Bundesgerichtshof Urteil, 25. Apr. 2013 - 4 StR 418/12

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten Y. wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen unter Einbeziehung der Freiheitsstrafe von sechs Monaten aus dem Urteil des Amtsgerichts Hamm vom 26. Mai 2004 zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und drei Monaten sowie wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in vier Fällen, davon in zwei Fällen in Tateinheit mit Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, und wegen unerlaubten Besitzes von Patronenmunition für Schusswaffen mit gezogenen Läufen unter Einbeziehung der Freiheitsstrafe von drei Jahren und drei Monaten aus dem Urteil des Landgerichts Hannover vom 21. Dezember 2007 unter Auflösung der dort nachträglich mit der Strafe aus dem Urteil des Amtsgerichts Hamm gebildeten Gesamtstrafe zu einer weiteren Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und neun Monaten verurteilt. Im Hinblick auf eine rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung hat es von beiden Strafen jeweils sechs Monate als vollstreckt erklärt.

2

Den Angeklagten K. hat es wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in fünf Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, sowie wegen unerlaubten Erwerbs in Tateinheit mit unerlaubtem Besitz einer halbautomatischen Selbstladepistole sowie mit unerlaubtem Besitz von Patronenmunition für Schusswaffen mit gezogenen Läufen zu einer Gesamtstrafe von sieben Jahren und neun Monaten verurteilt. Im Hinblick auf eine rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung hat es davon ein Jahr als vollstreckt erklärt.

3

Den Angeklagten M. hat es wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in vier Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Gesamtstrafe von vier Jahren und sechs Monaten verurteilt. Im Hinblick auf eine rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung hat es hiervon ein Jahr als vollstreckt erklärt.

4

Die Revision des Angeklagten Y. rügt die Verletzung materiellen Rechts. Mit Einzelausführungen wendet sie sich gegen die Beweiswürdigung, hält den Zweifelssatz für verletzt, beanstandet die Verurteilung wegen des Waffendelikts und rügt eine fehlerhafte Gesamtstrafenbildung.

5

Die Revision des Angeklagten K. rügt die Verletzung materiellen Rechts. Mit Einzelausführungen beanstandet sie das Urteil hinsichtlich der Zahl der abgeurteilten Taten als widersprüchlich und hält in den Fällen 3, 5 und 6 der Urteilsgründe die Feststellungen nicht für ausreichend, um den Schuldspruch zu tragen.

6

Die Revision des Angeklagten M. erhebt die allgemeine Sachrüge.

7

Die Staatsanwaltschaft wendet sich mit ihrer auf sachlichrechtliche Beanstandungen gestützten Revision ausschließlich dagegen, dass die Angeklagten in drei Fällen (Fälle 3, 5 und 6 der Urteilsgründe) nicht wegen bandenmäßig begangenen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln verurteilt worden sind, sowie gegen die Gesamtstrafen, hinsichtlich des Angeklagten Y. aber nur ge- gen die zweite Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und neun Monaten. Außerdem beanstandet sie die Feststellungen zu einer rechtsstaatswidrigen Verfahrensverzögerung und die dafür vorgenommenen Kompensationen.

8

I. Die Revision des Angeklagten Y.

9

Die Revision hat nur den aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Teilerfolg.

10

1. Der Schuldspruch enthält keinen durchgreifenden Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten. Auf der Grundlage einer Beweiswürdigung, die den Maßstäben revisionsgerichtlicher Nachprüfung (vgl. BGH NJW 2005, 2322, 2326) standhält, hat das Landgericht ausreichende, den jeweiligen Schuldspruch tragende Feststellungen getroffen. Dies gilt - entgegen dem Bedenken des Generalbundesanwalts - auch für die Tat 8. Den unerlaubten Besitz des Angeklagten an einem Einsteckmagazin für Selbstladepistolen des Modells 08 mit 6 Patronen, Kaliber 9 mm, sowie an einer weiteren Patrone desselben Kalibers hat das Landgericht hinreichend festgestellt. Die Munition wurde bei der Durchsuchung der Wohnung des Angeklagten "in einer Jacke" gefunden. Mit der theoretischen Möglichkeit, es könnte sich dabei um ein nicht dem Angeklagten gehörendes Kleidungsstück handeln, musste sich das Landgericht im Rahmen der Beweiswürdigung nicht auseinandersetzen; denn der Angeklagte war wenige Monate zuvor wegen einschlägiger Taten (er bewahrte u. a. eine Pistole Mauser P 08 und entsprechende Patronen in seiner Wohnung auf) zu einer Freiheitsstrafe verurteilt worden.

11

Auch die Annahme von Tatmehrheit zwischen den Taten 1 und 2 hält rechtlicher Prüfung stand. Nach den Feststellungen zahlten die Angeklagten Y. und K. das im Fall 1 erworbene Heroin bei dem Zeugen Yi. und bestellten bei der Geldübergabe weitere Betäubungsmittel, die ihnen zwei Wochen später geliefert werden sollten. Die Bestellung weiterer Betäubungsmittel anlässlich der Bezahlung zuvor gelieferter Betäubungsmittel verbindet die beiden Handelsgeschäfte nicht zu einer Tat im Rechtssinn. Allein ein Handeln am selben Ort und zur selben Zeit begründet im Allgemeinen keine Tateinheit im Sinne einer natürlichen Handlungseinheit; erforderlich ist grundsätzlich vielmehr die (Teil-)Identität der objektiven Ausführungshandlungen (vgl. Rissing-van Saan in LK 12. Aufl. § 52 Rdn. 20 m. w. N.). Daran fehlt es hier. Die Bezahlung der Erstlieferung und die Bestellung der Zweitlieferung sind gesonderte Handlungen , die je nur für die einzelne Lieferung das Tatbestandsmerkmal des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln erfüllen. Schon deswegen unterscheidet sich der hier zu beurteilende Sachverhalt von Konstellationen, in denen in der Rechtsprechung Tateinheit infolge eines Zusammenfallens von Zahlungsvorgängen für mehrere Betäubungsmittelkäufe angenommen worden ist (vgl. BGHR BtMG § 29 Strafzumessung 29; § 29 Abs. 1 Nr. 3 Konkurrenzen 5; ebenso BGH, Beschl. vom 17. Oktober 2007 - 2 StR 376/07 m. w. N. und Beschl. vom 9. Januar 2008 - 2 StR 527/07; zu den Bedenken hiergegen vgl. BGH NStZ 2009, 392).

12

Im Übrigen nimmt der Senat Bezug auf die Ausführungen in der Antragsschrift des Generalbundesanwalts.

13

2. Mit Recht beanstandet die Revision jedoch, dass die Gesamtstrafenbildung des Landgerichts fehlerhaft ist. Die Strafkammer hat dem Urteil des Amtsgerichts Hamm vom 26. Mai 2004 "Zäsurwirkung" beigemessen und aus den Strafen für die (verfahrensgegenständlichen) Taten 1 und 2 und der Strafe für die durch das Amtsgericht Hamm abgeurteilte Tat eine Gesamtstrafe gebil- det. Daneben hat sie aus den Strafen für die weiteren Taten 3 bis 6 sowie 8 und aus der Strafe für eine vom Landgericht Hannover mit Urteil vom 21. Dezember 2007 abgeurteilte Tat eine zweite Gesamtstrafe gebildet. Dies hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand, weil die Taten 1 und 2, die sich aus einer "im Sommer 2004" entstandenen Bekanntschaft des Angeklagten mit dem Zeugen C. entwickelten (UA S. 14), erkennbar nach dem 26. Mai 2004 begangen worden sind. Das Urteil des Amtsgerichts Hamm bleibt deshalb für die Gesamtstrafenbildung aus den Einzelstrafen für die hier verfahrensgegenständlichen Taten ohne Bedeutung. Weder die Einzelstrafe von sechs Monaten aus diesem Urteil noch die für ein im Februar/März 2004 begangenes Betäubungsmitteldelikt vom Landgericht Hannover im Urteil von 21. Dezember 2007 verhängte Einzelstrafe von drei Jahren und drei Monaten waren mit einer der hier abgeurteilten Taten gesamtstrafenfähig.

14

Zudem hat es das Landgericht unterlassen, den Vollstreckungsstand hinsichtlich des Urteils des Amtsgerichts Hannover vom 7. Dezember 2005 festzustellen, durch das der Angeklagte wegen eines Ende Oktober 2005 begangenen Waffendelikts zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr und acht Monaten mit Strafaussetzung zur Bewährung auf die Dauer von drei Jahren verurteilt worden ist. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass die Strafe nach Ablauf der Bewährungszeit erlassen worden ist. Für diesen Fall würde dieses Urteil keine Zäsurwirkung mehr entfalten, so dass aus sämtlichen gegen den Angeklagten festgesetzten Einzelstrafen in vorliegender Sache nur eine Gesamtstrafe zu bilden wäre. Damit ist der Angeklagte durch die fehlenden Feststellungen im angefochtenen Urteil beschwert. Die Gesamtstrafenbildung muss erneut vorgenommen werden.

15

Sollte der neue Tatrichter feststellen, dass die Strafe aus dem Urteil des Amtsgerichts Hannover vom 7. Dezember 2005 am 4. September 2008 (bei Zurückverweisung kommt es auf den Zeitpunkt des ersten Urteils an, vgl. BGH NStZ 2009, 263 m. w. N.) noch nicht erledigt war, so wird er aus der Strafe dieses Urteils und den hier für die Taten 1 und 2 verhängten Einzelstrafen nachträglich eine Gesamtstrafe zu bilden haben.

16

Die Entscheidung über die neue Gesamtstrafe kann im Beschlussverfahren nach den §§ 460, 462 StPO getroffen werden (§ 354 Abs. 1 b Satz 1 StPO). Dabei ist auch über die Kosten des Rechtsmittels zu befinden. Eine Entscheidung hierüber durch den Senat kommt nicht in Betracht, da der Erfolg des Rechtsmittels im Einzelnen derzeit nicht absehbar ist.

17

II. Die Revision des Angeklagten K.

18

Die Revision hat nur den aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Teilerfolg.

19

1. Nach § 267 Abs. 1 Satz 1 StPO müssen die Urteilsgründe die für erwiesen erachteten Tatsachen, also das Tatgeschehen mitteilen, in dem die gesetzlichen Merkmale der Straftat gefunden werden. Dies muss in einer geschlossenen Darstellung aller äußeren und jeweils im Zusammenhang damit auch der dazugehörigen inneren Tatsachen in so vollständiger Weise geschehen , dass in den konkret angeführten Tatsachen der gesetzliche Tatbestand erkannt werden kann (vgl. BGHR StPO § 267 Abs. 1 Satz 1 Sachdarstellung 4 und 7). Nur dann kann das Revisionsgericht auf die Sachrüge prüfen, ob bei der rechtlichen Würdigung eine Rechtsnorm nicht oder nicht richtig angewendet worden ist (§ 337 Abs. 2 StPO; vgl. BGH, Urt. vom 12. Mai 2009 - 1 StR 718/08 - juris).

20

Nach diesen Maßstäben hält die Verurteilung des Angeklagten hinsichtlich der Taten 3 und 6 rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

21

a) Nach den Feststellungen des Landgerichts zur Tat 3 hatten die Angeklagten Y. und M. beschlossen, Marihuana im Kilobereich zu erwerben, um es sodann gewinnbringend weiterzuverkaufen. Der Angeklagte Y. fuhr in die Niederlande, erwarb dem Tatplan entsprechend 4 kg Marihuana und brachte sie nach Hannover in ein Hotel, wo er von M. erwartet wurde, der sodann zwei Kilo des Betäubungsmittels übernahm. Danach bat der Angeklagte Y. den Angeklagten K. in das Hotel. "Dort informierte Y. den K. von dem Kauf." Der gesondert verfolgte N. verkaufte später die anderen beiden Kilo Marihuana "für die Angeklagten Y. und K. " (UA S. 19).

22

Damit ist eine aktive Mitwirkung des Angeklagten an dem Betäubungsmittelgeschäft der Mitangeklagten nicht belegt. Festgestellt ist allein die nachträglich erlangte Kenntnis des Angeklagten von der Betäubungsmitteleinfuhr. Was zu dem Verkauf "für" (auch) den Angeklagten K. geführt hat, bleibt offen. Wenn sich das tatrichterliche Urteil fehlerhaft auf die Mitteilung von Indiztatsachen beschränkt, kann es nicht die Aufgabe des Revisionsgerichts sein, aus diesen eigene Schlüsse zu ziehen und die erforderlichen Feststellungen selbst zu treffen.

23

b) Auch bezüglich der Tat 6 fehlt es, worauf der Generalbundesanwalt zutreffend hingewiesen hat, an einer Feststellung, die eine strafbare Beteiligung des Angeklagten K. an dem mit der VP "R. " angebahnten Handel der Mitangeklagten mit 70 kg Haschisch belegen könnte. Der Umstand, dass die Mitangeklagten ihrem Geschäftspartner gegenüber den geforderten Preis mit der Behauptung zu rechtfertigen suchten, sie müssten auch den Angeklagten "an dem Gewinn beteiligen", was sie auch von vorneherein vorhatten, reicht hierfür nicht aus. Zudem hat das Landgericht ausdrücklich festgestellt, dass der Angeklagte K. "mit dem geplanten Haschischgeschäft nichts zu tun hatte" (UA S. 21, 56).

24

2. Die Aufhebung des Urteils in diesen beiden Fällen führt zur Aufhebung der gegen den Angeklagten erkannten Gesamtstrafe. Die übrigen Einzelstrafen können bestehen bleiben. Es ist auszuschließen, dass deren Höhe von der Verurteilung des Angeklagten in den Fällen 3 und 6 beeinflusst ist.

25

3. Im Übrigen hat die Revision keinen durchgreifenden Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten aufgezeigt. Zwischen den Taten 1 und 2 hat das Landgericht zutreffend Tatmehrheit angenommen (vgl. oben I. 1.). Soweit es dem Angeklagten in der rechtlichen Würdigung auch die Tat 4 zugerechnet hat, handelt es sich erkennbar um einen Schreibfehler. Der Angeklagte ist für diese Tat weder verurteilt, noch ist für diese Tat eine Strafe festgesetzt worden.

26

III. Die Revision des Angeklagten M.

27

Die Revision hat nur den aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Teilerfolg.

28

1. Im Fall 5 der Urteilsgründe hält die Verurteilung des Angeklagten wegen täterschaftlich begangener Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge rechtlicher Überprüfung nicht stand. Nach den Feststellungen planten die Angeklagten Y. und K. , Kokain in den Niederlanden zu erwerben, mit einem Auto nach Deutschland zu verbringen und gewinnbringend weiterzuverkaufen. Der Angeklagte M. besorgte auf ihre Bitten hin den P. als Fahrer. Als P. ohne Betäubungsmittel zurückkam, nahm der Angeklagte den Wagen entgegen und brachte ihn sodann zum Angeklagten K. , der daraufhin seinerseits mit dem Auto in die Niederlande fuhr, dort gemeinsam mit Y. 500 g Kokain erwarb und dies zwei Tage später nach Deutschland verbrachte. Danach traf sich der Angeklagte M. mit den beiden. Telefonisch kontaktierten sie potentielle Abnehmer, um das Rauschgift zu verkaufen.

29

Diese Feststellungen belegen noch ausreichend die Mittäterschaft des Angeklagten M. am Handeltreiben, nicht aber an der Einfuhr der Betäubungsmittel. Zwar verlangt der Tatbestand kein eigenhändiges Verbringen des Rauschgifts über die Grenze. Mittäter kann auch der sein, der Betäubungsmittel von anderen Personen transportieren lässt. So lag es hier jedoch nicht. Alle maßgeblichen Schritte zur Organisation und Durchführung der Einfuhrfahrt nahmen die beiden Mitangeklagten vor. Demgegenüber war der Beitrag des Angeklagten zur Förderung der Tat von nur untergeordneter Bedeutung. Eine Tatherrschaft hatte er im Hinblick auf den Einfuhrvorgang nicht.

30

2. Der Senat hat, da weitergehende Feststellungen in diesem Fall nicht mehr zu erwarten sind, den Schuldspruch auf tateinheitlich zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge stehende Beihilfe zu deren Einfuhr umgestellt. § 265 StPO steht dem nicht entgegen, da sich der Angeklagte, der die Tat bestritten hat, gegen diesen Vorwurf nicht anders hätte verteidigen können.

31

Die Schuldspruchänderung führt zur Aufhebung der für diesen Fall verhängten Einzelstrafe und der Gesamtstrafe.

32

3. Der Schuldspruch gibt zum Vorteil des Angeklagten nicht wieder, dass der Angeklagte nach den Feststellungen jeweils mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge Handel getrieben hat. Der Senat hat deshalb (wie schon im Fall 5) den Schuldspruch bezüglich der weiteren Taten des Angeklagten entsprechend geändert.

33

4. Im Übrigen hat die Revision keinen durchgreifenden Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten aufgezeigt.

34

IV. Die Revision der Staatsanwaltschaft

35

1. Die Beschränkung der Revision auf die zweite Gesamtfreiheitsstrafe erweist sich als unwirksam, weil die von der Staatsanwaltschaft erstrebte Aufhebung des Urteils hinsichtlich der Taten 3, 5 und 6 auch den Bestand der ersten Gesamtfreiheitsstrafe berührt; denn wegen der unter I. 2. aufgezeigten Fehler des angegriffenen Urteils bei der Bildung der Gesamtstrafen könnte im Fall der von der Staatsanwaltschaft erstrebten Aufhebung der zweiten Gesamtfreiheitsstrafe eine zutreffende neue Gesamtstrafenbildung nicht ohne Mitberücksichtigung der Einzelstrafen für die Taten 1 und 2 der Urteilsgründe sowie (gegebenenfalls ) der Strafe aus dem Urteil des Amtsgerichts Hannover vom 7. Dezember 2005 vorgenommen werden. Angefochten ist damit auch die vom Landgericht gebildete erste Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und drei Monaten.

36

Mit diesem Anfechtungsumfang hat die Revision den aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Teilerfolg.

37

2. Das Rechtsmittel greift nicht durch, soweit es beanstandet, das Landgericht habe sich rechtsfehlerhaft nicht davon zu überzeugen vermocht, dass die Angeklagten die Taten 3, 5 und 6 als Mitglieder einer Bande begangen hätten.

38

Das Landgericht hat bezogen auf die Taten 5 und 6 im Einzelnen dargelegt (UA S. 56), warum es einen Zusammenschluss der Angeklagten zu einer Bande nicht festzustellen vermochte. Der Maßstab revisionsgerichtlicher Überprüfung der tatrichterlichen Beweiswürdigung ist in den Fällen, in denen sich der Tatrichter nicht vom Vorliegen eines Umstands überzeugen kann, kein anderer als in den Fällen, in denen er die erforderliche Überzeugung gewonnen hat. Die von der Beschwerdeführerin vorgebrachten Indizien hätten einen Schluss auf einen bandenmäßigen Zusammenschluss ermöglicht, das macht indes das entgegengesetzte Ergebnis des Landgerichts nicht rechtsfehlerhaft. Hinzu kommt, dass in den Fällen 3 und 6 eine Mitwirkung des Angeklagten K. nicht belegt ist (vgl. oben II. 1.).

39

3. Der Gesamtstrafenausspruch betreffend den Angeklagten Y. hält rechtlicher Überprüfung auch auf die Revision der Staatsanwaltschaft nicht stand.

40

Die vom Landgericht ausgesprochenen beiden Gesamtstrafen erweisen sich aus den unter I. 2. dargelegten Gründen auch zu Gunsten des Angeklagten als rechtsfehlerhaft; denn war die Strafe aus dem Urteil des Amtsgerichts Hannover vom 7. Dezember 2005 zum Zeitpunkt der Verkündung der hier ange- fochtenen Entscheidung noch nicht erledigt, so hätte unter Einbeziehung dieser Strafe mit den Einzelstrafen für die Taten 1 und 2 eine gesonderte Gesamtstrafe gebildet werden müssen, wodurch naheliegend die vom Amtsgericht Hannover bewilligte Strafaussetzung zur Bewährung weggefallen wäre.

41

Zuletzt unterliegt die Gesamtstrafenbildung auf die Revision der Staatsanwaltschaft auch wegen § 301 StPO der Aufhebung. Über sie muss erneut entschieden werden.

42

4. Zutreffend beanstandet die Beschwerdeführerin hinsichtlich aller Angeklagter auch die Entscheidung über die Kompensation wegen einer rechtsstaatswidrigen Verfahrensverzögerung. Das Landgericht hat sich bei der Feststellung , ob und in welchem Umfang das Verfahren nicht in dem durch Art. 6 Abs. 1 Satz 1 EMRK gebotenen Umfang betrieben worden ist, darauf beschränkt auszuführen, dass das Verfahren bei der erforderlichen konzentrierten Durchführung an zwei Hauptverhandlungstagen in der Woche "schätzungsweise nach 6 Monaten Hauptverhandlung" hätte abgeschlossen werden können. Tatsächlich hat die Hauptverhandlung an 52 Tagen vom 20. November 2006 bis zum 4. September 2008, also ein Jahr und neuneinhalb Monate angedauert. Das Landgericht geht demnach von einer Verfahrensverzögerung von einem Jahr und dreieinhalb Monaten aus. Es hat hierfür zur Kompensation (vgl. BGHSt 52, 124 = NJW 2008, 860) jeweils ein Jahr Freiheitsstrafe (bei dem Angeklagten Y. in der Form einer Kompensation von jeweils 6 Monaten hinsichtlich der beiden Gesamtfreiheitsstrafen) für vollstreckt erklärt.

43

a) Damit hat das Landgericht bereits den Umfang einer Verfahrensverzögerung nicht rechtsfehlerfrei bestimmt. Hierzu hat der Senat in seinem Urteil vom 18. Juni 2009 (3 StR 89/09 - juris) ausgeführt:

44

"Der von der Strafkammer zu Grunde gelegte, rein rechnerische Maßstab ist zur Feststellung einer rechtsstaatswidrigen Verfahrensverzögerung und ihres Ausmaßes nicht geeignet. Vielmehr beurteilt sich die Angemessenheit der Frist, innerhalb derer über eine strafrechtliche Anklage gegen einen - ggf. in Untersuchungshaft einsitzenden - Angeklagten verhandelt werden muss und ein Urteil zu ergehen hat (Art. 5 Abs. 3 Satz 1 2. Halbs., Art. 6 Abs. 1 Satz 1 MRK), nach den besonderen Umständen des Einzelfalles, die in einer umfassenden Gesamtwürdigung gegeneinander abgewogen werden müssen. Zu berücksichtigen sind dabei namentlich der durch die Verzögerungen der Justizorgane verursachte Zeitraum der Verfahrensverlängerung, die Gesamtdauer des Verfahrens, Umfang und Schwierigkeit des Verfahrensgegenstands, Art und Weise der Ermittlungen sowie das Ausmaß der mit dem Andauern des schwebenden Verfahrens für den Betroffenen verbundenen besonderen Belastungen. Keine Berücksichtigung finden hingegen Verfahrensverzögerungen, die der Beschuldigte selbst, sei es auch durch zulässiges Prozessverhalten, verursacht hat (vgl. BVerfG, Beschl. vom 10. März 2009 - 2 BvR 49/09; Meyer-Goßner aaO [StPO 52. Aufl.] Art. 6 MRK Rdn. 7 a m. w. N.). Nicht eingerechnet werden auch die Zeiträume, die bei zeitlich angemessener Verfahrensgestaltung beansprucht werden durften (vgl. BGH NStZ 2008, 478). Zu beachten ist ferner, dass eine Verzögerung während eines einzelnen Verfahrensabschnitts für sich allein keinen Verstoß gegen das Beschleunigungsgebot begründet, wenn das Strafverfahren insgesamt in angemessener Zeit abgeschlossen wurde (vgl. BGH StraFo 2008, 513 m. w. N)."

45

Eine Auseinandersetzung mit diesen Umständen lässt das angefochtene Urteil vermissen.

46

b) Zudem erweist sich der Umfang der Kompensation als rechtsfehlerhaft. Hierzu hat der Senat in seiner vorbezeichneten Entscheidung ausgeführt:

47

"Aber selbst bei Zugrundelegung der vom Landgericht angenommenen Dauer einer rechtsstaatswidrigen Verfahrensverzögerung könnte das Maß der Kompensation nach den Grundsätzen der Entscheidung des Großen Senats für Strafsachen des Bundesgerichtshofs keinen Bestand haben, weil der in der Urteilsformel für vollstreckt erklärte Teil der verhängten Gesamtfreiheitsstrafe rechtlich nicht mehr vertretbar ist. Zwar lassen sich allgemeine Kriterien für die Festlegung der Entschädigung nicht aufstellen; entscheidend sind stets wiederum die Umstände des Einzelfalls, wie der Umfang der staatlich zu verantwortenden Verzögerung, das Maß des Fehlverhaltens der Strafverfolgungsorgane sowie die Auswirkungen all dessen auf den Angeklagten. Jedoch muss stets im Auge behalten werden, dass die Verfahrensdauer als solche sowie die hiermit verbundenen besonderen Belastungen des Angeklagten bereits mildernd in die Strafzumessung eingeflossen sind und es daher in diesem Punkt der Rechtsfolgenbestimmung nur noch um einen Ausgleich für die rechtsstaatswidrige Verursachung dieser Umstände geht (vgl. BGH - GS - NJW 2008, 860, 866; BGH NStZ 2008, 527)."

48

Die rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung wurde von der Strafkammer mit (höchstens) einem Jahr und dreieinhalb Monaten festgestellt: Durch die Anordnung, zu deren Entschädigung seien von den Gesamtstrafen jeweils ein Jahr als vollstreckt anzusehen, hat es die Kompensation nahezu in der Höhe des vom Großen Senat für Strafsachen ausgeschlossenen Maßstabs des § 51 Abs. 1 Satz 1 StGB bestimmt (BGHSt 52, 124, 146 f.). Das Landgericht hat den Angeklagten eine Strafreduzierung zugebilligt, die zu einer Verkürzung der verhängten Strafen in einem Umfang geführt hat, der nahezu durch Anrechnung einer der festgestellten Verfahrensverzögerung entsprechenden inländischen Untersuchungshaft hätte erreicht werden können. Damit hat es bei der Bemessung des als vollstreckt geltenden Teils der Gesamtfreiheitsstrafen die Grenzen des dem Tatrichter insoweit zustehenden Bewertungsspielraums in rechtsfehlerhafter Weise überschritten (vgl. BGH NStZ 2008, 477).

49

c) Über die Kompensationen muss deshalb erneut entschieden werden. Sollte dabei wiederum eine rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung festgestellt werden, so wird bei der Kompensationsentscheidung zu bedenken sein, dass neben dem Konventionsverstoß gegen Art. 6 Abs. 1 Satz 1 MRK auch ein solcher gegen Art. 5 Abs. 3 Satz 1 2. Halbs. MRK in Betracht kommen könnte (vgl. EGMR StV 2006, 474, 478; Urt. vom 26. Oktober 2006 - 65655/01 - juris; BGHSt 52, 124, 143; BGHR MRK Art. 6 Abs. 1 Satz 1 Verfahrensverzögerung 31; BGH StV 2008, 633, 634).

50

d) Die Entscheidung kann bezüglich des Angeklagten Y. zusammen mit der erforderlichen Entscheidung über die Gesamtstrafenbildung im Beschlussweg nach §§ 460, 462 StPO ergehen. Die dazu notwendigen Feststellungen können im Freibeweis getroffen werden und erfordern keine erneute Hauptverhandlung. Auch andere Formen der Kompensation für rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerungen - etwa Verfahrenseinstellungen oder -beschränkungen nach §§ 153, 153 a, 154, 154 a StPO (vgl. BGHSt 52, 124, 132 f.) - werden in Beschlussform vorgenommen. Becker Pfister Sost-Scheible Hubert Mayer

1

Das Landgericht hat den Angeklagten E. G. sowie den nichtrevidierenden Angeklagten E. M. jeweils zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge verurteilt und die Vollstreckung der Freiheitsstrafen zur Bewährung ausgesetzt. Hiergegen wendet sich der Angeklagte E. G. mit seiner Revision. Sein Rechtsmittel hat mit der Sachrüge Erfolg und führt zur Aufhebung und Zurückverweisung der Sache, gemäß § 357 StPO auch bezogen auf den Angeklagten E. M. .

I.

2

Nach den Feststellungen des Landgerichts lieferte der in Kolumbien lebende A. an den früheren Mitangeklagten M. über acht Kilogramm hochwertiges Kokain. Das Rauschgift, das in einem aus Kolumbien kommenden Schiff zwischen zwei Ladewänden versteckt war, konnte am 8. November 2005 in Antwerpen vom belgischen Zoll sichergestellt werden. Am gleichen Tag wurde auch M. festgenommen, der mit dem Lieferanten A. in E-Mail-Kontakt stand. Das Bundeskriminalamt entschloss sich nun, den verdeckten Ermittler „Ax. “ einzusetzen, der über die E-MailAdresse M. s Kontakt mit A. aufnahm. A. wusste weder von der Beschlagnahme des Kokains noch von der Festnahme M. s. „Ax. “ behauptete gegenüber A. , mit dem er mittlerweile im telefonischen Kontakt stand, dass ein Teil des Kokains verkauft sei und der Verkauf des Restes unmittelbar bevorstehe. Der Erlös in Höhe von 150.000 Euro sollte in den Libanon zu A. gebracht werden. A. teilte „Ax. “ mit, dass sich in Kürze zwei voneinander unabhängige Personen unter dem Code „von Ax. zu L. “ melden würden, die den Betrag in Höhe von 150.000 Euro in seinem, A. s, Auftrag in den Libanon verbringen würden.

3

Nachdem der Angeklagte E. G. von A. s Kontaktmann im Libanon J. am 24. November 2005 entsprechend telefonisch instruiert worden war, meldete sich E. G. am selben Tag unter Verwendung des Codeworts telefonisch bei „Axel“. El G. , dem eine Provision von 4 % versprochen wurde, vereinbarte dann in einem weiteren Gespräch mit „Ax. “ für den 29. November 2005 ein Treffen im Hotel S. am Flughafen Frankfurt. Hierbei begleitete ihn der Mitangeklagte E. M. . Diesen hatte der Angeklagte E. G. angesprochen. E. M. , der aus dem Libanon angereist war, sollte das Geld – wobei die Provision hälftig mit E. G. geteilt werden sollte – in den Libanon transportieren. Zum Treffpunkt um 14.00 Uhr am Frankfurter Flughafen erschien „Ax. “ nicht. Er gab gegenüber E. G. telefonisch vor, dass seine Kontaktperson mit einem Teil des Erlö- ses nicht erschienen sei. Die Angeklagten E. G. und E. M. fuhren spätestens gegen 14.00 Uhr zurück. E. G. hatte zwischen 13.15 Uhr und 14.05 Uhr noch dreimal mit „Ax. “ telefoniert.

4

Das Landgericht hat das Verhalten der Angeklagten E. G. und E. M. als gemeinschaftlich vollendetes Handeltreiben angesehen. Das Tatgeschehen sei nicht abgeschlossen gewesen, weil der Erlös aus dem Rauschgiftgeschäft noch nicht an den Verkäufer zurückgeflossen sei. Insoweit hätten die Angeklagten E. G. und E. M. als sukzessive Mittäter gehandelt.

II.

5

Die Revision des Angeklagten E. G. hat Erfolg.

6

1. Die Annahme mittäterschaftlicher Begehung begegnet durchgreifenden Bedenken.

7

a) Im Ansatz zutreffend geht allerdings das Landgericht davon aus, dass auch die Übergabe des erzielten Verkaufserlöses aus Rauschgiftgeschäften noch Teil des tatbestandlichen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln ist. Dies folgt aus der vom Bundesgerichtshof in ständiger Rechtsprechung vorgenommenen Auslegung des Tatbestandsmerkmals des Handeltreibens , das jede eigennützige, auf Umsatz von Betäubungsmitteln gerichtete Tätigkeit umfasst (BGHSt [GS] 50, 252, 256; BGHSt 6, 246; 25, 290; 28, 308, 309; 29, 239; 30, 359, 360). Damit sind von dem Begriff des Handeltreibens nicht nur Beschaffung und Lieferung von Betäubungsmitteln erfasst, sondern auch die erforderlichen Zahlungsvorgänge (BGHSt 43, 158, 162). Dies gilt sowohl für die Zahlung und Beitreibung des Kaufpreises als auch für solche unterstützenden Finanztransaktionen, die zur erfolgreichen Abwicklung eines Rauschgiftgeschäftes insgesamt notwendig sind. Insoweit kann kein Zweifel bestehen, dass der beabsichtigte Beitrag des Angeklagten E.

G. noch Teil des Rauschgiftgeschäfts gewesen wäre. Dieser sollte das Geld am Frankfurter Flughafen in Empfang nehmen und an den eigentlichen Kurier, den Mitangeklagten E. M. , weitergeben.

8

b) Das Landgericht geht jedoch zu Unrecht von Mittäterschaft des Angeklagten E. G. aus. Dass dieser – nach seiner Vorstellung – an dem Transport des Erlöses mitwirken sollte, begründet noch kein täterschaftliches Handeltreiben. Auch auf den Tatbestand des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln sind die allgemeinen Regeln zur Abgrenzung von (Mit-)Täterschaft und Beihilfe anzuwenden. Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs muss für eine zutreffende Einordnung der Beteiligung des Kuriers der jeweils konkrete Tatbeitrag für das Umsatzgeschäft insgesamt und nicht allein für den Teilbereich des Transports (von Betäubungsmitteln oder Geld) bewertet werden. Daher kommt es für die Annahme einer mittäterschaftlichen Verwirklichung dieses Tatbestands jedenfalls nicht allein oder entscheidend darauf an, welches Maß an Selbständigkeit und Tatherrschaft der Beteiligte hinsichtlich eines isolierten Teilaktes des Umsatzgeschäfts innehat. Abzustellen ist vielmehr darauf, welche Bedeutung der konkreten Beteiligungshandlung im Rahmen des Gesamtgeschäfts zukommt (BGHSt 51, 219 = NJW 2007, 1220).

9

c) Die Anwendung dieser Grundsätze führt dazu, dass die vom Angeklagten E. G. entfaltete Tätigkeit als Beihilfe zu werten ist. Maßgeblich ist dabei, wie sein Tatbeitrag – so wie er sich nach seiner Vorstellung gestalten sollte – nach den vorgenannten Entscheidungskriterien einzuordnen ist. Im Blick auf das Gesamtgeschäft war der Angeklagte E. G. lediglich in den Transport des Erlöses eingebunden. Diese Tätigkeit war zwar nicht völlig untergeordnet, weil er im Hinblick auf die Übergabe des Geldes sämtliche Verhandlungen mit „Ax. “ führte und zudem den Mitangeklagten E. M. als den eigentlichen Kurier, der das Geld in den Libanon überführen sollte, für die Abwicklung des Rauschgiftgeschäftes anwarb. Auf das Gesamtgeschäft bezogen war dieser Tatbeitrag jedoch untergeordnet. Der Angeklagte E. G. war weder am Verkauf des Rauschgifts unmittelbar beteiligt noch war er in das Gesamtgeschäft eingebunden. Anhaltspunkte dafür, dass er organisatorisch in einer arbeitsteilig agierenden Struktur tätig war, fehlen ebenso wie dafür, dass ihm im Blick auf das Rauschgiftgeschäft Gestaltungsspielräume zugekommen waren. Allein die nicht unerhebliche Entlohnung vermag die Annahme einer täterschaftlichen Begehung des Handeltreibens nicht zu tragen, weil sich der Tatbeitrag des Angeklagten E. G. auf eine Kuriertätigkeit beschränkte (vgl. BGHSt 51, 219, 220 ff. = NJW 2007, 1220, 1221).

10

2. Die verbleibende Beihilfe des Angeklagten E. G. – wie die des Nichtrevidenten E. M. – ist nicht vollendet.

11

a) Der Maßstab für die Prüfung, ob Vollendung eingetreten ist, kann nicht die Haupttat selbst sein. Die Haupttat war, als das Rauschgift absprachegemäß an den später festgenommenen M. auf den Weg gebracht wurde, sowohl im Hinblick auf den Verkäufer als auch auf den Abnehmer bereits vollendet. Dies ergibt sich aus dem weit auszulegenden Merkmal des Handeltreibens, das – erfolgsunabhängig – jede eigennützige auf den Umsatz von Betäubungsmitteln gerichtete Tätigkeit erfasst (BGHSt [GS] 50, 252, 256). Die Annahme einer vollendeten Haupttat in Bezug auf den Veräußerer und auf den Erwerber des Rauschgifts bedeutet allerdings nicht ohne weiteres , dass auch bezüglich des Teilnehmers eine Vollendung seiner Teilnahmehandlung gegeben sein muss. Vielmehr ist für jeden Teilnehmer gesondert zu prüfen, ob sein Tatbeitrag vollendet war.

12

Der Senat kann dabei letztlich dahinstehen lassen, ob die Sicherstellung des Rauschgifts hier eine Beendigung der Haupttat hat eintreten lassen mit der Folge, dass schon deshalb keine Beihilfe mehr möglich gewesen wäre (vgl. BGH NStZ 2007, 35, 36; 1996, 563, 564). Für eine solche Beendigung der Haupttat könnte sprechen, dass der Waren- und Geldfluss zur Ruhe gekommen ist, weil aus dem sichergestellten Rauschgift keine Erlöse er- zielt wurden und auch nicht mehr zu erzielen waren (BGHSt 43, 158, 163, vgl. aber einschränkend BGHR BtMG § 29 Abs.1 Nr.1 Handeltreiben 50, 52).

13

b) Jedenfalls aber begründet das untaugliche und erfolglose Bemühen der Angeklagten keine (vollendete) Beihilfe. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist als Hilfeleistung grundsätzlich jede Handlung anzusehen , die die Herbeiführung des Taterfolges durch den Haupttäter objektiv fördert oder erleichtert; dass sie für den Eintritt des Erfolges in seinem konkreten Gepräge in irgendeiner Weise kausal wird, ist nicht erforderlich (BGH NJW 2007, 384, 388 m.w.N., insoweit in BGHSt 51, 144 nicht abgedruckt ). Gleiches gilt, wenn der Beihilfehandlung jede Eignung zur Förderung der Haupttat fehlt oder sie erkennbar nutzlos für das Gelingen der Tat ist (Cramer/Heine in Schönke/Schröder, StGB 27. Aufl. § 27 Rdn. 12; vgl. auch BGH StV 1996, 87). Demnach liegt bei der Sachverhaltskonstellation hier keine Vollendung der Beihilfe vor.

14

Die von dem Angeklagten E. G. und dem Nichtrevidenten E. M gewollte Beihilfehandlung, der Transport von Rauschgifthandelserlösen wie dessen Zusage, war von vornherein zur Förderung der Haupttat ungeeignet. Ein Verkaufserlös für das vor Weitergabe an einen Käufer bereits sichergestellte Rauschgift war nicht erzielt worden und konnte nicht mehr erzielt werden. Beschwerdeführer und Nichtrevident wurden nur auf zum Schein vom Bundeskriminalamt entfaltete Aktivitäten hin tätig. Ihr Tun musste von vornherein für den gewollten Zweck der Förderung eines unerlaubten Betäubungsmittelhandels ins Leere gehen. Die vom Landgericht getroffenen Feststellungen tragen deshalb auch keine Strafbarkeit wegen Beihilfe zum Handeltreiben. Die fehlgeschlagene oder nutzlose Beihilfehandlung begründet keine Strafbarkeit wegen (vollendeter) Beihilfe, sondern stellt einen straflosen (untauglichen) Versuch der Beihilfe dar.

15

c) Die Fallgestaltung kann auch nicht als psychische Beihilfe bewertet werden. Eine Beihilfehandlung, die in einer Förderung der Tatausführung besteht, ist zu unterscheiden von solchen Unterstützungsmaßnahmen, die auf die Psyche des Täters gerichtet sind und auf diesen im Sinne einer Bestärkung einwirken sollen (Cramer/Heine in Schönke/Schröder, StGB 27. Aufl. § 27 Rdn. 12; Fischer, StGB 55. Aufl. § 27 Rdn. 9 ff.). Deshalb verbietet es sich, die Zusage jedes im Ergebnis nutzlosen Gehilfenbeitrags, der auf eine Förderung der Tatausführung abzielt, stets in eine psychische Beihilfe umzudeuten (Schünemann in LK 12. Aufl. § 27 Rdn. 15). Eine solche Auslegung würde die Wertentscheidung des Gesetzgebers unterlaufen, die versuchte Beihilfe straflos zu stellen. Dieser wollte mit der Abschaffung einer Versuchsstrafbarkeit zur Vermeidung einer als unerträglich bewerteten Ausweitung strafrechtlicher Verfolgung erfolglose Beihilfehandlungen von der Strafbarkeit ausnehmen (BGHSt 7, 234, 237).

16

Die Annahme, in jeder erfolglosen (tatbezogenen) Beihilfehandlung liege zugleich eine psychische Beihilfe, wird den eigenständigen rechtlichen Anforderungen an die Annahme einer Beihilfe nicht gerecht. Eine psychische Beihilfe scheitert schon daran, dass ein solcher Gehilfenbeitrag nicht auf die Psyche des Täters, sondern auf die Förderung seiner Tat zielt, mithin also die Tat „physisch“ unterstützt werden soll (vgl. Fischer aaO Rdn. 10). Zwar steckt in der Förderung der Tat regelmäßig auch ihre Billigung. Dies reicht aber nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht für die Annahme einer psychischen Beihilfe aus (BGH NStZ 1995, 490, 491). Erforderlich ist vielmehr, dass die Tathandlung infolge der psychischen Beeinflussung durch den Gehilfen objektiv gefördert oder erleichtert wurde und der Gehilfe sich dessen bewusst war (BGH NStZ 1996, 563, 564).

17

Hierfür ergibt sich auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen kein Anhaltspunkt. Weder lässt sich erkennen, dass der Angeklagte E. G. durch die vom Haupttäter erbetene Zusage eines Geldtransports auch dessen Psyche weiter bestärkt hätte, noch, dass ihm eine etwaige solche Wirkung bewusst gewesen sein könnte. Ebenso wenig ist ersichtlich, dass die Handlung des Angeklagten einem der Haupttäter ein erhöhtes Gefühl der Sicherheit hätte vermitteln können (vgl. BGHR StGB § 27 Abs. 1 Hilfeleisten 8). Allein der Umstand, dass keine weitere Suche nach einem für erforderlich gehaltenen Gehilfen unternommen werden musste, reicht noch nicht aus.

18

d) Der Senat kann in dieser Sache ohne Anfrage nach § 132 GVG entscheiden. Zwar hat der 1. Strafsenat durch Urteil vom 26. April 1994 (NStZ 1994, 441 = BGHR BtMG § 29 Beihilfe 1) in einem Fall, in dem die Gehilfin ein ursprünglich mit Heroin gefülltes, postlagernd versandtes Päckchen abgeholt hatte, eine Beihilfe zum Handeltreiben angenommen, obwohl zum Zeitpunkt der Abholung das Heroin bereits sichergestellt und aus dem Päckchen entfernt worden war. Der 1. Strafsenat hat hier eine (vollendete) Beihilfe angenommen, weil die Beihilfe ebenso wie das Handeltreiben als Haupttat nicht erfolgsbezogen ausgelegt werden dürfe. Dieser Ansatz vermengt in bedenklicher Weise die tatbestandlichen Voraussetzungen des Handeltreibens und der Beihilfe hierzu (kritisch auch Harzer StV 1996, 336 ff. und Schünemann in LK, 12. Aufl. § 27 Rdn. 9). Da der Gehilfe einen eigenständigen Tatbeitrag erbringt, sind die Tatbestandsvoraussetzungen der Beihilfe selbständig zu prüfen und treten – wegen der für die Beihilfe geltenden Akzessorietät – zu den Tatbestandsvoraussetzungen der Haupttat hinzu. Die Beihilfe kann deshalb im Bereich der Betäubungsmitteldelikte nicht anders verstanden werden als bei anderen Straftaten auch.

19

Zu einer Anfrage nötigt das vorgenannte Urteil des 1. Strafsenats nicht, weil – anders als in dem hier zu entscheidenden Fall – dort ein vom Haupttäter initiierter Transportvorgang tatsächlich stattgefunden hat. Zudem geht es in dem vorliegenden Fall um eine von den Ermittlungsbehörden selbst angeschobene und zum Schein vereinbarte Geldübergabe, die schon deshalb keinen Erfolg eines Rauschgiftgeschäfts fördern konnte. Durch die Tatbegehung auf Initiative eines Verdeckten Ermittlers, unterscheidet sich die Sachverhaltsgestaltung hier ganz wesentlich auch von einer weiteren Entscheidung des 1. Strafsenats vom 9. Juli 1996 (BGHR BtMG § 29 Beihilfe 2).

Dort hatte sich der Angeklagte bereit erklärt, im Auftrag des Hintermanns nach dem zwischenzeitlich sichergestellten Rauschgift zu suchen.

20

Im Übrigen hindert eine möglicherweise entgegenstehende Rechtsprechung vor der Entscheidung des Großen Senats für Strafsachen des Bundesgerichtshofs zum unerlaubten Handeltreiben vom 26. Oktober 2005 schon angesichts der hiernach angezeigten Neuorientierung im Grenzbereich von Mittäterschaft und Beihilfe (vgl. BGHSt [GS] 50, 252, 266; vgl. zudem aaO S. 263 zur offenen, hier nicht klärungsbedürftigen Frage der Vollendung bei einem erst nach Sicherstellung des gehandelten Rauschgifts eingreifenden Mittäter) die jetzige Entscheidung des Senats nicht.

21

Nach der Entscheidung des Großen Senats ist entgegenstehende Rechtsprechung anderer Senate nicht ersichtlich. Der Beschluss des 1. Strafsenats vom 17. Juli 2007 (NStZ 2007, 635) betrifft eine in ein organisiertes Bezugs- und Absatzsystem eingebettete Beihilfehandlung (worauf sich der 1. Strafsenat ausdrücklich stützt) und damit einen anderen Sachverhalt. Das Urteil des 2. Strafsenats vom 17. Oktober 2007 (2 StR 369/07) bezieht sich auf die Zusage eines Kuriers beträchtlicher Heroinmengen, der tatsächlich auch eine Teilmenge hiervon transportiert hat. Auch diese Fallkonstellation weicht von der hier zu entscheidenden erheblich ab.

22

3. Auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen liegt deshalb nur eine versuchte Beihilfe zum Handeltreiben nach § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG vor. Diese ist jedoch straflos.

23

Es kommt auch keine Strafbarkeit nach § 30 StGB in Betracht. Eine Verabredung oder ein Sich-Bereiterklären zwischen den beiden Angeklagten E. G. und E. M. als auch gegenüber „Ax. “ ist nur in Bezug auf eine Beihilfehandlung erfolgt und damit straflos (vgl. BGHSt 7, 234, 237; Fischer, StGB 55. Aufl. § 30 Rdn. 8; Schünemann in LK 12. Aufl. § 30 Rdn. 72).

III.

24

Die Straflosigkeit der hier vorliegenden versuchten Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln führt nicht zum Freispruch des Angeklagten. In Betracht kommt eine Strafbarkeit wegen versuchter Geldwäsche gemäß §§ 261 Abs. 3, 23 Abs. 1 StGB. Der Senat hebt deshalb das angefochtene Urteil auf und verweist die Sache an das Landgericht zurück. Feststellungen hat der Senat nicht – auch nicht zum äußeren Tatgeschehen – aufrecht erhalten, weil es im Sinne des § 265 StPO nicht ausgeschlossen werden kann, dass sich der Angeklagte anders als bisher zu dem für ihn neuen Tatvorwurf der Geldwäsche verteidigen könnte. Umgekehrt ist der neue Tatrichter nicht gehindert, näher aufzuklären, ob die Angeklagten ihre Mitwirkung als Kuriere in einem festen Absatz- und Bezugssystem zugesagt oder sonst im Sinne einer Stärkung des Tatentschlusses auf die Haupttäter eingewirkt hatten. Dann käme eine Beihilfe zum (vollendeten) Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Betracht. Sollten sich entsprechende Feststellungen nicht treffen lassen, weist der Senat im Hinblick auf eine möglicherweise subsidiär gegebene Strafbarkeit wegen versuchter Geldwäsche noch auf Folgendes hin:

25

a) Auszugehen ist von der Vorstellung des Angeklagten E. G. . Dieser hat geplant, Erlöse aus dem Rauschmittelgeschäft in den Libanon zu verbringen. Eine solche Handlung erfüllt den Tatbestand der Geldwäsche nach § 261 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 StGB. Dass es hierbei nicht zur Vollendung gekommen ist, lässt die Strafbarkeit nicht entfallen, weil der Versuch der Geldwäsche nach §§ 261 Abs. 3, 23 Abs. 1 StGB strafbewehrt ist. Dies gilt auch für den hier in Frage stehenden untauglichen Versuch der Geldwäsche.

26

b) Auf der Grundlage der bisher getroffenen Feststellungen liegt es nahe, dass die Tat nicht schon in der (straflosen) Vorbereitungsphase stecken geblieben ist. Soweit – wie hier – der Täter noch kein Tatbestandsmerkmal verwirklicht hat, kommt es darauf an, ob er nach seinem Tatplan unmittelbar zu der Tatbegehung angesetzt hat. Dies ist dann der Fall, wenn der Täter subjektiv die Schwelle zum „jetzt geht es los“ überschreitet und objektiv zur Tatbestandsverwirklichung ansetzt, so dass sein Tun ohne Zwischenakte in die Tatbestandserfüllung übergeht (BGHSt 26, 201; 28, 162, 163; 30, 363, 364). Das Ansetzen zur Verwirklichung des Tatbestandes im Sinne des § 22 StGB ist im Blick auf das geschützte Rechtsgut zu bestimmen.

27

Bei der vorliegenden Sachverhaltskonstellation mag gegen die Annahme eines Versuchsbeginns sprechen, dass es noch nicht zu einer unmittelbaren Gefährdung des Rechtsguts gekommen ist, weil der Erlös aus den Rauschgiftgeschäften nach der Vorstellung des Angeklagten E. G. noch nicht einmal in seine Nähe gelangt ist. Der Angeklagte E. G. könnte jedoch die Schwelle zum Versuchsbeginn deshalb überschritten haben, weil er nach seinem Tatplan alles getan hatte, um in den Besitz des Verkaufserlöses zu gelangen. Er hatte mit E. M. eine erhebliche Wegstrecke zurückgelegt und wartete an dem mit „Ax. “ telefonisch vereinbarten Treffpunkt. Die Bedingungen der Geldübernahme waren zwischen ihm und „Ax. “ vorab festgelegt. Nach seiner Vorstellung hätte sich das Geschehen nach der alsbald erwarteten Ankunft von „Ax. “ so entwickelt, dass dieser ihm ohne weitere Verhandlungen und ohne noch bestehende Entscheidungsvorbehalte das Geld ausgehändigt hätte. Dann wäre aber mit der Ankunft im Hotel S. am Flughafen Frankfurt aus seiner Sicht alles getan worden, um in die Tatbestandserfüllung – das Sich-Verschaffen des Erlöses aus dem Rauschgiftgeschäft – ohne weitere Zwischenakte überzugehen.

28

Die Sachverhaltskonstellation hier unterscheidet sich von Fällen, in denen der Bundesgerichtshof trotz Wartens des Täters am Tatort keinen Versuchsbeginn angenommen hat. In diesen Fällen bestand nämlich der wesentliche Unterschied darin, dass die Täter die Beute durch eine Gewalthandlung (BGHR StGB § 22 Ansetzen 11) an sich bringen wollten oder dies zumindest ins Kalkül gezogen hatten (BGH, Urteil vom 7. Mai 1985 – 2 StR 60/85), also die zusätzliche Schwelle des konkreten Ansetzens zur Gewaltausübung noch zu überwinden hatten. Damit hätte in diesen Fällen ein weiterer Zwischenakt erfolgen müssen, der bei der hier gegebenen Sachverhaltskonstellation nach dem Tatplan des Angeklagten E. G. fehlte.

29

c) Die Angeklagten sind nach den bisherigen Feststellungen nicht strafbefreiend zurückgetreten (§ 24 StGB). Zwar haben sie möglicherweise bereits vor 14.00 Uhr die Rückfahrt angetreten. Dies ist jedoch kein freiwilliger Rücktritt im Sinne des § 24 Abs. 1 und 2 StGB. Zu diesem Zeitpunkt war aufgrund der Telefonate mit „Ax. “ bereits klar, dass das vereinbarte Treffen nicht mehr stattfinden würde. Damit war ihr – ohnehin untauglicher – Plan fehlgeschlagen; ein Rücktritt im Sinne des § 24 StGB scheidet mithin aus.

IV.

30

Auf die Revision des Angeklagten E. G. ist das Urteil aufzuheben, soweit es ihn betrifft. Die Aufhebung hat der Senat gemäß § 357 StPO auf den (nicht revidierenden) Mitangeklagten E. M. erstreckt, weil insofern ein praktisch identischer Sachverhalt vorliegt. Der zur Aufhebung nötigende Rechtsfehler wirkt sich auch auf diesen Angeklagten aus, der nach Befragung über seinen Verteidiger der Anwendung des § 357 StPO nicht widersprochen hat.

31

Eine Erstreckung auf den weiteren (nicht revidierenden) Mitangeklagten T. kommt hingegen nicht in Betracht. Bezüglich dieses Angeklagten ist der Sachverhalt anders gelagert. T. hat nämlich mit „Ax. “ selbst ein Rauschgiftgeschäft verabredet, in dessen Zusammenhang es auch zur Übergabe von Rauschgiftimitat gekommen ist.

Gerhardt Raum Brause Schaal Jäger

Gründe:

Das Landgericht hat den Angeklagten "wegen unerlaubten gewerbsmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in drei Fällen sowie wegen des unerlaubten gewerbsmäßigen Handeltreibens" zu der Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt sowie den "Verfall" von fünf Mobiltelefonen und 28.590 DM angeordnet. Der Angeklagte rügt mit seiner Re-
vision die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Das Rechtsmittel hat in dem aus der Beschlußformel ersichtlichen Umfang Erfolg. Im übrigen ist es of- fensichtlich unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO). 1. Die Verurteilung des Angeklagten wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in den Fällen II, 2 und 3 hat keinen Bestand. Auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen läßt sich nicht abschließend beurteilen, ob der Fall II, 3 angeklagt ist oder ob dieses Betäubungsmittelgeschäft möglicherweise mit dem Fall II, 2 tateinheitlich zusammentrifft. Da hierzu ergänzende doppelrelevante Feststellungen zum Tatgeschehen erforderlich sind, können sie nicht vom Senat im Freibeweisverfahren, sondern nur durch einen neuen Tatrichter im Strengbeweisverfahren getroffen werden (vgl. Kleinknecht/Meyer-Goßner, StPO 45. Aufl. § 244 Rdn. 8; Herdegen in KK 4. Aufl. § 244 Rdn. 8; jew. m.w.N.). Die als Fall II, 3 festgestellte Tat ist - für sich genommen - nicht Gegenstand der Anklage, eine Nachtragsanklage wurde bisher nicht erhoben. In Ziffer 3 der Anklage wird dem Angeklagten zur Last gelegt: "An einem nicht näher feststellbaren Tag Ende November oder Anfang Dezember 1999 erhielt der Angeschuldigte von dem gesondert verfolgten D. 50 Ecstasy-Tabletten, rund 5 g Kokain anlässlich eines Treffens gegen 20.00 Uhr in der Nähe des Bahnhofes in F. beim D. Laden des Angeschuldigten. Den Kaufpreis für das gelieferte Betäubungsmittel, das als Probe für ein in Aussicht genommenes größeres Rauschgiftgeschäft diente, zahlte der Angeschuldigte entweder sofort oder später in nicht bekannter Höhe." In dem angefochtenen Urteil wird als Fall II, 3 festgestellt: "An einem weiteren nicht näher festzustellenden Tag Ende Dezember 1999 bzw. im Januar 2000 führte der Zeuge D. von Venlo aus 2,5 kg Haschisch sehr guter Qualität, 2000 Ecstasy-Tabletten sowie 205 g Ko-
kain nach Deutschland ein. Die Übergabe der 2,5 kg Haschisch, der 2000 Ecstasy-Tabletten sowie der 200 g Kokain zu einem Grammpreis von mindestens 70.000,-- (richtig wohl: 70) DM, sowie weitere 5 g Kokain als Geschenk für den Angeklagten zum Eigenverbrauch, erfolgte wiederum an der Tankstelle. Der Angeklagte erschien zu diesem Treffen ohne den "S. ". Der nicht näher bekannte Gesamtkaufpreis in der Größenordnung von 20.000,-- bis 30.000,-- DM wurde bis auf eine Summe von 10.000,-- DM bar bezahlt. Die Restsumme von 10.000,-- DM blieb der Angeklagte dem Zeugen D. in der Folgezeit schuldig." Hierbei handelt es sich nach Tatzeit, Tatort sowie Menge und Art der Betäubungsmittel nicht um die angeklagte Tat. Dies wird, wie der Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift im einzelnen zutreffend darlegt, ergänzend durch den Inhalt der Akten bestätigt. Die Tat ist auch nicht Teil des als Fall II, 4 festgestellten gewerbsmäßigen Handeltreibens mit 32 g Haschisch am 16. November 2000. Konkreter Anhaltspunkt dafür, daß es sich bei dem am 16. November 2000 bei dem Angeklagten aufgefundenen 32 g Haschisch um einen Restbestand aus dem Einkauf vom Januar 2000 handeln könnte, sind entgegen der Ansicht der Verteidigung nicht erkennbar. Hiergegen spricht auch die mit einer längeren Lagerung verbundene Qualitätsminderung. Es ist jedoch nach den bisherigen Feststellungen nicht ausgeschlossen, daß die Fälle II, 2 und 3 tateinheitlich verwirklicht wurden. Im Fall II, 2 kaufte der Angeklagte von dem aus den Niederlanden angereisten D. 2,5 kg Haschisch für 15.000 DM. Hiervon wurden 12.000 DM sofort bar bezahlt. "Die Restzahlung erfolgte an einem nicht näher feststellbaren Tag." Da der Verkäufer D. für die Betäubungsmittelgeschäfte jeweils aus den Niederlanden angereist ist, kann die Restzahlung bei der Abwicklung des als Fall II, 3 festgestellten Folgegeschäfts zusammen mit der Teilzahlung für die neue Lieferung geleistet worden sein, denn es liegt nicht nahe, daß der Verkäufer bereits zuvor lediglich zur Entgegennahme der verbliebenen Restzahlung von
3.000 DM gesondert aus den Niederlanden angereist ist. Da auch die erforder- lichen Zahlungsvorgänge Bestandteil des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln sind (vgl. u.a. BGHSt 43, 158, 161 m.w.N.), besteht die Möglichkeit, daß beide Rauschgiftgeschäfte durch die Zahlung des (Rest-)Kaufpreises in einem Handlungsteil zusammentreffen und deshalb im Sinne von § 52 StGB tateinheitlich verwirklicht wurden (vgl. BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 3 Konkurrenzen 5; BtMG § 29 Strafzumessung 29). Die gegen diese rechtliche Beurteilung vorgebrachten Bedenken (vgl. BGH NStZ 1999, 411) teilt der Senat nicht. Der neue Tatrichter wird daher zu prüfen haben, ob die Fälle II, 2 und 3 durch eine teilweise gemeinsame Kaufpreiszahlung tateinheitlich verbunden sind. Andernfalls fehlt es für die Verurteilung des Angeklagten wegen der Tat II, 3 an der Verfahrensvoraussetzung einer Anklage. Die Staatsanwaltschaft ist jedoch nicht gehindert, insoweit fürsorglich eine Nachtragsanklage zu erheben. 2. Der weitergehende Rechtsfolgenausspruch kann ebenfalls nicht bestehen bleiben.
a) Bei der Strafzumessung im Fall II, 4 hat das Landgericht zu Unrecht "die erhöhte Gefährlichkeit der Droge Kokain" zu Lasten des Angeklagten berücksichtigt (UA S. 22, 23). Festgestellt ist in diesem Fall jedoch der Besitz von 32 g Haschisch zum Zwecke des Handeltreibens, das nach der zutreffenden Bemerkung der Strafkammer "auf der Schwereskala der Gefährlichkeit der Betäubungsmittel eher einen geringeren Platz einnimmt" (UA S. 21). Die Einzelfreiheitsstrafe von neun Monaten hat deshalb keinen Bestand.
b) Im Fall II, 1 - wie auch in den Fällen II, 2 und 3 - hat das Landgericht den Angeklagten nach der Urteilsformel wegen gewerbsmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge verurteilt. In der rechtli-
chen Würdigung in den Urteilsgründen nimmt das Landgericht an, § 29 Abs. 3 BtMG und § 29 a Abs. 1 Nr. 2 BtMG seien tateinheitlich verwirklicht. Die Annahme von Tateinheit ist rechtsfehlerhaft, weil § 29 Abs. 3 BtMG lediglich eine Strafzumessungsregel enthält und das Vergehen nach § 29 BtMG in dem Verbrechen nach § 29 a Abs. 1 Nr. 2 BtMG aufgeht. Für Tateinheit ist daher kein Raum. Die Strafzumessungsregel kann allerdings auch beim Vorliegen des Verbrechenstatbestands nach § 29 a Abs. 1 Nr. 2 BtMG Bedeutung haben (vgl. hierzu BGH NStZ 1994, 39; Beschl. vom 9. Oktober 2002 - 1 StR 137/02). Der Senat kann hier aber gleichwohl nicht ausschließen, daß sich die fehlerhafte Annahme von Tateinheit zum Nachteil des Angeklagten auf die Bemessung der Einzelfreiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten ausgewirkt hat. Zudem soll dem neuen Tatrichter durch Aufhebung auch dieser Einzelstrafe eine ausgewogene Bemessung des gesamten Rechtsfolgenausspruchs ermöglicht werden.
c) Der Wegfall der Einzelstrafen hat die Aufhebung der Gesamtfreiheitsstrafe zur Folge.
d) Der Verfall der sichergestellten Funktelefone hat keinen Bestand. Die "Annahme ... der Angeklagte habe diese Handys benutzt, um hiermit rechtswidrige Taten zu begehen" (UA S. 24) erfüllt die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 73 d Abs. 1 Satz 1 StGB nicht, weil die Mobiltelefone nach den Feststellungen des Landgerichts nicht "für" oder "aus" rechtswidrigen Taten erlangt wurden (vgl. Eser in Schönke/Schröder, StGB 26. Aufl. § 73 Rdn. 8 f.; § 73 d Rdn. 14). Der neue Tatrichter wird zu prüfen haben, ob und inwieweit die Voraussetzungen von Einziehung oder Verfall nach anderen Vorschriften gegeben sind.

e) Der auf § 33 BtMG i. V. m. § 73 d StGB gestützte erweiterte Verfall der sichergestellten 28.590 DM Bargeld ist ebenfalls aufzuheben. Zum einen belegt die pauschale Begründung nicht die von der verfassungskonform einengenden Auslegung dieser Vorschrift geforderte uneingeschränkte Überzeugung
des Landgerichts von der deliktischen Herkunft des sichergestellten Geldes (vgl. BGHSt 40, 371). Zum anderen kommt dann, wenn die direkte Herkunft des Geldes aus den vom Schuldspruch erfaßten Betäubungsmittelgeschäften nicht festgestellt werden kann, nicht nur der unmittelbare Verfall nach § 73 StGB in Betracht, sondern auch der Verfall von Wertersatz nach § 73 a StGB, der nach dem geltenden Bruttoprinzip bis zur Höhe des gesamten Verkaufserlöses angeordnet werden kann. Da nicht anzunehmen ist, daß der Angeklagte die in den Fällen II, 1 und 2 für mindestens 30.000 DM erworbenen Betäubungsmittelmengen mit Verlust verkauft hat, kann der Verfall des sichergestellten Geldes neben einem Schuldspruch wegen dieser Taten schon nach den Vorschriften der §§ 73, 73 a, 73 c StGB gerechtfertigt sein. Sind die Voraussetzungen für die Anordnung des Verfalls oder des Verfalls von Wertersatz gegeben , ist für die Anordnung eines erweiterten Verfalls nach § 73 d StGB kein Raum. Vor der Anwendung des § 73 d muß unter Ausschöpfung aller prozessual zulässigen Mittel ausgeschlossen werden, daß die Voraussetzungen der §§ 73, 73 a StGB erfüllt sind (vgl. Eser a.a.O. § 73 d Rdn. 4; Lackner/Kühl, StGB 24. Aufl. § 73 d Rdn. 11 f.; Tröndle/Fischer, StGB 50. Aufl. § 73 d Rdn. 6 a; jew. m.w.N.). Bode Detter Athing Rothfuß Elf

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in 24 Fällen, Abgabe von Betäubungsmitteln an Minderjährige in neun Fällen, Versuchs, einen Minderjährigen zu bestimmen, mit Betäubungsmitteln Handel zu treiben sowie wegen versuchter räuberischer Erpressung zu der Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt. Mit seiner Revision rügt der Angeklagte die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Das Rechtsmittel hat in dem aus der Beschlussformel ersichtlichen Umfang mit der Sachrüge Erfolg, im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

2

1. Auf Antrag des Generalbundesanwalts hat der Senat das Verfahren gemäß § 154 Abs. 2 StPO eingestellt, soweit der Angeklagte im Fall III 7 wegen versuchter räuberischer Erpressung verurteilt wurde. Soweit bei weiterer Aufklärung des Sachverhalts Tateinheit mit dem fünften Verkauf von 50 g Haschisch an den Zeugen B. in Betracht kommt (Fall III 6, Tat 5) wird die Strafverfolgung mit Zustimmung des Generalbundesanwalts gemäß § 154 a Abs. 2 StPO auf den Vorwurf des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln beschränkt.

3

2. Im Fall III 2 ist der Schuldspruch auf der Grundlage der rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen des Landgerichts dahin zu ändern, dass der Angeklagte schuldig ist - des Bestimmens eines Minderjährigen, mit Betäubungsmitteln Handel zu treiben in Tateinheit mit gewerbsmäßiger Abgabe von Betäubungsmitteln an Minderjährige und mit Handeltreiben mit Betäubungsmitteln, - der gewerbsmäßigen Abgabe von Betäubungsmitteln an Minderjährige in zwei Fällen jeweils in Tateinheit mit Handeltreiben mit Betäubungsmitteln.

4

a) Der Angeklagte hat nicht nur versucht, den 16-jährigen Zeugen S. zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln zu bestimmen. Vielmehr hat er die Tat (§ 30 a Abs. 2 Nr. 1 BtMG) vollendet.

5

Das Landgericht hat hierzu festgestellt (UA S. 6): Der Angeklagte zeigte dem Zeugen Anfang 2005 ein Bündel Geldscheine und sagte, soviel Geld könne er auch verdienen, wenn er für ihn Haschisch verkaufe. S. ging auf den Vorschlag des Angeklagten ein, ohne dass es einer Überredung bedurft hätte, da er schon zuvor bereit war, Haschisch weiterzugeben. S. legte mit Bekannten Geld zusammen und traf sich erneut mit dem Angeklagten. Bei diesem Treffen erhielt S. von dem Angeklagten 50 g Haschisch für 150 € auf Kommission. Nach dem ersten Quartal 2005 kam es zu einem weiteren Verkauf von 50 g Haschisch für 150 €. Bei dem zweiten Verkauf zahlte S. auch die noch ausstehenden 150 € aus dem ersten Geschäft. Schließlich kam es im ersten Quartal 2005 noch zu einem dritten Verkauf von 50 g Haschisch für 150 € an S.. Für den Angeklagten waren die Verkäufe gewinnbringend.

6

Unter diesen Umständen war es rechtsfehlerhaft, das Verhalten des Angeklagten lediglich als versuchtes Bestimmen des Zeugen S. zu werten (UA S. 38). Auch für den Begriff "Bestimmen" in § 30 a Abs. 2 Nr. 1 BtMG gelten die allgemeinen, zu § 26 StGB entwickelten Grundsätze (vgl. dazu im Einzelnen BGHSt 45, 373; BGH NStZ 2001, 41, 42; 1994, 29, 30; StV 2001, 406; Körner, BtMG 5. Aufl. § 30 a Rdn. 25; Franke in Franke/Wienroeder, BtMG 2. Aufl. § 30 a Rdn. 7; zu § 26 vgl. Tröndle/Fischer, StGB 54. Aufl. Rdn. 3). Danach ist es gleich, in welcher Form und durch welches Mittel die Einflussnahme auf den Willen des anderen erfolgt. Die Willensbeeinflussung muss auch nicht die alleinige Ursache für das Verhalten des anderen sein, vielmehr genügt bloße Mitursächlichkeit (BGHSt aaO S. 374). Der Angeklagte hat das Tatinteresse und die Tatbereitschaft des Zeugen S. dadurch gefördert, dass er ihm ein Bündel Geldscheine zeigte und damit die Verdienstmöglichkeiten aufzeigte, falls S. für ihn Haschisch verkaufe. Der Zeuge S. war zwar allgemein bereit, Haschisch zu verkaufen. Seine Tatbereitschaft hatte sich aber noch nicht auf ein bestimmtes Geschäft konkretisiert. Das geschah erst, nachdem der Angeklagte dem Zeugen S. auf die Verdienstmöglichkeiten beim Haschischverkauf für ihn aufmerksam machte. Erst daraufhin begann der Zeuge, mit Bekannten zur Finanzierung eines Haschischgeschäfts Geld zusammenzulegen. Konkrete Gestalt nahm dieses Geschäft an, als der Angeklagte dem Zeugen 50 g Haschisch für 150 € auf Kommission zum Weiterverkauf übergab. Erst durch die Einflussnahme auf den Willen des Zeugen kam es somit dazu, dass S. von dem Angeklagten nacheinander dreimal 50 g Haschisch zum Weiterverkauf übernahm. Das Verhalten des Angeklagten war danach neben der allgemeinen Tatbereitschaft des Zeugen zumindest mitursächlich für dessen Handeltreiben mit Betäubungsmitteln. Der Tatvorsatz des Angeklagten ist hinreichend festgestellt. Dass der Zeuge die drei Haschischlieferungen weiterverkauft hat, lässt sich dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe noch hinreichend entnehmen.

7

b) Das Landgericht hat zudem übersehen, dass der Angeklagte bei dem ersten Geschäft über 50 g Haschisch zu 150 € tateinheitlich mit dem Bestim- men des Zeugen S. zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln auch gewerbsmäßig Betäubungsmittel an einen Minderjährigen abgegeben und mit diesem Betäubungsmittel (gewerbsmäßig) Handel getrieben hat. Das Landgericht hat bei allen Verkäufen des Angeklagten an Erwachsene gewerbsmäßiges Handeln angenommen. Es bestehen unter den festgestellten Umständen daher keine Zweifel, dass der Angeklagte auch bei der Abgabe von Haschisch an den minderjährigen Zeugen S. gewerbsmäßig gehandelt hat und dadurch den Tatbestand des § 30 Abs. 1 Nr. 2 BtMG erfüllt hat. Tateinheitlich hierzu hat der Angeklagte mit dem Betäubungsmittel auch (gewerbsmäßig) Handel getrieben. Insoweit ist daher der Schuldspruch zu ändern.

8

Im Übrigen weist der Generalbundesanwalt in dem ergänzenden Antrag vom 17. April 2007 zutreffend darauf hin, dass zwischen dem Bestimmen des Minderjährigen zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln und der ersten gewerbsmäßigen Abgabe von Haschisch an den Minderjährigen einerseits und der zweiten gewerbsmäßigen Abgabe von Haschisch an den Minderjährigen andererseits entgegen seiner ersten Zuschrift keine tateinheitliche Verknüpfung besteht, weil das Vergehen des gewerbsmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln , das hier allein für ein teilweises Zusammentreffen der tatbestandsrelevanten Handlungen in Betracht kommt, nicht die durch beide Verkäufe jeweils verwirklichten schwerer wiegenden Verbrechen der gewerbsmäßigen Abgabe von Betäubungsmitteln an Minderjährige zur Tateinheit verklammern kann. Eine Sonderkonstellation, wie sie der Senat in BGHSt 33, 4 zu beurteilen hatte (Verknüpfung zweier minder schwerer Fälle des Verbrechens der Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge durch einen Fall des gewerbsmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln) liegt hier nicht vor, sodass dahingestellt bleiben kann, ob an der damaligen Beurteilung der Konkurrenzfrage noch festgehalten werden könnte. Diese die Annahme von Tateinheit ausschließende Begrenzung der Klammerwirkung des gewerbsmäßigen Handel- treibens bleibt auch bestehen, wenn - wie im vorliegenden Fall - die Verurteilung des Angeklagten durch das Landgericht rechtsfehlerhaft zunächst nur wegen eines milderen Straftatbestands (§ 29 a Abs. 1 Nr. 1) erfolgt ist.

9

c) § 265 StPO steht der Schuldspruchänderung nicht entgegen, weil sich der Angeklagte auch nach einem Hinweis nicht erfolgreicher hätte verteidigen können.

10

3. Die Feststellungen, die das Landgericht im Fall III 8 zu den beiden Verkäufen an den Zeugen Sch. getroffen hat, lassen eine abschließende Beurteilung der Konkurrenzfrage, ob es sich materiell-rechtlich um eine oder zwei Taten handelt, nicht zu.

11

Das Landgericht hat hierzu festgestellt: Der Angeklagte verkaufte dem 16-jährigen Sch. im Mai 2005 20 g Haschisch. Da Sch. nicht bezahlten konnte, bat er den Angeklagten, ihm mehr Haschisch zu besorgen, damit er dies verkaufen und die geschuldeten 165 € bezahlen könne.

12

Etwa zwei Wochen später erhielt Sch. daher von dem Angeklagten eine 100 g-Platte Haschisch. Sch. konsumierte aber sowohl die 20 g als auch einen Großteil der 100 g-Platte, zum Teil mit Freunden, und verkaufte nur für 10 € Haschisch an einen Mitschüler. Erst bei der zweiten Lieferung wusste der Angeklagte , dass Sch. noch nicht 18 Jahre alt war.

13

Da in diesem Fall eine Strafbarkeit des Angeklagten nach § 29 a Abs. 1 Nr. 1, § 30 Abs. 1 Nr. 2 BtMG für den ersten Verkauf wegen Fehlens der Kenntnis vom Alter des Zeugen Sch. ausscheidet, kommt - anders als im Fall III 2 - hier ein tateinheitliches Zusammentreffen der beiden Haschischverkäufe in Betracht. Der Angeklagte hat sich in beiden Fällen wegen (gewerbsmäßigen) Handeltreibens mit Betäubungsmitteln strafbar gemacht. Der Zeuge Sch. gab vor, er wolle mit dem Verkaufserlös für die 100 g-Platte auch die Schulden aus dem ersten Kauf von 20 g Haschisch bezahlen. Wäre dies so geschehen, könnten beide Geschäfte bei der einheitlichen Zahlung des Kaufpreises für beide Verkäufe teilweise zusammentreffen, weil auch die Bezahlung einer Betäubungsmittellieferung tatbestandsmäßiger Teil des Handeltreibens ist (vgl. BGHSt 43, 158, 162 m.w.N.; BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 3 Konkurrenzen 5; § 29 Strafzumessung 29; a.A. BGH NStZ 1999, 411). Dass der Angeklagte mit dem zweiten Verkauf nach Kenntnis des Alters des Käufers auch ein Verbrechen der gewerbsmäßigen Abgabe an Minderjährige begangen hat, schließt hier die tateinheitliche Verknüpfung nicht aus, da es nicht um die Verklammerung zweier Verbrechen durch ein Vergehen geht, sondern um die mögliche Anbindung zweier zum Teil tateinheitlich zusammentreffender Vergehen an ein Verbrechen.

14

Aus den bisher getroffenen Feststellungen ergibt sich aber nicht, ob und in welcher Höhe der Zeuge Sch. Zahlungen an den Angeklagten geleistet hat, sodass auch eine tatbestandliche Verknüpfung nicht belegt ist. Hierfür genügt es nicht, dass der Zeuge Sch. vorgab und möglicherweise beabsichtigte, mit dem Verkaufsgewinn aus der 100 g-Platte zugleich auch die ersten 20 g Haschisch zu bezahlen. Die mögliche tateinheitliche Verknüpfung entsteht nicht durch die bloße Absicht, sondern nur dann, wenn tatbestandsrelevante Handlungen tatsächlich teilweise zusammentreffen (vgl. Rissing-van Saan in LK 11. Aufl. § 52 Rdn. 19 f.). Ob das hier der Fall war, bedarf weiterer tatrichterlicher Aufklärung. Es ist nicht auszuschließen, dass weitere Feststellungen hierzu möglich sind.

15

4. Der Strafausspruch hält insgesamt der sachlich-rechtlichen Prüfung nicht stand.

16

In den Fällen des Verkaufs geringer Mengen Haschisch ergibt sich ein von der Revision und dem Generalbundesanwalt zu Recht gerügter Wertungswiderspruch zwischen den Fällen des Verkaufs an erwachsene Abnehmer und den Fällen des Verkaufs an Minderjährige. Die Abgabe von Betäubungsmitteln an Minderjährige soll nach dem Willen des Gesetzgebers grundsätzlich strenger geahndet werden und ist im Vergleich zu den von § 29 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 3 Nr. 1 BtMG erfassten Fällen mit einer höheren Strafdrohung bewehrt (vgl. § 29 a Abs. 1 Nr. 1, § 30 Abs. 1 Nr. 2 BtMG). Im vorliegenden Fall wendet das Landgericht aber beim Verkauf von Haschisch-Kleinmengen bis 5 g an minderjährige Abnehmer einen milderen Strafrahmen an (§ 29 a Abs. 2 BtMG) und spricht mit sechs Monaten Freiheitsstrafe auch mildere Einzelstrafen aus als in den Fällen des Verkaufs an Erwachsene (Fälle III 4 und 5, § 29 Abs. 3 Nr. 1 BtMG), die mit jeweils einem Jahr Freiheitsstrafe geahndet werden. Für eine derartige, der Systematik des Gesetzes entgegengesetzte Behandlung dieser Fälle, die sich im Übrigen in den wesentlichen Tatmodalitäten nicht unterscheiden, ergeben sich aus dem Urteil keine tragfähigen Gründe.

17

Zudem hat das Landgericht in den Fällen des Verkaufs an Erwachsene keine Überlegungen zu einer Milderung des Strafrahmens angestellt, zu denen es sich in den Fällen des Verkaufs an Minderjährige veranlasst sieht, sodass es bei den fünf Verkäufen an Minderjährige im Fall III 1 sogar minder schwere Fälle angenommen hat. Insoweit ist deshalb ein Fehler in der Strafzumessung zum Nachteil des Angeklagten nicht auszuschließen.

18

Um dem neuen Tatrichter in den Grenzen des Verschlechterungsverbots eine insgesamt abgewogene und den Vorgaben des Gesetzes entsprechende Strafzumessung zu ermöglichen, hat der Senat den Strafausspruch insgesamt aufgehoben. Bode Otten Rothfuß Fischer Roggenbuck

1

Das Landgericht hat den Angeklagten E. G. sowie den nichtrevidierenden Angeklagten E. M. jeweils zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge verurteilt und die Vollstreckung der Freiheitsstrafen zur Bewährung ausgesetzt. Hiergegen wendet sich der Angeklagte E. G. mit seiner Revision. Sein Rechtsmittel hat mit der Sachrüge Erfolg und führt zur Aufhebung und Zurückverweisung der Sache, gemäß § 357 StPO auch bezogen auf den Angeklagten E. M. .

I.

2

Nach den Feststellungen des Landgerichts lieferte der in Kolumbien lebende A. an den früheren Mitangeklagten M. über acht Kilogramm hochwertiges Kokain. Das Rauschgift, das in einem aus Kolumbien kommenden Schiff zwischen zwei Ladewänden versteckt war, konnte am 8. November 2005 in Antwerpen vom belgischen Zoll sichergestellt werden. Am gleichen Tag wurde auch M. festgenommen, der mit dem Lieferanten A. in E-Mail-Kontakt stand. Das Bundeskriminalamt entschloss sich nun, den verdeckten Ermittler „Ax. “ einzusetzen, der über die E-MailAdresse M. s Kontakt mit A. aufnahm. A. wusste weder von der Beschlagnahme des Kokains noch von der Festnahme M. s. „Ax. “ behauptete gegenüber A. , mit dem er mittlerweile im telefonischen Kontakt stand, dass ein Teil des Kokains verkauft sei und der Verkauf des Restes unmittelbar bevorstehe. Der Erlös in Höhe von 150.000 Euro sollte in den Libanon zu A. gebracht werden. A. teilte „Ax. “ mit, dass sich in Kürze zwei voneinander unabhängige Personen unter dem Code „von Ax. zu L. “ melden würden, die den Betrag in Höhe von 150.000 Euro in seinem, A. s, Auftrag in den Libanon verbringen würden.

3

Nachdem der Angeklagte E. G. von A. s Kontaktmann im Libanon J. am 24. November 2005 entsprechend telefonisch instruiert worden war, meldete sich E. G. am selben Tag unter Verwendung des Codeworts telefonisch bei „Axel“. El G. , dem eine Provision von 4 % versprochen wurde, vereinbarte dann in einem weiteren Gespräch mit „Ax. “ für den 29. November 2005 ein Treffen im Hotel S. am Flughafen Frankfurt. Hierbei begleitete ihn der Mitangeklagte E. M. . Diesen hatte der Angeklagte E. G. angesprochen. E. M. , der aus dem Libanon angereist war, sollte das Geld – wobei die Provision hälftig mit E. G. geteilt werden sollte – in den Libanon transportieren. Zum Treffpunkt um 14.00 Uhr am Frankfurter Flughafen erschien „Ax. “ nicht. Er gab gegenüber E. G. telefonisch vor, dass seine Kontaktperson mit einem Teil des Erlö- ses nicht erschienen sei. Die Angeklagten E. G. und E. M. fuhren spätestens gegen 14.00 Uhr zurück. E. G. hatte zwischen 13.15 Uhr und 14.05 Uhr noch dreimal mit „Ax. “ telefoniert.

4

Das Landgericht hat das Verhalten der Angeklagten E. G. und E. M. als gemeinschaftlich vollendetes Handeltreiben angesehen. Das Tatgeschehen sei nicht abgeschlossen gewesen, weil der Erlös aus dem Rauschgiftgeschäft noch nicht an den Verkäufer zurückgeflossen sei. Insoweit hätten die Angeklagten E. G. und E. M. als sukzessive Mittäter gehandelt.

II.

5

Die Revision des Angeklagten E. G. hat Erfolg.

6

1. Die Annahme mittäterschaftlicher Begehung begegnet durchgreifenden Bedenken.

7

a) Im Ansatz zutreffend geht allerdings das Landgericht davon aus, dass auch die Übergabe des erzielten Verkaufserlöses aus Rauschgiftgeschäften noch Teil des tatbestandlichen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln ist. Dies folgt aus der vom Bundesgerichtshof in ständiger Rechtsprechung vorgenommenen Auslegung des Tatbestandsmerkmals des Handeltreibens , das jede eigennützige, auf Umsatz von Betäubungsmitteln gerichtete Tätigkeit umfasst (BGHSt [GS] 50, 252, 256; BGHSt 6, 246; 25, 290; 28, 308, 309; 29, 239; 30, 359, 360). Damit sind von dem Begriff des Handeltreibens nicht nur Beschaffung und Lieferung von Betäubungsmitteln erfasst, sondern auch die erforderlichen Zahlungsvorgänge (BGHSt 43, 158, 162). Dies gilt sowohl für die Zahlung und Beitreibung des Kaufpreises als auch für solche unterstützenden Finanztransaktionen, die zur erfolgreichen Abwicklung eines Rauschgiftgeschäftes insgesamt notwendig sind. Insoweit kann kein Zweifel bestehen, dass der beabsichtigte Beitrag des Angeklagten E.

G. noch Teil des Rauschgiftgeschäfts gewesen wäre. Dieser sollte das Geld am Frankfurter Flughafen in Empfang nehmen und an den eigentlichen Kurier, den Mitangeklagten E. M. , weitergeben.

8

b) Das Landgericht geht jedoch zu Unrecht von Mittäterschaft des Angeklagten E. G. aus. Dass dieser – nach seiner Vorstellung – an dem Transport des Erlöses mitwirken sollte, begründet noch kein täterschaftliches Handeltreiben. Auch auf den Tatbestand des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln sind die allgemeinen Regeln zur Abgrenzung von (Mit-)Täterschaft und Beihilfe anzuwenden. Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs muss für eine zutreffende Einordnung der Beteiligung des Kuriers der jeweils konkrete Tatbeitrag für das Umsatzgeschäft insgesamt und nicht allein für den Teilbereich des Transports (von Betäubungsmitteln oder Geld) bewertet werden. Daher kommt es für die Annahme einer mittäterschaftlichen Verwirklichung dieses Tatbestands jedenfalls nicht allein oder entscheidend darauf an, welches Maß an Selbständigkeit und Tatherrschaft der Beteiligte hinsichtlich eines isolierten Teilaktes des Umsatzgeschäfts innehat. Abzustellen ist vielmehr darauf, welche Bedeutung der konkreten Beteiligungshandlung im Rahmen des Gesamtgeschäfts zukommt (BGHSt 51, 219 = NJW 2007, 1220).

9

c) Die Anwendung dieser Grundsätze führt dazu, dass die vom Angeklagten E. G. entfaltete Tätigkeit als Beihilfe zu werten ist. Maßgeblich ist dabei, wie sein Tatbeitrag – so wie er sich nach seiner Vorstellung gestalten sollte – nach den vorgenannten Entscheidungskriterien einzuordnen ist. Im Blick auf das Gesamtgeschäft war der Angeklagte E. G. lediglich in den Transport des Erlöses eingebunden. Diese Tätigkeit war zwar nicht völlig untergeordnet, weil er im Hinblick auf die Übergabe des Geldes sämtliche Verhandlungen mit „Ax. “ führte und zudem den Mitangeklagten E. M. als den eigentlichen Kurier, der das Geld in den Libanon überführen sollte, für die Abwicklung des Rauschgiftgeschäftes anwarb. Auf das Gesamtgeschäft bezogen war dieser Tatbeitrag jedoch untergeordnet. Der Angeklagte E. G. war weder am Verkauf des Rauschgifts unmittelbar beteiligt noch war er in das Gesamtgeschäft eingebunden. Anhaltspunkte dafür, dass er organisatorisch in einer arbeitsteilig agierenden Struktur tätig war, fehlen ebenso wie dafür, dass ihm im Blick auf das Rauschgiftgeschäft Gestaltungsspielräume zugekommen waren. Allein die nicht unerhebliche Entlohnung vermag die Annahme einer täterschaftlichen Begehung des Handeltreibens nicht zu tragen, weil sich der Tatbeitrag des Angeklagten E. G. auf eine Kuriertätigkeit beschränkte (vgl. BGHSt 51, 219, 220 ff. = NJW 2007, 1220, 1221).

10

2. Die verbleibende Beihilfe des Angeklagten E. G. – wie die des Nichtrevidenten E. M. – ist nicht vollendet.

11

a) Der Maßstab für die Prüfung, ob Vollendung eingetreten ist, kann nicht die Haupttat selbst sein. Die Haupttat war, als das Rauschgift absprachegemäß an den später festgenommenen M. auf den Weg gebracht wurde, sowohl im Hinblick auf den Verkäufer als auch auf den Abnehmer bereits vollendet. Dies ergibt sich aus dem weit auszulegenden Merkmal des Handeltreibens, das – erfolgsunabhängig – jede eigennützige auf den Umsatz von Betäubungsmitteln gerichtete Tätigkeit erfasst (BGHSt [GS] 50, 252, 256). Die Annahme einer vollendeten Haupttat in Bezug auf den Veräußerer und auf den Erwerber des Rauschgifts bedeutet allerdings nicht ohne weiteres , dass auch bezüglich des Teilnehmers eine Vollendung seiner Teilnahmehandlung gegeben sein muss. Vielmehr ist für jeden Teilnehmer gesondert zu prüfen, ob sein Tatbeitrag vollendet war.

12

Der Senat kann dabei letztlich dahinstehen lassen, ob die Sicherstellung des Rauschgifts hier eine Beendigung der Haupttat hat eintreten lassen mit der Folge, dass schon deshalb keine Beihilfe mehr möglich gewesen wäre (vgl. BGH NStZ 2007, 35, 36; 1996, 563, 564). Für eine solche Beendigung der Haupttat könnte sprechen, dass der Waren- und Geldfluss zur Ruhe gekommen ist, weil aus dem sichergestellten Rauschgift keine Erlöse er- zielt wurden und auch nicht mehr zu erzielen waren (BGHSt 43, 158, 163, vgl. aber einschränkend BGHR BtMG § 29 Abs.1 Nr.1 Handeltreiben 50, 52).

13

b) Jedenfalls aber begründet das untaugliche und erfolglose Bemühen der Angeklagten keine (vollendete) Beihilfe. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist als Hilfeleistung grundsätzlich jede Handlung anzusehen , die die Herbeiführung des Taterfolges durch den Haupttäter objektiv fördert oder erleichtert; dass sie für den Eintritt des Erfolges in seinem konkreten Gepräge in irgendeiner Weise kausal wird, ist nicht erforderlich (BGH NJW 2007, 384, 388 m.w.N., insoweit in BGHSt 51, 144 nicht abgedruckt ). Gleiches gilt, wenn der Beihilfehandlung jede Eignung zur Förderung der Haupttat fehlt oder sie erkennbar nutzlos für das Gelingen der Tat ist (Cramer/Heine in Schönke/Schröder, StGB 27. Aufl. § 27 Rdn. 12; vgl. auch BGH StV 1996, 87). Demnach liegt bei der Sachverhaltskonstellation hier keine Vollendung der Beihilfe vor.

14

Die von dem Angeklagten E. G. und dem Nichtrevidenten E. M gewollte Beihilfehandlung, der Transport von Rauschgifthandelserlösen wie dessen Zusage, war von vornherein zur Förderung der Haupttat ungeeignet. Ein Verkaufserlös für das vor Weitergabe an einen Käufer bereits sichergestellte Rauschgift war nicht erzielt worden und konnte nicht mehr erzielt werden. Beschwerdeführer und Nichtrevident wurden nur auf zum Schein vom Bundeskriminalamt entfaltete Aktivitäten hin tätig. Ihr Tun musste von vornherein für den gewollten Zweck der Förderung eines unerlaubten Betäubungsmittelhandels ins Leere gehen. Die vom Landgericht getroffenen Feststellungen tragen deshalb auch keine Strafbarkeit wegen Beihilfe zum Handeltreiben. Die fehlgeschlagene oder nutzlose Beihilfehandlung begründet keine Strafbarkeit wegen (vollendeter) Beihilfe, sondern stellt einen straflosen (untauglichen) Versuch der Beihilfe dar.

15

c) Die Fallgestaltung kann auch nicht als psychische Beihilfe bewertet werden. Eine Beihilfehandlung, die in einer Förderung der Tatausführung besteht, ist zu unterscheiden von solchen Unterstützungsmaßnahmen, die auf die Psyche des Täters gerichtet sind und auf diesen im Sinne einer Bestärkung einwirken sollen (Cramer/Heine in Schönke/Schröder, StGB 27. Aufl. § 27 Rdn. 12; Fischer, StGB 55. Aufl. § 27 Rdn. 9 ff.). Deshalb verbietet es sich, die Zusage jedes im Ergebnis nutzlosen Gehilfenbeitrags, der auf eine Förderung der Tatausführung abzielt, stets in eine psychische Beihilfe umzudeuten (Schünemann in LK 12. Aufl. § 27 Rdn. 15). Eine solche Auslegung würde die Wertentscheidung des Gesetzgebers unterlaufen, die versuchte Beihilfe straflos zu stellen. Dieser wollte mit der Abschaffung einer Versuchsstrafbarkeit zur Vermeidung einer als unerträglich bewerteten Ausweitung strafrechtlicher Verfolgung erfolglose Beihilfehandlungen von der Strafbarkeit ausnehmen (BGHSt 7, 234, 237).

16

Die Annahme, in jeder erfolglosen (tatbezogenen) Beihilfehandlung liege zugleich eine psychische Beihilfe, wird den eigenständigen rechtlichen Anforderungen an die Annahme einer Beihilfe nicht gerecht. Eine psychische Beihilfe scheitert schon daran, dass ein solcher Gehilfenbeitrag nicht auf die Psyche des Täters, sondern auf die Förderung seiner Tat zielt, mithin also die Tat „physisch“ unterstützt werden soll (vgl. Fischer aaO Rdn. 10). Zwar steckt in der Förderung der Tat regelmäßig auch ihre Billigung. Dies reicht aber nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht für die Annahme einer psychischen Beihilfe aus (BGH NStZ 1995, 490, 491). Erforderlich ist vielmehr, dass die Tathandlung infolge der psychischen Beeinflussung durch den Gehilfen objektiv gefördert oder erleichtert wurde und der Gehilfe sich dessen bewusst war (BGH NStZ 1996, 563, 564).

17

Hierfür ergibt sich auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen kein Anhaltspunkt. Weder lässt sich erkennen, dass der Angeklagte E. G. durch die vom Haupttäter erbetene Zusage eines Geldtransports auch dessen Psyche weiter bestärkt hätte, noch, dass ihm eine etwaige solche Wirkung bewusst gewesen sein könnte. Ebenso wenig ist ersichtlich, dass die Handlung des Angeklagten einem der Haupttäter ein erhöhtes Gefühl der Sicherheit hätte vermitteln können (vgl. BGHR StGB § 27 Abs. 1 Hilfeleisten 8). Allein der Umstand, dass keine weitere Suche nach einem für erforderlich gehaltenen Gehilfen unternommen werden musste, reicht noch nicht aus.

18

d) Der Senat kann in dieser Sache ohne Anfrage nach § 132 GVG entscheiden. Zwar hat der 1. Strafsenat durch Urteil vom 26. April 1994 (NStZ 1994, 441 = BGHR BtMG § 29 Beihilfe 1) in einem Fall, in dem die Gehilfin ein ursprünglich mit Heroin gefülltes, postlagernd versandtes Päckchen abgeholt hatte, eine Beihilfe zum Handeltreiben angenommen, obwohl zum Zeitpunkt der Abholung das Heroin bereits sichergestellt und aus dem Päckchen entfernt worden war. Der 1. Strafsenat hat hier eine (vollendete) Beihilfe angenommen, weil die Beihilfe ebenso wie das Handeltreiben als Haupttat nicht erfolgsbezogen ausgelegt werden dürfe. Dieser Ansatz vermengt in bedenklicher Weise die tatbestandlichen Voraussetzungen des Handeltreibens und der Beihilfe hierzu (kritisch auch Harzer StV 1996, 336 ff. und Schünemann in LK, 12. Aufl. § 27 Rdn. 9). Da der Gehilfe einen eigenständigen Tatbeitrag erbringt, sind die Tatbestandsvoraussetzungen der Beihilfe selbständig zu prüfen und treten – wegen der für die Beihilfe geltenden Akzessorietät – zu den Tatbestandsvoraussetzungen der Haupttat hinzu. Die Beihilfe kann deshalb im Bereich der Betäubungsmitteldelikte nicht anders verstanden werden als bei anderen Straftaten auch.

19

Zu einer Anfrage nötigt das vorgenannte Urteil des 1. Strafsenats nicht, weil – anders als in dem hier zu entscheidenden Fall – dort ein vom Haupttäter initiierter Transportvorgang tatsächlich stattgefunden hat. Zudem geht es in dem vorliegenden Fall um eine von den Ermittlungsbehörden selbst angeschobene und zum Schein vereinbarte Geldübergabe, die schon deshalb keinen Erfolg eines Rauschgiftgeschäfts fördern konnte. Durch die Tatbegehung auf Initiative eines Verdeckten Ermittlers, unterscheidet sich die Sachverhaltsgestaltung hier ganz wesentlich auch von einer weiteren Entscheidung des 1. Strafsenats vom 9. Juli 1996 (BGHR BtMG § 29 Beihilfe 2).

Dort hatte sich der Angeklagte bereit erklärt, im Auftrag des Hintermanns nach dem zwischenzeitlich sichergestellten Rauschgift zu suchen.

20

Im Übrigen hindert eine möglicherweise entgegenstehende Rechtsprechung vor der Entscheidung des Großen Senats für Strafsachen des Bundesgerichtshofs zum unerlaubten Handeltreiben vom 26. Oktober 2005 schon angesichts der hiernach angezeigten Neuorientierung im Grenzbereich von Mittäterschaft und Beihilfe (vgl. BGHSt [GS] 50, 252, 266; vgl. zudem aaO S. 263 zur offenen, hier nicht klärungsbedürftigen Frage der Vollendung bei einem erst nach Sicherstellung des gehandelten Rauschgifts eingreifenden Mittäter) die jetzige Entscheidung des Senats nicht.

21

Nach der Entscheidung des Großen Senats ist entgegenstehende Rechtsprechung anderer Senate nicht ersichtlich. Der Beschluss des 1. Strafsenats vom 17. Juli 2007 (NStZ 2007, 635) betrifft eine in ein organisiertes Bezugs- und Absatzsystem eingebettete Beihilfehandlung (worauf sich der 1. Strafsenat ausdrücklich stützt) und damit einen anderen Sachverhalt. Das Urteil des 2. Strafsenats vom 17. Oktober 2007 (2 StR 369/07) bezieht sich auf die Zusage eines Kuriers beträchtlicher Heroinmengen, der tatsächlich auch eine Teilmenge hiervon transportiert hat. Auch diese Fallkonstellation weicht von der hier zu entscheidenden erheblich ab.

22

3. Auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen liegt deshalb nur eine versuchte Beihilfe zum Handeltreiben nach § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG vor. Diese ist jedoch straflos.

23

Es kommt auch keine Strafbarkeit nach § 30 StGB in Betracht. Eine Verabredung oder ein Sich-Bereiterklären zwischen den beiden Angeklagten E. G. und E. M. als auch gegenüber „Ax. “ ist nur in Bezug auf eine Beihilfehandlung erfolgt und damit straflos (vgl. BGHSt 7, 234, 237; Fischer, StGB 55. Aufl. § 30 Rdn. 8; Schünemann in LK 12. Aufl. § 30 Rdn. 72).

III.

24

Die Straflosigkeit der hier vorliegenden versuchten Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln führt nicht zum Freispruch des Angeklagten. In Betracht kommt eine Strafbarkeit wegen versuchter Geldwäsche gemäß §§ 261 Abs. 3, 23 Abs. 1 StGB. Der Senat hebt deshalb das angefochtene Urteil auf und verweist die Sache an das Landgericht zurück. Feststellungen hat der Senat nicht – auch nicht zum äußeren Tatgeschehen – aufrecht erhalten, weil es im Sinne des § 265 StPO nicht ausgeschlossen werden kann, dass sich der Angeklagte anders als bisher zu dem für ihn neuen Tatvorwurf der Geldwäsche verteidigen könnte. Umgekehrt ist der neue Tatrichter nicht gehindert, näher aufzuklären, ob die Angeklagten ihre Mitwirkung als Kuriere in einem festen Absatz- und Bezugssystem zugesagt oder sonst im Sinne einer Stärkung des Tatentschlusses auf die Haupttäter eingewirkt hatten. Dann käme eine Beihilfe zum (vollendeten) Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Betracht. Sollten sich entsprechende Feststellungen nicht treffen lassen, weist der Senat im Hinblick auf eine möglicherweise subsidiär gegebene Strafbarkeit wegen versuchter Geldwäsche noch auf Folgendes hin:

25

a) Auszugehen ist von der Vorstellung des Angeklagten E. G. . Dieser hat geplant, Erlöse aus dem Rauschmittelgeschäft in den Libanon zu verbringen. Eine solche Handlung erfüllt den Tatbestand der Geldwäsche nach § 261 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 StGB. Dass es hierbei nicht zur Vollendung gekommen ist, lässt die Strafbarkeit nicht entfallen, weil der Versuch der Geldwäsche nach §§ 261 Abs. 3, 23 Abs. 1 StGB strafbewehrt ist. Dies gilt auch für den hier in Frage stehenden untauglichen Versuch der Geldwäsche.

26

b) Auf der Grundlage der bisher getroffenen Feststellungen liegt es nahe, dass die Tat nicht schon in der (straflosen) Vorbereitungsphase stecken geblieben ist. Soweit – wie hier – der Täter noch kein Tatbestandsmerkmal verwirklicht hat, kommt es darauf an, ob er nach seinem Tatplan unmittelbar zu der Tatbegehung angesetzt hat. Dies ist dann der Fall, wenn der Täter subjektiv die Schwelle zum „jetzt geht es los“ überschreitet und objektiv zur Tatbestandsverwirklichung ansetzt, so dass sein Tun ohne Zwischenakte in die Tatbestandserfüllung übergeht (BGHSt 26, 201; 28, 162, 163; 30, 363, 364). Das Ansetzen zur Verwirklichung des Tatbestandes im Sinne des § 22 StGB ist im Blick auf das geschützte Rechtsgut zu bestimmen.

27

Bei der vorliegenden Sachverhaltskonstellation mag gegen die Annahme eines Versuchsbeginns sprechen, dass es noch nicht zu einer unmittelbaren Gefährdung des Rechtsguts gekommen ist, weil der Erlös aus den Rauschgiftgeschäften nach der Vorstellung des Angeklagten E. G. noch nicht einmal in seine Nähe gelangt ist. Der Angeklagte E. G. könnte jedoch die Schwelle zum Versuchsbeginn deshalb überschritten haben, weil er nach seinem Tatplan alles getan hatte, um in den Besitz des Verkaufserlöses zu gelangen. Er hatte mit E. M. eine erhebliche Wegstrecke zurückgelegt und wartete an dem mit „Ax. “ telefonisch vereinbarten Treffpunkt. Die Bedingungen der Geldübernahme waren zwischen ihm und „Ax. “ vorab festgelegt. Nach seiner Vorstellung hätte sich das Geschehen nach der alsbald erwarteten Ankunft von „Ax. “ so entwickelt, dass dieser ihm ohne weitere Verhandlungen und ohne noch bestehende Entscheidungsvorbehalte das Geld ausgehändigt hätte. Dann wäre aber mit der Ankunft im Hotel S. am Flughafen Frankfurt aus seiner Sicht alles getan worden, um in die Tatbestandserfüllung – das Sich-Verschaffen des Erlöses aus dem Rauschgiftgeschäft – ohne weitere Zwischenakte überzugehen.

28

Die Sachverhaltskonstellation hier unterscheidet sich von Fällen, in denen der Bundesgerichtshof trotz Wartens des Täters am Tatort keinen Versuchsbeginn angenommen hat. In diesen Fällen bestand nämlich der wesentliche Unterschied darin, dass die Täter die Beute durch eine Gewalthandlung (BGHR StGB § 22 Ansetzen 11) an sich bringen wollten oder dies zumindest ins Kalkül gezogen hatten (BGH, Urteil vom 7. Mai 1985 – 2 StR 60/85), also die zusätzliche Schwelle des konkreten Ansetzens zur Gewaltausübung noch zu überwinden hatten. Damit hätte in diesen Fällen ein weiterer Zwischenakt erfolgen müssen, der bei der hier gegebenen Sachverhaltskonstellation nach dem Tatplan des Angeklagten E. G. fehlte.

29

c) Die Angeklagten sind nach den bisherigen Feststellungen nicht strafbefreiend zurückgetreten (§ 24 StGB). Zwar haben sie möglicherweise bereits vor 14.00 Uhr die Rückfahrt angetreten. Dies ist jedoch kein freiwilliger Rücktritt im Sinne des § 24 Abs. 1 und 2 StGB. Zu diesem Zeitpunkt war aufgrund der Telefonate mit „Ax. “ bereits klar, dass das vereinbarte Treffen nicht mehr stattfinden würde. Damit war ihr – ohnehin untauglicher – Plan fehlgeschlagen; ein Rücktritt im Sinne des § 24 StGB scheidet mithin aus.

IV.

30

Auf die Revision des Angeklagten E. G. ist das Urteil aufzuheben, soweit es ihn betrifft. Die Aufhebung hat der Senat gemäß § 357 StPO auf den (nicht revidierenden) Mitangeklagten E. M. erstreckt, weil insofern ein praktisch identischer Sachverhalt vorliegt. Der zur Aufhebung nötigende Rechtsfehler wirkt sich auch auf diesen Angeklagten aus, der nach Befragung über seinen Verteidiger der Anwendung des § 357 StPO nicht widersprochen hat.

31

Eine Erstreckung auf den weiteren (nicht revidierenden) Mitangeklagten T. kommt hingegen nicht in Betracht. Bezüglich dieses Angeklagten ist der Sachverhalt anders gelagert. T. hat nämlich mit „Ax. “ selbst ein Rauschgiftgeschäft verabredet, in dessen Zusammenhang es auch zur Übergabe von Rauschgiftimitat gekommen ist.

Gerhardt Raum Brause Schaal Jäger