhebung wegen tatsächlicher Bedeutungslosigkeit abgelehnt; zur Begründung ist in dem Beschluss ausgeführt, dass es die im Beweisantrag bezeichneten Anknüpfungstatsachen, wonach der Angeklagte der Geschädigten „5 bis 6 Schläge“ versetzt habe bzw. die vaginale Penetration mit den Fingern „gewaltsam“ erfolgt sei, nicht feststellen werde. Mit dieser knappen, aber tragfähigen Begründung hat das Landgericht zweifelsfrei zu erkennen gegeben, dass es diejenigen Tatsachen, auf die sich der Sachverständige nach dem Inhalt der Beweisanträge stützen müsste, als Beweisgrundlage bereits ausgeschlossen hat. Die Ablehnung der Beweisanträge wegen völliger Ungeeignetheit des Beweismittels (vgl. BGH, Beschluss vom 29. November 2017 – 3 StR 526/17, NStZ 2018, 300; LR/Becker, aaO, § 244 Rn. 238 mwN) lag sonach auf der Hand.
9
Eine Verletzung des Beweisantragsrechts rührt auch nicht aus einem möglichen Widerspruch zwischen den schriftlichen Urteilsgründen und der Begründung für die Antragsablehnung (vgl. BGH, Beschluss vom 26. September 2018 – 2 StR 283/18, NStZ 2019, 103). Das Landgericht hat seinen Feststellungen die polizeilichen Angaben des Tatopfers zugrunde gelegt, wonach der Angeklagte ihr im Verlaufe des Tatgeschehens zwei Ohrfeigen versetzt habe. Soweit das Tatopfer erstmals in der Hauptverhandlung angegeben hatte, der Angeklagte habe ihr im Verlaufe des Tatgeschehens fünf bis sechs Schläge versetzt, hat sich die Kammer mit diesen Angaben auseinandergesetzt und hat sie ihren Feststellungen mit tragfähiger Begründung nicht zugrunde gelegt. Dass die vaginale Penetration unmittelbar unter Einsatz körperlicher Gewalt erfolgte, so dass unter Berücksichtigung der Lebenserfahrung sichtbare Verletzungen zu erwarten wären, hat das Landgericht nicht festgestellt.
10
2. Die Überprüfung des Urteils aufgrund der Sachrüge deckt zum Schuldspruch keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten auf. Der Strafausspruch kann jedoch nicht bestehen bleiben. Auf der Grundlage der Feststellungen kann nicht geprüft und entschieden werden, ob das Landgericht im Ergebnis zu Recht von einer nachträglichen Gesamtstrafenbildung mit den (Geld-)Strafen aus dem Urteil des Amtsgerichts Offenburg vom 18. Mai 2017 gemäß § 55 StGB abgesehen hat. Feststellungen zum Vollstreckungsstand der Strafe aus dieser grundsätzlich gesamtstrafenfähigen Vorverurteilung fehlen. Den Urteilsgründen kann auch nicht zweifelsfrei entnommen werden, ob das Landgericht von der Bildung einer nachträglichen Gesamtstrafe abgesehen hat, weil der Angeklagte die verfahrensgegenständliche Tat zeitlich zwischen zwei ihrerseits gesamtstrafenfähigen Vorverurteilungen begangen hat.
11
a) Ist die neu abzuurteilende Tat zwischen zwei Vorverurteilungen begangen , die untereinander nach der Regelung des § 55 StGB gesamtstrafenfähig sind, darf aus der Strafe für die neu abzuurteilende Tat und der Strafe aus der letzten Vorverurteilung keine Gesamtstrafe gebildet werden (vgl. BGH, Beschlüsse vom 16. November 2016 – 2 StR 204/16, StV 2018, 411; vom 8. Juni 2016 – 4 StR 73/16, NStZ-RR 2016, 275, 276; vom 17. Juli 2007 – 4 StR 266/07, NStZ-RR 2007, 369 und vom 7. Dezember 1983 – 1 StR 148/83, BGHSt 32, 190, 193). Einer nachträglichen Gesamtstrafenbildung gemäß § 55 StGB steht in diesem Fall die von der ersten Vorverurteilung ausgehende Zäsurwirkung entgegen. Sie entfiele nur, wenn die der ersten Vorverurteilung zugrundeliegende Strafe bereits vor der zweiten Vorverurteilung – etwa infolge vollständiger Vollstreckung der Strafe – erledigt wäre (vgl. BGH, Beschluss vom 26. Juni 2013 – 3 StR 161/13, BGHR StPO § 460 Anwendung 1). Ist dies nicht der Fall, so kommt der zweiten Vorverurteilung, wenn die Taten aus beiden Vorverurteilungen bereits in dem früheren Erkenntnis geahndet werden können, gesamtstrafenrechtlich keine eigenständige Bedeutung zu (vgl. BGH, Beschluss vom 18. Dezember 2013 – 4 StR 356/13, NStZ-RR 2014, 74). Dies gilt unabhängig davon, ob eine nachträgliche Gesamtstrafe tatsächlich gebildet wurde oder im Verfahren nach § 460 StPO noch nachgeholt werden kann (vgl. BGH, Beschluss vom 8. Juni 2016 – 4 StR 73/16, NStZ-RR 2016, 275 mwN).
12
b) Der Angeklagte war vor Begehung der verfahrensgegenständlichen Tat am 20. März 2017 durch Urteil des Amtsgerichts Offenburg vom 28. Juli 2016 wegen einer am 28. Juli 2015 begangenen vorsätzlichen Körperverletzung zu einer Geldstrafe von 20 Tagessätzen verurteilt worden. Außerdem war er – zeitlich nach Begehung der verfahrensgegenständlichen Tat am 20. März 2017 – mit Urteil des Amtsgerichts Offenburg vom 18. Mai 2017 wegen Beleidigung in zwei Fällen zu einer Gesamtgeldstrafe von 40 Tagessätzen verurteilt worden; die Taten, die dieser Verurteilung zugrunde lagen, hat der Angeklagte am 25. Dezember 2015 und damit zeitlich vor dem Urteil des Amtsgerichts Offenburg vom 28. Juli 2016 begangen. Feststellungen dazu, dass sich die Vorverurteilungen tatsächlich gesamtstrafenfähig gegenüberstanden, sind den Urteilsgründen jedoch nicht zu entnehmen.
13
Bei dieser Sachlage kann nicht geprüft und entschieden werden, ob eine nachträgliche Gesamtstrafenbildung tatsächlich ausschied oder rechtsfehlerfrei unterblieben ist. Auch in Ansehung der persönlichen Verhältnisse des Angeklagten , der zwar einer geregelten Erwerbstätigkeit nachgeht, aber Schulden hat, kann eine Beschwer des Angeklagten durch eine möglicherweise fehlerhaft unterbliebene Gesamtstrafenbildung nicht gänzlich ausgeschlossen werden. Da auch nicht gänzlich ausgeschlossen werden kann, dass das neu zur Entscheidung berufene Tatgericht einen Härteausgleich vorzunehmen hat, war die für sich genommen rechtsfehlerfrei verhängte Strafe von drei Jahren aufzuheben.
Die Feststellungen können aufrechterhalten bleiben, weil sie von dem Rechtsfehler nicht betroffen sind. Ergänzende Feststellungen sind möglich; sie dürfen den bisher getroffenen Feststellungen nicht widersprechen.
14
Die Sache bedarf daher im Strafausspruch neuer Verhandlung und Entscheidung.
Quentin Cierniak Bender
Feilcke Bartel

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Strafprozeßordnung - StPO | § 349 Entscheidung ohne Hauptverhandlung durch Beschluss


(1) Erachtet das Revisionsgericht die Vorschriften über die Einlegung der Revision oder die über die Anbringung der Revisionsanträge nicht für beobachtet, so kann es das Rechtsmittel durch Beschluß als unzulässig verwerfen. (2) Das Revisionsgeric

Strafprozeßordnung - StPO | § 244 Beweisaufnahme; Untersuchungsgrundsatz; Ablehnung von Beweisanträgen


(1) Nach der Vernehmung des Angeklagten folgt die Beweisaufnahme. (2) Das Gericht hat zur Erforschung der Wahrheit die Beweisaufnahme von Amts wegen auf alle Tatsachen und Beweismittel zu erstrecken, die für die Entscheidung von Bedeutung sind.

Strafgesetzbuch - StGB | § 55 Nachträgliche Bildung der Gesamtstrafe


(1) Die §§ 53 und 54 sind auch anzuwenden, wenn ein rechtskräftig Verurteilter, bevor die gegen ihn erkannte Strafe vollstreckt, verjährt oder erlassen ist, wegen einer anderen Straftat verurteilt wird, die er vor der früheren Verurteilung begangen h

Strafprozeßordnung - StPO | § 460 Nachträgliche Gesamtstrafenbildung


Ist jemand durch verschiedene rechtskräftige Urteile zu Strafen verurteilt worden und sind dabei die Vorschriften über die Zuerkennung einer Gesamtstrafe (§ 55 des Strafgesetzbuches) außer Betracht geblieben, so sind die erkannten Strafen durch eine

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(1) Erachtet das Revisionsgericht die Vorschriften über die Einlegung der Revision oder die über die Anbringung der Revisionsanträge nicht für beobachtet, so kann es das Rechtsmittel durch Beschluß als unzulässig verwerfen.

(2) Das Revisionsgericht kann auf einen Antrag der Staatsanwaltschaft, der zu begründen ist, auch dann durch Beschluß entscheiden, wenn es die Revision einstimmig für offensichtlich unbegründet erachtet.

(3) Die Staatsanwaltschaft teilt den Antrag nach Absatz 2 mit den Gründen dem Beschwerdeführer mit. Der Beschwerdeführer kann binnen zwei Wochen eine schriftliche Gegenerklärung beim Revisionsgericht einreichen.

(4) Erachtet das Revisionsgericht die zugunsten des Angeklagten eingelegte Revision einstimmig für begründet, so kann es das angefochtene Urteil durch Beschluß aufheben.

(5) Wendet das Revisionsgericht Absatz 1, 2 oder 4 nicht an, so entscheidet es über das Rechtsmittel durch Urteil.

(1) Nach der Vernehmung des Angeklagten folgt die Beweisaufnahme.

(2) Das Gericht hat zur Erforschung der Wahrheit die Beweisaufnahme von Amts wegen auf alle Tatsachen und Beweismittel zu erstrecken, die für die Entscheidung von Bedeutung sind.

(3) Ein Beweisantrag liegt vor, wenn der Antragsteller ernsthaft verlangt, Beweis über eine bestimmt behauptete konkrete Tatsache, die die Schuld- oder Rechtsfolgenfrage betrifft, durch ein bestimmt bezeichnetes Beweismittel zu erheben und dem Antrag zu entnehmen ist, weshalb das bezeichnete Beweismittel die behauptete Tatsache belegen können soll. Ein Beweisantrag ist abzulehnen, wenn die Erhebung des Beweises unzulässig ist. Im Übrigen darf ein Beweisantrag nur abgelehnt werden, wenn

1.
eine Beweiserhebung wegen Offenkundigkeit überflüssig ist,
2.
die Tatsache, die bewiesen werden soll, für die Entscheidung ohne Bedeutung ist,
3.
die Tatsache, die bewiesen werden soll, schon erwiesen ist,
4.
das Beweismittel völlig ungeeignet ist,
5.
das Beweismittel unerreichbar ist oder
6.
eine erhebliche Behauptung, die zur Entlastung des Angeklagten bewiesen werden soll, so behandelt werden kann, als wäre die behauptete Tatsache wahr.

(4) Ein Beweisantrag auf Vernehmung eines Sachverständigen kann, soweit nichts anderes bestimmt ist, auch abgelehnt werden, wenn das Gericht selbst die erforderliche Sachkunde besitzt. Die Anhörung eines weiteren Sachverständigen kann auch dann abgelehnt werden, wenn durch das frühere Gutachten das Gegenteil der behaupteten Tatsache bereits erwiesen ist; dies gilt nicht, wenn die Sachkunde des früheren Gutachters zweifelhaft ist, wenn sein Gutachten von unzutreffenden tatsächlichen Voraussetzungen ausgeht, wenn das Gutachten Widersprüche enthält oder wenn der neue Sachverständige über Forschungsmittel verfügt, die denen eines früheren Gutachters überlegen erscheinen.

(5) Ein Beweisantrag auf Einnahme eines Augenscheins kann abgelehnt werden, wenn der Augenschein nach dem pflichtgemäßen Ermessen des Gerichts zur Erforschung der Wahrheit nicht erforderlich ist. Unter derselben Voraussetzung kann auch ein Beweisantrag auf Vernehmung eines Zeugen abgelehnt werden, dessen Ladung im Ausland zu bewirken wäre. Ein Beweisantrag auf Verlesung eines Ausgangsdokuments kann abgelehnt werden, wenn nach pflichtgemäßem Ermessen des Gerichts kein Anlass besteht, an der inhaltlichen Übereinstimmung mit dem übertragenen Dokument zu zweifeln.

(6) Die Ablehnung eines Beweisantrages bedarf eines Gerichtsbeschlusses. Einer Ablehnung nach Satz 1 bedarf es nicht, wenn die beantragte Beweiserhebung nichts Sachdienliches zu Gunsten des Antragstellers erbringen kann, der Antragsteller sich dessen bewusst ist und er die Verschleppung des Verfahrens bezweckt; die Verfolgung anderer verfahrensfremder Ziele steht der Verschleppungsabsicht nicht entgegen. Nach Abschluss der von Amts wegen vorgesehenen Beweisaufnahme kann der Vorsitzende eine angemessene Frist zum Stellen von Beweisanträgen bestimmen. Beweisanträge, die nach Fristablauf gestellt werden, können im Urteil beschieden werden; dies gilt nicht, wenn die Stellung des Beweisantrags vor Fristablauf nicht möglich war. Wird ein Beweisantrag nach Fristablauf gestellt, sind die Tatsachen, die die Einhaltung der Frist unmöglich gemacht haben, mit dem Antrag glaubhaft zu machen.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
3 S t R 5 1 6 / 1 4
vom
9. Juli 2015
in der Strafsache
gegen
wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a.
Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 9. Juli 2015,
an der teilgenommen haben:
Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof
Becker,
die Richter am Bundesgerichtshof
Hubert,
Mayer,
Gericke,
Richterin am Bundesgerichtshof
Dr. Spaniol
als beisitzende Richter,
Bundesanwalt beim Bundesgerichtshof
als Vertreter der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwalt
als Verteidiger,
Rechtsanwalt
als Vertreter des Nebenklägers,
Justizobersekretärin
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Nebenklägers wird das Urteil des Landgerichts Hildesheim vom 10. Juni 2014 mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben, soweit der Angeklagte freigesprochen worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Gründe:

1
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zur Freiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt und im Übrigen aus tatsächlichen Gründen freigesprochen. Die sich gegen den Teilfreispruch richtende Revision des Nebenklägers erstrebt die Verurteilung des Angeklagten wegen Mordes und rügt die Verletzung formellen sowie materiellen Rechts.
2
Das zulässige Rechtsmittel hat Erfolg.

I.


3
Mit der unverändert zur Hauptverhandlung zugelassenen Anklageschrift hatte die Staatsanwaltschaft dem Angeklagten - neben dem abgeurteilten Betäubungsmitteldelikt - zur Last gelegt, den K. von hinten mit einem Messerstich in den Rücken heimtückisch getötet zu haben.
4
1. Der Angeklagte hat sich im Wesentlichen dahin eingelassen, dass ihn K. nach einem verbal geführten Streit in seiner Wohnung mit einem - dem Angeklagten gehörenden - Messer bedroht und zur Herausgabe von Marihuana aufgefordert habe. Er habe sich entschlossen, sich zu wehren. Im Verlauf des sich anschließenden Kampfgeschehens sei es ihm schließlich gelungen , K. das Messer aus der Hand zu reißen. Er habe das Messer mit seiner linken Hand genommen und es mit dem angewinkelten Arm in Richtung des ihm den Rücken zuwendenden K. gehalten. Dieser habe seinen Oberkörper unvermittelt nach hinten geschleudert und ihm mit dem Hinterkopf eine "Kopfnuss" verpasst. Diese Bewegung habe dazu geführt, dass das Messer in K. s Rücken eingedrungen sei. Seine Hand sei immer noch am Griff des Messers gewesen, als er - ein erfahrener Kampfsportler - "Sekundenbruchteile" später mit seinem rechten Fuß in K. s Kniekehle getreten habe, um ihn zu Boden zu bringen. Dieser habe das Gleichgewicht verloren und beide seien gemeinsam gegen die Haustür gestürzt. Er habe gespürt, dass das Messer dadurch noch tiefer in den Körper eingedrungen sei. Sie seien beide zu Boden gegangen. Er habe das Messer sofort herausgezogen, nachdem ihn K. dazu aufgefordert habe. Er habe sich verteidigen und den Kampf beenden , K. aber nicht töten wollen.
5
2. Das Landgericht hat sich nicht davon zu überzeugen vermocht, dass diese Angaben des Angeklagten zum Tathergang unrichtig sind und er den Tod des K. vorsätzlich oder fahrlässig herbeigeführt hat. Außerdem sei nicht auszuschließen, dass sich der Angeklagte in einer Notwehrsituation befunden habe. Die Strafkammer hat den Angeklagten deshalb unter Zugrundelegung des Zweifelsatzes insoweit freigesprochen.

II.


6
Vor diesem Hintergrund rügt der Nebenkläger zutreffend, dass das Landgericht einen Beweisantrag unter Verstoß gegen § 244 Abs. 3 Satz 2 StPO rechtsfehlerhaft abgelehnt hat.
7
1. Dem liegt folgender Verfahrensgang zugrunde:
8
Der Nebenkläger hat in der Hauptverhandlung den - näher begründeten - Antrag gestellt, "ein kriminaltechnisches Sachverständigengutachten zur Rekonstruktion von Geschehensabläufen und Tatgeschehen einzuholen". Das Sachverständigengutachten werde ergeben, dass das vom Angeklagten "im Rahmen einer sog. geschlossenen Verteidigererklärung geschilderte Tatgeschehen , welches zum Tode des K. geführt haben soll, nicht in der geschilderten Art und Weise stattgefunden haben kann".
9
Das Landgericht hat den Antrag gemäß § 244 Abs. 3 Satz 2 StPO im Wesentlichen mit der Begründung abgelehnt, die begehrte Einholung eines kriminaltechnischen Sachverständigengutachten sei für den Beweis der behaupteten Tatsache völlig ungeeignet; die objektiv feststehenden Parameter, wie etwa insbesondere Körpergröße und Körpergewicht des Angeklagten sowie des Opfers, Maße und Beschaffenheit des Tatmessers, die im Rahmen der Obduktion des Leichnams erhobenen Befunde zur Stichverletzung, zum Verlauf und zur Tiefe des Stichkanals sowie zur Beschaffenheit der Eintrittswunde, weiterhin die in Augenschein genommenen Lichtbilder aus der Wohnung des Angeklagten , insbesondere des Wohnungsflurs sowie einer Planskizze des Flurs, aus denen sich dessen Größe, die Lage der Türen und der vorgefundenen Blutspuren ergeben, stellten keine ausreichende Grundlage für eine Rekonstruktion des Tathergangs dar und ließen keinen "sicheren Rückschluss" zu.
10
2. Die Verfahrensrüge ist zulässig und begründet.
11
a) Die Verfahrensrüge ist zulässig erhoben, insbesondere ergibt sich aus der Revisionsrechtfertigung die Angriffsrichtung der Rüge hinreichend deutlich und es ist ausreichend dargetan, welcher Verfahrensmangel geltend gemacht wird (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO).
12
Eine zulässige Verfahrensrüge setzt unter anderem voraus, dass der Beschwerdeführer einen bestimmten Verfahrensmangel behauptet. Entscheidend ist dabei, dass der Begründung zweifelsfrei entnommen werden kann, welcher Verfahrensmangel gemeint ist. Kommen nach den durch den Beschwerdeführer vorgetragenen Tatsachen mehrere Verfahrensmängel in Betracht , muss er innerhalb der Revisionsbegründungsfrist die Angriffsrichtung seiner Rüge deutlich machen und dartun, welcher Verfahrensmangel geltend gemacht wird. Die Angriffsrichtung bestimmt den Prüfungsumfang seitens des Revisionsgerichts (st. Rspr.; vgl. etwa BGH, Beschlüsse vom 9. Dezember 2014 - 3 StR 308/14, juris; vom 29. August 2006 - 1 StR 371/06, NStZ 2007, 161, 162 sowie Urteil vom 26. August 1998 - 3 StR 256/98, NStZ 1999, 94; KKGericke , StPO, 7. Aufl., § 344 Rn. 34 mwN).

13
An diesen Maßstäben gemessen erweist sich die vom Beschwerdeführer erhobene Verfahrensrüge auch unter diesem Gesichtspunkt als zulässig. In der Revisionsrechtfertigung hat der Beschwerdeführer zunächst den Verfahrensgang dargelegt und dann vorgetragen, dass er im Hauptverhandlungstermin vom 10. Juni 2014 das beschriebene Beweisbegehren erhoben hat. Den Antrag und seine Begründung hat er vollständig mitgeteilt. Weiterhin ergibt sich aus der Revisionsrechtfertigung, dass das Landgericht diesen Antrag als Beweisantrag angesehen und gemäß § 244 Abs. 3 Satz 2 StPO abgelehnt hat, da die begehrte Einholung eines kriminaltechnischen Sachverständigengutachtens für den Beweis der behaupteten Tatsache völlig ungeeignet sei. Auch die Amtsaufklärungspflicht gemäß § 244 Abs. 2 StPO gebiete die Einholung des beantragten Sachverständigengutachtens nicht. Den Ablehnungsbeschluss des Landgerichts und seine Begründung hat der Beschwerdeführer ebenfalls vollständig dargelegt. Er macht im Rahmen seiner rechtlichen Bewertung dieser Ablehnungsentscheidung auch geltend, dass das Landgericht diesen Antrag nicht wegen völliger Ungeeignetheit des bezeichneten Beweismittels hätte ablehnen dürfen. Der Umstand, dass er in diesem Zusammenhang auch eine Verletzung der Aufklärungspflicht des Gerichts rügt und § 244 Abs. 2 StPO sowie § 244 Abs. 4 StPO anführt, steht der Zulässigkeit der Verfahrensbeanstandung nicht entgegen. Zum einen hat das Landgericht in seinem Ablehnungsbeschluss den Antrag auch unter dem Aspekt der Aufklärungspflicht abgelehnt und kann der Antragsteller die Zurückweisung seines Beweisantrages sowohl als Verstoß gegen § 244 Abs. 3 bis 5 StPO als auch als Verletzung des § 244 Abs. 2 StPO rügen (vgl. LR/Becker, StPO, 26. Aufl., § 244 Rn. 380 mwN). Zum anderen schadet es im Allgemeinen nicht, dass - bei sonst ordnungsgemäßer Darlegung und Erkennbarkeit der Angriffsrichtung - (auch) eine unzutreffende Rechtsnorm als verletzt angegeben wird (vgl. KK-Gericke aaO). Danach ist hier in Ansehung des gesamten Rügevorbringens nicht zweifelhaft, dass der Beschwerdeführer die Ablehnung seines Antrags durch das Landgericht jedenfalls auch wegen der Annahme völliger Ungeeignetheit des Beweismittels beanstandet.
14
b) Diese Rüge ist auch begründet. Der vom Beschwerdeführer gestellte Antrag ist ein Beweisantrag im Sinne von § 244 Abs. 3 StPO. Die Ablehnung dieses Beweisantrags durch das Landgericht ist mit § 244 Abs. 3 Satz 2 StPO nicht vereinbar.
15
aa) Ein Beweisantrag im Sinne von § 244 Abs. 3 und 4 StPO erfordert inhaltlich die Behauptung einer bestimmten Beweistatsache. Dies setzt voraus, dass der tatsächliche Vorgang oder der Zustand bezeichnet wird, der mit dem benannten Beweismittel unmittelbar belegt werden kann. Nicht genügend ist allein die Benennung des Beweisziels, also der Folgerung, die das Gericht nach Auffassung des Antragstellers aus von ihm gerade nicht näher umschriebenen tatsächlichen Vorgängen oder Zuständen ziehen soll. Ob der Antragsteller eine Beweisbehauptung in der gebotenen Konkretisierung aufstellt, ist ggf. durch Auslegung des Antrags nach dessen Sinn und Zweck zu ermitteln. Bei dieser Auslegung hat das Gericht die Beweisbehauptung unter Würdigung aller in der Hauptverhandlung zutage getretenen Umstände, des sonstigen Vorbringens des Antragstellers sowie ggf. des Akteninhalts zu beurteilen. Dabei dürfen keine überspannten Anforderungen gestellt werden. Dies gilt insbesondere beim Antrag auf Sachverständigenbeweis; denn dort ist der Antragsteller vielfach nicht in der Lage, die seinem Beweisziel zugrundeliegenden Vorgänge oder Zustände exakt zu bezeichnen (vgl. LR/Becker aaO, § 244 Rn. 96).
16
Daran gemessen stellt das Beweisbegehren des Beschwerdeführers einen Beweisantrag dar: Zwar erweckt die Antragsformel für sich genommen den Anschein, der Nebenkläger behaupte lediglich ein - von ihm noch dazu negativ formuliertes - Beweisziel. Aus der folgenden Begründung ergibt sich jedoch mit ausreichender Deutlichkeit, was er durch das Sachverständigengutachten tatsächlich zu belegen trachtet, nämlich dass nach wissenschaftlichen Erfahrungssätzen der auf der Grundlage der vorhandenen Beweise und Spuren festzustellende Tathergang nicht mit den Angaben des Angeklagten zum Ablauf der Tat zu vereinbaren ist. Hierzu ist zum einen die (schriftlich vorbereitete) "geschlossene Verteidigererklärung" mit der Einlassung des Angeklagten in die Antragsbegründung eingestellt, zum anderen werden aber auch beispielhaft die - den Akten entnehmbaren - Parameter (Rauminhalt, Quadratmeterzahl, Blutanhaftungen , Stichkanal etc.) aufgelistet, anhand derer nach kriminaltechnischem Erfahrungswissen der Beleg zu führen sei, dass die Beschaffenheit des Tatortes, das Spuren- und Verletzungsbild sowie die weiteren objektivierbaren Tatumstände die Tatschilderung des Angeklagten widerlegen; es werden damit umfangreich Anknüpfungstatsachen benannt, auf die das Gutachten aufbauen soll. Damit wird gleichzeitig deutlich, dass es sich bei dem Beweisbegehren weder um einen bloßen Aufklärungsantrag handelt, der darauf gerichtet ist, durch Versuche oder Rekonstruktion der Tat hypothetisch mögliche andere Tatabläufe zu ermitteln (vgl. dazu LR/Becker aaO, § 244 Rn. 171 ff. mwN), noch dass der Nebenkläger die allein dem Gericht obliegende abschließende Würdigung des Beweisergebnisses durch die Bewertung des Sachverständigen ersetzt wissen will. Deshalb unterscheidet sich das Beweisthema im vorliegenden Fall entscheidend von dem eines Antrags, der begehrt, lediglich die Ergebnisse eines operativen Fallanalysegutachtens in die Hauptverhandlung einzuführen (vgl. BGH, Urteil vom 1. Juni 2006 - 3 StR 77/06, NStZ 2006, 712). Somit ist der Anwendungsbereich des § 244 Abs. 3 bis 6 StPO eröffnet.

17
bb) Die Ablehnung des Beweisantrags durch das Landgericht hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Ein Beweismittel ist völlig ungeeignet im Sinne des § 244 Abs. 3 Satz 2 StPO, wenn ungeachtet des bisher gewonnenen Beweisergebnisses nach sicherer Lebenserfahrung feststeht, dass sich mit ihm das im Beweisantrag in Aussicht gestellte Ergebnis nicht erreichen lässt und die Erhebung des Beweises sich deshalb in einer reinen Förmlichkeit erschöpfen müsste. Wird eine Beweiserhebung durch Einholung eines Sachverständigengutachtens beantragt, kommt dies in Betracht, wenn es nicht möglich ist, dem Sachverständigen die tatsächlichen Grundlagen zu verschaffen, deren er für sein Gutachten bedarf. Umgekehrt ist ein Sachverständiger nicht aber schon dann ein völlig ungeeignetes Beweismittel, wenn er absehbar aus den Anknüpfungstatsachen keine sicheren und eindeutigen Schlüsse zu ziehen vermag. Als Beweismittel eignet er sich vielmehr schon dann, wenn seine Folgerungen die unter Beweis gestellte Behauptung als mehr oder weniger wahrscheinlich erscheinen lassen und hierdurch unter Berücksichtigung des sonstigen Beweisergebnisses Einfluss auf die Überzeugungsbildung des Gerichts erlangen können. Ob eine sachverständige Begutachtung auf der verfügbaren tatsächlichen Grundlage zur Klärung der Beweisbehauptung nach diesen Maßstäben geeignet ist, kann und muss der Tatrichter in Zweifelsfällen im Wege des Freibeweises - etwa durch eine Befragung des Sachverständigen zu den von ihm für eine Begutachtung benötigten Anknüpfungstatsachen - klären (vgl. BGH, Urteil vom 1. Dezember 2011 - 3 StR 284/11, NStZ 2012, 345 mwN).
18
Danach vermag die vom Landgericht gegebene Begründung die Ablehnung des Beweisantrags nicht zu rechtfertigen. Sie stützt sich maßgeblich darauf , die vorhandenen Anknüpfungstatsachen seien für eine genaue Tatrekonstruktion nicht ausreichend und es fehle an zwingend erforderlichen weiteren Anknüpfungstatsachen, die "einen sicheren Rückschluss dahin zulassen, ob der von dem Angeklagten geschilderte Tathergang … sich keineswegs so zugetragen haben kann". Damit werden zum einen schon die rechtlichen Maßstäbe für die Einstufung des Sachverständigenbeweises als völlig ungeeignetes Beweismittel verkannt. Zum anderen ist aber auch nicht belegt, dass ein Sachverständiger nicht in der Lage wäre, aus den zahlreich vorhandenen Beweisergebnissen und Spuren nicht zumindest Wahrscheinlichkeitsaussagen zu deren Übereinstimmung mit der vom Angeklagten abgegebenen Tatschilderung zu machen. Eine Klärung dieser Fragen im Freibeweis durch Anhörung eines kompetenten Sachverständigen hat das Landgericht nicht vorgenommen.
19
3. Auf der fehlerhaften Ablehnung des Beweisantrags beruht das Urteil, da nicht ausgeschlossen werden kann, dass das Landgericht nach Einholung des kriminaltechnischen Sachverständigengutachtens zu einer anderen Beurteilung des Tathergangs und der Einlassung des Angeklagten hierzu gekommen wäre. Die Voraussetzungen, unter denen in Fällen der fehlerhaft begründeten Ablehnung eines Beweisantrags ausnahmsweise ein Beruhen ausgeschlossen werden kann (vgl. BGH, Beschluss vom 12. Januar 2010 - 3 StR 519/09, NStZ-RR 2010, 211, 212 f.), liegen nicht vor. Becker Hubert Mayer RiBGH Gericke befindet sich im Urlaub und ist daher gehindert zu unterschreiben. Becker Spaniol

(1) Nach der Vernehmung des Angeklagten folgt die Beweisaufnahme.

(2) Das Gericht hat zur Erforschung der Wahrheit die Beweisaufnahme von Amts wegen auf alle Tatsachen und Beweismittel zu erstrecken, die für die Entscheidung von Bedeutung sind.

(3) Ein Beweisantrag liegt vor, wenn der Antragsteller ernsthaft verlangt, Beweis über eine bestimmt behauptete konkrete Tatsache, die die Schuld- oder Rechtsfolgenfrage betrifft, durch ein bestimmt bezeichnetes Beweismittel zu erheben und dem Antrag zu entnehmen ist, weshalb das bezeichnete Beweismittel die behauptete Tatsache belegen können soll. Ein Beweisantrag ist abzulehnen, wenn die Erhebung des Beweises unzulässig ist. Im Übrigen darf ein Beweisantrag nur abgelehnt werden, wenn

1.
eine Beweiserhebung wegen Offenkundigkeit überflüssig ist,
2.
die Tatsache, die bewiesen werden soll, für die Entscheidung ohne Bedeutung ist,
3.
die Tatsache, die bewiesen werden soll, schon erwiesen ist,
4.
das Beweismittel völlig ungeeignet ist,
5.
das Beweismittel unerreichbar ist oder
6.
eine erhebliche Behauptung, die zur Entlastung des Angeklagten bewiesen werden soll, so behandelt werden kann, als wäre die behauptete Tatsache wahr.

(4) Ein Beweisantrag auf Vernehmung eines Sachverständigen kann, soweit nichts anderes bestimmt ist, auch abgelehnt werden, wenn das Gericht selbst die erforderliche Sachkunde besitzt. Die Anhörung eines weiteren Sachverständigen kann auch dann abgelehnt werden, wenn durch das frühere Gutachten das Gegenteil der behaupteten Tatsache bereits erwiesen ist; dies gilt nicht, wenn die Sachkunde des früheren Gutachters zweifelhaft ist, wenn sein Gutachten von unzutreffenden tatsächlichen Voraussetzungen ausgeht, wenn das Gutachten Widersprüche enthält oder wenn der neue Sachverständige über Forschungsmittel verfügt, die denen eines früheren Gutachters überlegen erscheinen.

(5) Ein Beweisantrag auf Einnahme eines Augenscheins kann abgelehnt werden, wenn der Augenschein nach dem pflichtgemäßen Ermessen des Gerichts zur Erforschung der Wahrheit nicht erforderlich ist. Unter derselben Voraussetzung kann auch ein Beweisantrag auf Vernehmung eines Zeugen abgelehnt werden, dessen Ladung im Ausland zu bewirken wäre. Ein Beweisantrag auf Verlesung eines Ausgangsdokuments kann abgelehnt werden, wenn nach pflichtgemäßem Ermessen des Gerichts kein Anlass besteht, an der inhaltlichen Übereinstimmung mit dem übertragenen Dokument zu zweifeln.

(6) Die Ablehnung eines Beweisantrages bedarf eines Gerichtsbeschlusses. Einer Ablehnung nach Satz 1 bedarf es nicht, wenn die beantragte Beweiserhebung nichts Sachdienliches zu Gunsten des Antragstellers erbringen kann, der Antragsteller sich dessen bewusst ist und er die Verschleppung des Verfahrens bezweckt; die Verfolgung anderer verfahrensfremder Ziele steht der Verschleppungsabsicht nicht entgegen. Nach Abschluss der von Amts wegen vorgesehenen Beweisaufnahme kann der Vorsitzende eine angemessene Frist zum Stellen von Beweisanträgen bestimmen. Beweisanträge, die nach Fristablauf gestellt werden, können im Urteil beschieden werden; dies gilt nicht, wenn die Stellung des Beweisantrags vor Fristablauf nicht möglich war. Wird ein Beweisantrag nach Fristablauf gestellt, sind die Tatsachen, die die Einhaltung der Frist unmöglich gemacht haben, mit dem Antrag glaubhaft zu machen.

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
3 StR 526/17
vom
29. November 2017
in der Strafsache
gegen
wegen versuchten Mordes u.a.
ECLI:DE:BGH:2017:291117B3STR526.17.0

Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwerdeführers und des Generalbundesanwalts - zu 2. auf dessen Antrag - am 29. November 2017 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen:
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Krefeld vom 15. Mai 2017 im Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels , an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
2. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Gründe:

1
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen versuchten Mordes in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung zu einer Freiheitsstrafe von fünf Jahren verurteilt. Die dagegen gerichtete, auf eine Verfahrensbeanstandung und die allgemeine Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten hat mit der Verfahrensrüge in dem aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen ist sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.
2
I. Dem Urteil liegen im Wesentlichen folgende Feststellungen und Wertungen zugrunde:
3
1. Es kam zunächst zu einer Auseinandersetzung zwischen dem Angeklagten und dem Zeugen T. , in deren Verlauf T. eine Bierflasche auf dem Kopf des Angeklagten zerschlug und ihm dadurch Schnittverletzungen am Hals sowie an einem Ohrläppchen zufügte. Anschließend flüchtete T. , ohne zu bemerken, dass er bei der Auseinandersetzung sein Handy verloren hatte. Während der Angeklagte später im Krankenhaus behandelt wurde, kam es zwischen ihm und T. zu einem Telefongespräch, bei dem beide vereinbarten , dass T. sein Handy im Krankenhaus abholen solle. Als T. im Krankenhaus eingetroffen war und dort mitgeteilt hatte, dass er sich sein Handy geben lassen wolle, setzte der Pfleger, der dem Angeklagten gerade einen Verband angelegt hatte, diesen davon in Kenntnis. Der Angeklagte steckte daraufhin in einem unbeobachteten Moment eine Schere aus dem Behandlungszimmer ein und verbarg sie unter seiner Jacke. Er hatte spätestens jetzt den Entschluss gefasst, T. mit der Schere anzugreifen, um sich für die zuvor erlittenen Verletzungen und Demütigungen zu rächen.
4
Der Pfleger begleitete den Angeklagten sodann in Richtung Ausgang. Währenddessen verbarg der Angeklagte die Schere weiterhin unter seiner Jacke, weil der Pfleger nicht bemerken sollte, dass er die Schere mitgenommen hatte, und weil T. sich in Sicherheit wiegen sollte. Ihm war bewusst, dass T. nur sein Handy abholen wollte, auf dem Flur des Krankenhauses nicht mit einem Angriff rechnete und deshalb zumindest nur eingeschränkt abwehrbereit war; das wollte er ausnutzen.
5
Auf dem Flur ging der Angeklagte ruhigen Schrittes auf T. zu. Als er nur noch wenige Schritte von ihm entfernt war, zog er mit einer schnellen Bewegung die Schere unter der Jacke hervor und stach mehrmals kräftig mit der Spitze der geschlossenen Scherenklingen auf Hals und Kopf von T. ein.
Dabei hielt er es für möglich, T. tödlich zu verletzen, und nahm dies billigend in Kauf. Nachdem T. zunächst erfolglos versucht hatte, den Angriffen auszuweichen, konnte er schließlich in einen Kopierraum flüchten und die Tür zu diesem schließen, ehe der Angeklagte ihm zu folgen vermochte. Da es dem Angeklagten nicht gelang, die Tür zu öffnen, und inzwischen ein Teil des Plastikgriffs der Schere abgebrochen war, sah er seinen Angriff schließlich als gescheitert an. T. hatte sich durch die Stiche mit der Schere unter anderem eine stark blutende Wunde am Hals zugezogen; er erlitt einen hohen Blutverlust , eine Arterie war allerdings nicht getroffen worden.
6
2. Der aus Algerien stammende Angeklagte, der über die sog. Balkanroute nach Deutschland gelangt war, hatte sowohl in seinem Heimatland als auch auf dem Weg nach Deutschland wiederholt "Gewalterfahrungen" gemacht. In Algerien war er von Kriminellen ausgeraubt und von Polizeibeamten mit Strom gefoltert worden; auf dem Weg über den Balkan hatten ihm beispielsweise in Mazedonien Mitglieder der albanischen Mafia unter Vorhalt von Waffen Geld und Kleidung weggenommen.
7
Die Einlassung des Angeklagten, die Schere lediglich zum Schutz mitgenommen zu haben, weil er es für möglich gehalten habe, dass T. ihn erneut angreifen werde, und dann mit einem unvermittelten Angriff gerechnet zu haben , als ihm T. mit nach hinten gezogener Baseballkappe und mit den Händen in den Taschen entgegen gekommen sei, weil dies im nordafrikanischen Raum ein Zeichen von Aggressivität sowie eines bevorstehenden Angriffs darstelle und auf einmal seine Gewalterfahrungen aus Algerien "wieder hochgekommen" seien, hat die Strafkammer als widerlegt angesehen. Sie ist ferner davon ausgegangen, dass der Angeklagte zur Tatzeit uneingeschränkt schuldfähig war; insbesondere habe sich kein tragfähiger Anhaltspunkt dafür ergeben, dass sich die von ihm geschilderten Gewalterfahrungen in der Tat manifestiert hätten.
8
II. Die auf die Sachrüge gebotene umfassende Überprüfung des Urteils hat keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. Jedoch führt die Verfahrensrüge zur Aufhebung des Strafausspruchs.
9
1. Der Rüge liegt folgendes Prozessgeschehen zugrunde:
10
In der Hauptverhandlung beantragte die Verteidigerin, ein psychiatrisches Sachverständigengutachten einzuholen zum Beweis der Tatsachen, dass der Angeklagte aufgrund seiner Gewalt- und Angsterfahrungen in der Heimat sowie auf dem Weg von Algerien nach Deutschland zum Tatzeitpunkt unter einer akuten Belastungsstörung gelitten habe, dass er vor diesem Hintergrund eine panische Angst vor einem lebensgefährlichen Angriff auf sich entwickelt habe, als T. auf dem Krankenhausflur mit den Händen in den Hosentaschen auf ihn zugekommen sei, dass es infolgedessen zu einer tiefgreifenden Bewusstseinsstörung in Form eines Affektsturms gekommen sei, dem aus psychiatrischer Sicht nicht entgegenstehe, dass der Angeklagte ruhigen Schrittes auf T. zugegangen sei, und dass das Vorliegen der medizinischen Voraussetzungen einer verminderten Schuldfähigkeit im Sinne des § 21 StGB deshalb nicht auszuschließen sei. Die Strafkammer lehnte den Antrag mit der Begründung ab, dass der Sachverständigenbeweis völlig ungeeignet sei (§ 244 Abs. 3 Satz 2 StPO), weil es an den erforderlichen Anknüpfungstatsachen fehle. Der Sachverständige müsste sein Gutachten nach Inhalt und Sinn des Beweisantrags auf Tatsachen stützen, die das Gericht bereits als Beweisgrundlage ausgeschlossen habe. Das Vorliegen der akuten Belastungsstörung sowie panischer Angst bzw. eines Affektsturms im Tatzeitpunkt werde unter Bezugnahme auf die Einlassung des Angeklagten zum Tathergang behauptet, welcher das Landgericht bei vorläufiger Würdigung des Beweisergebnisses jedoch nicht folge. Insbesondere aus Videoaufnahmen vom Krankenhausflur und aus den Angaben des Pflegers ergebe sich vielmehr, dass der Angeklagte ruhigen Schrittes auf T. zugegangen sei und keine Anzeichen eines panik- oder affektgesteuerten Verhaltens gezeigt habe.
11
Daraufhin wiederholte die Verteidigerin unter Schilderung einer Vielzahl von "Gewalterfahrungen" des Angeklagten im Einzelnen ihren Antrag auf Einholung eines psychiatrischen Sachverständigengutachtens, insbesondere zum Beweis dafür, dass das auf den Videoaufnahmen erkennbare und von den Zeugen geschilderte "ruhige" Verhalten des Angeklagten aus psychiatrischer Sicht eine erhebliche Verminderung seiner Schuldfähigkeit aufgrund des behaupteten psychischen Befundes nicht ausschließe. Die Strafkammer lehnte den Antrag wiederum wegen völliger Ungeeignetheit des Sachverständigenbeweises (§ 244 Abs. 3 Satz 2 StPO) ab und führte zur Begründung aus: Die in dem erneuten Antrag vorgebrachten Angaben des Angeklagten zu seinen Gewalterfahrungen habe sie schon bei ihrer früheren Beschlussfassung in ihre vorläufige Beweiswürdigung einbezogen. Sie schließe nach wie vor aus, dass die Angsterfahrungen dem Angeklagten im Tatzeitpunkt gegenwärtig gewesen seien und er einen Angriff von T. erwartet habe.
12
2. Die in zulässiger Weise erhobene (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO) Rüge ist begründet.
13
a) Das Landgericht hat den auf Einholung eines psychiatrischen Sachverständigengutachtens gerichteten Beweisantrag zu Unrecht wegen völliger Ungeeignetheit des Beweismittels (§ 244 Abs. 3 Satz 2 StPO) abgelehnt. Die Strafkammer ist zwar zutreffend davon ausgegangen, dass ein Sachverständiger als völlig ungeeignetes Beweismittel anzusehen ist, wenn es an den Grund- lagen für eine Gutachtenerstattung mangelt, weil die erforderlichen Anknüpfungstatsachen fehlen, auf denen die sachverständige Beurteilung aufbauen muss. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn sich der Sachverständige nach Inhalt oder Sinn des Beweisantrags auf Tatsachen stützen müsste, die das Gericht bereits als Beweisgrundlage ausgeschlossen hat (vgl. zu allem LR/Becker, StPO, 26. Aufl., § 244 Rn. 238 mwN).
14
So verhielt es sich hier entgegen der Ansicht des Landgerichts aber nicht. Als Anknüpfungstatsachen standen dem Sachverständigen einerseits die von dem Angeklagten geschilderten Gewalt- und Angsterfahrungen sowie andererseits sein vor der Tatausführung an den Tag gelegtes ruhiges Verhalten zur Verfügung. Beides hatte die Strafkammer nicht als Beweisgrundlage ausgeschlossen. Die Angaben des Angeklagten zu seinen Gewalt- und Angsterfahrungen hat sie nicht für unglaubhaft erachtet, sondern ihren Feststellungen zugrunde gelegt. Ebenso ist sie aufgrund von Videoaufnahmen und Zeugenangaben davon ausgegangen, dass sich der Angeklagte ruhig und unauffällig verhielt , als er auf T. zuging. Die Strafkammer hat daraus lediglich andere Schlussfolgerungen gezogen als diejenigen, die mit dem Beweisantrag in das Wissen eines Sachverständigen gestellt worden sind.
15
Der Sache nach hat die Strafkammer den Beweisantrag letztlich aufgrund von Erwägungen abgelehnt, die sie aufgrund eigener Sachkunde angestellt hat. Sie hat sich indes weder auf eigene Sachkunde berufen (§ 244 Abs. 4 Satz 1 StPO) noch belegt, dass sie über die erforderliche eigene Sachkunde verfügt.
16
b) Auf der fehlerhaften Ablehnung des Beweisantrags beruht der Strafausspruch.
17
Der Schuldspruch bleibt von dem Rechtsfehler hingegen unberührt. Insbesondere ist auszuschließen, dass die von dem Angeklagten behauptete psychische Beeinträchtigung seine Schuldfähigkeit hätte aufheben bzw. seinen Tötungsvorsatz oder sein Bewusstsein, die Arg- und Wehrlosigkeit des Geschädigten auszunutzen, hätte in Frage stellen können.
Becker Gericke Spaniol
Tiemann Berg

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
2 StR 283/18
vom
26. September 2018
in der Strafsache
gegen
wegen besonders schweren Raubes u.a.
ECLI:DE:BGH:2018:260918B2STR283.18.1

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts und des Beschwerdeführers am 26. September 2018 gemäß § 349 Abs. 4 StPO beschlossen:
1. Auf die Revision des Angeklagten A. wird das Urteil des Landgerichts Köln vom 23. Februar 2018, soweit es ihn betrifft, mit den Feststellungen aufgehoben. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels , an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Gründe:

Das Landgericht hat den Angeklagten A. wegen besonders schweren Raubes in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung zu einer Freiheitsstrafe von sieben Jahren verurteilt und eine Einziehungsentscheidung getroffen. Die auf die Rüge der Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützte Revision des Angeklagten hat mit einer Verfahrensrüge Erfolg. 1. Die Revision beanstandet zu Recht die Verletzung des Beweisantragsrechts. Dem liegt folgendes Prozessgeschehen zugrunde: In der Hauptverhandlung beantragte der sich nicht einlassende Angeklagte die Einholung eines morphologischen Sachverständigengutachtens zum Beweis der Tatsache, dass auf dem Video der Überwachungskamera aus dem
Edeka-Markt in K. zum Tatgeschehen am 1. Oktober 2016 eine andere Person als er zu sehen ist. Dieses werde ergeben, dass er bereits aufgrund seiner körperlichen Statur im September/Oktober 2016 die ihm vorgeworfene Tat nicht begangen habe, da der Täter auf dem Video eine andere (Körper -)Statur aufweise als er selbst. Der Sachverständige werde aufgrund des vorliegenden Bildmaterials die im Beweisantrag genannten Feststellungen treffen können. Das Landgericht hat den Beweisantrag zurückgewiesen, weil das angegebene Beweismittel völlig ungeeignet sei. Es sei nicht möglich, dem Sachverständigen die tatsächlichen Grundlagen zu verschaffen, die er für sein Gutachten bedürfe. Es könne dahinstehen, ob die von der Verteidigung eingereichten Lichtbilder überhaupt die Körperstatur abbildeten, die der Angeklagte am Tattag gehabt habe. Selbst wenn man dies unterstelle, könne das unter Beweis gestellte Beweisergebnis mit dem angebotenen Beweismittel nach sicherer Lebenserfahrung nicht erzielt werden. Die Videoaufzeichnungen seien von mäßiger Qualität und relativ unscharf. Aus ihnen ließen sich keine individualtypischen Merkmale des größeren und nach den Bekundungen der Zeugen männlichen Täters erkennen. Der Täter sei vollständig vermummt, trage eine langärmelige , nicht eng anliegende Jacke mit einer Kapuze, die einige Zentimeter ins Gesicht rage, und eine nicht eng anliegende Hose. Im Gesicht sei der Täter maskiert, freie Gesichtspartien seien nicht zu erkennen. Welche Schuhe der Täter trage, lasse sich aufgrund der Unschärfe der Aufzeichnung nicht erkennen. Es lasse sich weiterhin überhaupt nicht sagen, ob der Täter seine Körperstatur unter der Hose und Jacke möglicherweise durch straffe Kleidung bzw. Bandagen verengt oder durch weitere Kleidung künstlich verbreitert habe oder ob er seine Körperhöhe durch Einlagen in den Schuhen oder durch das Tragen dick besohlter Schuhe habe größer erscheinen lassen.

In den Urteilsgründen hingegen hat das Landgericht zur Frage der Vereinbarkeit der Körperstatur des Angeklagten mit dem auf der Videoaufzeichnung von der Tat zu sehenden Erscheinungsbild des Täters unter anderem Folgendes ausgeführt: „Aus den Videoaufzeichnungen der Tat … und den Zeugenaussagen ergibt sich nicht, dass der Angeklagte A. aufgrund seiner Körperstatur nicht der Täter sein kann. Die Körperstatur des Angeklagten ist mit den Zeugenaussagen … zum Aussehen und der Statur des männlichen Täters sowie mit den Aufzeichnungen in Einklang zu bringen. Dabei mag es dahinstehen, ob die von der Verteidigung eingereichten Lichtbilder … überhaupt die Körperstatur abbilden, die der Angeklagte am 1.10.2016 hatte. Diese Körperstatur kann ohne Weiteres mit den Aufzeichnungen und den Bekundungen der Zeugen in Einklang gebracht werden.“ 2. Darin liegt ein Verstoß gegen das Beweisantragsrecht. Dabei kann dahinstehen, ob das Landgericht den Beweisantrag mit der Begründung zurückweisen durfte, der angebotene Sachverständigenbeweis sei ungeeignet, weil die Videoaufzeichnungen von mäßiger Qualität und relativ unscharf seien, oder ob es zuvor – wie die Revision meint – verpflichtet gewesen wäre, im Freibeweisverfahren einen Sachverständigen zu befragen, ob dieser anhand des vorliegenden Bildmaterials Aussagen zur Identität des Angeklagten als Täter hätte machen können (vgl. insoweit BGH, Urteil vom 1. Dezember 2011 – 3 StR 284/11, BGH NStZ 2012, 345, 346; Beschluss vom 31. Juli 2013 – 4 StR 270/13, NStZ-RR 2014, 115, 116). Denn die Strafkammer setzt sich in den Urteilsgründen , in denen sie im Rahmen der Beweiswürdigung zur Täterschaft
des Angeklagten auch die Videoaufzeichnungen zu der Feststellung heranzieht, die Körperstatur des Angeklagten sei mit dem Aussehen des männlichen Täters der Tat vom 1. Oktober 2016 in Einklang zu bringen, in Widerspruch zur Ablehnung des Beweisantrags, die sie damit begründet, der Aufzeichnung fehle die notwendige Qualität, um Grundlage eines beantragten Sachverständigengutachtens zu sein. Das Landgericht hat die Zurückweisung des Beweisantrags damit begründet , das vorhandene Videomaterial biete keine ausreichende Grundlage für eine sachverständige Beurteilung. Der Angeklagte, der die Einholung des Sachverständigengutachtens zum Ausschluss seiner Täterschaft beantragt hatte , durfte angesichts dieser Begründung davon ausgehen, dass das Landgericht die (insoweit als Grundlage für ein Sachverständigengutachten nicht als tauglich angesehenen) Videoaufzeichnungen im Rahmen seiner Beweiswürdigung seinerseits nicht (zu seinen Lasten) heranziehen würde. Wäre das Landgericht erst später zu der im Urteil dargelegten Überzeugung von der Vereinbarkeit von Angeklagtenstatur und Täteraussehen im Video gekommen, wäre es gehalten gewesen, den Angeklagten darauf hinzuweisen und den Beweisantrag gegebenenfalls neu zu bescheiden. Angesichts des offensichtlichen Widerspruchs der Urteilsbegründung zur Ablehnung des Beweisantrags liegt eine Verletzung des Beweisantragsrechts vor, die zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung zwingt. Der Senat
kann nicht ausschließen, dass das Landgericht bei ordnungsgemäßer Erhebung des Beweises und einem dem Beweisantrag entsprechenden Ergebnis der Beweiserhebung eine Täterschaft des Angeklagten nicht angenommen und ihn deshalb freigesprochen hätte.
Appl Krehl Zeng Grube Schmidt

(1) Die §§ 53 und 54 sind auch anzuwenden, wenn ein rechtskräftig Verurteilter, bevor die gegen ihn erkannte Strafe vollstreckt, verjährt oder erlassen ist, wegen einer anderen Straftat verurteilt wird, die er vor der früheren Verurteilung begangen hat. Als frühere Verurteilung gilt das Urteil in dem früheren Verfahren, in dem die zugrundeliegenden tatsächlichen Feststellungen letztmals geprüft werden konnten.

(2) Nebenstrafen, Nebenfolgen und Maßnahmen (§ 11 Abs. 1 Nr. 8), auf die in der früheren Entscheidung erkannt war, sind aufrechtzuerhalten, soweit sie nicht durch die neue Entscheidung gegenstandslos werden.

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
2 StR 204/16
vom
16. November 2016
in der Strafsache
gegen
wegen Raubes u. a.
ECLI:DE:BGH:2016:161116B2STR204.16.0

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundesanwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 16. November 2016 gemäß § 349 Abs. 2 und 4, § 354 Abs. 1b StPO beschlossen:
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Gera vom 18. Januar 2016, soweit es ihn betrifft, im Ausspruch über die Gesamtfreiheitsstrafen mit der Maßgabe aufgehoben , dass eine nachträgliche gerichtliche Entscheidung über die Gesamtstrafe und über die Kosten des Rechtsmittels im Verfahren nach §§ 460, 462 StPO zu treffen ist. 2. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Gründe:

1
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Raubes in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung und vorsätzlichen Fahrens ohne Fahrerlaubnis unter Einbeziehung der Freiheitsstrafe aus dem Urteil des Amtsgerichts Jena vom 24. März 2015 zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und acht Monaten verurteilt. Ferner hat es ihn wegen vorsätzlichen Fahrens ohne Fahrerlaubnis in zwei Fällen zu einer weiteren Gesamtfreiheitsstrafe von acht Monaten verurteilt. Die hiergegen gerichtete Revision des Angeklagten führt zur Aufhebung des Ausspruchs über die Gesamtfreiheitsstrafen; im Übrigen ist das Rechtsmittel unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO).
2
1. Der Ausspruch über die Gesamtstrafen hält einer rechtlichen Überprüfung nicht stand, weil das Landgericht dem Urteil des Amtsgerichts Jena vom 24. März 2015 zu Unrecht Zäsurwirkung beigemessen hat.
3
a) Wurden die neu abzuurteilenden Taten zwischen zwei Vorverurteilungen begangen, die ihrerseits nach der Regelung des § 55 StGB gesamtstrafenfähig sind, darf aus den Strafen für die neu abgeurteilten Taten und der Strafe aus der letzten Vorverurteilung keine Gesamtstrafe gebildet werden. Der letzten Vorverurteilung kommt in Fällen, in denen die Taten bereits in einem früheren Urteil hätten geahndet werden können, gesamtstrafenrechtlich keine eigenständige Bedeutung zu (BGH, Beschlüsse vom 8. Juni 2016 – 4 StR 73/16, NStZRR 2016, 275, 276 und vom 21. Juli 2009 – 5 StR 269/09). Dies gilt unabhängig davon, ob eine nachträgliche Gesamtstrafe tatsächlich gebildet worden ist oder im Verfahren nach § 460 StPO noch nachgeholt werden kann.
4
b) Das Landgericht hat übersehen, dass die dem Urteil des Amtsgerichts Jena vom 24. März 2015 zugrunde liegende Freiheitsstrafe (Tatzeit: 19. März 2014) ihrerseits mit den Strafen aus dem Urteil des Amtsgerichts Bad Urach vom 22. Oktober 2014 gesamtstrafenfähig ist und diese frühere Vorverurteilung daher Zäsurwirkung entfaltet. Eine nachträgliche Gesamtstrafenbildung scheidet danach, weil die verfahrensgegenständlichen beiden ersten Taten zwischen zwei ihrerseits gesamtstrafenfähigen Vorverurteilungen begangen worden sind, aus.
5
2. Da nur ein Rechtsfehler bei der Gesamtstrafenbildung vorliegt, verweist der Senat die Sache zur Bildung einer Gesamtstrafe aus den verfahrensgegenständlichen Einzelstrafen gemäß §§ 460, 462 StPO in das Beschlussverfahren. Auch unter Berücksichtigung des Verbots der reformatio in peius (§ 358 Abs. 2 StPO) bedurfte es der Aufhebung von Einzelstrafen zur Vermeidung jeglichen Nachteils für den Angeklagten nicht.
6
Bei der nunmehr zu treffenden Entscheidung über die Bildung einer Gesamtstrafe aus den vier verfahrensgegenständlichen Einzelstrafen wird allerdings zu beachten sein, dass dem Angeklagten ein durch die fehlerhafte Anwendung des § 55 StGB erlangter Vorteil nicht mehr genommen werden darf (vgl. BGH, Beschluss vom 8. Juni 2016 - 4 StR 73/16, aaO). Das Verschlechterungsverbot führt hier dazu, dass die neu zu bildende Gesamtstrafe für die verfahrensgegenständlichen vier Einzelstrafen von zwei Jahren und sechs Monaten sowie jeweils sechs Monaten für die drei Vergehen des vorsätzlichen Fahrens ohne Fahrerlaubnis sowie die im Verfahren nach § 460 StPO zu bildende weitere Gesamtstrafe aus den Strafen des Urteils des Amtsgerichts Bad Urach vom 22. Oktober 2014 (sechs Monate und sechs Monate) und des Amtsgerichts Jena vom 24. März 2015 (drei Monate) die Dauer von drei Jahren und zehn Monaten (die Summe der Gesamtstrafen von zwei Jahren und acht Monaten sowie acht Monaten aus dem angegriffenen Urteil und von sechs Monaten aus dem Urteil des Amtsgerichts Bad Urach vom 22. Oktober 2014) nicht übersteigen dürfen. Appl Krehl Eschelbach Zeng Bartel

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
4 StR 73/16
vom
8. Juni 2016
in der Strafsache
gegen
wegen gefährlicher Körperverletzung u.a.
ECLI:DE:BGH:2016:080616B4STR73.16.0

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts und der Beschwerdeführerin am 8. Juni 2016 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen:
1. Auf die Revision der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Bochum vom 4. September 2015, soweit es die Angeklagte betrifft, im Strafausspruch aufgehoben.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels , an das Amtsgericht Gelsenkirchen – Strafrichter – zurückverwiesen.
2. Die weiter gehende Revision wird verworfen.

Gründe:


1
Das Landgericht hat die Angeklagte wegen gefährlicher Körperverletzung in Tateinheit mit Beleidigung und fahrlässiger Körperverletzung unter Einbeziehung der Freiheitsstrafe aus dem Urteil des Amtsgerichts Gelsenkirchen vom 17. Oktober 2014 zu der Gesamtfreiheitsstrafe von elf Monaten verurteilt. Hiergegen richtet sich die auf die nicht näher ausgeführte Sachrüge gestützte Revi- sion der Angeklagten. Das Rechtsmittel führt zur Aufhebung des Strafausspruchs ; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.
2
1. Die Gesamtstrafenentscheidung des Landgerichts hält einer rechtlichen Prüfung nicht stand, weil die Strafkammer dem Urteil des Amtsgerichts Gelsenkirchen vom 17. Oktober 2014 zu Unrecht Zäsurwirkung beigemessen hat.
3
a) Wurde die neu abzuurteilende Tat zwischen zwei Vorverurteilungen begangen, die untereinander nach der Regelung des § 55 StGB gesamtstrafenfähig sind, darf aus der Strafe für die neu abgeurteilte Tat und der Strafe aus der letzten Vorverurteilung keine Gesamtstrafe gebildet werden. Der letzten Vorverurteilung kommt, da die Taten aus beiden Vorverurteilungen bereits in dem früheren Erkenntnis hätten geahndet werden können, gesamtstrafenrechtlich keine eigenständige Bedeutung zu (BGH, Beschluss vom 18. Dezember 2013 – 4 StR 356/13, NStZ-RR 2014, 74). Dies gilt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs unabhängig davon, ob eine nachträgliche Gesamtstrafe tatsächlich gebildet wurde (vgl. Beschlüsse vom 17. November 2015 – 4 StR 276/15, StraFo 2016, 82; vom 7. Mai 2013 – 4 StR 111/13, wistra 2013, 354; Urteil vom 12. August 1998 – 3 StR 537/97, BGHSt 44, 179, 180 f.; Beschluss vom 22. Juli 1997 – 1 StR 340/97, BGHR StGB § 55 Abs. 1 Satz 1 Zäsurwirkung 13) oder im Verfahren nach § 460 StPO noch nachgeholt werden kann (vgl. BGH, Beschlüsse vom 21. Juli 2009 – 5 StR 269/09; vom 17. Juli 2007 – 4 StR 266/07, NStZ-RR 2007, 369 f.; vom 7. Dezember 1983 – 1 StR 148/83, BGHSt 32, 190, 193).
4
b) Bei der im angefochtenen Urteil vorgenommenen Gesamtstrafenbildung hat die Strafkammer übersehen, dass in dem Verfahren des Amtsgerichts Gelsenkirchen Az. 16 a Ds–40 Js 2487/12–262/12, in dem die Angeklagte zu der zur Bewährung ausgesetzten Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Monaten verurteilt wurde, am 23. Januar 2014 ein Berufungsurteil des Landgerichts Essen erging, in welchem zumindest über die Frage der Strafaussetzung zur Bewährung entschieden wurde. Nach dieser Berufungsentscheidung, die zu einem Teil der Straffrage ergangen ist, bestimmt sich nach der gesetzlichen Regelung des § 55 Abs. 1 Satz 2 StGB der Zeitpunkt der dieser Vorverurteilung zukommenden Zäsurwirkung (vgl. BGH, Beschlüsse vom 3. November 2015 – 4 StR 407/15, NStZ-RR 2016, 75 [LS]; vom 30. Juni 1960 – 2 StR 147/60, BGHSt 15, 66, 69 ff.). Da die im einbezogenen Urteil des Amtsgerichts Gelsenkirchen vom 17. Oktober 2014 mit einer Bewährungsstrafe von sieben Monaten geahndete Tat am 14. Januar 2014, mithin vor dem Berufungsurteil des Landgerichts Essen vom 23. Januar 2014 begangen wurde, sind beide Vorverurteilungen der Angeklagten untereinander gesamtstrafenfähig. Demgegenüber wurde die im angefochtenen Urteil abgeurteilte Tat erst am 5. April 2014 und damit nach dem Berufungsurteil des Landgerichts Essen verübt, so dass eine nachträgliche Gesamtstrafe unter Einbeziehung der Vorverurteilung durch das Amtsgericht Gelsenkirchen vom 17. Oktober 2014 nicht in Betracht kommt.
5
2. Die im angefochtenen Urteil verhängte Einzelfreiheitsstrafe von sieben Monaten kann gleichfalls nicht bestehen bleiben. Das bei alleiniger Revision des Angeklagten zu beachtende verfahrensrechtliche Verbot der reformatio in peius aus § 358 Abs. 2 Satz 1 StPO hat im Falle der fehlerhaften nachträglichen Gesamtstrafenbildung zur Folge, dass dem Angeklagten ein durch die fehlerhafte Anwendung des § 55 StGB erlangter Vorteil nicht mehr genommen werden darf (vgl. BGH, Beschlüsse vom 8. Dezember 1995 – 2 StR 584/95, StV 1996, 265 [LS]; vom 11. Februar 1988 – 4 StR 516/87, BGHSt 35, 208, 212; Urteil vom 3. November 1955 – 3 StR 369/55, BGHSt 8, 203). Das Verschlech- terungsverbot führt hier dazu, dass die Einzelstrafe für die im angefochtenen Urteil neu abgeurteilte Tat und die zwingend nach § 460 StPO zu bildende Gesamtstrafe aus den Strafen aus dem Urteil des Amtsgerichts Gelsenkirchen vom 17. Oktober 2014 sowie dem Verfahren des Amtsgerichts Gelsenkirchen Az. 16 a Ds– 40 Js 2487/12–262/12 zusammen die Dauer von 17 Monaten (Summe der Gesamtstrafen von elf Monaten aus dem angefochtenen Urteil und von sechs Monaten aus dem vorbezeichneten Verfahren des Amtsgerichts Gelsenkirchen) nicht übersteigen dürfen. Da die Höhe der nunmehr im Verfahren nach § 460 StPO noch festzusetzenden nachträglichen Gesamtstrafe aus den sich aus den Vorverurteilungen ergebenden (Einzel-)Strafen offen ist, hebt der Senat, um jede Schlechterstellung der Angeklagten auszuschließen, den Einzelstrafausspruch mit auf. Der neue Tatrichter wird – zweckmäßigerweise nach Durchführung des Verfahrens zur nachträglichen Gesamtstrafenbildung gemäß § 460 StPO – unter Beachtung des Verbots der reformatio in peius eine neue Einzelstrafe zu bestimmen haben.
6
Die rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen, aus denen sich ergibt, dass die Angeklagte bei Begehung der neuerlichen Tat in drei – nicht wie von der Strafkammer angenommen in vier – Verfahren unter Bewährung stand, können bestehen bleiben. Neu getroffene ergänzende Feststellungen dürfen den bisherigen nicht widersprechen.
7
3. Da sich das weitere Verfahren nur noch gegen eine Erwachsene richtet und die Strafgewalt des Strafrichters ausreicht, macht der Senat von seinem Ermessen Gebrauch (vgl. BGH, Beschluss vom 10. Mai 1994 – 4 StR 75/94, BGHR StPO § 354 Abs. 3 Zuständigkeit 1 mwN) und verweist die Sache an den Strafrichter des Amtsgerichts Gelsenkirchen zurück, der nach § 462a Abs. 3 Satz 1 StPO auch für die nach § 460 StPO vorzunehmende Gesamtstrafenbildung zuständig ist.
Sost-Scheible Roggenbuck Franke
Mutzbauer Bender

(1) Die §§ 53 und 54 sind auch anzuwenden, wenn ein rechtskräftig Verurteilter, bevor die gegen ihn erkannte Strafe vollstreckt, verjährt oder erlassen ist, wegen einer anderen Straftat verurteilt wird, die er vor der früheren Verurteilung begangen hat. Als frühere Verurteilung gilt das Urteil in dem früheren Verfahren, in dem die zugrundeliegenden tatsächlichen Feststellungen letztmals geprüft werden konnten.

(2) Nebenstrafen, Nebenfolgen und Maßnahmen (§ 11 Abs. 1 Nr. 8), auf die in der früheren Entscheidung erkannt war, sind aufrechtzuerhalten, soweit sie nicht durch die neue Entscheidung gegenstandslos werden.

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
3 StR 161/13
vom
26. Juni 2013
in der Strafsache
gegen
wegen Wohnungseinbruchdiebstahls u.a.
Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundesanwalts
und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 26. Juni 2013 gemäß
§ 349 Abs. 2 und 4, § 354 Abs. 1 StPO einstimmig beschlossen:
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Lüneburg vom 20. Februar 2013 im Gesamtstrafenausspruch dahin abgeändert, dass der Angeklagte zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und zehn Monaten verurteilt wird; die Einbeziehung der Strafe aus dem Strafbefehl des Amtsgerichts Schwarzenbek vom 17. September 2012 entfällt. 2. Die weitergehende Revision wird verworfen. 3. Der Angeklagte hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

Gründe:

1
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Wohnungseinbruchdiebstahls in sieben Fällen, versuchten Wohnungseinbruchdiebstahls in sechs Fällen und Diebstahls zu der Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und elf Monaten verurteilt. In die Gesamtfreiheitsstrafe einbezogen hat es eine gegen den Angeklagten am 17. September 2012 durch Strafbefehl des Amtsgerichts Schwarzenbek (3 Cs 761 Js 7614/12) verhängte Geldstrafe von 30 Tagessätzen. Die auf die Rüge der Verletzung materiellen Rechts gestützte Revision des Angeklagten hat den aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg; im Übri- gen ist sie aus den Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.
2
Der Gesamtstrafenausspruch hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand, soweit das Landgericht in die Gesamtfreiheitsstrafe auch die Strafe aus dem Strafbefehl des Amtsgerichts Schwarzenbek einbezogen hat. Der Generalbundesanwalt hat hierzu ausgeführt: "Der Einbeziehung im Wege der nachträglichen Gesamtstrafenbildung gemäß § 55 StGB steht entgegen, dass aus der wegen Diebstahls verhängten Geldstrafe des Amtsgerichts Schwarzenbek und der durch Urteil des Amtsgerichts Hamburg-Harburg vom 16. Dezember 2011 … wegen versuchten Betrugs verhängten Geldstrafe von 60 Tagessätzen gemäß § 460 StPO im Beschlusswege nachträglich eine Gesamtstrafe zu bilden ist, weil der Diebstahl am 11. Dezember 2011 begangen wurde, so dass allein das Urteil des Amtsgerichts HamburgHarburg vom 16. Dezember 2011 eine Zäsur bilden kann (vgl. BGHSt 32, 190, 193). Die Zäsurwirkung des Urteils des Amtsgerichts Hamburg-Harburg vom 16. Dezember 2011 ist auch nicht etwa deshalb entfallen, weil die Vollstreckung der dort verhängten Geldstrafe seit 8. Dezember 2012 infolge Vollzugs der Ersatzfreiheitsstrafe erledigt ist (UA S. 7, 8), denn die Erledigung ist erst nach Erlass des Strafbefehls des Amtsgerichts Schwarzenbek vom 17. September 2012 eingetreten. Damit steht diese Erledigung einer nachträglichen Gesamtstrafenbildung gemäß § 460 StPO aus den vom Amtsgericht Hamburg-Harburg am 16. Dezember 2011 und vom Amtsgericht Schwarzenbek am 17. September 2012 verhängten Geldstrafen nicht entgegen. Ein Nachtragsverfahren nach § 460 StPO ist erst dann ausgeschlossen, wenn sämtliche Strafen, die für eine Gesamtstrafenbildung in Betracht gekommen wären, vollständig vollstreckt, verjährt oder erlassen sind (BGH NStZ-RR 2007, 369 f. m.w.N.)."
3
Dem schließt sich der Senat an. Die Einbeziehung der Strafe aus dem Strafbefehl des Amtsgerichts Schwarzenbek in die hier zu bildende Gesamt- strafe hat deshalb zu entfallen. Gemäß § 354 Abs. 1 StPO setzt der Senat in Übereinstimmung mit dem Antrag des Generalbundesanwalts die vom Landgericht ausgesprochene Gesamtfreiheitsstrafe herab, soweit die Besorgnis strafschärfender Berücksichtigung der fehlerhaft einbezogenen Strafe reichen könnte (§ 54 Abs. 2 Satz 1, Abs. 3 StGB).
4
Der geringfügige Erfolg des Rechtsmittels gibt keinen Anlass, den Angeklagten von den Kosten des Verfahrens und seinen Auslagen teilweise zu entlasten (§ 473 Abs. 4 StPO).
Tolksdorf Pfister Schäfer
Mayer Gericke

Ist jemand durch verschiedene rechtskräftige Urteile zu Strafen verurteilt worden und sind dabei die Vorschriften über die Zuerkennung einer Gesamtstrafe (§ 55 des Strafgesetzbuches) außer Betracht geblieben, so sind die erkannten Strafen durch eine nachträgliche gerichtliche Entscheidung auf eine Gesamtstrafe zurückzuführen.

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
4 StR 356/13
vom
18. Dezember 2013
in der Strafsache
gegen
wegen Urkundenfälschung u.a.
Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts
und des Beschwerdeführers am 18. Dezember 2013 gemäß § 349
Abs. 2 und 4, § 354 Abs. 1b Satz 1 StPO beschlossen:
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Bochum vom 11. März 2013
a) im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte der Urkundenfälschung in Tateinheit mit mittelbarer Falschbeurkundung in sieben Fällen sowie der Urkundenfälschung schuldig ist; die Einzelstrafe im Fall III. 2. e der Urteilsgründe entfällt;
b) im Gesamtstrafenausspruch mit den zugehörigen Feststellungen mit der Maßgabe aufgehoben, dass eine nachträgliche gerichtliche Entscheidung über die Gesamtstrafe nach den §§ 460, 462 StPO zu treffen ist.
2. Die weiter gehende Revision wird verworfen.
3. Die Entscheidung über die Kosten des Rechtsmittels bleibt dem für das Nachverfahren gemäß §§ 460, 462 StPO zuständigen Gericht vorbehalten.

Gründe:


1
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Urkundenfälschung in fünf Fällen, davon in vier Fällen in Tateinheit mit mittelbarer Falschbeurkundung, unter Einbeziehung der Strafe aus dem Urteil des Landgerichts Wuppertal vom 9. Juni 2009 zu der Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und drei Monaten sowie wegen Urkundenfälschung in vier Fällen jeweils in Tateinheit mit mittelbarer Falschbeurkundung zu der weiteren Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr verurteilt. Hiergegen richtet sich die Revision des Angeklagten mit der Rüge der Verletzung materiellen Rechts. Das Rechtsmittel hat den aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.
2
1. Die Annahme selbständiger, real konkurrierender Taten der Urkundenfälschung in Tateinheit mit mittelbarer Falschbeurkundung in den Fällen III. 2. d und e der Urteilsgründe begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Die Beurkundungen in diesen Fällen wurden nach den Feststellungen auf Grund eines einheitlichen Tatentschlusses innerhalb eines Notartermins vorgenommen. Sie bilden daher, worauf der Generalbundesanwalt in seinem Zuleitungsantrag zu Recht hingewiesen hat, eine natürliche Handlungseinheit. Eine solche ist gegeben, wenn zwischen mehreren im Wesentlichen gleichartigen strafrechtlich relevanten Verhaltensweisen, die von einem einheitlichen Willen getragen werden, ein so enger räumlicher und zeitlicher Zusammenhang besteht, dass das gesamte Tätigwerden für einen Dritten objektiv als einheitliches zusammengehöriges Tun erscheint (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 8. Februar 2012 – 1 StR 427/11, NStZ-RR 2012, 241, 242).
3
Der Senat ändert den Schuldspruch entsprechend. § 265 StPO steht nicht entgegen, da sich der geständige Angeklagte gegen den geänderten Schuldvorwurf nicht wirksamer als geschehen hätte verteidigen können. Infolge der Schuldspruchänderung entfällt die Einzelstrafe von vier Monaten für den Fall III. 2. e der Urteilsgründe.
4
2. Der Gesamtstrafenausspruch des angefochtenen Urteils kann keinen Bestand haben, weil die Strafkammer dem Urteil des Landgerichts Wuppertal vom 9. Juni 2009 zu Unrecht Zäsurwirkung beigemessen hat.
5
a) Wurden die neu abzuurteilenden Taten zwischen zwei Vorverurteilungen begangen, die untereinander nach der Regelung des § 55 StGB gesamtstrafenfähig sind, darf aus den Strafen für die neu abgeurteilten Taten und der Strafe aus der letzten Vorverurteilung keine Gesamtstrafe gebildet werden. Der letzten Vorverurteilung kommt, da die Taten aus beiden Vorverurteilungen bereits in dem früheren Erkenntnis hätten geahndet werden können, gesamtstrafenrechtlich keine eigenständige Bedeutung zu. Dies gilt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht nur in Fällen, in denen eine nachträgliche Gesamtstrafe tatsächlich gebildet wurde (vgl. BGH, Beschluss vom 7. Mai 2013 – 4 StR 111/13, wistra 2013, 354; Urteil vom 12. August 1998 – 3 StR 537/97, BGHSt 44, 179, 180 f.; Beschluss vom 22. Juli 1997 – 1 StR 340/97, BGHR StGB § 55 Abs. 1 Satz 1 Zäsurwirkung 13) oder im Ver- fahren nach § 460 StPO noch nachgeholt werden kann (vgl. BGH, Beschlüsse vom 21. Juli 2009 – 5 StR 269/09; vom 17. Juli 2007 – 4 StR 266/07, NStZ-RR 2007, 369; vom 7. Dezember 1983 – 1 StR 148/83, BGHSt 32, 190, 193), sondern auch dann, wenn nach § 55 Abs. 1 StGB i.V.m. § 53 Abs. 2 Satz 2 StGB von der Einbeziehung einer Geldstrafe in eine Gesamtfreiheitsstrafe abgesehen worden ist (vgl. BGH, Beschlüsse vom 15. September 2010 – 5 StR 325/10, BGHR StGB § 55 Abs. 1 Satz 1 Zäsurwirkung 19; vom 10. Juli 2007 – 3 StR 232/07; vom 3. November 1999 – 3 StR 346/99). Durch eine Entscheidung nach § 55 Abs. 1 StGB i.V.m. § 53 Abs. 2 Satz 2 StGB wird eine gegebene Gesamtstrafenlage nicht beseitigt (st. Rspr.; vgl. BGH, Beschluss vom 10. Januar 2012 – 3 StR 370/11, NStZ-RR 2012, 170; Urteil vom 12. August 1998 – 3 StR 537/97, BGHSt 44, 179, 184).
6
b) Bei der im angefochtenen Urteil vorgenommenen Gesamtstrafenbildung hat die Strafkammer übersehen, dass die dem Urteil des Landgerichts Wuppertal vom 9. Juni 2009 zugrunde liegende Tat bereits vor der Verurteilung des Angeklagten durch das Amtsgericht Duisburg vom 7. Dezember 2006 beendet war. Aus dem Umstand, dass die Geldstrafe aus dem Straferkenntnis vom 7. Dezember 2006 in das Urteil des Amtsgerichts Duisburg-Ruhrort vom 2. Mai 2007 einbezogen worden ist, lässt sich ferner hinreichend sicher entnehmen , dass auch die Tat aus dem Urteil des Amtsgerichts Duisburg-Ruhrort vor der Verurteilung durch das Amtsgericht Duisburg vom 7. Dezember 2006 begangen wurde. Der insoweit bestehenden Gesamtstrafenlage wurde im Urteil des Landgerichts Wuppertal vom 9. Juni 2009 Rechnung getragen, indem das Landgericht eine Entscheidung nach § 55 Abs. 1 StGB i.V.m. § 53 Abs. 2 Satz 2 StGB traf und die zum damaligen Zeitpunkt noch nicht erledigte (Gesamt -)Geldstrafe aus dem Urteil des Amtsgerichts Duisburg-Ruhrort vom 2. Mai 2007 gesondert bestehen ließ. Demgegenüber wurden sämtliche in dem angefochtenen Urteil abgeurteilten Taten erst ab Februar 2009 und damit nach dem Straferkenntnis vom 7. Dezember 2006 begangen, so dass eine nachträgliche Gesamtstrafe unter Einbeziehung der genannten Vorverurteilungen nicht in Betracht kommt. Da es für die Gesamtstrafenlage zwischen den Vorverurteilungen , die einer nachträglichen Gesamtstrafenbildung im vorliegenden Verfahren unter Einbeziehung der Strafe aus dem Urteil des Landgerichts Wuppertal vom 9. Juni 2009 entgegensteht, allein auf den Vollstreckungsstand zum Zeitpunkt des Urteils vom 9. Juni 2009 ankommt, ist die zwischenzeitlich erfolgte Bezahlung der (Gesamt-) Geldstrafe aus dem Urteil vom 2. Mai 2007 für die gesamtstrafenrechtliche Beurteilung ohne Belang (vgl. BGH, Beschlüsse vom 15. September 2010 – 5 StR 325/10, aaO; vom 17. Juli 2007 – 4 StR 266/07, aaO).
7
c) Durch die fehlerhafte Bildung von zwei Gesamtfreiheitsstrafen unter Einbeziehung der zur Bewährung ausgesetzten Freiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten aus dem Urteil des Landgerichts Wuppertal vom 9. Juni 2009 in die erste Gesamtfreiheitsstrafe ist der Angeklagte beschwert. Der Gesamtstrafenausspruch kann daher nicht bestehen bleiben.
8
Der Senat macht von der Möglichkeit des § 354 Abs. 1b Satz 1 StPO Gebrauch, die Entscheidung über die zu bildende Gesamtstrafe dem Nachverfahren nach den §§ 460, 462 StPO zuzuweisen; das danach zuständige Gericht wird auch über die Kosten des Rechtsmittels zu entscheiden haben. Im Nachverfahren wird aus den verbleibenden Einzelstrafen für die im angefochtenen Urteil abgeurteilten Taten eine Gesamtfreiheitsstrafe zu bilden sein. Der Senat weist darauf hin, dass die neue Gesamtstrafe wegen des Verschlechterungsverbots des § 358 Abs. 2 Satz 1 StPO nur so hoch bemessen werden darf, dass sie zusammen mit der bestehenbleibenden Strafe von einem Jahr und sechs Monaten aus dem Urteil des Landgerichts Wuppertal vom 9. Juni 2009 die Summe der im angefochtenen Urteil verhängten Gesamtfreiheitsstrafen nicht übersteigt (vgl. BGH, Beschluss vom 9. November 2004 – 4 StR 426/04, StV 2005, 428).
Sost-Scheible Roggenbuck Cierniak
Mutzbauer Bender

Ist jemand durch verschiedene rechtskräftige Urteile zu Strafen verurteilt worden und sind dabei die Vorschriften über die Zuerkennung einer Gesamtstrafe (§ 55 des Strafgesetzbuches) außer Betracht geblieben, so sind die erkannten Strafen durch eine nachträgliche gerichtliche Entscheidung auf eine Gesamtstrafe zurückzuführen.

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
4 StR 73/16
vom
8. Juni 2016
in der Strafsache
gegen
wegen gefährlicher Körperverletzung u.a.
ECLI:DE:BGH:2016:080616B4STR73.16.0

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts und der Beschwerdeführerin am 8. Juni 2016 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen:
1. Auf die Revision der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Bochum vom 4. September 2015, soweit es die Angeklagte betrifft, im Strafausspruch aufgehoben.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels , an das Amtsgericht Gelsenkirchen – Strafrichter – zurückverwiesen.
2. Die weiter gehende Revision wird verworfen.

Gründe:


1
Das Landgericht hat die Angeklagte wegen gefährlicher Körperverletzung in Tateinheit mit Beleidigung und fahrlässiger Körperverletzung unter Einbeziehung der Freiheitsstrafe aus dem Urteil des Amtsgerichts Gelsenkirchen vom 17. Oktober 2014 zu der Gesamtfreiheitsstrafe von elf Monaten verurteilt. Hiergegen richtet sich die auf die nicht näher ausgeführte Sachrüge gestützte Revi- sion der Angeklagten. Das Rechtsmittel führt zur Aufhebung des Strafausspruchs ; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.
2
1. Die Gesamtstrafenentscheidung des Landgerichts hält einer rechtlichen Prüfung nicht stand, weil die Strafkammer dem Urteil des Amtsgerichts Gelsenkirchen vom 17. Oktober 2014 zu Unrecht Zäsurwirkung beigemessen hat.
3
a) Wurde die neu abzuurteilende Tat zwischen zwei Vorverurteilungen begangen, die untereinander nach der Regelung des § 55 StGB gesamtstrafenfähig sind, darf aus der Strafe für die neu abgeurteilte Tat und der Strafe aus der letzten Vorverurteilung keine Gesamtstrafe gebildet werden. Der letzten Vorverurteilung kommt, da die Taten aus beiden Vorverurteilungen bereits in dem früheren Erkenntnis hätten geahndet werden können, gesamtstrafenrechtlich keine eigenständige Bedeutung zu (BGH, Beschluss vom 18. Dezember 2013 – 4 StR 356/13, NStZ-RR 2014, 74). Dies gilt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs unabhängig davon, ob eine nachträgliche Gesamtstrafe tatsächlich gebildet wurde (vgl. Beschlüsse vom 17. November 2015 – 4 StR 276/15, StraFo 2016, 82; vom 7. Mai 2013 – 4 StR 111/13, wistra 2013, 354; Urteil vom 12. August 1998 – 3 StR 537/97, BGHSt 44, 179, 180 f.; Beschluss vom 22. Juli 1997 – 1 StR 340/97, BGHR StGB § 55 Abs. 1 Satz 1 Zäsurwirkung 13) oder im Verfahren nach § 460 StPO noch nachgeholt werden kann (vgl. BGH, Beschlüsse vom 21. Juli 2009 – 5 StR 269/09; vom 17. Juli 2007 – 4 StR 266/07, NStZ-RR 2007, 369 f.; vom 7. Dezember 1983 – 1 StR 148/83, BGHSt 32, 190, 193).
4
b) Bei der im angefochtenen Urteil vorgenommenen Gesamtstrafenbildung hat die Strafkammer übersehen, dass in dem Verfahren des Amtsgerichts Gelsenkirchen Az. 16 a Ds–40 Js 2487/12–262/12, in dem die Angeklagte zu der zur Bewährung ausgesetzten Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Monaten verurteilt wurde, am 23. Januar 2014 ein Berufungsurteil des Landgerichts Essen erging, in welchem zumindest über die Frage der Strafaussetzung zur Bewährung entschieden wurde. Nach dieser Berufungsentscheidung, die zu einem Teil der Straffrage ergangen ist, bestimmt sich nach der gesetzlichen Regelung des § 55 Abs. 1 Satz 2 StGB der Zeitpunkt der dieser Vorverurteilung zukommenden Zäsurwirkung (vgl. BGH, Beschlüsse vom 3. November 2015 – 4 StR 407/15, NStZ-RR 2016, 75 [LS]; vom 30. Juni 1960 – 2 StR 147/60, BGHSt 15, 66, 69 ff.). Da die im einbezogenen Urteil des Amtsgerichts Gelsenkirchen vom 17. Oktober 2014 mit einer Bewährungsstrafe von sieben Monaten geahndete Tat am 14. Januar 2014, mithin vor dem Berufungsurteil des Landgerichts Essen vom 23. Januar 2014 begangen wurde, sind beide Vorverurteilungen der Angeklagten untereinander gesamtstrafenfähig. Demgegenüber wurde die im angefochtenen Urteil abgeurteilte Tat erst am 5. April 2014 und damit nach dem Berufungsurteil des Landgerichts Essen verübt, so dass eine nachträgliche Gesamtstrafe unter Einbeziehung der Vorverurteilung durch das Amtsgericht Gelsenkirchen vom 17. Oktober 2014 nicht in Betracht kommt.
5
2. Die im angefochtenen Urteil verhängte Einzelfreiheitsstrafe von sieben Monaten kann gleichfalls nicht bestehen bleiben. Das bei alleiniger Revision des Angeklagten zu beachtende verfahrensrechtliche Verbot der reformatio in peius aus § 358 Abs. 2 Satz 1 StPO hat im Falle der fehlerhaften nachträglichen Gesamtstrafenbildung zur Folge, dass dem Angeklagten ein durch die fehlerhafte Anwendung des § 55 StGB erlangter Vorteil nicht mehr genommen werden darf (vgl. BGH, Beschlüsse vom 8. Dezember 1995 – 2 StR 584/95, StV 1996, 265 [LS]; vom 11. Februar 1988 – 4 StR 516/87, BGHSt 35, 208, 212; Urteil vom 3. November 1955 – 3 StR 369/55, BGHSt 8, 203). Das Verschlech- terungsverbot führt hier dazu, dass die Einzelstrafe für die im angefochtenen Urteil neu abgeurteilte Tat und die zwingend nach § 460 StPO zu bildende Gesamtstrafe aus den Strafen aus dem Urteil des Amtsgerichts Gelsenkirchen vom 17. Oktober 2014 sowie dem Verfahren des Amtsgerichts Gelsenkirchen Az. 16 a Ds– 40 Js 2487/12–262/12 zusammen die Dauer von 17 Monaten (Summe der Gesamtstrafen von elf Monaten aus dem angefochtenen Urteil und von sechs Monaten aus dem vorbezeichneten Verfahren des Amtsgerichts Gelsenkirchen) nicht übersteigen dürfen. Da die Höhe der nunmehr im Verfahren nach § 460 StPO noch festzusetzenden nachträglichen Gesamtstrafe aus den sich aus den Vorverurteilungen ergebenden (Einzel-)Strafen offen ist, hebt der Senat, um jede Schlechterstellung der Angeklagten auszuschließen, den Einzelstrafausspruch mit auf. Der neue Tatrichter wird – zweckmäßigerweise nach Durchführung des Verfahrens zur nachträglichen Gesamtstrafenbildung gemäß § 460 StPO – unter Beachtung des Verbots der reformatio in peius eine neue Einzelstrafe zu bestimmen haben.
6
Die rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen, aus denen sich ergibt, dass die Angeklagte bei Begehung der neuerlichen Tat in drei – nicht wie von der Strafkammer angenommen in vier – Verfahren unter Bewährung stand, können bestehen bleiben. Neu getroffene ergänzende Feststellungen dürfen den bisherigen nicht widersprechen.
7
3. Da sich das weitere Verfahren nur noch gegen eine Erwachsene richtet und die Strafgewalt des Strafrichters ausreicht, macht der Senat von seinem Ermessen Gebrauch (vgl. BGH, Beschluss vom 10. Mai 1994 – 4 StR 75/94, BGHR StPO § 354 Abs. 3 Zuständigkeit 1 mwN) und verweist die Sache an den Strafrichter des Amtsgerichts Gelsenkirchen zurück, der nach § 462a Abs. 3 Satz 1 StPO auch für die nach § 460 StPO vorzunehmende Gesamtstrafenbildung zuständig ist.
Sost-Scheible Roggenbuck Franke
Mutzbauer Bender