Bundesgerichtshof Beschluss, 01. Sept. 2016 - 4 ARs 21/15

Gründe:

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I. Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in sieben Fällen sowie wegen gewerbsmäßigen Einschleusens von Ausländern in drei Fällen und versuchten gewerbsmäßigen Einschleusens von Ausländern zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und sieben Monaten verurteilt sowie Einziehungsentscheidungen getroffen. Hiergegen richtet sich die Revision des Angeklagten mit Verfahrensrügen und sachlichrechtlichen Beanstandungen.

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Gegenstand des Anfrageverfahrens ist allein die Verurteilung des Angeklagten wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in sechs Fällen unter B. I. der Urteilsgründe (Anklagepunkte 3 bis 8).

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Nach den Feststellungen des Landgerichts erwarb der Angeklagte in sechs Fällen von dem C. jeweils mindestens 100 g Kokain mit einem Reinheitsgehalt von mindestens 30%, um dieses gewinnbringend weiter zu veräußern und sich ein nicht unerhebliches Einkommen von gewisser Regelmäßigkeit zu verschaffen. Er fuhr deswegen zwischen Mitte August 2011 und Mitte Mai 2012 insgesamt sechs Mal nach vorheriger telefonischer Absprache mit C. mit seinem Auto nach B. und erwarb dort das Rauschgift auf "Kommission", welches er jeweils nach gewinnbringendem Verkauf bei der Abholung der neuen Menge, die er zuvor stets telefonisch bestellt hatte, bezahlte. Auf welche Weise das Entgelt für die sechste Betäubungsmittelmenge entrichtet wurde, hat die Strafkammer nicht festgestellt.

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Das Landgericht hat dieses Geschehen ohne weitere Erörterungen als sechs rechtlich selbstständige Fälle des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge abgeurteilt.

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II. Der Senat beabsichtigt, die Revision des Angeklagten in diesen sechs Fällen zu verwerfen, soweit sie sich gegen den Schuldspruch wendet. Die insoweit erhobenen Revisionsangriffe versagen: Die Aufklärungsrüge, mit der die vollständige Einführung des Inhalts dreier Akten in die Hauptverhandlung vermisst wird, betrifft nur den Strafausspruch, den der Senat bereits aufgrund des Antrags des Generalbundesanwalts wegen unterlassener Berücksichtigung eines eingezogenen Kraftfahrzeugs bei der Strafzumessung aufheben wird. Die Aufklärungsrüge betreffend die Anhörung des Sachverständigen zur Erläuterung des Wirkstoffgutachtens ist nicht zulässig erhoben. Die sachlichrechtliche Beanstandung der Beweiswürdigung zum Wirkstoffgehalt des Betäubungsmittels zeigt - wie der Generalbundesanwalt näher ausgeführt hat - keinen Fehler zum Nachteil des Angeklagten auf.

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Der Senat ist in Übereinstimmung mit dem Landgericht der Ansicht, dass sechs in Tatmehrheit zueinander stehende Verbrechen des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge nach § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG gegeben sind. Sie werden weder durch das sowohl dem Transport des Kaufgeldes für die erste als auch der Übernahme der weiteren Betäubungsmittelmenge dienende Aufsuchen des Lieferanten (dazu nachstehend 1.) noch durch die Bezahlung der zuvor auf "Kommission" erhaltenen Betäubungsmittelmenge bei Gelegenheit der Übernahme einer weiteren Betäubungsmittelmenge (dazu nachstehend 2.) zu einer einheitlichen Tat im materiellrechtlichen Sinn verbunden.

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Nach § 52 Abs. 1 StGB liegt materiellrechtlich Tateinheit vor, wenn dieselbe Handlung mehrere Strafgesetze oder dasselbe Strafgesetz mehrfach verletzt. Eine solche mehrfache Gesetzesverletzung durch eine Handlung ist zunächst bei einer Handlung im natürlichen Sinne gegeben, also dann, wenn sich ein Willensentschluss in einem Ausführungsakt erschöpft (LK/Rissing-van Saan, StGB, 12. Aufl., vor § 52 Rn. 9, § 52 Rn. 6; jeweils mwN). Darüber hinaus kann auch dann von einer Tat im Rechtssinne auszugehen sein, wenn mehrere Handlungen im natürlichen Sinne zu einer Handlungseinheit zusammengefasst werden. Dies ist der Fall, wenn zwischen mehreren menschlichen, strafrechtlich erheblichen Verhaltensweisen ein solcher unmittelbarer Zusammenhang besteht, dass sich das gesamte Tätigwerden bei natürlicher Betrachtungsweise (objektiv) auch für einen Dritten als ein einheitlich zusammengefasstes Tun darstellt (st. Rspr.; vgl. etwa BGH, Urteil vom 29. März 2012 - 3 StR 422/11, StV 2013, 382, 383 mwN). Über eine enge tatbestandliche Handlungseinheit hinausgehend kann auch eine Mehrheit natürlicher Handlungen, die tatbestandlich zusammengefasst sind und sich als Verwirklichung eines einheitlichen Täterwillens darstellen, als sog. Bewertungseinheit eine Tat im Rechtssinne bilden (LK/Rissing-van Saan aaO, vor § 52 Rn. 40 mwN).

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Vorliegend kommt die Annahme von Tateinheit unter keinem der genannten Gesichtspunkte in Betracht. Im Einzelnen:

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1. Aufeinanderfolgende Umsatzgeschäfte eines Betäubungsmittelhändlers werden nicht dadurch zu einer Tat des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln , dass sich der Täter zu seinem Lieferanten begibt, um einerseits die vorangegangene Lieferung zu bezahlen und dabei zugleich eine neue, zuvor bestellte Lieferung abzuholen, also das Aufsuchen des Lieferanten gleichermaßen beiden Umsatzgeschäften dient.

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Die Besonderheiten des weiten Tatbegriffs beim Handeltreiben mit Betäubungsmitteln gebieten es bei angemessener Beachtung von Sinn und Zweck der Konkurrenzvorschriften, nicht bei jeder teilweisen Identität von auf unterschiedliche Betäubungsmittelmengen bezogenen Ausführungshandlungen von Tateinheit auszugehen (a). Die Annahme von Tateinheit ist zur sachgerechten Erfassung des verwirklichten Unrechts und der Schuld nicht unumgänglich , vielmehr kann sie den Wertungen und Zielsetzungen gesetzlicher Regelungen des materiellen Rechts und des Verfahrensrechts zum Vorteil, aber auch zum Nachteil des Täters zuwiderlaufen (b).

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a) In Fällen wie dem vorliegenden führt die teilweise Identität von Ausführungshandlungen beim Handeltreiben mit Betäubungsmitteln nicht zur Tatidentität. Dabei hält der Senat an dem nach der Rechtsprechung des Bundes- gerichtshofs weit auszulegenden Begriff des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln (vgl. BGH, Beschluss vom 26. Oktober 2005 - GSSt 1/05, BGHSt 50, 252, 258 ff.) fest. Danach gilt:

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aa) Handeltreiben mit Betäubungsmitteln im Sinne des § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BtMG ist nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs jede eigennützige auf den Umsatz von Betäubungsmitteln gerichtete Tätigkeit (vgl. BGH, Beschluss vom 26. Oktober 2005 - GSSt 1/05, BGHSt 50, 252, 256 mwN), wobei verschiedene Betätigungen, die auf die Förderung ein und desselben Güterumsatzes abzielen, eine tatbestandliche Bewertungseinheit bilden (BGH, Beschluss vom 31. Juli 2013 - 4 StR 223/13, NStZ-RR 2014, 144, 145). Sie umfasst deshalb von der Anbahnung des Geschäfts bis zur finanziellen Abwicklung nach Art und Bedeutung höchst unterschiedliche, zudem zeitlich und örtlich vielfach weit auseinanderfallende Betätigungen, die in rechtlicher Bewertung allein durch das subjektive Element des Handlungszwecks, nämlich der auf Güterumsatz gerichteten Zielsetzung, zusammengehalten werden (BGH, Urteil vom 1. Oktober 1997 - 2 StR 520/96, BGHSt 43, 252, 256 f.). Dem - auch aus kriminalpolitischen Erwägungen weit auszulegenden - Begriff des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln unterfallen sowohl Handlungen, die unmittelbar der Beschaffung und der Überlassung von Betäubungsmitteln an Abnehmer dienen, als auch dem eigentlichen Betäubungsmittelumsatz nachfolgende Zahlungsvorgänge, ohne dass danach differenziert wird, ob der Handelnde als Abnehmer oder als Lieferant tätig wird (vgl. etwa BGH, Urteile vom 17. Juli 1997 - 1 StR 791/96, BGHSt 43, 158, 162; vom 7. Februar 2008 - 5 StR 242/07, NStZ 2008, 465; Beschlüsse vom 27. Juni 2008 - 3 StR 212/08, BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Konkurrenzen 7; vom 5. August 2014 - 3 StR 340/14, juris Rn. 5). Das Aufsuchen des Lieferanten zum Zweck der Abholung von zuvor bestelltem Betäubungsmittel ist damit eine den Tatbestand des Handeltrei- bens erfüllende Tätigkeit (BGH, Urteil vom 20. August 1991 - 1 StR 273/91, NStZ 1992, 38, 39). Gleiches gilt für die Übermittlung des für eine erfolgte Betäubungsmittellieferung zu entrichtenden Kaufgelds (BGH, Urteil vom 11. Juli 1995 - 1 StR 189/95, StV 1995, 641).

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bb) Dieser weite Begriff des Handeltreibens bleibt nicht ohne Auswirkungen auf die Frage, unter welchen Bedingungen auf verschiedene Betäubungsmittelmengen bezogene Geschäfte im Rechtssinne in Tateinheit zueinander stehen, deren Ausführungshandlungen teilweise zusammenfallen, so dass eine Handlung im Sinne von § 52 Abs. 1 StGB vorliegt. Auszugehen ist von dem in der Rechtsprechung anerkannten Grundsatz, wonach Tateinheit dann anzunehmen ist, wenn mehrere Tatbestandsverwirklichungen dergestalt objektiv zusammentreffen, dass die Ausführungshandlungen in einem für sämtliche Tatbestandsverwirklichungen notwendigen Teil zumindest teilweise identisch sind. Dagegen reichen ein einheitliches Motiv, die Gleichzeitigkeit von Geschehensabläufen , die Verfolgung eines Endzwecks, eine Mittel-ZweckVerknüpfung oder eine Grund-Folge-Beziehung nicht aus, um eine Handlungsund in deren Folge eine Tateinheit zu begründen (st. Rspr.; vgl. BGH, Beschluss vom 25. November 1997 - 5 StR 526/96, BGHSt 43, 317, 319; Urteil vom 16. Juli 2009 - 3 StR 148/09, NStZ 2011, 97; vgl. auch LK/Rissing-van Saan aaO, § 52 Rn. 20 mwN).

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Maßgeblich ist mithin die Identität der Ausführungshandlung in einem für beide Tatbestandsverwirklichungen in der konkreten Form notwendigen Teil; die konkrete, den einen Tatbestand erfüllende Handlung muss zugleich auch zu dem anderen Delikt einen tatbestandserheblichen Beitrag abgeben (BGH, Beschluss vom 11. November 1976 - 4 StR 266/76, BGHSt 27, 66, 67). Mit Blick auf die Weite des Begriffs des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln und die daraus resultierende Vielgestaltigkeit denkbarer Tathandlungen kann die teilidentische Ausführungshandlung nur dann zu einer tateinheitlichen Verbindung zweier an sich unabhängiger, sich auf unterschiedliche Betäubungsmittelmengen beziehender Handelsgeschäfte führen, wenn sie für jedes dieser Geschäfte einen nicht unerheblichen eigenen Unrechts- und Schuldgehalt aufweist und dadurch deren Unwert und die jeweilige Schuld des Täters zumindest mitprägt. Dies liegt beim bloßen Aufsuchen des Lieferanten durch einen Drogenhändler nicht vor.

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(1) Ein eigener Unrechts- und Schuldgehalt kommt der Fahrt des Täters zu seinem Lieferanten kaum zu. Dies beruht auf der Besonderheit des weiten Begriffs des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln. Einigt sich der Täter mit seinem Lieferanten auf den Ankauf von Drogen, die er seinerseits in Gewinnerzielungsabsicht weiterverkaufen will, so ist die Tat des Handeltreibens schon mit dieser Einigung vollendet. Die sich daran anschließende Fahrt zum Lieferanten ist für die Verwirklichung des Tatbestands ohne wesentliche selbstständige Bedeutung, sondern nur eine von vielen nachfolgenden Tätigkeiten, die - zur Bewertungseinheit zusammengefasst - Teile ein und derselben Tat des Handeltreibens sind. Erst recht gilt dies für die Fahrt zum Zweck der Bezahlung eines Handelsgeschäfts, das hinsichtlich der Übergabe der Betäubungsmittel schon abgewickelt ist. In beiden Konstellationen liegt in der Fahrt lediglich ein untergeordneter Teilakt des verabredeten bzw. schon durchgeführten Geschäfts, das sein wesentliches Gepräge vielmehr durch die Verabredung hierzu und durch die Entgegennahme und Weitergabe des Rauschgifts erhält. Hierin liegt ein wesentlicher Unterschied zu Fallkonstellationen, in denen erst unter Zugrundelegung eines zugleich einer anderen Tatbestandsverwirklichung dienenden Teilaktes von einer vollständigen Tatbestandsverwirklichung auszugehen ist (so zum Beispiel die Gewaltanwendung im Rahmen des Raubes und die Körperverletzung, BGH, Urteil vom 18. März 1969 - 1 StR 544/68, BGHSt 22, 362, oder die Drohung bei der Vergewaltigung und die dadurch fahrlässig herbeigeführte Tötung, BGH, Urteil vom 21. September 1965 - 1 StR 269/65, BGHSt 20, 269). Die mindere Bedeutung der Fahrt des Täters zu seinem Lieferanten ändert zwar nichts daran, dass auch dadurch der Tatbestand des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln erfüllt wird, sie hindert nach den oben genannten Maßgaben indes, dass zwischen zwei nur auf diese Weise "verbundenen" Handelsgeschäften Tateinheit anzunehmen ist.

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(2) Die geringe Bedeutung, welche der Fahrt des Täters zum Lieferanten für das Unrecht des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln zukommt, erhellt auch folgende - geringfügig abweichende - Sachverhaltsvariante: Hat der Täter noch kein Erwerbsgeschäft mit seinem Betäubungsmittellieferanten vereinbart, sondern fährt mit dem Gedanken, bei sich bietender Gelegenheit weitere Drogen zu kaufen, so stellt die Anfahrt zu dem Ort, an dem der Täter ggf. Betäubungsmittel für den gewinnbringenden Weiterverkauf erwerben will, nur eine straflose Vorbereitungshandlung des in Aussicht genommenen Betäubungsmittelhandels dar (vgl. BGH, Beschluss vom 14. Mai 1996 - 1 StR 245/96, NStZ 1996, 507, 508; Körner/Patzak/Volkmer, BtMG, 7. Aufl., § 29 Teil 4 Rn. 55). Ist danach die Fahrt keine Ausführungshandlung für ein neuerliches Drogengeschäft , so kann sie auch keine Verbindung von zwei Taten des Betäubungsmittelhandels bewirken.

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b) Zur sachgerechten Erfassung des verwirklichten Unrechts und der Schuld ist es nicht unumgänglich, die Mehrzahl von Handelsgeschäften zu einer einheitlichen Tat zusammenzufassen (vgl. zur Frage der Rechtfertigung der fortgesetzten Handlung BGH, Beschluss vom 3. Mai 1994 - GSSt 2 und 3/93, BGHSt 40, 138, 158 ff.). Mit dieser Zusammenfassung sind vielmehr eine Rei- he von Vorteilen und Nachteilen für den Täter verbunden, die letztlich auch zur Aufgabe der Rechtsfigur der fortgesetzten Handlung geführt haben (vgl. BGH aaO S.146 ff.).

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aa) Die Annahme nur einer Tat im Rechtssinn kann sich wegen der Rechtskraftwirkung als ein Hindernis für eine effektive, zu gerechter Ahndung führende Bekämpfung der Serienkriminalität erweisen, die bei Aburteilung einzelner Teile der Tatserie eintritt. Um zu vermeiden, dass die Verurteilung wegen des Weiterverkaufs einer geringen Menge den Verbrauch der Strafklage für ein größeres Gesamtgeschehen nach sich zieht, müsste der Tatrichter sorgfältig das gesamte Lebensumfeld des Angeklagten untersuchen. Eine derartige Ausdehnung der Kognitionspflicht wäre in der Praxis nicht zu leisten.

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bb) Anwendungsschwierigkeiten könnten auch bei der Sicherungsverwahrung entstehen, sofern es darauf ankommt, dass der Täter eine Mehrzahl von erheblichen Straftaten begangen hat (§ 66 Abs. 2 und Abs. 3 Satz 2 StGB). Da - wie der Fall zeigt - Einzeltaten zu einer Tat zusammengefasst werden würden, die für sich bereits mit erheblichen Einzelstrafen geahndet werden, würde eine Verknüpfung zu einer Tat den Angeklagten begünstigen.

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cc) Die bandenmäßige Begehung setzt nach der Rechtsprechung einen Zusammenschluss mit dem Willen voraus, mehrere selbstständige, noch unbestimmte Taten zu begehen (BGH, Beschluss vom 22. März 2001 - GSSt 1/00, BGHSt 46, 321). Die Verfolgung wäre erschwert, wenn sich der Tatrichter mit der (dann rechtlich erheblichen) Einlassung auseinandersetzen muss, die Tätergruppierung habe darauf geachtet, jeweils Fahrten sowohl zur Restzahlung für alte Lieferungen als auch zur Abholung neu bestellter Betäubungsmittel zu nutzen. Ähnliche Probleme könnten bei der Feststellung entstehen, ob der Täter gewerbsmäßig (§ 29 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 BtMG) gehandelt hat, da auch die- se Begehungsweise die Absicht zur mehrfachen Tatbestandsverwirklichung verlangt.

21

dd) Die Zusammenfassung mehrerer Handelsgeschäfte kann sich - im Bereich der kleineren Betäubungsmittelkriminalität - aber auch zum Nachteil des Täters auswirken, wenn die einzelnen Mengen zusammengefasst die Grenze zur nicht geringen Menge im Sinne von § 29 Abs. 1 Nr. 2 BtMG überschreiten und sich damit der Deliktscharakter vom Vergehen zum Verbrechen ändert (vgl. BGH, Beschluss vom 3. Mai 1994 - GSSt 2 und 3/93, BGHSt 40, 138, 151 zur entsprechenden Rechtslage bei der fortgesetzten Handlung). Gleiches gilt, wenn der Täter lediglich bei einem Handelsgeschäft, das keine nicht geringe Menge von Rauschgift zum Gegenstand hat, im Sinne von § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG bewaffnet ist.

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2. Die Entgegennahme weiterer Betäubungsmittel anlässlich der Bezahlung zuvor gelieferter Betäubungsmittel verbindet die beiden Handelsgeschäfte ebenfalls nicht zu einer Tat im Rechtssinn. Insofern gilt: Allein ein Handeln am selben Ort und zur selben Zeit begründet im Allgemeinen keine Tateinheit im Sinne einer natürlichen Handlungseinheit; erforderlich ist grundsätzlich vielmehr die (Teil-)Identität der objektiven Ausführungshandlungen (vgl. LK/Rissing-van Saan aaO, § 52 Rn. 20 mwN). Hierzu reichen, wie bereits dargelegt, ein einheitliches Motiv, die Gleichzeitigkeit von Geschehensabläufen, die Verfolgung eines Endzwecks, eine Mittel-Zweck-Verknüpfung oder eine Grund-FolgeBeziehung nicht aus (st. Rspr.; vgl. BGH, Beschluss vom 25. November1997 - 5 StR 526/96, BGHSt 43, 317, 319; Urteil vom 16. Juli 2009 - 3 StR 148/09, NStZ 2011, 97).

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So liegt es hier: Die Bezahlung der Erstlieferung und die Entgegennahme der Zweitlieferung sind gesonderte Handlungen, die jeweils nur für die ein- zelne Lieferung das Tatbestandsmerkmal des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln erfüllen (vgl. für die Bestellung neuer Betäubungsmittel aus Anlass der Bezahlung einer früheren Lieferung BGH, Urteil vom 16. Juli 2009 - 3 StR 148/09, NStZ 2011, 97; für die Abholung neuer Betäubungsmittel aus Anlass der Bezahlung einer früheren Lieferung BGH, Beschluss vom 15. Februar 2011 - 3 StR 3/11, juris ). Darin unterscheidet sich der Sachverhalt von Konstellationen, in denen in der Rechtsprechung Tateinheit infolge eines Zusammenfallens von Zahlungsvorgängen für mehrere Betäubungsmittelkäufe angenommen worden ist (vgl. BGH, Beschlüsse vom 23. Juni 1993 - 2 StR 47/93, BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 3 Konkurrenzen 5; vom 13. März 1996 - 2 StR 514/95, BGHR BtMG § 29 Strafzumessung 29; vom 17. Oktober 2007 - 2 StR 376/07, juris; vom 9. Januar 2008 - 2 StR 527/07, juris; zu den Bedenken hiergegen vgl. BGH, Beschlüsse vom 13. April 1999 - 4 StR 42/99, NStZ 1999, 411; vom 27. Juni 2008 - 3 StR 212/08, NStZ 2009, 392).

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III. Der Ansicht des Senats stehen Entscheidungen anderer Strafsenate entgegen.

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1. Zur Fahrt des Täters, die sowohl der Ablieferung des Kaufpreises für die frühere Lieferung als auch der Entgegennahme einer neueren Lieferung dient:

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a) Der 4. Strafsenat hat in dem Aufsuchen des Lieferanten zur Abholung einer bereits zuvor verabredeten Lieferung zur Weiterveräußerung vorgesehener Betäubungsmittel eine Tathandlung des Handeltreibens gesehen, die mit der Tathandlung des dem eigentlichen Betäubungsmittelumsatzes nachfolgenden Zahlungsvorgangs bezüglich einer vorangegangenen Lieferung zusammentrifft und deshalb Tateinheit zwischen den beiden Betäubungsmittelgeschäften wegen sich überschneidender objektiver Ausführungshandlungen an- genommen (BGH, Urteil vom 25. April 2013 - 4 StR 418/12, NStZ 2014, 162; Anfragebeschluss vom 31. Juli 2013 - 4 StR 223/13, NStZ-RR 2014, 144; Vorlegungsbeschluss vom 22. Mai 2014 - 4 StR 223/13, juris Rn. 4 ff.; Beschluss vom 2. Juli 2014 - 4 StR 188/14, juris Rn. 4).

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b) Der 2. Strafsenat hat in einer Stellungnahme zum Anfragebeschluss des 4. Strafsenats vom 31. Juli 2013 mitgeteilt, er neige zu der Ansicht, dass vor dem Hintergrund der in ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs vorgenommenen weiten Auslegung des Begriffs des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln die Annahme von Tateinheit nicht noch weiter auf die der Anfrage zu Grunde liegende Fallkonstellation ausgedehnt werden sollte. Der Begriff der Handlungseinheit werde damit noch über die aufgegebene Rechtsfigur der fortgesetzten Handlung hinaus erweitert, wofür weder eine rechtliche Grundlage noch ein praktisches Bedürfnis bestehe (Beschluss vom 24. Oktober 2013 - 2 ARs 319/13, NStZ-RR 2014, 81).

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2. Zur Bezahlung einer früheren Betäubungsmittellieferung im Zusammenhang mit der Entgegennahme oder Bestellung einer weiteren Lieferung:

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a) Der 2. Strafsenat hat im Fall der Zahlung des Kaufpreises für eine frühere Lieferung (ebenso wie in der Rückgabe von wegen Qualitätsmängeln beanstandeten Rauschgifts aus dieser Lieferung) bei der Übernahme einer weiteren Lieferung Tateinheit angenommen (BGH, Beschluss vom 22. Januar 2010 - 2 StR 563/09, NStZ 2011, 97). Er hat in einer späteren Entscheidung unter Hinweis auf diesen Beschluss offen gelassen, ob an der Rechtsprechung festzuhalten ist, wonach die Abwicklung von Zahlungsvorgängen zurückliegende und neue Taten des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln zu rechtlichen oder tatsächlichen Handlungseinheiten verbinden kann (BGH, Urteil vom 11. Juli 2012 - 2 StR 572/11, juris Rn. 4), jüngst indes unter Bezugnahme auf denselben Beschluss wieder Tateinheit wegen Zusammentreffens beider Rauschgiftgeschäfte in einem Handlungsteil angenommen (BGH, Beschluss vom 9. Dezember 2014 - 2 StR 381/14, juris Rn. 6).

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b) Der 4. Strafsenat hat im Fall der Teilzahlung einer früheren Lieferung, bei der zugleich "das weitere Rauschgiftgeschäft eingeleitet" worden war, Bedenken geäußert, ob der bloße Zahlungsvorgang die Kraft habe, mehrere an sich selbstständige Rauschgiftgeschäfte zu einer Tat im Rechtssinne zu verbinden , zur Begründung auf die weitreichenden Folgen beim Strafklageverbrauch verwiesen, in der Sache aber von einer Anfrage nach § 132 Abs. 3 Satz 1 GVG abgesehen und das Verfahren teilweise nach § 154 Abs. 2 StPO eingestellt (BGH, Beschluss vom 13. April 1999 - 4 StR 42/99, NStZ 1999,

411).

31

IV. Der Senat fragt deshalb beim 2. Strafsenat und beim 4. Strafsenat an, ob an dieser Rechtsprechung festgehalten wird, und bei den beiden anderen Strafsenaten, ob ggf. an entgegenstehender Rechtsprechung festgehalten wird, § 132 Abs. 3 Satz 1 GVG.

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen und wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Erwerb von Betäubungsmitteln in 50 Fällen unter Einbeziehung der Strafe aus einer Vorverurteilung zu der Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und zehn Monaten verurteilt. Hiergegen wendet sich der Angeklagte mit seiner auf die Sachrüge gestützten Revision. Das Rechtsmittel führt zu einer Änderung des Schuldspruchs und in deren Folge zu der aus der Urteilsformel ersichtlichen Teilaufhebung des Strafausspruchs. Im Übrigen bleibt es ohne Erfolg.

I.

2

Nach den Feststellungen bot der gesondert verfolgte L. , der den Angeklagten schon früher über einen längeren Zeitraum mit Marihuana versorgt hatte, dem Angeklagten im Juli 2008 an, von ihm Marihuana in Mengen von mindestens 500 Gramm zu beziehen, um durch dessen Weiterverkauf Geld zu verdienen. Nach dem Vorschlag L. s sollte der Angeklagte das Marihuana auch „auf Kommission“ erwerben können, wobei er aber jeweils nur dann neues Marihuana erhalten werde, wenn er das zuvor gelieferte vollständig bezahle. Der Angeklagte, der mit der Weiterveräußerung des Marihuanas die finanzielle Situation seiner Familie aufbessern und zugleich seinen Eigenkonsum finanzieren wollte, nahm das Angebot an.

3

In der Zeit von Anfang Juli 2008 bis Ende August 2010 bezog der Angeklagte sodann in mindestens 50 Einzelfällen Marihuana von L. . Bei sieben Gelegenheiten im Jahr 2009 erwarb er jeweils 1.500 Gramm, in den übrigen Fällen jeweils 500 Gramm Marihuana mit einem Wirkstoffgehalt von mindestens 5 % THC. In jedem Einzelfall erhielt der Angeklagte das Marihuana zunächst ohne Bezahlung und leistete diese regelmäßig dann, wenn er neues Marihuana bei L. abholte. Das Marihuana verkaufte der Angeklagte – jeweils abgesehen von zum Eigenkonsum dienenden Teilmengen von bis zu 70 Gramm – gewinnbringend an verschiedene Abnehmer weiter.

4

Ferner fuhr der Angeklagte einige Zeit vor Weihnachten 2010 zweimal im Auftrag des L. in die Niederlande, wo er von dessen Lieferanten nach Übergabe des Kaufgeldes Marihuana in Mengen von 5.000 und 5.500 Gramm mit einem Wirkstoffgehalt von jeweils mindestens 5 % THC übernahm. Das Marihuana transportierte er jeweils nach Deutschland und lieferte es – in einem Fall nach Entnahme einer Eigenbedarfsmenge – bei L. ab.

II.

5

1. Der Schuldspruch wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen (II. 2. c der Urteilsgründe) ist nicht zu beanstanden. Insoweit hat die Nachprüfung des Urteils auf Grund der Revisionsrechtfertigung keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben.

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2. Dagegen hält die Annahme von 50 selbständigen, real konkurrierenden Taten des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht ge- ringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Erwerb von Betäubungsmitteln in den Fällen II. 2. b der Urteilsgründe einer rechtlichen Prüfung nicht stand. Da sich die Ausführungshandlungen der jeweils unmittelbar aufeinander folgenden Marihuanageschäfte teilweise überschneiden, sind die verschiedenen auf die jeweilige Handelsmenge bezogenen tatbestandlichen Bewertungseinheiten im Wege der gleichartigen Idealkonkurrenz zu einer Tat des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge verknüpft.

7

a) Das Landgericht ist bei seiner Bewertung der Konkurrenzen im rechtlichen Ansatz zutreffend davon ausgegangen, dass die Annahme von Tateinheit nur in Betracht kommt, wenn mehrere Tatbestandsverwirklichungen dergestalt objektiv zusammentreffen, dass die Ausführungshandlungen in einem für sämtliche Tatbestandsverwirklichungen notwendigen Teil zumindest teilweise identisch sind. Dagegen reichen ein einheitliches Motiv, die Gleichzeitigkeit von Geschehensabläufen, die Verfolgung eines Endzwecks, eine Mittel-ZweckVerknüpfung oder eine Grund-Folge-Beziehung nicht aus, Tateinheit zu begründen (vgl. BGH, Beschluss vom 25. November 1997 – 5 StR 526/96, BGHSt 43, 317, 319; Urteil vom 16. Juli 2009 – 3 StR 148/09, NStZ 2011, 97; vgl. Rissing-van Saan in LK, 12. Aufl., § 52 Rn. 20 mwN). Eine Teilidentität der objektiven Ausführungshandlungen bei den unmittelbar aufeinander folgenden Umsatzgeschäften hat die Strafkammer indes zu Unrecht verneint.

8

b) Handeltreiben mit Betäubungsmitteln im Sinne des § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BtMG ist jede eigennützige auf den Umsatz von Betäubungsmitteln gerichtete Tätigkeit (vgl. BGH, Beschluss vom 26. Oktober 2005 – GSSt 1/05, BGHSt 50, 252, 256 mwN), wobei verschiedene Betätigungen, die auf die Förderung ein und desselben Güterumsatzes abzielen, eine tatbestandliche Bewertungseinheit bilden (vgl. Weber, BtMG, 3. Aufl., vor §§ 29 ff. Rn. 487 ff.

9

Dem – weit auszulegenden (BGH, Beschluss vom 26. Oktober 2005 – 1 GSSt 1/05, aaO, 262) – Begriff des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln unterfallen aber nicht nur Handlungen, die unmittelbar der Beschaffung und der Übertragung von Betäubungsmitteln an Abnehmer dienen. Tatbestandlich erfasst werden nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs vielmehr auch dem eigentlichen Betäubungsmittelumsatz nachfolgende Zahlungsvorgänge , ohne dass danach differenziert wird, ob der Handelnde auf Seiten des Abnehmers oder des Lieferanten tätig geworden ist (vgl. Urteile vom 7. Februar 2008 – 5 StR 242/07, NStZ 2008, 465; vom 17. Juli 1997 – 1 StR 791/96, BGHSt 43, 158, 162; vgl. auch BGH, Beschlüsse vom 2. Okto- ber 2002 – 2 StR 294/02, NStZ-RR 2003, 75; vom 23. Mai 2007 – 2 StR 569/06, NStZ 2008, 42, 43; vom 27. Juni 2008 – 3 StR 212/08, BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Konkurrenzen 7). So hat der Bundesgerichtshof bereits mehrfach entschieden , dass die Übermittlung des für eine Betäubungsmittellieferung zu entrichtenden Geldbetrages vom Abnehmer zum Lieferanten zum Handel gehört und den Tatbestand des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln erfüllt (vgl.

10

c) Der Senat entnimmt den tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils, dass die jeweils nächste ganz überwiegend zur gewinnbringenden Weiterveräußerung bestimmte Marihuanalieferung mit L. bereits abgesprochen war, als der Angeklagte sich zu L. begab. Das Aufsuchen von L. diente daher sowohl der Übermittlung des Entgelts für die vorangegangene , als auch der Abholung der vereinbarten neuerlichen Marihuanalieferung. In diesem Teilakt überschneiden sich die objektiven Ausführungshandlungen der jeweils unmittelbar aufeinander folgenden Umsatzgeschäfte, was eine tateinheitliche Verknüpfung sämtlicher auf die einzelnen Handelsmengen bezogenen tatbestandlichen Bewertungseinheiten des Handeltreibens im Wege der gleichartigen Idealkonkurrenz zu einer Tat des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zur Folge hat (vgl. BGH, Beschluss vom 22. Januar 2010 – 2 StR 563/09, NStZ 2011, 97; offengelassen im Beschluss vom 15. Februar 2011 – 3 StR 3/11).

11

Durch das einheitliche Delikt des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge nach § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG werden die tateinheitlich verwirklichten, an sich rechtlich selbständigen 50 Taten des unerlaubten Erwerbs von Betäubungsmitteln gemäß § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BtMG zu einer Erwerbstat verklammert, sodass sich der Angeklagte in dem unter II. 2. b der Urteilsgründe geschilderten Tatkomplex des unerlaubten Handel- treibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Erwerb von Betäubungsmitteln schuldig gemacht hat.

12

Der Senat ändert den Schuldspruch entsprechend, wobei nach § 260 Abs. 4 Satz 5 StPO davon abgesehen wird, die gleichartige Idealkonkurrenz in der Urteilsformel zum Ausdruck zu bringen. § 265 StPO steht der Schuldspruchänderung nicht entgegen, da sich der umfassend geständige Angeklagte nicht wirksamer als geschehen hätte verteidigen können.

13

3. Die Schuldspruchänderung führt zur Aufhebung der für die Taten II. 2. b der Urteilsgründe verhängten Einzelstrafen und der Gesamtstrafe. Die Einzelstrafaussprüche für die zwei Einfuhrtaten sind rechtsfehlerfrei und können bestehen bleiben. Einer Aufhebung der von der fehlerhaften konkurrenzrechtlichen Bewertung nicht beeinflussten tatsächlichen Feststellungen zu den Strafaussprüchen bedarf es nicht. Ergänzende, zu der bisherigen nicht in Widerspruch stehende Feststellungen durch den neuen Tatrichter bleiben möglich.

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten P. wegen Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und drei Monaten verurteilt und eine Einziehungsentscheidung getroffen. Die Revision des Beschwerdeführers hat auf die allgemeine Sachrüge den aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg ; im Übrigen ist das Rechtsmittel unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

2

1. Nach den Feststellungen handelte der nicht revidierende Angeklagte K. mit Marihuana im Kilobereich, das er von seinem Lieferanten "M. " auf Kommissionsbasis bezog.

3

Ende August 2013 überbrachte der Angeklagte P. als Betäubungsmittelkurier im Auftrag des Lieferanten "M. " dem Angeklagten K. 4 kg Marihuana und 27,1 g nicht zum Handel bestimmtes Kokain zu einem vereinbarten Kaufpreis von 28.150 Euro (Fall II.3 der Urteilsgründe).

4

Am 17. Oktober 2013 lieferte der Angeklagte P. im Auftrag des "M. " weitere 5.245 g Marihuana zu einem vereinbarten Kaufpreis von 36.700 Euro. Dabei übergab der Angeklagte K. dem Angeklagten P.

5

2. Soweit das Landgericht den Angeklagten P. wegen zwei Fällen der Beihilfe zum Handeltreiben in nicht geringer Menge verurteilt hat, hält dies rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

6

Dadurch, dass der Angeklagte K. am 17. Oktober 2013 das ihm Ende August 2013 auf Kommissionsbasis überlassene Marihuana bei der Übergabe der erneuten Rauschgiftlieferung bezahlt hat, trafen beide Rauschgiftgeschäfte in einem Handlungsteil zusammen, da auch die Zahlungsvorgänge tatbestandlich Handlungsteile des Handelstreibens sind (vgl. BGH NStZ 2011, 97 m.w.N.). Zwischen beiden Betäubungsmittelgeschäften besteht deshalb Tateinheit mit der Folge, dass sich die Unterstützungshandlungen des Angeklagten P. auf eine einzige Haupttat des Lieferanten "M. " bezogen und somit auch nur ein einheitliches Beihilfedelikt darstellen (BGH NStZ 2014, 465).

7

Der Schuldspruch war dementsprechend zu ändern. Die Vorschrift des § 265 StPO steht dem nicht entgegen, weil der Angeklagte sich gegen diese Verurteilung nicht anders hätte verteidigen können.

8

Die Änderung des Schuldspruchs führt zur Aufhebung der Einzelstrafen und der Gesamtstrafe. Die der Strafzumessung zugrunde gelegten Feststellungen sind von der unzutreffenden konkurrenzrechtlichen Bewertung nicht betroffen und können bestehen bleiben. Allerdings wird der neue Tatrichter bei der Bestimmung des anzuwendenden Strafrahmens genauer als bisher geschehen zu erwägen und darzulegen haben, ob gegebenenfalls auch ohne Berücksichtigung der vertypten Strafmilderungsgründe der §§ 27 Abs. 2, 49 Abs. 1 StGB und § 31 Satz 1 Nr. 1 BtMG, § 49 Abs. 1 StGB bzw. unter Verbrauch nur eines dieser beiden vertypten Strafmilderungsgründe bereits die Annahme eines min- der schweren Falles gemäß § 29 a Abs. 2 BtMG in Betracht kommt mit der Folge , dass gegebenenfalls eine weitere Strafrahmenverschiebung vorzunehmen wäre.

9

3. Die Entscheidung ist gemäß § 357 StPO auf den nicht revidierenden Mitangeklagten K. zu erstrecken. Die konkurrenzrechtlichen Erwägungen, die zu der Schuldspruchänderung bei dem Angeklagten P. geführt haben, bedingen auch eine entsprechende Änderung des Schuldspruchs bei dem Angeklagten K. . Dies führt zum Wegfall der Einzelstrafen für die Fälle II.3 und II.4 der Urteilsgründe sowie des Gesamtstrafenausspruchs. Die der Strafzumessung zugrunde liegenden Feststellungen und die für die übrigen Taten des Angeklagten K. verhängten Einzelstrafen bleiben - weil von der fehlerhaften konkurrenzrechtlichen Bewertung nicht betroffen - aufrechterhalten. Fischer Appl Eschelbach Ott Zeng

Gründe:

1

1. Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs beabsichtigt zu entscheiden :

2

"Weder das sowohl dem Transport des Kaufgeldes für die erste als auch der Übernahme der weiteren Betäubungsmittelmenge dienende Aufsuchen des Lieferanten noch die Bezahlung einer zuvor auf 'Kommission' erhaltenen Betäubungsmittelmenge bei Gelegenheit der Übernahme einer weiteren Betäubungsmittelmenge verbindet die beiden Umsatzgeschäfte zu einer einheitlichen Tat im materiellrechtlichen Sinn."

3

Er hat daher mit Beschluss vom 3. September 2015 (3 StR 236/15) bei den anderen Strafsenaten angefragt, ob an (ggf.) entgegenstehender Rechtsprechung festgehalten wird.

4

2. Der beabsichtigten Entscheidung des 3. Strafsenats steht Rechtsprechung des 2. Strafsenats entgegen (Beschlüsse vom 23. Juni 1993 - 2 StR 47/93, BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 3 Konkurrenzen 5, vom 22. Januar 2010 - 2 StR 563/09, NStZ 2011, 97 und vom 9. Dezember 2014 - 2 StR 381/14; of- fen gelassen im Beschluss vom 24. Oktober 2013 - 2 ARs 319/13, NStZ-RR 2014, 81).

5

3. Der Senat hält an dieser Rechtsprechung fest.

6

Die Annahme von Tateinheit bei mehreren Betäubungsmittelgeschäften, bei denen die Bezahlung einer zuvor erhaltenen Betäubungsmittelmenge durch den Täter bei Gelegenheit der Übernahme einer weiteren Betäubungsmittelmenge erfolgt, beruht auf der weiten Auslegung des Begriffs des Handeltreibens (vgl. BGH, Beschluss vom 26. Oktober 2005 - GSSt 1/05, BGHSt 50, 252). Danach erfüllen grundsätzlich alle Handlungen von der Anbahnung des Geschäfts bis zu dessen finanzieller Abwicklung das Tatbestandsmerkmal des Handeltreibens (vgl. BGH, Urteil vom 17. Juli 1997 - 1 StR 791/96, BGHSt 43, 158, 161 f.; Urteil vom 7. Februar 2008 - 5 StR 242/07, NStZ 2008, 465). Infolgedessen geht auch der 3. Strafsenat davon aus, dass das Aufsuchen des Lieferanten gleichermaßen beiden Taten des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln dient und die Tathandlungen sich daher teilweise überschneiden. Dies entspricht der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, die daran anknüpfend eine tateinheitliche Verwirklichung der Tatbegehungen aufgrund der teilweisen Identität der Ausführungshandlungen annimmt (vgl. Senatsbeschluss vom 9. Dezember 2014 - 2 StR 381/14; BGH, Beschluss vom 31. Juli 2013 - 4 StR 223/13, NStZ-RR 2014, 144, 145; Urteil vom 25. April 2013 - 4 StR 418/12, NStZ 2014, 162).

7

Soweit der 3. Strafsenat seine hiervon abweichende Rechtsansicht und die Annahme rechtlich selbständiger Tatbegehungen auf die Erwägung stützt, der Tatbestand des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln sei bereits mit der Einigung zwischen dem Täter und dem Lieferanten vollendet und die Fahrt zum Lieferanten weise keinen wesentlichen eigenen Unrechts- und Schuldgehalt auf, erscheint diese Begründung nicht geeignet, die Annahme mehrerer selbständiger Taten zu rechtfertigen. Nach Ansicht des Senats kommt es für die rechtliche Beurteilung des Konkurrenzverhältnisses auf das Gewicht und den Unwertgehalt der jeweiligen Tathandlungen nicht an. Zwar genügt die bloße Gleichzeitigkeit von Geschehensabläufen nicht, um eine tateinheitliche Begehung an sich selbständiger Taten zu begründen (st. Rspr.; vgl. BGH, Beschluss vom 11. Februar 2014 - 4 StR 437/13; Senatsurteil vom 5. Dezember 2012 - 2 StR 117/12, wistra 2013, 310, 311), weshalb - je nach sorgfältig zu prüfender Fallgestaltung - in der Entgegennahme weiterer Betäubungsmittel bei Bezahlung zuvor gelieferter Betäubungsmittel Tateinheit (Senat, Beschlüsse vom 22. Januar 2010 - 2 StR 563/09, NStZ 2011, 97 und vom 9. Dezember 2014 - 2 StR 381/14), aber auch Tatmehrheit gegeben sein kann (vgl. Senat, Urteil vom 11. Juli 2012 - 2 StR 572/11). Bei einer Teilidentität der Ausführungshandlungen steht indes bereits der insoweit eindeutige Wortlaut des § 52 Abs. 1 StGB der Annahme von Tatmehrheit entgegen. Danach ist von einer tateinheitlichen Tatbegehung auszugehen, wenn - wie hier - dieselbe Handlung dasselbe Strafgesetz mehrmals verletzt. Eine Einschränkung auf Tathandlungen (des Handeltreibens), die einen nicht unerheblichen eigenen Unrechts- und Schuldgehalt aufweisen und dadurch deren Unwert und die jeweilige Schuld des Täters zumindest mitprägen, ist dem Gesetz nicht zu entnehmen. Fischer Krehl Eschelbach Zeng Bartel