Bundesgerichtshof Beschluss, 29. Juli 2014 - 4 StR 126/14

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt in 618 Fällen, davon in 186 Fällen in Tateinheit mit Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt, und wegen Steuerhinterziehung in 73 Fällen sowie wegen Beihilfe zum Betrug in 20 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und elf Monaten verurteilt und hiervon einen Monat wegen einer Verfahrensverzögerung als vollstreckt erklärt. Die auf Verfahrensbeanstandungen und die Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten hat mit einer Verfahrensrüge Erfolg, sodass es auf die vom Generalbundesanwalt zur Begründung seines umfassenden Aufhebungsantrags vorgebrachten sachlich-rechtlichen Mängel des Urteils nicht ankommt.

I.

2

Der Rüge liegt folgendes Verfahrensgeschehen zu Grunde:

3

1. Vor der Hauptverhandlung kam es am 20. September 2011 nach einer ersten Einreichung der Anklageschrift zu einem Gespräch zwischen dem Vorsitzenden , dem Berichterstatter, dem zuständigen Staatsanwalt und den beiden damaligen Verteidigerinnen des Angeklagten. In diesem Gespräch wurde durch den Vorsitzenden eine Freiheitsstrafe unter vier Jahren bei geständiger Einlassung des Angeklagten in Aussicht gestellt. Zu einer Einigung kam es zu diesem Zeitpunkt nicht, weil die Verteidigung und die Staatsanwaltschaft eine solche Verständigung ablehnten. Nach dem Gespräch reichte die Staatsanwaltschaft eine ergänzte und teilweise neu gefasste Anklageschrift bei Gericht ein, die schließlich unter Eröffnung des Hauptverfahrens unverändert zur Hauptverhandlung zugelassen wurde. Am 21. Januar 2013 kam es zu einem weiteren Gespräch zwischen den drei Berufsrichtern der Kammer, dem zuständigen Staatsanwalt und den Verteidigerinnen, in dem ebenfalls die Möglichkeit einer Verständigung erörtert wurde.

4

2. Zu Beginn der Hauptverhandlung teilte der Vorsitzende nach Anklageverlesung lediglich mit, dass es am 21. Januar 2013 ein Gespräch zwischen den Verfahrensbeteiligten gegeben habe, in dem die Möglichkeit einer Verständigung erörtert worden sei.

5

3. In der Hauptverhandlung erklärten die Berufsrichter, dass aus ihrer Sicht im Falle eines umfassenden und glaubhaften Geständnisses zu Beginn der Hauptverhandlung und vor Eintritt in die Beweisaufnahme die Verhängung einer nicht bewährungsfähigen Freiheitsstrafe unter drei Jahren in Betracht käme. Die Verteidigerinnen des Angeklagten lehnten den Verständigungsvorschlag ab, der Staatsanwalt äußerte sich nicht dazu. Nachdem am ersten Hauptverhandlungstag ein Beweisantrag gestellt worden war, wurde am zweiten Hauptverhandlungstag eine Verständigung nach § 257c StPO erzielt, wonach das Gericht im Falle eines umfassenden und glaubhaften Geständnisses des Angeklagten und der Rücknahme des Beweisantrags eine Freiheitstrafe im Rahmen von zwei Jahren und zehn Monaten bis drei Jahre und zwei Monate verhängen wird. Es erfolgte die Rücknahme des Beweisantrags, die Einlassung des Angeklagten sowie der allseitige Verzicht auf eine erhebliche Anzahl von Zeugen und schließlich die Aufhebung verschiedener Fortsetzungstermine. Im Urteil werden die Feststellungen im Wesentlichen auf das Geständnis des Angeklagten in der Hauptverhandlung gestützt.

6

4. Die Revision rügt, dass der Vorsitzende im Rahmen seiner Mitteilung nach § 243 Abs. 4 StPO nicht über sämtliche vor der Hauptverhandlung geführten Verständigungsgespräche berichtet habe.

II.

7

1. Die zulässige Rüge einer Verletzung von § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO hat Erfolg.

8

a) Nach § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO hat der Vorsitzende zu Beginn der Hauptverhandlung nach Verlesung des Anklagesatzes und vor der Belehrung und Vernehmung des Angeklagten mitzuteilen, ob Erörterungen nach den §§ 202a, 212 StPO stattgefunden haben, wenn deren Gegenstand die Möglichkeit einer Verständigung (§ 257c StPO) gewesen ist und wenn ja, deren wesentlichen Inhalt. Die Mitteilungspflicht aus § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO greift bei sämtlichen Vorgesprächen ein, die auf eine Verständigung abzielen (vgl. BGH, Beschluss vom 8. Oktober 2013 – 4 StR 272/13, StV 2014, 67). Dies ist anzu- nehmen, sobald bei Gesprächen vor der Hauptverhandlung ausdrücklich oder konkludent die Möglichkeit einer Verständigung im Raum steht, was zumindest dann der Fall ist, wenn Fragen des prozessualen Verhaltens in einen Konnex zum Verfahrensergebnis gebracht werden und damit die Frage nach oder die Äußerung zu einer Straferwartung naheliegt (BVerfG, Urteil vom 19. März 2013 – 2 BvR 2628/10, 2 Bv2 BvR 2883/10 und 2 BvR 22 BvR 2155/11 Rn. 85, NJW 2013, 1058,

9

b) Demnach musste der Vorsitzende im Rahmen seiner Mitteilungspflicht aus § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO auch nähere Angaben zu dem Gespräch vom 20. September 2011 machen, denn in diesem Gespräch ging es inhaltlich darum , die Möglichkeit einer Verständigung im Sinne von § 257c StPO abzuklären. Die Mitteilung bloß des letzten vor der Hauptverhandlung zwischen den Verfahrensbeteiligten geführten Gesprächs, dessen Gegenstand die Möglichkeit einer Verständigung war, reicht nicht aus.

10

c) Dass – wie in den Urteilsgründen mitgeteilt – die Anklage im Januar 2011 zur „Nachbesserung“ an die Staatsanwaltschaft zurückgegeben und erst im Juni 2012 mit Änderungen und Ergänzungen neu eingereicht wurde, woraufhin das Hauptverfahren im Oktober 2012 eröffnet wurde, führt zu keiner anderen Bewertung.

11

Die Mitteilungspflicht aus § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO betrifft sämtliche, auf eine Verständigung abzielenden Erörterungen vor Eröffnung des Hauptverfahrens (vgl. § 202a StPO). Eine Einschränkung der Mitteilungspflicht für den (gesetzlich ohnehin nicht vorgesehenen) Fall einer Rückgabe einer Anklageschrift zur „Nachbesserung“ enthält das Gesetz nicht. Durch die Einreichung einer ge- änderten und ergänzten Anklageschrift wird auch nicht etwa ein völlig neues Verfahren in Gang gesetzt, das die Mitteilung vorheriger Gespräche entbehrlich machen würde. Schließlich kann die Änderung der Anklage gerade Ergebnis vorheriger, auf eine Verständigung abzielender Gespräche der Verfahrensbeteiligten sein. Auch der Sinn und Zweck der Norm gebietet insoweit keine Einschränkung der gesetzlichen Mitteilungspflicht, denn der Angeklagte, die Schöffen und die Öffentlichkeit haben auch in diesen Fällen ein berechtigtes Interesse an der Kenntnis solcher Vorgespräche. Weitergehender Vortrag zu diesem Punkt – etwa die Mitteilung der früheren und der geänderten Anklageschrift – kann deshalb nicht verlangt werden.

12

2. Anders als der Generalbundesanwalt kann der Senat nicht ausschließen , dass das Urteil auf dem Rechtsfehler beruht.

13

a) Bei Verstößen gegen die Mitteilungspflichten aus § 243 Abs. 4 StPO ist regelmäßig davon auszugehen, dass das Urteil auf diesem Verstoß beruht; lediglich in Ausnahmefällen ist Abweichendes vertretbar (BGH, Beschluss vom 8. Oktober 2013 – 4 StR 272/13, StV 2014, 67 f.). Wie das Bundesverfassungsgericht in seinem Urteil vom 19. März 2013 im Einzelnen dargelegt hat, hält der Gesetzgeber eine Verständigung nur bei Wahrung der umfassenden Transparenz- und Dokumentationspflichten für zulässig, weshalb das gesetzliche Regelungskonzept eine untrennbare Einheit aus Zulassung und Beschränkung von Verständigungen bei gleichzeitiger Einhegung durch die Mitteilungs-, Belehrungs- und Dokumentationspflichten darstellt (BVerfG, Urteil vom 19. März 2013 – 2 BvR 2628/10, 2 Bv2 BvR 2883/10 und 2 BvR 22 BvR 2155/11 Rn. 96, NJW 2013, 1058, 1066 f. ). Dies hat zur Folge, dass jeder Verstoß gegen sol- che gesetzlichen Vorschriften die Verständigung insgesamt „bemakelt“ und damit zur Rechtswidrigkeit der Verständigung führt. Hält sich das Gericht an eine solche gesetzeswidrige Verständigung, beruht auch das Urteil regelmäßig auf dem Verfahrensverstoß; die Revisionsgerichte können deshalb ein Beruhen des Urteils auf einem Verstoß gegen Transparenz- und Mitteilungspflichten nach § 337 Abs. 1 StPO nur in besonderen Fällen ausschließen (BVerfG aaO Rn. 97).

14

b) Das Gericht hat das nach Verstoß gegen § 243 Abs. 4 StPO im Rahmen einer in der Hauptverhandlung erzielten Verständigung abgelegte Geständnis verwertet und zur Grundlage seiner Beweiswürdigung gemacht. Das Urteil beruht demnach auf einer Verständigung, in deren Vorfeld es zu einer Verletzung von Mitteilungspflichten kam, also auf einer „bemakelten“ Verstän- digung.

15

c) Ein besonderer Ausnahmefall, in dem ausnahmsweise ein Beruhen auszuschließen wäre, liegt nicht vor.

16

Die Mitteilung des Inhalts sämtlicher auf eine Verständigung abzielender Vorgespräche dient nicht nur der notwendigen Information der Öffentlichkeit, sondern auch der des Angeklagten, der – wie hier – bei derartigen Gesprächen in aller Regel nicht anwesend ist. Für die Willensbildung im Rahmen einer Verständigung ist für den Angeklagten auch von Bedeutung, dass er durch das Gericht umfassend über sämtliche vor der Hauptverhandlung mit den übrigen Verfahrensbeteiligten geführten Verständigungsgespräche informiert wird. Erfolgt diese Information nur unvollständig, lässt sich regelmäßig nicht ausschließen , dass die Entscheidung des Angeklagten, der Verständigung nach § 257c StPO in der Hauptverhandlung zuzustimmen, auf unzureichender Tatsachenkenntnis beruht und bei vollständiger Information anders ausgefallen wäre.

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Auch unter Berücksichtigung der Änderung und Ergänzung der Anklageschrift lässt sich ein Beruhen vorliegend nicht ausschließen. Die Änderung der Anklageschrift bestand vorliegend hauptsächlich in der Beifügung von Anlagen zur Konkretisierung der angeklagten Beitragshinterziehungen. Inhaltliche Änderungen waren damit nicht verbunden. Für den Angeklagten, die Schöffen, die bei den Gesprächen nicht anwesenden weiteren Verfahrensbeteiligten und die Öffentlichkeit ist auch bei einer derartigen Konstellation von Belang, welche Gespräche mit dem Ziel einer Verständigung zu einem früheren Zeitpunkt geführt wurden. Raum Jäger Cirener Radtke Mosbacher

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in 30 Fällen unter Einbeziehung einer noch nicht erledigten Freiheitsstrafe von einem Jahr und drei Monaten zu der Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt. Darüber hinaus hat es ihn wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in 38 Fällen zu der weiteren Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Die hiergegen gerichtete, auf die Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützte Revision hat mit einer Verfahrensrüge Erfolg.

2

1. Dem liegt folgendes Verfahrensgeschehen zu Grunde:

3

Der Verteidiger des Angeklagten bat nach Verlesung der Anklageschrift und der Belehrung des Angeklagten über sein Schweigerecht um ein Rechtsgespräch. Weiter heißt es im Protokoll über den Verlauf der Hauptverhandlung vom 8. Februar 2013: „Die Hauptverhandlung wurde um 09.25 Uhr unterbrochen und um 10.37 Uhr fortgesetzt.

4

Nach Belehrung des Angeklagten gemäß § 257c Abs. 5 StPO stimmten dieser und der Vertreter der Staatsanwaltschaft dem Vorschlag der Strafkammer zu. Der Verteidiger gab eine Einlassung im Namen des Angeklagten ab, welche dieser sich „voll umfänglich zu eigen“ machte.

5

Der Beschwerdeführer rügt einen „Verstoß gegen § 257c i.V.m. § 244 Abs. 2 und § 243 Abs. 4 StPO“ und macht hierzu u.a. geltend, der wesentliche Inhalt des „immerhin mehr als einstündigen Rechtsgesprächs“ hätte im Rahmen der öffentlichen Hauptverhandlung im Einzelnen dargelegt und protokolliert werden müssen.

6

2. Die Verfahrensrüge ist zulässig und begründet.

7

a) Es handelt sich nicht um eine unzulässige Protokollrüge (vgl. etwa BGH, Beschluss vom 13. Juli 2011 – 4 StR 181/11, StV 2012, 73); denn der Beschwerdeführer leitet einen Verfahrensfehler aus dem Umstand her, dass die Sitzungsniederschrift den Inhalt der Gespräche, die außerhalb der Hauptverhandlung mit dem Ziel einer Verständigung geführt wurden, nicht mitteilt. Eine solche Rüge ist zulässig (vgl. BGH, Urteil vom 10. Juli 2013 – 2 StR 195/12, NJW 2013, 3046).

8

b) Der vom Beschwerdeführer in der Sache gerügte Verstoß gegen § 243 Abs. 4 Satz 2 i.V.m. § 273 Abs. 1a Satz 2 StPO liegt vor.

9

aa) Nach § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO teilt der Vorsitzende nach Verlesung des Anklagesatzes mit, ob Erörterungen nach den §§ 202a, 212 StPO stattgefunden haben, wenn deren Gegenstand die Möglichkeit einer Verständigung (§ 257c StPO) gewesen ist und wenn ja, deren wesentlichen Inhalt (vgl. dazu BGH, Urteil vom 10. Juli 2013 – 2 StR 47/13, NStZ 2013, 610). Diese Mitteilungspflicht ist gemäß § 243 Abs. 4 Satz 2 StPO weiter zu beachten, wenn Erörterungen erst nach Beginn der Hauptverhandlung stattgefunden haben (vgl. BT-Drucks. 16/12310, S. 12; Meyer-Goßner, StPO, 56. Aufl., 2013, § 243 Rn. 18c). Das Gesetz will erreichen, dass derartige Erörterungen stets in der öffentlichen Hauptverhandlung zur Sprache kommen und dies auch inhaltlich dokumentiert wird. Gespräche außerhalb der Hauptverhandlung dürfen kein informelles und unkontrollierbares Verfahren eröffnen (vgl. BGH, Beschluss vom 5. Oktober 2010 – 3 StR 287/10, StV 2011, 72 f.). Alle Verfahrensbeteiligten und die Öffentlichkeit sollen nicht nur darüber informiert werden, ob solche Erörterungen stattgefunden haben, sondern auch darüber, welche Standpunkte gegebenenfalls von den Teilnehmern vertreten wurden, von welcher Seite die Frage einer Verständigung aufgeworfen wurde und ob sie bei anderen Ge- sprächsteilnehmern auf Zustimmung oder Ablehnung gestoßen ist (vgl. BVerfG, NJW 2013, 1058, 1065; BGH, Beschluss vom 5. Oktober 2010 – 3 StR 287/10, StV 2011, 72 f.). Zur Gewährleistung einer effektiven Kontrolle ist die Mitteilung des Vorsitzenden hierüber gemäß § 273 Abs. 1a Satz 2 StPO in das Protokoll der Hauptverhandlung aufzunehmen.

10

bb) Hier weist die Niederschrift über die Hauptverhandlung vom 8. Februar 2013 den wesentlichen Inhalt des Rechtsgesprächs in dem vorstehend dargestellten Sinn nicht aus. Das Fehlen der Protokollierung ist ein Rechtsfehler des Verständigungsverfahrens (vgl. BVerfG, NJW 2013, 1058, 1067); er wird durch das Protokoll der Hauptverhandlung bewiesen.

11

c) Ein Mangel an Transparenz und Dokumentation der Gespräche, die mit dem Ziel der Verständigung außerhalb der Hauptverhandlung geführt wurden , führt – ebenso wie die mangelhafte Dokumentation einer Verständigung – regelmäßig dazu, dass ein Beruhen des Urteils auf dem Rechtsfehler nicht ausgeschlossen werden kann (vgl. BVerfG, NJW 2013, 1058, 1067).

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Wie der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in seiner Grundsatzentscheidung vom 10. Juli 2013 (2 StR 195/12, NJW 2013, 3046, 3048) näher ausgeführt hat, will das Gesetz die Transparenz der Gespräche, die außerhalb der Hauptverhandlung geführt werden, durch die Mitteilung ihres wesentlichen Inhalts in der Verhandlung für die Öffentlichkeit und alle Verfahrensbeteiligten, insbesondere aber für den Angeklagten, herbeiführen: Durch die Mitteilung nach § 243 Abs. 4 StPO und durch deren Protokollierung gemäß § 273 Abs. 1a StPO werde nicht nur das Ergebnis der Absprache, sondern auch der dahin führende Entscheidungsprozess festgeschrieben und der revisionsgerichtlichen Kontrolle zugänglich gemacht. Die Mitteilung und deren Dokumentation sowie die Nachprüfbarkeit in einem einheitlichen System der Kontrolle seien jeweils Grundlage einer eigenverantwortlichen Entscheidung des Angeklagten darüber, ob er dem Vorschlag des Gerichts gemäß § 257c Abs. 3 Satz 4 StPO zustimme. Schon durch das Fehlen der Dokumentation könne das Prozessverhalten des Angeklagten beeinflusst werden.

13

Umstände, wonach es im vorliegenden Fall ausnahmsweise anders liegen könnte, sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.

14

3. Der Senat neigt dazu, dass das Gericht in einem Fall wie dem hier zu entscheidenden, in dem die Zäsurwirkung einer rechtskräftigen, noch nicht erledigten Vorverurteilung die Bildung mehrerer Gesamtstrafen erfordert, zunächst diesen Umstand bekannt geben muss (§ 257c Abs. 3 Satz 1 StPO). Will es nach seinem Ermessen Angaben zu der zu erwartenden Strafe machen (§ 257c Abs. 3 Satz 2 StPO), muss es für jede Gesamtstrafe gesondert die jeweilige Ober- und Untergrenze bezeichnen. Nur dies – und nicht die Angabe eines einheitlichen Rahmens für ein im Gesetz nicht vorgesehenes „Gesamtstrafübel“ – entspricht dem Wortlaut des § 257c Abs. 3 Satz 2 StPO.

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen versuchten Betrugs in zwei Fällen, Gründungschwindels in zwei Fällen, Bankrotts in sechs Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit falscher Versicherung an Eides statt, und wegen Gläubigerbegünstigung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und zehn Monaten verurteilt. Dagegen richtet sich die Revision des Angeklagten mit der Sachbeschwerde und Verfahrensrügen. Das Rechtsmittel hat mit einer Verfahrensrüge Erfolg, so dass es auf die weiteren Rügen nicht mehr ankommt.

I.

2

Dem Urteil ist eine Verständigung im Sinne von § 257c Abs. 3 StPO vorangegangen. Im Protokoll der Hauptverhandlung ist ausgeführt: "Der Vorsitzende gab bekannt, dass in der Verhandlungspause eine tatsächliche Verständigung nach § 257c StPO erörtert worden ist. Das Gericht hat für den Fall eines Geständnisses eine Strafobergrenze von drei Jahren und eine Strafuntergrenze von zwei Jahren und zehn Monaten Gesamtfreiheitsstrafe in Aussicht gestellt. … Die Vertreter der Staatsanwaltschaft stimmten zu. Die Hauptverhandlung wurde von 12.40 Uhr bis 12.46 Uhr unterbrochen. Der Angeklagte und der Verteidiger erklärten Zustimmung. …"

3

Der Beschwerdeführer macht dazu geltend, die "formellen Anforderungen an eine Verständigung" seien nicht eingehalten worden, "da insbesondere die erforderlichen Protokollierungsanforderungen nicht beachtet" worden seien. Er trägt vor, anhand des Protokolls müssten zumindest die Fragen beantwortet werden können, von wem die Initiative zur Verständigung ausgegangen sei, ob alle Verfahrensbeteiligten an dem Gespräch beteiligt gewesen und von welchem Sachverhalt sie ausgegangen seien, ferner welche Vorstellungen sie vom Ergebnis der Verständigung gehabt hätten. Das Protokoll besage nichts darüber.

II.

4

Diese Verfahrensrüge ist zulässig und begründet.

5

1. Das Vorbringen unterliegt der Auslegung. Soweit der Beschwerdeführer Ausführungen im Protokoll zur Mitteilung des Inhalts von Gesprächen mit dem Ziel einer Verständigung vermisst, die außerhalb der Hauptverhandlung geführt worden waren, geht es der Sache nach um die Nichtbeachtung der §§ 243 Abs. 4 Satz 2, 273 Abs. 1a Satz 2 StPO.

6

Nach dem Rechtsgedanken des § 300 StPO, der auf die Auslegung von Verfahrensrügen entsprechend angewendet wird (vgl. BVerfG, Urteil vom 25. Januar 2005 – 2 BvR 656/99 u.a., BVerfGE 112, 185, 211), schadet es nicht, dass der Beschwerdeführer nur auf § 257c StPO verweist, denn die Regelungen der §§ 243 Abs. 4 Satz 2, 273 Abs. 1a Satz 2 StPO betreffen das Verfahren auf dem Weg zu einer Verständigung im Sinne von § 257c Abs. 3 StPO. Insoweit ist die Angriffsrichtung des Rügevorbringens eindeutig erkennbar.

7

Das Vorbringen des Beschwerdeführers genügt den Darlegungsanforderungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO. Zwar ist eine Verfahrensrüge im Allgemeinen unzulässig, wenn sich dem Revisionsvorbringen nicht die bestimmte Behauptung entnehmen lässt, dass ein Verfahrensfehler vorliegt, sondern nur, dass er sich aus dem Protokoll ergebe (vgl. etwa BGH, Beschluss vom 13. Juli 2011 – 4 StR 181/11, StV 2012, 73). Dies kann aber ausnahmsweise dann nicht gelten, wenn ein Verfahrensfehler behauptet wird, der in seinem Kern gerade darin besteht, dass das Protokoll den Inhalt der Gespräche, die außerhalb der Hauptverhandlung mit dem Ziel einer Verständigung geführt wurden, nicht mitteilt. Denn dazu hat der Gesetzgeber eine Sonderregelung getroffen.

8

Die Herstellung von Transparenz und die Dokumentation aller mit dem Ziel der Verständigung geführten Erörterungen entsprechen dem Sinn und Zweck des Gesetzes zur Regelung der Verständigung im Strafverfahren (VerstStVfÄndG, BGBl. 2009 I, S. 2353; Regierungsentwurf in BT-Drucks. 16/12310). Sie sind Elemente eines einheitlichen Konzepts (vgl. BVerfG, Urteil vom 19. März 2013 – 2 BvR 2628/10 u.a., NJW 2013, 1058, 1067 f., Tz. 96 f.). Die Einheitlichkeit dieses Regelungskonzepts hat auch Auswirkungen auf die Darlegungspflichten eines Revisionsführers gemäß § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO. Sein Vorbringen genügt, wenn Gespräche außerhalb der Hauptverhandlung geführt wurden und eine Mitteilung des Vorsitzenden über deren wesentlichen Inhalt entweder tatsächlich nicht erfolgt ist oder jedenfalls nicht im Protokoll dokumentiert wurde, bereits dann den Anforderungen an eine hinreichend substantiierte Verfahrensrüge, wenn er nur auf das Fehlen einer Dokumentation hinweist. Denn ein Protokoll, das alleine die Tatsache einer außerhalb der Hauptverhandlung geführten Erörterung oder nur deren Ergebnis mitteilt, ist fehlerhaft, und schon dieser Verfahrensfehler kann erhebliche Auswirkungen auf das Prozessverhalten des Angeklagten entfalten (s. unten II.2.b). Mitteilungs - und Dokumentationsmängel im Hinblick auf die Anforderungen an das Verständigungsverfahren aus den §§ 243 Abs. 4, 273 Abs. 1a StPO sind dann aber auch im Sinne der Darlegungsanforderungen nach § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO gleich zu behandeln.

9

2. Es liegt ein Verfahrensfehler vor, auf dem das Urteil beruht.

10

a) Nach § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO teilt der Vorsitzende nach Verlesung des Anklagesatzes mit, ob Erörterungen im Sinne der §§ 202a, 212 StPO stattgefunden haben, wenn deren Gegenstand die Möglichkeit einer Verständigung gewesen ist, und gegebenenfalls deren wesentlichen Inhalt (vgl. dazu auch Senat , Urteil vom 10. Juli 2013 – 2 StR 47/13). Diese Mitteilungspflicht ist gemäß § 243 Abs. 4 Satz 2 StPO weiter zu beachten, wenn Erörterungen erst nach Beginn der Hauptverhandlung stattgefunden haben (vgl. BT-Drucks. 16/12310 S. 12; Meyer-Goßner, StPO, 56. Aufl. 2013, § 243 Rn. 18c). Das Gesetz will erreichen, dass derartige Erörterungen stets in der öffentlichen Hauptverhandlung zur Sprache kommen und dies auch inhaltlich dokumentiert wird. Gespräche außerhalb der Hauptverhandlung dürfen kein informelles und unkontrollierbares Verfahren eröffnen (vgl. BGH, Beschluss vom 5. Oktober 2010 – 3 StR 287/10, StV 2011, 72 f.). Alle Verfahrensbeteiligten und die Öffentlichkeit sollen nicht nur darüber informiert werden, ob solche Erörterungen stattgefunden ha- ben, sondern auch darüber, welche Standpunkte gegebenenfalls von den Teilnehmern vertreten wurden, von welcher Seite die Frage einer Verständigung aufgeworfen wurde und ob sie bei anderen Gesprächsteilnehmern auf Zustimmung oder Ablehnung gestoßen ist (vgl. BVerfG aaO NJW 2013, 1058, 1065, Tz. 85; BGH, Beschluss vom 5. Oktober 2010 – 3 StR 287/10, StV 2011, 72 f.). Zur Gewährleistung der Möglichkeit einer effektiven Kontrolle ist die Mitteilung des Vorsitzenden hierüber gemäß § 273 Abs. 1a Satz 2 StPO in das Protokoll der Hauptverhandlung aufzunehmen. Das Fehlen der Protokollierung ist ein Rechtsfehler des Verständigungsverfahrens (vgl. BVerfG aaO NJW 2013, 1058, 1067, Tz. 97); er wird durch das Protokoll der Hauptverhandlung bewiesen.

11

Der Senat braucht hier nicht zu entscheiden, ob der Dokumentationspflicht nur dann ausreichend Genüge getan worden wäre, wenn der Protokollvermerk verlesen und genehmigt wurde (vgl. § 273 Abs. 3 Satz 3 StPO), wie es sinnvoll sein kann, weil ein erhebliches Interesse des Angeklagten (vgl. unten II.2.b) an der Feststellung des Wortlauts der Mitteilung besteht.

12

b) Ein Mangel des Verfahrens an Transparenz und Dokumentation der Gespräche, die mit dem Ziel der Verständigung außerhalb der Hauptverhandlung geführt wurden, führt – ebenso wie die mangelhafte Dokumentation einer Verständigung – regelmäßig dazu, dass ein Beruhen des Urteils auf dem Rechtsfehler nicht auszuschließen ist (vgl. BVerfG aaO NJW 2013, 1058, 1067, Tz. 97).

13

Das Gesetz will die Transparenz der Gespräche, die außerhalb der Hauptverhandlung geführt werden, durch die Mitteilung ihres wesentlichen Inhalts in der Verhandlung für die Öffentlichkeit und alle Verfahrensbeteiligten, insbesondere aber für den Angeklagten herbeiführen. Der Angeklagte als ei- genverantwortliches Prozesssubjekt soll zuverlässig und in nachprüfbarer Form über den Ablauf und Inhalt derjenigen Verständigungsgespräche informiert werden, die außerhalb der Hauptverhandlung – in der Praxis meist in seiner Abwesenheit – geführt wurden. Durch die Mitteilung nach § 243 Abs. 4 StPO und durch deren Protokollierung gemäß § 273 Abs. 1a StPO wird nicht nur das Ergebnis der Absprache, sondern auch der dahin führende Entscheidungsprozess festgeschrieben und der revisionsgerichtlichen Kontrolle zugänglich gemacht. Die Mitteilung und deren Dokumentation sowie die Nachprüfbarkeit in einem einheitlichen System der Kontrolle sind jeweils Grundlage einer eigenverantwortlichen Entscheidung des Angeklagten darüber, ob er dem Vorschlag des Gerichts gemäß § 257c Abs. 3 Satz 4 StPO zustimmt. Für die Entscheidung des Angeklagten, die meist mit der Frage nach einem Geständnis in der Hauptverhandlung verbunden wird, ist es von besonderer Bedeutung, ob er über die Einzelheiten der in seiner Abwesenheit geführten Gespräche nur zusammenfassend und in nicht dokumentierter Weise von seinem Verteidiger nach dessen Wahrnehmung und Verständnis informiert wird oder ob ihn das Gericht unter Dokumentation seiner Mitteilungen im Protokoll der Hauptverhandlung unterrichtet. Schon durch das Fehlen der Dokumentation kann das Prozessverhalten des Angeklagten beeinflusst werden.

14

Es mag nicht ausgeschlossen sein, dass der Angeklagte im Einzelfall auch bei fehlerhaftem Hauptverhandlungsprotokoll durch eine ebenso zuverlässige Dokumentation in anderer Weise so unterrichtet wird, dass das Beru- hen des Urteils auf dem Protokollierungsfehler ausgeschlossen werden kann. Anhaltspunkte dafür liegen hier aber nicht vor.

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen zweier tatmehrheitlicher Fälle des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, jeweils in Tateinheit mit Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, in Tatmehrheit mit bewaffnetem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge schuldig gesprochen. Es hat ihn hierfür unter Einbeziehung einer Freiheitsstrafe von sechs Monaten zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren und elf Monaten verurteilt. Zudem hat es gegen den Angeklagten Wertersatzverfall in Höhe von 4.500 Euro angeordnet. Die gegen diese Verurteilung gerichtete Revision des Angeklagten hat mit einer Verfahrensrüge Erfolg.

2

1. Die Revision macht zu Recht geltend, § 243 Abs. 4 Satz 2 StPO sei verletzt worden.

3

a) Dem liegt folgendes Verfahrensgeschehen zugrunde:

4

Nach Verlesung der Anklageschrift und Feststellung der Haftdaten wurde die Hauptverhandlung für etwa vier Stunden unterbrochen. Bei Fortsetzung der Hauptverhandlung gab die Vorsitzende bekannt, dass zwischen Gericht, Staatsanwaltschaft und allen Verteidigern des Angeklagten und der Mitangeklagten in der Verhandlungspause Gespräche über die Möglichkeit einer Verständigung stattgefunden hätten. Hinsichtlich des Angeklagten sei eine Verständigung nicht zustande gekommen. Das Gericht unterbreitete sodann in der Hauptverhandlung für den Angeklagten einen Verständigungsvorschlag mit einem für die Gesamtfreiheitsstrafe in Aussicht gestellten Strafrahmen mit einer Untergrenze von sechs Jahren und sechs Monaten und einer Obergrenze von sieben Jahren bei Teileinstellung des Verfahrens gemäß § 154 StPO. Dieser Vorschlag wurde von der Verteidigung des Angeklagten und der Staatsanwaltschaft nicht akzeptiert.

5

Nach einer erneuten Unterbrechung der Hauptverhandlung gab die Vorsitzende bekannt, dass zwischen Gericht, Staatsanwaltschaft und Verteidigern weitere Gespräche „über eine einvernehmliche Verfahrensbeendigung“ stattge- funden hätten. Abschließende Äußerungen hierzu seien aber insbesondere von Seiten der Staatsanwaltschaft nicht möglich, da Überprüfungen der Beweismittel noch stattfinden müssten. Im Hinblick auf diese noch laufenden Gespräche hätten die Verteidiger für ihre Mandanten erklärt, dass derzeit keine Einlassungen erfolgen sollten. Das Gericht werde versuchen, mit Staatsanwaltschaft und Verteidigern den weiteren Verfahrensablauf telefonisch zu klären und davon die jeweiligen Ladungen von Zeugen abhängig zu machen.

6

Im darauf folgenden Fortsetzungstermin gab die Vorsitzende bekannt, dass zwischen Gericht, Staatsanwaltschaft und Verteidigung in der Zwischenzeit über den vom Gericht am ersten Hauptverhandlungstag gemachten Verständigungsvorschlag weitere Gespräche stattgefunden hätten. Im Hinblick hierauf unterbreitete das Gericht betreffend den Angeklagten einen neuen Verständigungsvorschlag , in dem es ihm für den Fall eines näher beschriebenen Teilgeständnisses wiederum eine Strafuntergrenze von sechs Jahren und sechs Monaten und eine Strafobergrenze von sieben Jahren in Aussicht stellte. Der Vertreter der Staatsanwaltschaft verlangte ein weitergehendes Geständnis, der Verteidiger des Angeklagten lehnte demgegenüber ein Geständnis hinsicht- lich des Tatvorwurfs des bewaffneten Handeltreibens „definitiv“ ab. Die Vorsit- zende stellte daraufhin fest, dass eine Verständigung nicht zustande gekommen sei.

7

In Anschluss hieran gab der Verteidiger des Angeklagten für diesen eine Erklärung ab, die dieser als die seine anerkannte. Der Verteidiger erklärte hierzu , er gehe davon aus, dass es bei dem Verständigungsvorschlag des Gerichts verbleibe. Im Hinblick auf die Erklärung des Angeklagten stellte die Strafkammer das Verfahren auf Antrag der Staatsanwaltschaft hinsichtlich einiger Tatvorwürfe gemäß §§ 154, 154a StPO ein. Zudem gab die Vorsitzende bekannt, „dass sich das Gericht im Hinblick auf die vom Angeklagten P. abgege- bene Erklärung an den im Verständigungsvorschlag gemachten Strafrahmen gebunden fühlt“.

8

b) Die Rüge des Angeklagten, es liege eine Verletzung der mit Verständigungsgesprächen einhergehenden Mitteilungspflichten gemäß § 243 Abs. 4 Satz 2 StPO vor, ist zulässig und begründet.

9

aa) Nach § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO teilt der Vorsitzende nach Verlesung des Anklagesatzes mit, ob Erörterungen nach den §§ 202a, 212 StPO stattgefunden haben, wenn deren Gegenstand die Möglichkeit einer Verständigung (§ 257c StPO) gewesen ist, und wenn ja, deren wesentlicher Inhalt. Diese Mitteilungspflicht greift bei sämtlichen Vorgesprächen ein, die auf eine Verständigung abzielen (vgl. BGH, Urteil vom 13. Februar 2014 - 1 StR 423/13 mwN). Sie ist gemäß § 243 Abs. 4 Satz 2 StPO weiter zu beachten, wenn Erörterungen erst nach Beginn der Hauptverhandlung stattgefunden haben. Das Gesetz will erreichen, dass derartige Erörterungen stets in der Hauptverhandlung zur Sprache kommen und dies auch inhaltlich dokumentiert wird. Gespräche außerhalb der Hauptverhandlung dürfen kein informelles und unkontrollierbares Verfahren eröffnen (vgl. BGH, Beschluss vom 3. Dezember 2013 - 2 StR 410/13 mwN). Die Bestimmung des § 243 Abs. 4 StPO verlangt deshalb, dass in der Hauptverhandlung über den wesentlichen Inhalt erfolgter Erörterungen zu informieren ist. Hierzu gehört auch dann, wenn keine Verständigung zustande gekommen ist, jedenfalls der Verständigungsvorschlag und die zu diesem abgegebenen Erklärungen der übrigen Verfahrensbeteiligten (vgl. BGH, Beschluss vom 23. Oktober 2013 - 5 StR 411/13).

10

bb) Gemessen hieran ist der Mitteilungspflicht des § 243 Abs. 4 Satz 2 StPO nicht in hinreichendem Umfang entsprochen worden. Die Vorsitzende hat zwar über die Tatsache informiert, dass mehrfach außerhalb der Hauptverhandlung im Ergebnis erfolglose Verständigungsgespräche stattgefunden haben. Dies genügte jedoch nicht, denn die Mitteilungspflicht erstreckt sich auch darauf, welcher Verfahrensbeteiligte jeweils welchen Verständigungsvorschlag gemacht hat. Da die Vorsitzende nicht mitgeteilt hat, von wem die ursprüngliche Initiative zu Verständigungsgesprächen ausgegangen ist und welchen Inhalt die in der Verhandlungspause erörterten Verständigungsvorschläge hatten, blieb letztlich offen, aus welchen Gründen es nicht zu einer Verständigung gekommen ist. Die Mitteilung des Inhalts dieser Verständigungsgespräche ist auch nicht deshalb entbehrlich, weil das Gericht in der Hauptverhandlung weitere Verständigungsvorschläge gemacht hat, denn diese Vorschläge können sich aus den vorangegangenen Verständigungsgesprächen ergeben haben.

11

c) Der Senat kann nicht ausschließen, dass das Urteil auf dem Verfahrensfehler beruht.

12

aa) Bei Verstößen gegen die Mitteilungspflichten aus § 243 Abs. 4 StPO ist regelmäßig davon auszugehen, dass das Urteil auf dem Verstoß beruht; lediglich in Ausnahmefällen ist Abweichendes vertretbar (vgl. BGH, Urteil vom 13. Februar 2014 - 1 StR 423/13 mwN). Wie das Bundesverfassungsgericht in seinem Urteil vom 19. März 2013 im Einzelnen dargelegt hat, hält der Gesetzgeber eine Verständigung nur bei Wahrung der umfassenden Transparenzund Dokumentationspflichten für zulässig, weshalb das gesetzliche Regelungskonzept eine untrennbare Einheit aus Zulassung und Beschränkung von Verständigungen bei gleichzeitiger Einhegung durch die Mitteilungs-, Belehrungsund Dokumentationspflichten darstellt (BVerfG, Urteil vom 19. März 2013 - 2 BvR 2628/10, 2 Bv2 BvR 2883/10 und 2 BvR 22 BvR 2155/11, Rn. 96, NJW 2013, 1058, 1066). Die Mitteilung des Inhalts sämtlicher auf eine Verständigung abzielender Gespräche dient dabei nicht nur der notwendigen Information der Öffentlichkeit, sondern auch der des Angeklagten, der - wie hier - bei derartigen Gesprächen außerhalb der Hauptverhandlung in der Regel nicht anwesend ist. Für die Willensbildung im Rahmen einer Verständigung ist für den Angeklagten auch von Bedeutung, dass er durch das Gericht umfassend über sämtliche vor und außerhalb der Hauptverhandlung mit den übrigen Verfahrensbeteiligten geführten Verständigungsgespräche informiert wird (BGH, Urteil vom 13. Februar 2014 - 1 StR 423/13 Rn. 16).

13

bb) Der Senat kann hier das Beruhen des Urteils auf dem Verstoß gegen die Mitteilungspflichten aus § 243 Abs. 4 StPO auch nicht im Hinblick auf die (im Hauptverhandlungsprotokoll vermerkte) Feststellung der Vorsitzenden, dass keine Verständigung stattgefunden habe, ausschließen. Denn auch im Falle einer im Ergebnis nicht zustande gekommenen Verständigung kann das Prozessverhalten des Angeklagten durch die vorangegangenen Verständigungsgespräche beeinflusst worden sein. Solches liegt hier im Hinblick auf den weiteren Verfahrensgang nach den Verständigungsgesprächen sogar nahe. So hat der Verteidiger des Angeklagten trotz gescheiterter Verständigung für diesen eine Erklärung abgegeben, die er mit der geäußerten Erwartung verbunden hat, dass es bei dem Verständigungsvorschlag des Gerichts verbleibe. Im Hinblick auf diese als Teilgeständnis gewertete Erklärung beantragte der Sitzungsstaatsanwalt eine Teileinstellung des Verfahrens. Im Anschluss an die Vornahme der beantragten Verfahrensbeschränkung gab schließlich das Gericht bekannt, es fühle sich im Hinblick auf die vom Angeklagten abgegebene Erklärung an den im Verständigungsvorschlag gemachten Strafrahmen gebunden.

14

2. Ergänzend bemerkt der Senat: Sollte die neue Strafkammer wieder zu der Feststellung gelangen, dass das Leben des Angeklagten vor seiner Verhaftung in dieser Sache weitgehend durch seinen Drogenkonsum geprägt war und dass er danach noch für die Dauer von drei bis vier Monaten unter Entzugserscheinungen litt, wird sie diese Umstände bei der Prüfung, ob bei dem Angeklagten ein Hang i.S.d. § 64 StGB, berauschende Mittel im Übermaß zu sich zu nehmen, gegeben war, in den Blick zu nehmen haben (zum Begriff des Hangs i.S.v. § 64 StGB vgl. BGH, Urteil vom 11. März 2014 - 1 StR 655/13 Rn. 11 mwN).

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt in 618 Fällen, davon in 186 Fällen in Tateinheit mit Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt, und wegen Steuerhinterziehung in 73 Fällen sowie wegen Beihilfe zum Betrug in 20 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und elf Monaten verurteilt und hiervon einen Monat wegen einer Verfahrensverzögerung als vollstreckt erklärt. Die auf Verfahrensbeanstandungen und die Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten hat mit einer Verfahrensrüge Erfolg, sodass es auf die vom Generalbundesanwalt zur Begründung seines umfassenden Aufhebungsantrags vorgebrachten sachlich-rechtlichen Mängel des Urteils nicht ankommt.

I.

2

Der Rüge liegt folgendes Verfahrensgeschehen zu Grunde:

3

1. Vor der Hauptverhandlung kam es am 20. September 2011 nach einer ersten Einreichung der Anklageschrift zu einem Gespräch zwischen dem Vorsitzenden , dem Berichterstatter, dem zuständigen Staatsanwalt und den beiden damaligen Verteidigerinnen des Angeklagten. In diesem Gespräch wurde durch den Vorsitzenden eine Freiheitsstrafe unter vier Jahren bei geständiger Einlassung des Angeklagten in Aussicht gestellt. Zu einer Einigung kam es zu diesem Zeitpunkt nicht, weil die Verteidigung und die Staatsanwaltschaft eine solche Verständigung ablehnten. Nach dem Gespräch reichte die Staatsanwaltschaft eine ergänzte und teilweise neu gefasste Anklageschrift bei Gericht ein, die schließlich unter Eröffnung des Hauptverfahrens unverändert zur Hauptverhandlung zugelassen wurde. Am 21. Januar 2013 kam es zu einem weiteren Gespräch zwischen den drei Berufsrichtern der Kammer, dem zuständigen Staatsanwalt und den Verteidigerinnen, in dem ebenfalls die Möglichkeit einer Verständigung erörtert wurde.

4

2. Zu Beginn der Hauptverhandlung teilte der Vorsitzende nach Anklageverlesung lediglich mit, dass es am 21. Januar 2013 ein Gespräch zwischen den Verfahrensbeteiligten gegeben habe, in dem die Möglichkeit einer Verständigung erörtert worden sei.

5

3. In der Hauptverhandlung erklärten die Berufsrichter, dass aus ihrer Sicht im Falle eines umfassenden und glaubhaften Geständnisses zu Beginn der Hauptverhandlung und vor Eintritt in die Beweisaufnahme die Verhängung einer nicht bewährungsfähigen Freiheitsstrafe unter drei Jahren in Betracht käme. Die Verteidigerinnen des Angeklagten lehnten den Verständigungsvorschlag ab, der Staatsanwalt äußerte sich nicht dazu. Nachdem am ersten Hauptverhandlungstag ein Beweisantrag gestellt worden war, wurde am zweiten Hauptverhandlungstag eine Verständigung nach § 257c StPO erzielt, wonach das Gericht im Falle eines umfassenden und glaubhaften Geständnisses des Angeklagten und der Rücknahme des Beweisantrags eine Freiheitstrafe im Rahmen von zwei Jahren und zehn Monaten bis drei Jahre und zwei Monate verhängen wird. Es erfolgte die Rücknahme des Beweisantrags, die Einlassung des Angeklagten sowie der allseitige Verzicht auf eine erhebliche Anzahl von Zeugen und schließlich die Aufhebung verschiedener Fortsetzungstermine. Im Urteil werden die Feststellungen im Wesentlichen auf das Geständnis des Angeklagten in der Hauptverhandlung gestützt.

6

4. Die Revision rügt, dass der Vorsitzende im Rahmen seiner Mitteilung nach § 243 Abs. 4 StPO nicht über sämtliche vor der Hauptverhandlung geführten Verständigungsgespräche berichtet habe.

II.

7

1. Die zulässige Rüge einer Verletzung von § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO hat Erfolg.

8

a) Nach § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO hat der Vorsitzende zu Beginn der Hauptverhandlung nach Verlesung des Anklagesatzes und vor der Belehrung und Vernehmung des Angeklagten mitzuteilen, ob Erörterungen nach den §§ 202a, 212 StPO stattgefunden haben, wenn deren Gegenstand die Möglichkeit einer Verständigung (§ 257c StPO) gewesen ist und wenn ja, deren wesentlichen Inhalt. Die Mitteilungspflicht aus § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO greift bei sämtlichen Vorgesprächen ein, die auf eine Verständigung abzielen (vgl. BGH, Beschluss vom 8. Oktober 2013 – 4 StR 272/13, StV 2014, 67). Dies ist anzu- nehmen, sobald bei Gesprächen vor der Hauptverhandlung ausdrücklich oder konkludent die Möglichkeit einer Verständigung im Raum steht, was zumindest dann der Fall ist, wenn Fragen des prozessualen Verhaltens in einen Konnex zum Verfahrensergebnis gebracht werden und damit die Frage nach oder die Äußerung zu einer Straferwartung naheliegt (BVerfG, Urteil vom 19. März 2013 – 2 BvR 2628/10, 2 Bv2 BvR 2883/10 und 2 BvR 22 BvR 2155/11 Rn. 85, NJW 2013, 1058,

9

b) Demnach musste der Vorsitzende im Rahmen seiner Mitteilungspflicht aus § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO auch nähere Angaben zu dem Gespräch vom 20. September 2011 machen, denn in diesem Gespräch ging es inhaltlich darum , die Möglichkeit einer Verständigung im Sinne von § 257c StPO abzuklären. Die Mitteilung bloß des letzten vor der Hauptverhandlung zwischen den Verfahrensbeteiligten geführten Gesprächs, dessen Gegenstand die Möglichkeit einer Verständigung war, reicht nicht aus.

10

c) Dass – wie in den Urteilsgründen mitgeteilt – die Anklage im Januar 2011 zur „Nachbesserung“ an die Staatsanwaltschaft zurückgegeben und erst im Juni 2012 mit Änderungen und Ergänzungen neu eingereicht wurde, woraufhin das Hauptverfahren im Oktober 2012 eröffnet wurde, führt zu keiner anderen Bewertung.

11

Die Mitteilungspflicht aus § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO betrifft sämtliche, auf eine Verständigung abzielenden Erörterungen vor Eröffnung des Hauptverfahrens (vgl. § 202a StPO). Eine Einschränkung der Mitteilungspflicht für den (gesetzlich ohnehin nicht vorgesehenen) Fall einer Rückgabe einer Anklageschrift zur „Nachbesserung“ enthält das Gesetz nicht. Durch die Einreichung einer ge- änderten und ergänzten Anklageschrift wird auch nicht etwa ein völlig neues Verfahren in Gang gesetzt, das die Mitteilung vorheriger Gespräche entbehrlich machen würde. Schließlich kann die Änderung der Anklage gerade Ergebnis vorheriger, auf eine Verständigung abzielender Gespräche der Verfahrensbeteiligten sein. Auch der Sinn und Zweck der Norm gebietet insoweit keine Einschränkung der gesetzlichen Mitteilungspflicht, denn der Angeklagte, die Schöffen und die Öffentlichkeit haben auch in diesen Fällen ein berechtigtes Interesse an der Kenntnis solcher Vorgespräche. Weitergehender Vortrag zu diesem Punkt – etwa die Mitteilung der früheren und der geänderten Anklageschrift – kann deshalb nicht verlangt werden.

12

2. Anders als der Generalbundesanwalt kann der Senat nicht ausschließen , dass das Urteil auf dem Rechtsfehler beruht.

13

a) Bei Verstößen gegen die Mitteilungspflichten aus § 243 Abs. 4 StPO ist regelmäßig davon auszugehen, dass das Urteil auf diesem Verstoß beruht; lediglich in Ausnahmefällen ist Abweichendes vertretbar (BGH, Beschluss vom 8. Oktober 2013 – 4 StR 272/13, StV 2014, 67 f.). Wie das Bundesverfassungsgericht in seinem Urteil vom 19. März 2013 im Einzelnen dargelegt hat, hält der Gesetzgeber eine Verständigung nur bei Wahrung der umfassenden Transparenz- und Dokumentationspflichten für zulässig, weshalb das gesetzliche Regelungskonzept eine untrennbare Einheit aus Zulassung und Beschränkung von Verständigungen bei gleichzeitiger Einhegung durch die Mitteilungs-, Belehrungs- und Dokumentationspflichten darstellt (BVerfG, Urteil vom 19. März 2013 – 2 BvR 2628/10, 2 Bv2 BvR 2883/10 und 2 BvR 22 BvR 2155/11 Rn. 96, NJW 2013, 1058, 1066 f. ). Dies hat zur Folge, dass jeder Verstoß gegen sol- che gesetzlichen Vorschriften die Verständigung insgesamt „bemakelt“ und damit zur Rechtswidrigkeit der Verständigung führt. Hält sich das Gericht an eine solche gesetzeswidrige Verständigung, beruht auch das Urteil regelmäßig auf dem Verfahrensverstoß; die Revisionsgerichte können deshalb ein Beruhen des Urteils auf einem Verstoß gegen Transparenz- und Mitteilungspflichten nach § 337 Abs. 1 StPO nur in besonderen Fällen ausschließen (BVerfG aaO Rn. 97).

14

b) Das Gericht hat das nach Verstoß gegen § 243 Abs. 4 StPO im Rahmen einer in der Hauptverhandlung erzielten Verständigung abgelegte Geständnis verwertet und zur Grundlage seiner Beweiswürdigung gemacht. Das Urteil beruht demnach auf einer Verständigung, in deren Vorfeld es zu einer Verletzung von Mitteilungspflichten kam, also auf einer „bemakelten“ Verstän- digung.

15

c) Ein besonderer Ausnahmefall, in dem ausnahmsweise ein Beruhen auszuschließen wäre, liegt nicht vor.

16

Die Mitteilung des Inhalts sämtlicher auf eine Verständigung abzielender Vorgespräche dient nicht nur der notwendigen Information der Öffentlichkeit, sondern auch der des Angeklagten, der – wie hier – bei derartigen Gesprächen in aller Regel nicht anwesend ist. Für die Willensbildung im Rahmen einer Verständigung ist für den Angeklagten auch von Bedeutung, dass er durch das Gericht umfassend über sämtliche vor der Hauptverhandlung mit den übrigen Verfahrensbeteiligten geführten Verständigungsgespräche informiert wird. Erfolgt diese Information nur unvollständig, lässt sich regelmäßig nicht ausschließen , dass die Entscheidung des Angeklagten, der Verständigung nach § 257c StPO in der Hauptverhandlung zuzustimmen, auf unzureichender Tatsachenkenntnis beruht und bei vollständiger Information anders ausgefallen wäre.

17

Auch unter Berücksichtigung der Änderung und Ergänzung der Anklageschrift lässt sich ein Beruhen vorliegend nicht ausschließen. Die Änderung der Anklageschrift bestand vorliegend hauptsächlich in der Beifügung von Anlagen zur Konkretisierung der angeklagten Beitragshinterziehungen. Inhaltliche Änderungen waren damit nicht verbunden. Für den Angeklagten, die Schöffen, die bei den Gesprächen nicht anwesenden weiteren Verfahrensbeteiligten und die Öffentlichkeit ist auch bei einer derartigen Konstellation von Belang, welche Gespräche mit dem Ziel einer Verständigung zu einem früheren Zeitpunkt geführt wurden. Raum Jäger Cirener Radtke Mosbacher

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen versuchten Betrugs in zwei Fällen, Gründungschwindels in zwei Fällen, Bankrotts in sechs Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit falscher Versicherung an Eides statt, und wegen Gläubigerbegünstigung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und zehn Monaten verurteilt. Dagegen richtet sich die Revision des Angeklagten mit der Sachbeschwerde und Verfahrensrügen. Das Rechtsmittel hat mit einer Verfahrensrüge Erfolg, so dass es auf die weiteren Rügen nicht mehr ankommt.

I.

2

Dem Urteil ist eine Verständigung im Sinne von § 257c Abs. 3 StPO vorangegangen. Im Protokoll der Hauptverhandlung ist ausgeführt: "Der Vorsitzende gab bekannt, dass in der Verhandlungspause eine tatsächliche Verständigung nach § 257c StPO erörtert worden ist. Das Gericht hat für den Fall eines Geständnisses eine Strafobergrenze von drei Jahren und eine Strafuntergrenze von zwei Jahren und zehn Monaten Gesamtfreiheitsstrafe in Aussicht gestellt. … Die Vertreter der Staatsanwaltschaft stimmten zu. Die Hauptverhandlung wurde von 12.40 Uhr bis 12.46 Uhr unterbrochen. Der Angeklagte und der Verteidiger erklärten Zustimmung. …"

3

Der Beschwerdeführer macht dazu geltend, die "formellen Anforderungen an eine Verständigung" seien nicht eingehalten worden, "da insbesondere die erforderlichen Protokollierungsanforderungen nicht beachtet" worden seien. Er trägt vor, anhand des Protokolls müssten zumindest die Fragen beantwortet werden können, von wem die Initiative zur Verständigung ausgegangen sei, ob alle Verfahrensbeteiligten an dem Gespräch beteiligt gewesen und von welchem Sachverhalt sie ausgegangen seien, ferner welche Vorstellungen sie vom Ergebnis der Verständigung gehabt hätten. Das Protokoll besage nichts darüber.

II.

4

Diese Verfahrensrüge ist zulässig und begründet.

5

1. Das Vorbringen unterliegt der Auslegung. Soweit der Beschwerdeführer Ausführungen im Protokoll zur Mitteilung des Inhalts von Gesprächen mit dem Ziel einer Verständigung vermisst, die außerhalb der Hauptverhandlung geführt worden waren, geht es der Sache nach um die Nichtbeachtung der §§ 243 Abs. 4 Satz 2, 273 Abs. 1a Satz 2 StPO.

6

Nach dem Rechtsgedanken des § 300 StPO, der auf die Auslegung von Verfahrensrügen entsprechend angewendet wird (vgl. BVerfG, Urteil vom 25. Januar 2005 – 2 BvR 656/99 u.a., BVerfGE 112, 185, 211), schadet es nicht, dass der Beschwerdeführer nur auf § 257c StPO verweist, denn die Regelungen der §§ 243 Abs. 4 Satz 2, 273 Abs. 1a Satz 2 StPO betreffen das Verfahren auf dem Weg zu einer Verständigung im Sinne von § 257c Abs. 3 StPO. Insoweit ist die Angriffsrichtung des Rügevorbringens eindeutig erkennbar.

7

Das Vorbringen des Beschwerdeführers genügt den Darlegungsanforderungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO. Zwar ist eine Verfahrensrüge im Allgemeinen unzulässig, wenn sich dem Revisionsvorbringen nicht die bestimmte Behauptung entnehmen lässt, dass ein Verfahrensfehler vorliegt, sondern nur, dass er sich aus dem Protokoll ergebe (vgl. etwa BGH, Beschluss vom 13. Juli 2011 – 4 StR 181/11, StV 2012, 73). Dies kann aber ausnahmsweise dann nicht gelten, wenn ein Verfahrensfehler behauptet wird, der in seinem Kern gerade darin besteht, dass das Protokoll den Inhalt der Gespräche, die außerhalb der Hauptverhandlung mit dem Ziel einer Verständigung geführt wurden, nicht mitteilt. Denn dazu hat der Gesetzgeber eine Sonderregelung getroffen.

8

Die Herstellung von Transparenz und die Dokumentation aller mit dem Ziel der Verständigung geführten Erörterungen entsprechen dem Sinn und Zweck des Gesetzes zur Regelung der Verständigung im Strafverfahren (VerstStVfÄndG, BGBl. 2009 I, S. 2353; Regierungsentwurf in BT-Drucks. 16/12310). Sie sind Elemente eines einheitlichen Konzepts (vgl. BVerfG, Urteil vom 19. März 2013 – 2 BvR 2628/10 u.a., NJW 2013, 1058, 1067 f., Tz. 96 f.). Die Einheitlichkeit dieses Regelungskonzepts hat auch Auswirkungen auf die Darlegungspflichten eines Revisionsführers gemäß § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO. Sein Vorbringen genügt, wenn Gespräche außerhalb der Hauptverhandlung geführt wurden und eine Mitteilung des Vorsitzenden über deren wesentlichen Inhalt entweder tatsächlich nicht erfolgt ist oder jedenfalls nicht im Protokoll dokumentiert wurde, bereits dann den Anforderungen an eine hinreichend substantiierte Verfahrensrüge, wenn er nur auf das Fehlen einer Dokumentation hinweist. Denn ein Protokoll, das alleine die Tatsache einer außerhalb der Hauptverhandlung geführten Erörterung oder nur deren Ergebnis mitteilt, ist fehlerhaft, und schon dieser Verfahrensfehler kann erhebliche Auswirkungen auf das Prozessverhalten des Angeklagten entfalten (s. unten II.2.b). Mitteilungs - und Dokumentationsmängel im Hinblick auf die Anforderungen an das Verständigungsverfahren aus den §§ 243 Abs. 4, 273 Abs. 1a StPO sind dann aber auch im Sinne der Darlegungsanforderungen nach § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO gleich zu behandeln.

9

2. Es liegt ein Verfahrensfehler vor, auf dem das Urteil beruht.

10

a) Nach § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO teilt der Vorsitzende nach Verlesung des Anklagesatzes mit, ob Erörterungen im Sinne der §§ 202a, 212 StPO stattgefunden haben, wenn deren Gegenstand die Möglichkeit einer Verständigung gewesen ist, und gegebenenfalls deren wesentlichen Inhalt (vgl. dazu auch Senat , Urteil vom 10. Juli 2013 – 2 StR 47/13). Diese Mitteilungspflicht ist gemäß § 243 Abs. 4 Satz 2 StPO weiter zu beachten, wenn Erörterungen erst nach Beginn der Hauptverhandlung stattgefunden haben (vgl. BT-Drucks. 16/12310 S. 12; Meyer-Goßner, StPO, 56. Aufl. 2013, § 243 Rn. 18c). Das Gesetz will erreichen, dass derartige Erörterungen stets in der öffentlichen Hauptverhandlung zur Sprache kommen und dies auch inhaltlich dokumentiert wird. Gespräche außerhalb der Hauptverhandlung dürfen kein informelles und unkontrollierbares Verfahren eröffnen (vgl. BGH, Beschluss vom 5. Oktober 2010 – 3 StR 287/10, StV 2011, 72 f.). Alle Verfahrensbeteiligten und die Öffentlichkeit sollen nicht nur darüber informiert werden, ob solche Erörterungen stattgefunden ha- ben, sondern auch darüber, welche Standpunkte gegebenenfalls von den Teilnehmern vertreten wurden, von welcher Seite die Frage einer Verständigung aufgeworfen wurde und ob sie bei anderen Gesprächsteilnehmern auf Zustimmung oder Ablehnung gestoßen ist (vgl. BVerfG aaO NJW 2013, 1058, 1065, Tz. 85; BGH, Beschluss vom 5. Oktober 2010 – 3 StR 287/10, StV 2011, 72 f.). Zur Gewährleistung der Möglichkeit einer effektiven Kontrolle ist die Mitteilung des Vorsitzenden hierüber gemäß § 273 Abs. 1a Satz 2 StPO in das Protokoll der Hauptverhandlung aufzunehmen. Das Fehlen der Protokollierung ist ein Rechtsfehler des Verständigungsverfahrens (vgl. BVerfG aaO NJW 2013, 1058, 1067, Tz. 97); er wird durch das Protokoll der Hauptverhandlung bewiesen.

11

Der Senat braucht hier nicht zu entscheiden, ob der Dokumentationspflicht nur dann ausreichend Genüge getan worden wäre, wenn der Protokollvermerk verlesen und genehmigt wurde (vgl. § 273 Abs. 3 Satz 3 StPO), wie es sinnvoll sein kann, weil ein erhebliches Interesse des Angeklagten (vgl. unten II.2.b) an der Feststellung des Wortlauts der Mitteilung besteht.

12

b) Ein Mangel des Verfahrens an Transparenz und Dokumentation der Gespräche, die mit dem Ziel der Verständigung außerhalb der Hauptverhandlung geführt wurden, führt – ebenso wie die mangelhafte Dokumentation einer Verständigung – regelmäßig dazu, dass ein Beruhen des Urteils auf dem Rechtsfehler nicht auszuschließen ist (vgl. BVerfG aaO NJW 2013, 1058, 1067, Tz. 97).

13

Das Gesetz will die Transparenz der Gespräche, die außerhalb der Hauptverhandlung geführt werden, durch die Mitteilung ihres wesentlichen Inhalts in der Verhandlung für die Öffentlichkeit und alle Verfahrensbeteiligten, insbesondere aber für den Angeklagten herbeiführen. Der Angeklagte als ei- genverantwortliches Prozesssubjekt soll zuverlässig und in nachprüfbarer Form über den Ablauf und Inhalt derjenigen Verständigungsgespräche informiert werden, die außerhalb der Hauptverhandlung – in der Praxis meist in seiner Abwesenheit – geführt wurden. Durch die Mitteilung nach § 243 Abs. 4 StPO und durch deren Protokollierung gemäß § 273 Abs. 1a StPO wird nicht nur das Ergebnis der Absprache, sondern auch der dahin führende Entscheidungsprozess festgeschrieben und der revisionsgerichtlichen Kontrolle zugänglich gemacht. Die Mitteilung und deren Dokumentation sowie die Nachprüfbarkeit in einem einheitlichen System der Kontrolle sind jeweils Grundlage einer eigenverantwortlichen Entscheidung des Angeklagten darüber, ob er dem Vorschlag des Gerichts gemäß § 257c Abs. 3 Satz 4 StPO zustimmt. Für die Entscheidung des Angeklagten, die meist mit der Frage nach einem Geständnis in der Hauptverhandlung verbunden wird, ist es von besonderer Bedeutung, ob er über die Einzelheiten der in seiner Abwesenheit geführten Gespräche nur zusammenfassend und in nicht dokumentierter Weise von seinem Verteidiger nach dessen Wahrnehmung und Verständnis informiert wird oder ob ihn das Gericht unter Dokumentation seiner Mitteilungen im Protokoll der Hauptverhandlung unterrichtet. Schon durch das Fehlen der Dokumentation kann das Prozessverhalten des Angeklagten beeinflusst werden.

14

Es mag nicht ausgeschlossen sein, dass der Angeklagte im Einzelfall auch bei fehlerhaftem Hauptverhandlungsprotokoll durch eine ebenso zuverlässige Dokumentation in anderer Weise so unterrichtet wird, dass das Beru- hen des Urteils auf dem Protokollierungsfehler ausgeschlossen werden kann. Anhaltspunkte dafür liegen hier aber nicht vor.

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt in 618 Fällen, davon in 186 Fällen in Tateinheit mit Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt, und wegen Steuerhinterziehung in 73 Fällen sowie wegen Beihilfe zum Betrug in 20 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und elf Monaten verurteilt und hiervon einen Monat wegen einer Verfahrensverzögerung als vollstreckt erklärt. Die auf Verfahrensbeanstandungen und die Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten hat mit einer Verfahrensrüge Erfolg, sodass es auf die vom Generalbundesanwalt zur Begründung seines umfassenden Aufhebungsantrags vorgebrachten sachlich-rechtlichen Mängel des Urteils nicht ankommt.

I.

2

Der Rüge liegt folgendes Verfahrensgeschehen zu Grunde:

3

1. Vor der Hauptverhandlung kam es am 20. September 2011 nach einer ersten Einreichung der Anklageschrift zu einem Gespräch zwischen dem Vorsitzenden , dem Berichterstatter, dem zuständigen Staatsanwalt und den beiden damaligen Verteidigerinnen des Angeklagten. In diesem Gespräch wurde durch den Vorsitzenden eine Freiheitsstrafe unter vier Jahren bei geständiger Einlassung des Angeklagten in Aussicht gestellt. Zu einer Einigung kam es zu diesem Zeitpunkt nicht, weil die Verteidigung und die Staatsanwaltschaft eine solche Verständigung ablehnten. Nach dem Gespräch reichte die Staatsanwaltschaft eine ergänzte und teilweise neu gefasste Anklageschrift bei Gericht ein, die schließlich unter Eröffnung des Hauptverfahrens unverändert zur Hauptverhandlung zugelassen wurde. Am 21. Januar 2013 kam es zu einem weiteren Gespräch zwischen den drei Berufsrichtern der Kammer, dem zuständigen Staatsanwalt und den Verteidigerinnen, in dem ebenfalls die Möglichkeit einer Verständigung erörtert wurde.

4

2. Zu Beginn der Hauptverhandlung teilte der Vorsitzende nach Anklageverlesung lediglich mit, dass es am 21. Januar 2013 ein Gespräch zwischen den Verfahrensbeteiligten gegeben habe, in dem die Möglichkeit einer Verständigung erörtert worden sei.

5

3. In der Hauptverhandlung erklärten die Berufsrichter, dass aus ihrer Sicht im Falle eines umfassenden und glaubhaften Geständnisses zu Beginn der Hauptverhandlung und vor Eintritt in die Beweisaufnahme die Verhängung einer nicht bewährungsfähigen Freiheitsstrafe unter drei Jahren in Betracht käme. Die Verteidigerinnen des Angeklagten lehnten den Verständigungsvorschlag ab, der Staatsanwalt äußerte sich nicht dazu. Nachdem am ersten Hauptverhandlungstag ein Beweisantrag gestellt worden war, wurde am zweiten Hauptverhandlungstag eine Verständigung nach § 257c StPO erzielt, wonach das Gericht im Falle eines umfassenden und glaubhaften Geständnisses des Angeklagten und der Rücknahme des Beweisantrags eine Freiheitstrafe im Rahmen von zwei Jahren und zehn Monaten bis drei Jahre und zwei Monate verhängen wird. Es erfolgte die Rücknahme des Beweisantrags, die Einlassung des Angeklagten sowie der allseitige Verzicht auf eine erhebliche Anzahl von Zeugen und schließlich die Aufhebung verschiedener Fortsetzungstermine. Im Urteil werden die Feststellungen im Wesentlichen auf das Geständnis des Angeklagten in der Hauptverhandlung gestützt.

6

4. Die Revision rügt, dass der Vorsitzende im Rahmen seiner Mitteilung nach § 243 Abs. 4 StPO nicht über sämtliche vor der Hauptverhandlung geführten Verständigungsgespräche berichtet habe.

II.

7

1. Die zulässige Rüge einer Verletzung von § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO hat Erfolg.

8

a) Nach § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO hat der Vorsitzende zu Beginn der Hauptverhandlung nach Verlesung des Anklagesatzes und vor der Belehrung und Vernehmung des Angeklagten mitzuteilen, ob Erörterungen nach den §§ 202a, 212 StPO stattgefunden haben, wenn deren Gegenstand die Möglichkeit einer Verständigung (§ 257c StPO) gewesen ist und wenn ja, deren wesentlichen Inhalt. Die Mitteilungspflicht aus § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO greift bei sämtlichen Vorgesprächen ein, die auf eine Verständigung abzielen (vgl. BGH, Beschluss vom 8. Oktober 2013 – 4 StR 272/13, StV 2014, 67). Dies ist anzu- nehmen, sobald bei Gesprächen vor der Hauptverhandlung ausdrücklich oder konkludent die Möglichkeit einer Verständigung im Raum steht, was zumindest dann der Fall ist, wenn Fragen des prozessualen Verhaltens in einen Konnex zum Verfahrensergebnis gebracht werden und damit die Frage nach oder die Äußerung zu einer Straferwartung naheliegt (BVerfG, Urteil vom 19. März 2013 – 2 BvR 2628/10, 2 Bv2 BvR 2883/10 und 2 BvR 22 BvR 2155/11 Rn. 85, NJW 2013, 1058,

9

b) Demnach musste der Vorsitzende im Rahmen seiner Mitteilungspflicht aus § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO auch nähere Angaben zu dem Gespräch vom 20. September 2011 machen, denn in diesem Gespräch ging es inhaltlich darum , die Möglichkeit einer Verständigung im Sinne von § 257c StPO abzuklären. Die Mitteilung bloß des letzten vor der Hauptverhandlung zwischen den Verfahrensbeteiligten geführten Gesprächs, dessen Gegenstand die Möglichkeit einer Verständigung war, reicht nicht aus.

10

c) Dass – wie in den Urteilsgründen mitgeteilt – die Anklage im Januar 2011 zur „Nachbesserung“ an die Staatsanwaltschaft zurückgegeben und erst im Juni 2012 mit Änderungen und Ergänzungen neu eingereicht wurde, woraufhin das Hauptverfahren im Oktober 2012 eröffnet wurde, führt zu keiner anderen Bewertung.

11

Die Mitteilungspflicht aus § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO betrifft sämtliche, auf eine Verständigung abzielenden Erörterungen vor Eröffnung des Hauptverfahrens (vgl. § 202a StPO). Eine Einschränkung der Mitteilungspflicht für den (gesetzlich ohnehin nicht vorgesehenen) Fall einer Rückgabe einer Anklageschrift zur „Nachbesserung“ enthält das Gesetz nicht. Durch die Einreichung einer ge- änderten und ergänzten Anklageschrift wird auch nicht etwa ein völlig neues Verfahren in Gang gesetzt, das die Mitteilung vorheriger Gespräche entbehrlich machen würde. Schließlich kann die Änderung der Anklage gerade Ergebnis vorheriger, auf eine Verständigung abzielender Gespräche der Verfahrensbeteiligten sein. Auch der Sinn und Zweck der Norm gebietet insoweit keine Einschränkung der gesetzlichen Mitteilungspflicht, denn der Angeklagte, die Schöffen und die Öffentlichkeit haben auch in diesen Fällen ein berechtigtes Interesse an der Kenntnis solcher Vorgespräche. Weitergehender Vortrag zu diesem Punkt – etwa die Mitteilung der früheren und der geänderten Anklageschrift – kann deshalb nicht verlangt werden.

12

2. Anders als der Generalbundesanwalt kann der Senat nicht ausschließen , dass das Urteil auf dem Rechtsfehler beruht.

13

a) Bei Verstößen gegen die Mitteilungspflichten aus § 243 Abs. 4 StPO ist regelmäßig davon auszugehen, dass das Urteil auf diesem Verstoß beruht; lediglich in Ausnahmefällen ist Abweichendes vertretbar (BGH, Beschluss vom 8. Oktober 2013 – 4 StR 272/13, StV 2014, 67 f.). Wie das Bundesverfassungsgericht in seinem Urteil vom 19. März 2013 im Einzelnen dargelegt hat, hält der Gesetzgeber eine Verständigung nur bei Wahrung der umfassenden Transparenz- und Dokumentationspflichten für zulässig, weshalb das gesetzliche Regelungskonzept eine untrennbare Einheit aus Zulassung und Beschränkung von Verständigungen bei gleichzeitiger Einhegung durch die Mitteilungs-, Belehrungs- und Dokumentationspflichten darstellt (BVerfG, Urteil vom 19. März 2013 – 2 BvR 2628/10, 2 Bv2 BvR 2883/10 und 2 BvR 22 BvR 2155/11 Rn. 96, NJW 2013, 1058, 1066 f. ). Dies hat zur Folge, dass jeder Verstoß gegen sol- che gesetzlichen Vorschriften die Verständigung insgesamt „bemakelt“ und damit zur Rechtswidrigkeit der Verständigung führt. Hält sich das Gericht an eine solche gesetzeswidrige Verständigung, beruht auch das Urteil regelmäßig auf dem Verfahrensverstoß; die Revisionsgerichte können deshalb ein Beruhen des Urteils auf einem Verstoß gegen Transparenz- und Mitteilungspflichten nach § 337 Abs. 1 StPO nur in besonderen Fällen ausschließen (BVerfG aaO Rn. 97).

14

b) Das Gericht hat das nach Verstoß gegen § 243 Abs. 4 StPO im Rahmen einer in der Hauptverhandlung erzielten Verständigung abgelegte Geständnis verwertet und zur Grundlage seiner Beweiswürdigung gemacht. Das Urteil beruht demnach auf einer Verständigung, in deren Vorfeld es zu einer Verletzung von Mitteilungspflichten kam, also auf einer „bemakelten“ Verstän- digung.

15

c) Ein besonderer Ausnahmefall, in dem ausnahmsweise ein Beruhen auszuschließen wäre, liegt nicht vor.

16

Die Mitteilung des Inhalts sämtlicher auf eine Verständigung abzielender Vorgespräche dient nicht nur der notwendigen Information der Öffentlichkeit, sondern auch der des Angeklagten, der – wie hier – bei derartigen Gesprächen in aller Regel nicht anwesend ist. Für die Willensbildung im Rahmen einer Verständigung ist für den Angeklagten auch von Bedeutung, dass er durch das Gericht umfassend über sämtliche vor der Hauptverhandlung mit den übrigen Verfahrensbeteiligten geführten Verständigungsgespräche informiert wird. Erfolgt diese Information nur unvollständig, lässt sich regelmäßig nicht ausschließen , dass die Entscheidung des Angeklagten, der Verständigung nach § 257c StPO in der Hauptverhandlung zuzustimmen, auf unzureichender Tatsachenkenntnis beruht und bei vollständiger Information anders ausgefallen wäre.

17

Auch unter Berücksichtigung der Änderung und Ergänzung der Anklageschrift lässt sich ein Beruhen vorliegend nicht ausschließen. Die Änderung der Anklageschrift bestand vorliegend hauptsächlich in der Beifügung von Anlagen zur Konkretisierung der angeklagten Beitragshinterziehungen. Inhaltliche Änderungen waren damit nicht verbunden. Für den Angeklagten, die Schöffen, die bei den Gesprächen nicht anwesenden weiteren Verfahrensbeteiligten und die Öffentlichkeit ist auch bei einer derartigen Konstellation von Belang, welche Gespräche mit dem Ziel einer Verständigung zu einem früheren Zeitpunkt geführt wurden. Raum Jäger Cirener Radtke Mosbacher

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt in 618 Fällen, davon in 186 Fällen in Tateinheit mit Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt, und wegen Steuerhinterziehung in 73 Fällen sowie wegen Beihilfe zum Betrug in 20 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und elf Monaten verurteilt und hiervon einen Monat wegen einer Verfahrensverzögerung als vollstreckt erklärt. Die auf Verfahrensbeanstandungen und die Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten hat mit einer Verfahrensrüge Erfolg, sodass es auf die vom Generalbundesanwalt zur Begründung seines umfassenden Aufhebungsantrags vorgebrachten sachlich-rechtlichen Mängel des Urteils nicht ankommt.

I.

2

Der Rüge liegt folgendes Verfahrensgeschehen zu Grunde:

3

1. Vor der Hauptverhandlung kam es am 20. September 2011 nach einer ersten Einreichung der Anklageschrift zu einem Gespräch zwischen dem Vorsitzenden , dem Berichterstatter, dem zuständigen Staatsanwalt und den beiden damaligen Verteidigerinnen des Angeklagten. In diesem Gespräch wurde durch den Vorsitzenden eine Freiheitsstrafe unter vier Jahren bei geständiger Einlassung des Angeklagten in Aussicht gestellt. Zu einer Einigung kam es zu diesem Zeitpunkt nicht, weil die Verteidigung und die Staatsanwaltschaft eine solche Verständigung ablehnten. Nach dem Gespräch reichte die Staatsanwaltschaft eine ergänzte und teilweise neu gefasste Anklageschrift bei Gericht ein, die schließlich unter Eröffnung des Hauptverfahrens unverändert zur Hauptverhandlung zugelassen wurde. Am 21. Januar 2013 kam es zu einem weiteren Gespräch zwischen den drei Berufsrichtern der Kammer, dem zuständigen Staatsanwalt und den Verteidigerinnen, in dem ebenfalls die Möglichkeit einer Verständigung erörtert wurde.

4

2. Zu Beginn der Hauptverhandlung teilte der Vorsitzende nach Anklageverlesung lediglich mit, dass es am 21. Januar 2013 ein Gespräch zwischen den Verfahrensbeteiligten gegeben habe, in dem die Möglichkeit einer Verständigung erörtert worden sei.

5

3. In der Hauptverhandlung erklärten die Berufsrichter, dass aus ihrer Sicht im Falle eines umfassenden und glaubhaften Geständnisses zu Beginn der Hauptverhandlung und vor Eintritt in die Beweisaufnahme die Verhängung einer nicht bewährungsfähigen Freiheitsstrafe unter drei Jahren in Betracht käme. Die Verteidigerinnen des Angeklagten lehnten den Verständigungsvorschlag ab, der Staatsanwalt äußerte sich nicht dazu. Nachdem am ersten Hauptverhandlungstag ein Beweisantrag gestellt worden war, wurde am zweiten Hauptverhandlungstag eine Verständigung nach § 257c StPO erzielt, wonach das Gericht im Falle eines umfassenden und glaubhaften Geständnisses des Angeklagten und der Rücknahme des Beweisantrags eine Freiheitstrafe im Rahmen von zwei Jahren und zehn Monaten bis drei Jahre und zwei Monate verhängen wird. Es erfolgte die Rücknahme des Beweisantrags, die Einlassung des Angeklagten sowie der allseitige Verzicht auf eine erhebliche Anzahl von Zeugen und schließlich die Aufhebung verschiedener Fortsetzungstermine. Im Urteil werden die Feststellungen im Wesentlichen auf das Geständnis des Angeklagten in der Hauptverhandlung gestützt.

6

4. Die Revision rügt, dass der Vorsitzende im Rahmen seiner Mitteilung nach § 243 Abs. 4 StPO nicht über sämtliche vor der Hauptverhandlung geführten Verständigungsgespräche berichtet habe.

II.

7

1. Die zulässige Rüge einer Verletzung von § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO hat Erfolg.

8

a) Nach § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO hat der Vorsitzende zu Beginn der Hauptverhandlung nach Verlesung des Anklagesatzes und vor der Belehrung und Vernehmung des Angeklagten mitzuteilen, ob Erörterungen nach den §§ 202a, 212 StPO stattgefunden haben, wenn deren Gegenstand die Möglichkeit einer Verständigung (§ 257c StPO) gewesen ist und wenn ja, deren wesentlichen Inhalt. Die Mitteilungspflicht aus § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO greift bei sämtlichen Vorgesprächen ein, die auf eine Verständigung abzielen (vgl. BGH, Beschluss vom 8. Oktober 2013 – 4 StR 272/13, StV 2014, 67). Dies ist anzu- nehmen, sobald bei Gesprächen vor der Hauptverhandlung ausdrücklich oder konkludent die Möglichkeit einer Verständigung im Raum steht, was zumindest dann der Fall ist, wenn Fragen des prozessualen Verhaltens in einen Konnex zum Verfahrensergebnis gebracht werden und damit die Frage nach oder die Äußerung zu einer Straferwartung naheliegt (BVerfG, Urteil vom 19. März 2013 – 2 BvR 2628/10, 2 Bv2 BvR 2883/10 und 2 BvR 22 BvR 2155/11 Rn. 85, NJW 2013, 1058,

9

b) Demnach musste der Vorsitzende im Rahmen seiner Mitteilungspflicht aus § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO auch nähere Angaben zu dem Gespräch vom 20. September 2011 machen, denn in diesem Gespräch ging es inhaltlich darum , die Möglichkeit einer Verständigung im Sinne von § 257c StPO abzuklären. Die Mitteilung bloß des letzten vor der Hauptverhandlung zwischen den Verfahrensbeteiligten geführten Gesprächs, dessen Gegenstand die Möglichkeit einer Verständigung war, reicht nicht aus.

10

c) Dass – wie in den Urteilsgründen mitgeteilt – die Anklage im Januar 2011 zur „Nachbesserung“ an die Staatsanwaltschaft zurückgegeben und erst im Juni 2012 mit Änderungen und Ergänzungen neu eingereicht wurde, woraufhin das Hauptverfahren im Oktober 2012 eröffnet wurde, führt zu keiner anderen Bewertung.

11

Die Mitteilungspflicht aus § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO betrifft sämtliche, auf eine Verständigung abzielenden Erörterungen vor Eröffnung des Hauptverfahrens (vgl. § 202a StPO). Eine Einschränkung der Mitteilungspflicht für den (gesetzlich ohnehin nicht vorgesehenen) Fall einer Rückgabe einer Anklageschrift zur „Nachbesserung“ enthält das Gesetz nicht. Durch die Einreichung einer ge- änderten und ergänzten Anklageschrift wird auch nicht etwa ein völlig neues Verfahren in Gang gesetzt, das die Mitteilung vorheriger Gespräche entbehrlich machen würde. Schließlich kann die Änderung der Anklage gerade Ergebnis vorheriger, auf eine Verständigung abzielender Gespräche der Verfahrensbeteiligten sein. Auch der Sinn und Zweck der Norm gebietet insoweit keine Einschränkung der gesetzlichen Mitteilungspflicht, denn der Angeklagte, die Schöffen und die Öffentlichkeit haben auch in diesen Fällen ein berechtigtes Interesse an der Kenntnis solcher Vorgespräche. Weitergehender Vortrag zu diesem Punkt – etwa die Mitteilung der früheren und der geänderten Anklageschrift – kann deshalb nicht verlangt werden.

12

2. Anders als der Generalbundesanwalt kann der Senat nicht ausschließen , dass das Urteil auf dem Rechtsfehler beruht.

13

a) Bei Verstößen gegen die Mitteilungspflichten aus § 243 Abs. 4 StPO ist regelmäßig davon auszugehen, dass das Urteil auf diesem Verstoß beruht; lediglich in Ausnahmefällen ist Abweichendes vertretbar (BGH, Beschluss vom 8. Oktober 2013 – 4 StR 272/13, StV 2014, 67 f.). Wie das Bundesverfassungsgericht in seinem Urteil vom 19. März 2013 im Einzelnen dargelegt hat, hält der Gesetzgeber eine Verständigung nur bei Wahrung der umfassenden Transparenz- und Dokumentationspflichten für zulässig, weshalb das gesetzliche Regelungskonzept eine untrennbare Einheit aus Zulassung und Beschränkung von Verständigungen bei gleichzeitiger Einhegung durch die Mitteilungs-, Belehrungs- und Dokumentationspflichten darstellt (BVerfG, Urteil vom 19. März 2013 – 2 BvR 2628/10, 2 Bv2 BvR 2883/10 und 2 BvR 22 BvR 2155/11 Rn. 96, NJW 2013, 1058, 1066 f. ). Dies hat zur Folge, dass jeder Verstoß gegen sol- che gesetzlichen Vorschriften die Verständigung insgesamt „bemakelt“ und damit zur Rechtswidrigkeit der Verständigung führt. Hält sich das Gericht an eine solche gesetzeswidrige Verständigung, beruht auch das Urteil regelmäßig auf dem Verfahrensverstoß; die Revisionsgerichte können deshalb ein Beruhen des Urteils auf einem Verstoß gegen Transparenz- und Mitteilungspflichten nach § 337 Abs. 1 StPO nur in besonderen Fällen ausschließen (BVerfG aaO Rn. 97).

14

b) Das Gericht hat das nach Verstoß gegen § 243 Abs. 4 StPO im Rahmen einer in der Hauptverhandlung erzielten Verständigung abgelegte Geständnis verwertet und zur Grundlage seiner Beweiswürdigung gemacht. Das Urteil beruht demnach auf einer Verständigung, in deren Vorfeld es zu einer Verletzung von Mitteilungspflichten kam, also auf einer „bemakelten“ Verstän- digung.

15

c) Ein besonderer Ausnahmefall, in dem ausnahmsweise ein Beruhen auszuschließen wäre, liegt nicht vor.

16

Die Mitteilung des Inhalts sämtlicher auf eine Verständigung abzielender Vorgespräche dient nicht nur der notwendigen Information der Öffentlichkeit, sondern auch der des Angeklagten, der – wie hier – bei derartigen Gesprächen in aller Regel nicht anwesend ist. Für die Willensbildung im Rahmen einer Verständigung ist für den Angeklagten auch von Bedeutung, dass er durch das Gericht umfassend über sämtliche vor der Hauptverhandlung mit den übrigen Verfahrensbeteiligten geführten Verständigungsgespräche informiert wird. Erfolgt diese Information nur unvollständig, lässt sich regelmäßig nicht ausschließen , dass die Entscheidung des Angeklagten, der Verständigung nach § 257c StPO in der Hauptverhandlung zuzustimmen, auf unzureichender Tatsachenkenntnis beruht und bei vollständiger Information anders ausgefallen wäre.

17

Auch unter Berücksichtigung der Änderung und Ergänzung der Anklageschrift lässt sich ein Beruhen vorliegend nicht ausschließen. Die Änderung der Anklageschrift bestand vorliegend hauptsächlich in der Beifügung von Anlagen zur Konkretisierung der angeklagten Beitragshinterziehungen. Inhaltliche Änderungen waren damit nicht verbunden. Für den Angeklagten, die Schöffen, die bei den Gesprächen nicht anwesenden weiteren Verfahrensbeteiligten und die Öffentlichkeit ist auch bei einer derartigen Konstellation von Belang, welche Gespräche mit dem Ziel einer Verständigung zu einem früheren Zeitpunkt geführt wurden. Raum Jäger Cirener Radtke Mosbacher

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betrugs in Tateinheit mit Urkundenfälschung in 27 Fällen, Betrugs in vier Fällen und veruntreuender Unterschlagung in 18 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und 11 Monaten verurteilt. Dem Urteil lag eine Verfahrensabsprache zu Grunde. Die Revision des Angeklagten hat mit der Sachrüge Erfolg.

I.

2

1. Das Landgericht hat im Wesentlichen folgende Feststellungen getroffen :

3

Der gesondert Verfolgte C. betrieb von 1996 bis 2010 unter der Firma T. Autohandel & Service ein Einzelunternehmen in F. . Anfang 2005 beteiligte sich der Angeklagte an dem Unternehmen und brachte dabei fünfzehn Fahrzeuge sowie darlehensfinanziert 60.000,- Euro in das Unternehmen ein. Hauptaufgabe des Angeklagten war der Einkauf von Gebrauchtwagen und der Auslandshandel; am 20. Juli 2005 erhielt er eine Generalvollmacht. Zur Finanzierung des Fahrzeugeinkaufs hatte die Firma mit mehreren Banken Finanzierungsrahmenverträge abgeschlossen, auf Basis derer Darlehen in Höhe der sich aus den jeweiligen schriftlichen Kaufverträgen ergebenden Einkaufspreise gewährt und Fahrzeuge an die finanzierende Bank zur Sicherheit übereignet wurden.

4

Ab 2008 sanken Umsatz und Gewinn des Unternehmens drastisch, so dass es zu einem Liquiditätsengpass kam. Darüber hinaus drohten erhebliche Umsatzsteuernachforderungen der Finanzverwaltung. In der zweiten Jahreshälfte 2008 wurden zudem immer mehr Abschlagszahlungen im Rahmen der geschlossenen Finanzierungsverträge fällig. Der bestehende Kontokorrentkredit bei der F. bank in Höhe von 50.000,- Euro war bereits überzogen und sollte auf Aufforderung der Bank zurückgeführt werden. In dieser Situation fassten der Angeklagte und der gesondert Verfolgte C. den Entschluss, die einkaufsfinanzierende Bank mit Hilfe gefälschter Kaufverträge über den Wert der zu erwerbenden, später sicherungsübereigneten Fahrzeuge zu täuschen und so an überhöhte Darlehenssummen zu gelangen. Teilweise beantragten sie auch Finanzierungen für Kfz, die sie bereits zuvor entweder ohne Kfz-Brief (bzw. ohne die seit Oktober 2005 ausgegebene EU Zulassungsbescheinigung Typ II) oder aber unter Vorlage eines Ersatz-Kfz-Briefs, den sie sich mit Hilfe eines Mitarbeiters der Zulassungsbehörde verschafften, weiterverkauft hatten. Einen weiteren Teil der sicherungsübereigneten Kfz veräußerten sie in der Folgezeit , teilweise auch mit Hilfe von Ersatz-Kfz-Briefen, ohne Kenntnis der finan- zierenden Bank. Die durch Täuschung abgeschlossenen Finanzierungen konnten in der Folge sämtlich nicht bedient werden. Im September 2010 wurde über das Vermögen des gesondert Verfolgten C. das Insolvenzverfahren eröffnet.

5

2. Die Fälle, in denen die finanzierende Bank mit Hilfe "gefälschter Kaufverträge" über das Vorhandensein bzw. den Wert der anschließend sicherungsübereigneten Fahrzeuge getäuscht wurde und auf Grund dessen der Firma T. ein Darlehen gewährte (Fälle 1, 4, 7, 9, 11, 12, 13, 14, 16, 17, 19, 21, 23, 24, 25, 27, 28, 30, 31, 32, 33, 36, 37, 38, 39, 41 und 43), wertete die Strafkammer rechtlich jeweils als Betrug in Tateinheit mit Urkundenfälschung. Ferner hat es den Angeklagten in zwei Fällen der Darlehensfinanzierung, in denen kein gefälschter Kaufvertrag vorgelegt wurde (Fälle 10 und 35), sowie in zwei Fällen, in denen Leasingfahrzeuge an Dritte verkauft wurden (Fälle 48 und 49), jeweils wegen Betruges verurteilt. Schließlich hat die Strafkammer den Weiterkauf von sicherungsübereigneten Kfz (Fälle 2, 3, 5, 6, 8, 15, 18, 20, 22, 26, 29, 34, 40, 42, 44, 45, 46 und 47) in 18 Fällen als veruntreuende Unterschlagung (§ 246 Abs. 2 StGB) gewertet.

II.

6

Die Revision des Angeklagten ist in allen Fällen mit der Sachrüge begründet.

7

1. In den Fällen 1, 4, 7, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 16, 17, 19, 21, 23, 24, 25, 27, 28, 30, 31, 32, 33, 35, 36, 37, 38, 39, 41 und 43 der Urteilsgründe sind die Feststellungen hinsichtlich des entstandenen Vermögensschadens unzureichend und tragen eine Verurteilung wegen Betruges nicht.

8

a) Ein Vermögensschaden i.S.d. § 263 Abs. 1 StGB tritt ein, wenn die Vermögensverfügung des Getäuschten unmittelbar zu einer nicht durch Zuwachs ausgeglichenen Minderung des wirtschaftlichen Gesamtwerts seines Vermögens führt (Prinzip der Gesamtsaldierung). Maßgeblich ist der Zeitpunkt der Vermögensverfügung, also der Vergleich des Vermögenswerts unmittelbar vor und nach der Verfügung. Ob die Hingabe eines Darlehens einen Vermögensschaden bewirkt, ist daher durch einen für den Zeitpunkt der Darlehenshingabe anzustellenden Wertvergleich mit dem Rückzahlungsanspruch des Darlehensgläubigers zu ermitteln. Die Werthaltigkeit des Rückzahlungsanspruchs wird dabei durch die Bonität des Schuldners und den Wert der bestellten Sicherheiten bestimmt. Ein Schaden entsteht daher nur, wenn die vorgespiegelte Rückzahlungsmöglichkeit nicht besteht und auch gegebene Sicherheiten wertlos oder minderwertig sind. Auch bei einer eingeschränkten oder fehlenden finanziellen Leistungsfähigkeit des Schuldners entsteht demnach kein Schaden, wenn und soweit der getäuschte Gläubiger über werthaltige Sicherheiten verfügt, die sein Ausfallrisiko abdecken und - ohne dass der Schuldner dies vereiteln kann - mit unerheblichem zeitlichen und finanziellen Aufwand realisierbar sind (vgl. insgesamt Senat, Beschluss vom 29. Januar 2013 - 2 StR 422/12 juris Rn 15 mwN). Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts muss der Vermögensschaden, von einfach gelagerten und eindeutigen Fällen - etwa bei einem ohne weiteres greifbaren Mindestschaden - abgesehen, der Höhe nach beziffert und dies in wirtschaftlich nachvollziehbarer Weise in den Urteilsgründen dargelegt werden (vgl. BVerfGE 130, 1, 47 mwN).

9

b) Diesen Maßstäben wird das angefochtene Urteil nicht gerecht, da Feststellungen zu Art und Höhe des eingetretenen Schadens fehlen. Entgegen der Ansicht des Generalbundesanwalts kann auch dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe nicht entnommen werden, dass das Landgericht die Differenz zwischen der Höhe der Einkaufsfinanzierung und der Höhe des tatsächlich von dem Angeklagten und dem gesondert Verfolgten C. gezahlten Einkaufspreises als Betrugsschaden angesetzt hat. Dies wäre zwar unter den (nach den Feststellungen naheliegenden) Prämissen, dass die Bonität der Firma T. mit Null anzusetzen ist und der tatsächliche Einkaufspreis der sicherungsübereigneten Fahrzeuge jedenfalls im Regelfall ihren Wert als Sicherheit realistisch wiederspiegelt, der rechtlich zutreffende Ausgangspunkt.

10

Indes belegen die getroffenen Feststellungen in mehreren Fällen gleichwohl nicht den Eintritt eines Vermögensschadens, da entweder schon der Einkaufspreis nicht festgestellt ist (Fälle 12, 28, 43) oder aber der Einkaufspreis (und damit der Wert der Sicherheit) die Höhe des Darlehens übersteigt (Fälle 19, 25, 33). Weiter beträgt im Fall 14 die Differenz zwischen dem Einkaufspreis des Fahrzeugs (3.100,- Euro) und der Darlehenshöhe (3.280,- Euro) gerade einmal 180,- Euro; eine Täuschung über die Werthaltigkeit der Sicherheit liegt bei dieser geringen Differenz nicht ohne weiteres auf der Hand. Im Fall 9 wird überdies die Höhe des gewährten Darlehens nicht festgestellt und im Fall 41 bleibt offen, ob das beantragte Darlehen überhaupt ausgezahlt wurde. Die Fassung der Urteilsgründe lässt von daher besorgen, dass das Landgericht - möglicherweise auf Grund der getroffenen Absprache - die Frage des Vermögensschadens insgesamt und damit auch hinsichtlich der Feststellungen zu den weiteren Fällen aus dem Blick verloren hat. Dafür spricht auch, dass das Landgericht für jede der Taten unterschiedslos eine Einzelfreiheitsstrafe von sieben Monaten verhängt hat, obwohl sich nach der dargestellten Berechnungsweise kein Schaden bzw. Schadenshöhen zwischen 180,- Euro und 40.000,- Euro ergeben würden. Die insgesamt lückenhaften Feststellungen entziehen daher auch in den übrigen Fällen nicht nur dem Strafausspruch, sondern bereits dem Schuldspruch die Grundlage.

11

c) Bei dieser Sachlage hebt der Senat den Schuldspruch in allen genannten Fällen mit den zugehörigen Feststellungen auf, um dem neuen Tatrichter Gelegenheit zu geben, die Frage des Vermögensschadens ohne Bindung an bisherige Feststellungen entscheiden zu können (vgl. Senat, Urteil vom 3. März 2000 - 2 StR 388/99, BGHR StPO, § 353 Aufhebung 2; BGH, Beschluss vom 20. Juni 1996 - 4 StR 680/95, StV 1996, 584, 585; Kuckein in KK, StPO, 6. Aufl., § 353 Rn. 13).

12

d) Die Aufhebung der Schuldsprüche wegen Betruges führt auch zur Urteilsaufhebung , soweit der Angeklagte tateinheitlich wegen Urkundenfälschung verurteilt wurde (vgl. nur BGH, Beschluss vom 13. September 2011 - 3 StR 231/11, NJW 2012, 323, 328 mwN, insoweit in BGHSt 57, 14 nicht abgedruckt), wobei aber auch insoweit durchgreifende rechtliche Bedenken bestehen.

13

aa) Eine Urkunde ist unecht, wenn sie nicht von demjenigen stammt, der aus ihr als Aussteller hervorgeht, wenn also der Anschein erweckt wird, ihr Aussteller sei eine andere Person als diejenige, von der sie herrührt. Entscheidend ist dabei die Täuschung über die Identität des Ausstellers, nicht über seinen Namen (std. Rspr.; vgl. nur Senat, Urteil vom 29. Juni 1994 - 2 StR 160/94, BGHSt 40, 203, 204 mwN). Ein unwahrer Inhalt berührt dagegen die Echtheit der Urkunde nicht; sog. schriftliche Lügen werden von § 267 Abs. 1 StGB nicht erfasst (std. Rspr.; vgl. nur BGH, Beschluss vom 24. Januar 2013 - 3 StR 398/12, Rn. 7 juris; Fischer, StGB, 60. Aufl., § 267 Rn. 29 mwN).

14

bb) Diese tatbestandlichen Voraussetzungen einer Urkundenfälschung nach § 267 Abs. 1 StGB sind durch die Feststellungen nicht belegt. Die Strafkammer hat insoweit nur festgestellt, dass die finanzierenden Banken "mittels gefälschter Kaufverträge über die Werthaltigkeit der sicherungsübereigneten Kraftfahrzeuge" getäuscht wurden. Nähere Einzelheiten werden nicht mitgeteilt; den Feststellungen zu Fall 21 lässt sich nicht einmal die Verwendung eines gefälschten Kaufvertrages entnehmen. Im Rahmen der Wiedergabe des Geständnisses des Angeklagten wird zwar mitgeteilt, dass der gesondert Verfolgte C. für die Unterschrift auf Verkäuferseite auf den von dem Angeklagten vorbereiteten Kaufverträgen gesorgt habe. C. habe dabei "öfters" ausländische Geschäftspartner , die gerade vor Ort gewesen seien, gebeten, die Verträge zu unterzeichnen (UA S. 22). Aber auch dies belegt nicht hinreichend, dass insoweit über die Identität des Ausstellers getäuscht wurde, etwa indem die ausländischen Geschäftspartner mit dem Namen der ursprünglichen Verkäufer unterschrieben , so dass der Kaufvertrag den Eindruck erweckte, von diesen zu stammen, zumal unklar bleibt, auf welche konkreten Fälle sich diese Ausführungen beziehen. Dies gilt umso mehr, als in den Fällen 30, 37 und 41 der Name des tatsächlichen Verkäufers jeweils ein anderer ist als der Name, der sich aus dem der Bank vorgelegten Kaufvertrag ergibt. Nach alledem kann der Senat nicht ausschließen, dass in allen Fällen nur eine schriftliche Lüge vorlag.

15

2. Die zu den Fällen 48 und 49 der Urteilsgründe getroffenen Feststellungen tragen ebenfalls nicht den Schuldspruch wegen Betruges.

16

a) Im Fall 48 hat die Strafkammer nicht erkennbar die Möglichkeit eines gutgläubigen Erwerbs des Kraftfahrzeugs durch die Geschädigte bedacht. Nach den insoweit getroffenen Feststellungen verkaufte und übergab der Angeklagte 2009 an die Geschädigte einen BMW X6 für insgesamt 61.000,- Euro, wobei er verschwieg, dass es sich dabei um ein auf seine Mutter zugelassenes Leasingfahrzeug handelte. Zur Frage, ob die Geschädigte Eigentum an dem Fahrzeug erlangt hat (vgl. hierzu BGH, Beschluss vom 8. Juni 2011 - 3 StR 115/11, NStZ 2013, 37 f.), verhält sich das Urteil nicht. Feststellungen zur Schadenshöhe hat das Landgericht nicht getroffen. Der Senat kann angesichts der lückenhaften Feststellungen jedenfalls nicht ausschließen, dass kein Vermögensschaden eingetreten ist. Der Schuldspruch kann auch nicht deswegen bestehen bleiben, weil bei der Käuferin im Falle eines gutgläubigen Eigentumerwerbs jedenfalls wegen eines bestehenden zivilrechtlichen Prozessrisikos ein Vermögensschaden eingetreten wäre. Denn ein solches Prozessrisiko scheidet nach den Maßgaben der neueren verfassungsrechtlichen Rechtsprechung als Grundlage eines Vermögensschadens aus (vgl. BGH aaO). Der Senat hebt daher den Schuldspruch mit den zugehörigen Feststellungen auf.

17

b) Nach den Feststellungen zu Fall 49 veräußerten der Angeklagten und der gesondert verfolgte C. an den Geschädigten S. für 28.600,- Euro ein geleasten Audi A8. Der Geschädigte zahlte den Kaufpreis. Entgegen der Vereinbarung mit ihm lösten der Angeklagte und der gesondert verfolgte C. jedoch die noch offene Restleasingzahlung nicht ab, sondern verwendeten das Geld, wie von vornherein beabsichtigt, für eigene Zwecke. Nach etwa zwei Monaten erstattete der Geschädigte Strafanzeige, woraufhin das Fahrzeug doch noch abgelöst und ihm mit Kfz-Brief "übergeben" wurde. Feststellungen zur Schadenshöhe hat das Landgericht auch hier nicht getroffen.

18

Soweit das Landgericht zum Ausdruck bringen wollte, dass der Angeklagte und der gesondert Verfolgte C. den Geschädigten über ihre Bereitschaft , die noch offene Restleasingzahlung abzulösen und Eigentum an dem Fahrzeug zu übertragen, täuschten, läge zwar ein Eingehungsbetrug nahe. Bei diesem würde sich der Schaden mit der Erbringung der versprochenen Leistung des Tatopfers nach der Differenz zwischen deren wirtschaftlichem Wert und dem Wert der Gegenleistung bemessen, die hier auf Grund fehlender Leistungswilligkeit als wirtschaftlich völlig wertlos anzusehen ist (vgl. BGH, Beschluss vom 7. Dezember 2010 - 3 StR 433/10, StV 2011, 726, 727 mwN). Indes kann angesichts der rudimentären Feststellungen auch hier nicht überprüft werden, von welchen rechtlichen Maßstäben das Landgericht insoweit ausge- gangen ist. Der Senat hebt daher aus den oben unter II.1. geschilderten Erwägungen den Schuldspruch mit den zugehörigen Feststellungen auf, um dem neuen Tatrichter die Möglichkeit zu umfassender eigener und widerspruchsfreier Sachverhaltsfeststellung zu geben.

19

3. Schließlich hält auch der Schuldspruch wegen veruntreuender Unterschlagung in den Fällen 2, 3, 5, 6, 8, 15, 18, 20, 22, 26, 29, 34, 40, 42, 44, 45, 46 und 47 rechtlicher Überprüfung nicht stand, da die Feststellungen ein "Anvertrautsein" im Sinne des § 246 Abs. 2 StGB nicht hinreichend belegen.

20

a) Anvertraut sind Sachen, deren Besitz oder Gewahrsam dem Täter in dem Vertrauen eingeräumt worden ist, er werde die Gewalt über sie nur im Sinne des Einräumenden ausüben. Hierfür genügt es, dass er Besitz oder Gewahrsam an einer Sache kraft eines Rechtsgeschäfts mit der Verpflichtung erlangt hat, sie zurückzugeben oder zu einem bestimmten Zweck zu verwenden (vgl. schon BGH, Urteil vom 17. Oktober 1961 - 1 StR 382/61, BGHSt 16, 280, 282 mwN). Hierbei handelt es sich um ein besonderes persönliches Merkmal im Sinne des § 28 Abs. 2 StGB, das nur bei demjenigen Täter oder Teilnehmer zur Strafschärfung führt, bei dem es vorliegt (vgl. BGH, Beschluss vom 27. September 1994 - 1 StR 526/94, StV 1995, 84). Vertragspartner der Bank war nach den Feststellungen die Einzelfirma T. des gesondert Verfolgten C. , für die der Angeklagte nur in Generalvollmacht handelte. Dass dem Angeklagten selbst die Fahrzeuge anvertraut worden waren, versteht sich bei dieser Sachlage nicht von selbst und bedarf jedenfalls näherer Erörterungen.

21

b) Die Sache bedarf auch insoweit neuer Verhandlung und Entscheidung. Der Senat kann nicht ausschließen, dass in einer neuen Hauptverhandlung noch Feststellungen getroffen werden können, die eine Verurteilung wegen veruntreuender Unterschlagung oder auch wegen Betruges zum Nachteil der jeweiligen Käufer rechtfertigen mit der Folge, dass möglicherweise die Subsidiaritätsklausel des § 246 Abs. 1 StGB eingreifen würde. Die in der Anklageschrift - deren Inhalt vom Revisionsgericht von Amts wegen zur Kenntnis zu nehmen ist - mitgeteilte Beschränkung der Strafverfolgung auf die anklagegegenständlichen Taten und Gesetzesverletzungen durch die Staatsanwaltschaft ist in dieser pauschalen Form und ohne nähere Darlegung von Inhalt und Umfang nicht geeignet, die umfassende Kognitionspflicht des Gerichts - zumal auf formell subsidiäre Tatbestände - zu beschränken (vgl. BGH, Urteil vom 24.März 1993 - 3 StR 485/92, BGHR StPO, § 154a Beschränkung 2; Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 56. Aufl., § 154a Rn. 7).

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4. Abschließend weist der Senat darauf hin, dass es eines Mindestmaßes an Sorgfalt bei der Abfassung der Urteilsgründe auch dann bedarf, wenn das Urteil auf einer in der Hauptverhandlung getroffenen Absprache beruht (Senat, Beschluss vom 23. Juni 2010 - 2 StR 222/10, NStZ-RR 2010, 336).