Bundesgerichtshof Beschluss, 28. Sept. 2010 - 3 StR 261/10

bei uns veröffentlicht am28.09.2010

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
3 StR 261/10
vom
28. September 2010
in der Strafsache
gegen
1.
2.
wegen zu 1.: versuchten Betruges
zu 2.: Beihilfe zum versuchten Betrug
Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung der Beschwerdeführer
und des Generalbundesanwalts - zu 2. auf dessen Antrag - am
28. September 2010 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen:
1. Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Lüneburg vom 1. Dezember 2009, soweit es sie betrifft , im Strafausspruch aufgehoben; jedoch bleiben die zugehörigen Feststellungen aufrechterhalten.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel , an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
2. Die weitergehenden Revisionen werden verworfen.

Gründe:

1
Das Landgericht hat den Angeklagten G. wegen versuchten Betruges zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt; den Angeklagten K. hat es der Beihilfe zum versuchten Betrug schuldig gesprochen und gegen ihn eine Freiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verhängt. Hiergegen wenden sich die Angeklagten mit ihren Revisionen. Sie beanstanden die Verletzung materiellen Rechts; der Angeklagte G. rügt darüber hinaus auch das Verfahren. Die Rechtsmittel haben mit der Sachrüge zum Strafausspruch Erfolg ; im Übrigen sind sie unbegründet i.S.d. § 349 Abs. 2 StPO.
2
1. Zur Rüge des Angeklagten G. , § 265 StPO sei verletzt, weil das Landgericht in mehreren in der Hauptverhandlung erteilten rechtlichen Hinweisen keine Tatsachen angegeben habe, auf die sich die von der Anklage abweichende rechtliche Beurteilung stütze, bemerkt der Senat: Dem Angeklagten wurde in Ziffer I. 2. der Anklageschrift u.a. ein versuchter Betrug nach § 263 Abs. 1, 2, 3 Nr. 5, §§ 22, 23 StGB zum Nachteil der Fahrlehrerversicherung zur Last gelegt. Wegen dieses Delikts ist er vom Landgericht auch verurteilt worden. Eines rechtlichen Hinweises nach § 265 StPO bedurfte es hierfür nicht. Die ihm in der Hauptverhandlung erteilten Hinweise betrafen nicht das abgeurteilte Delikt, sondern verschiedene Alternativen der Brandstiftung nach §§ 306 ff. StGB sowie des Versicherungsmissbrauchs nach § 265 StGB; ob diese Hinweise den Anforderungen des § 265 StPO genügten, ist deshalb unerheblich.
3
2. Der Strafausspruch hält bei beiden Angeklagten rechtlicher Prüfung nicht stand. Das Landgericht hat die Strafe dem Strafrahmen des § 263 Abs. 3 StGB, bei dem Angeklagten K. gemildert nach § 27 Abs. 2 Satz 2, § 49 Abs. 1 StGB, entnommen. Eine - bei dem Angeklagten K. weitere - Milderung wegen Versuchs nach § 23 Abs. 2, § 49 Abs. 1 StGB hat es abgelehnt. Zur Begründung hat es ausgeführt, in diesem Zusammenhang sei eine "Gesamtwürdigung aller schuldrelevanten Umstände" vorzunehmen; lediglich solche hat es sodann erwogen. Dies genügt den Anforderungen an die Strafrahmenwahl bei einem Versuch nicht. Dabei hat das Tatgericht neben der Persönlichkeit des Täters die Tatumstände im weitesten Sinne und dabei vor allem die versuchsbezogenen Gesichtspunkte, namentlich insbesondere die Nähe der Tatvollendung, die Gefährlichkeit des Versuchs und die eingesetzte kriminelle Energie, in einer Gesamtschau umfassend zu würdigen (BGH, Beschluss vom 17. März 1988 - 1 StR 104/88, BGHR StGB § 23 Abs. 2 Strafrahmenverschiebung 4; Urteil vom 23. September 1993 - 3 StR 430/93, BGHR StGB § 23 Abs. 2 Strafrahmenverschiebung 12; Beschluss vom 27. Oktober 2000 - 2 StR 381/00, BGHR StGB § 23 Abs. 2 Strafrahmenverschiebung 13; Beschluss vom 6. November 2002 - 5 StR 361/02, NStZ-RR 2003, 72; Fischer, StGB, 57. Aufl., § 23 Rn. 4). Hieran fehlt es.
4
Die rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen werden durch den Wertungsfehler nicht berührt; sie können deshalb bestehen bleiben. Das neue Tatgericht kann ergänzende Feststellungen treffen; diese dürfen indes den bisherigen nicht widersprechen.
Becker von Lienen Sost-Scheible Schäfer Mayer

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(1) Erachtet das Revisionsgericht die Vorschriften über die Einlegung der Revision oder die über die Anbringung der Revisionsanträge nicht für beobachtet, so kann es das Rechtsmittel durch Beschluß als unzulässig verwerfen.

(2) Das Revisionsgericht kann auf einen Antrag der Staatsanwaltschaft, der zu begründen ist, auch dann durch Beschluß entscheiden, wenn es die Revision einstimmig für offensichtlich unbegründet erachtet.

(3) Die Staatsanwaltschaft teilt den Antrag nach Absatz 2 mit den Gründen dem Beschwerdeführer mit. Der Beschwerdeführer kann binnen zwei Wochen eine schriftliche Gegenerklärung beim Revisionsgericht einreichen.

(4) Erachtet das Revisionsgericht die zugunsten des Angeklagten eingelegte Revision einstimmig für begründet, so kann es das angefochtene Urteil durch Beschluß aufheben.

(5) Wendet das Revisionsgericht Absatz 1, 2 oder 4 nicht an, so entscheidet es über das Rechtsmittel durch Urteil.

(1) Der Angeklagte darf nicht auf Grund eines anderen als des in der gerichtlich zugelassenen Anklage angeführten Strafgesetzes verurteilt werden, ohne daß er zuvor auf die Veränderung des rechtlichen Gesichtspunktes besonders hingewiesen und ihm Gelegenheit zur Verteidigung gegeben worden ist.

(2) Ebenso ist zu verfahren, wenn

1.
sich erst in der Verhandlung vom Strafgesetz besonders vorgesehene Umstände ergeben, welche die Strafbarkeit erhöhen oder die Anordnung einer Maßnahme oder die Verhängung einer Nebenstrafe oder Nebenfolge rechtfertigen,
2.
das Gericht von einer in der Verhandlung mitgeteilten vorläufigen Bewertung der Sach- oder Rechtslage abweichen will oder
3.
der Hinweis auf eine veränderte Sachlage zur genügenden Verteidigung des Angeklagten erforderlich ist.

(3) Bestreitet der Angeklagte unter der Behauptung, auf die Verteidigung nicht genügend vorbereitet zu sein, neu hervorgetretene Umstände, welche die Anwendung eines schwereren Strafgesetzes gegen den Angeklagten zulassen als des in der gerichtlich zugelassenen Anklage angeführten oder die zu den in Absatz 2 Nummer 1 bezeichneten gehören, so ist auf seinen Antrag die Hauptverhandlung auszusetzen.

(4) Auch sonst hat das Gericht auf Antrag oder von Amts wegen die Hauptverhandlung auszusetzen, falls dies infolge der veränderten Sachlage zur genügenden Vorbereitung der Anklage oder der Verteidigung angemessen erscheint.

(1) Wer in der Absicht, sich oder einem Dritten einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen, das Vermögen eines anderen dadurch beschädigt, daß er durch Vorspiegelung falscher oder durch Entstellung oder Unterdrückung wahrer Tatsachen einen Irrtum erregt oder unterhält, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

(2) Der Versuch ist strafbar.

(3) In besonders schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren. Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn der Täter

1.
gewerbsmäßig oder als Mitglied einer Bande handelt, die sich zur fortgesetzten Begehung von Urkundenfälschung oder Betrug verbunden hat,
2.
einen Vermögensverlust großen Ausmaßes herbeiführt oder in der Absicht handelt, durch die fortgesetzte Begehung von Betrug eine große Zahl von Menschen in die Gefahr des Verlustes von Vermögenswerten zu bringen,
3.
eine andere Person in wirtschaftliche Not bringt,
4.
seine Befugnisse oder seine Stellung als Amtsträger oder Europäischer Amtsträger mißbraucht oder
5.
einen Versicherungsfall vortäuscht, nachdem er oder ein anderer zu diesem Zweck eine Sache von bedeutendem Wert in Brand gesetzt oder durch eine Brandlegung ganz oder teilweise zerstört oder ein Schiff zum Sinken oder Stranden gebracht hat.

(4) § 243 Abs. 2 sowie die §§ 247 und 248a gelten entsprechend.

(5) Mit Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren, in minder schweren Fällen mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren wird bestraft, wer den Betrug als Mitglied einer Bande, die sich zur fortgesetzten Begehung von Straftaten nach den §§ 263 bis 264 oder 267 bis 269 verbunden hat, gewerbsmäßig begeht.

(6) Das Gericht kann Führungsaufsicht anordnen (§ 68 Abs. 1).

(7) (weggefallen)

Eine Straftat versucht, wer nach seiner Vorstellung von der Tat zur Verwirklichung des Tatbestandes unmittelbar ansetzt.

(1) Der Versuch eines Verbrechens ist stets strafbar, der Versuch eines Vergehens nur dann, wenn das Gesetz es ausdrücklich bestimmt.

(2) Der Versuch kann milder bestraft werden als die vollendete Tat (§ 49 Abs. 1).

(3) Hat der Täter aus grobem Unverstand verkannt, daß der Versuch nach der Art des Gegenstandes, an dem, oder des Mittels, mit dem die Tat begangen werden sollte, überhaupt nicht zur Vollendung führen konnte, so kann das Gericht von Strafe absehen oder die Strafe nach seinem Ermessen mildern (§ 49 Abs. 2).

(1) Der Angeklagte darf nicht auf Grund eines anderen als des in der gerichtlich zugelassenen Anklage angeführten Strafgesetzes verurteilt werden, ohne daß er zuvor auf die Veränderung des rechtlichen Gesichtspunktes besonders hingewiesen und ihm Gelegenheit zur Verteidigung gegeben worden ist.

(2) Ebenso ist zu verfahren, wenn

1.
sich erst in der Verhandlung vom Strafgesetz besonders vorgesehene Umstände ergeben, welche die Strafbarkeit erhöhen oder die Anordnung einer Maßnahme oder die Verhängung einer Nebenstrafe oder Nebenfolge rechtfertigen,
2.
das Gericht von einer in der Verhandlung mitgeteilten vorläufigen Bewertung der Sach- oder Rechtslage abweichen will oder
3.
der Hinweis auf eine veränderte Sachlage zur genügenden Verteidigung des Angeklagten erforderlich ist.

(3) Bestreitet der Angeklagte unter der Behauptung, auf die Verteidigung nicht genügend vorbereitet zu sein, neu hervorgetretene Umstände, welche die Anwendung eines schwereren Strafgesetzes gegen den Angeklagten zulassen als des in der gerichtlich zugelassenen Anklage angeführten oder die zu den in Absatz 2 Nummer 1 bezeichneten gehören, so ist auf seinen Antrag die Hauptverhandlung auszusetzen.

(4) Auch sonst hat das Gericht auf Antrag oder von Amts wegen die Hauptverhandlung auszusetzen, falls dies infolge der veränderten Sachlage zur genügenden Vorbereitung der Anklage oder der Verteidigung angemessen erscheint.

(1) Wer eine gegen Untergang, Beschädigung, Beeinträchtigung der Brauchbarkeit, Verlust oder Diebstahl versicherte Sache beschädigt, zerstört, in ihrer Brauchbarkeit beeinträchtigt, beiseite schafft oder einem anderen überläßt, um sich oder einem Dritten Leistungen aus der Versicherung zu verschaffen, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft, wenn die Tat nicht in § 263 mit Strafe bedroht ist.

(2) Der Versuch ist strafbar.

(1) Der Angeklagte darf nicht auf Grund eines anderen als des in der gerichtlich zugelassenen Anklage angeführten Strafgesetzes verurteilt werden, ohne daß er zuvor auf die Veränderung des rechtlichen Gesichtspunktes besonders hingewiesen und ihm Gelegenheit zur Verteidigung gegeben worden ist.

(2) Ebenso ist zu verfahren, wenn

1.
sich erst in der Verhandlung vom Strafgesetz besonders vorgesehene Umstände ergeben, welche die Strafbarkeit erhöhen oder die Anordnung einer Maßnahme oder die Verhängung einer Nebenstrafe oder Nebenfolge rechtfertigen,
2.
das Gericht von einer in der Verhandlung mitgeteilten vorläufigen Bewertung der Sach- oder Rechtslage abweichen will oder
3.
der Hinweis auf eine veränderte Sachlage zur genügenden Verteidigung des Angeklagten erforderlich ist.

(3) Bestreitet der Angeklagte unter der Behauptung, auf die Verteidigung nicht genügend vorbereitet zu sein, neu hervorgetretene Umstände, welche die Anwendung eines schwereren Strafgesetzes gegen den Angeklagten zulassen als des in der gerichtlich zugelassenen Anklage angeführten oder die zu den in Absatz 2 Nummer 1 bezeichneten gehören, so ist auf seinen Antrag die Hauptverhandlung auszusetzen.

(4) Auch sonst hat das Gericht auf Antrag oder von Amts wegen die Hauptverhandlung auszusetzen, falls dies infolge der veränderten Sachlage zur genügenden Vorbereitung der Anklage oder der Verteidigung angemessen erscheint.

(1) Wer in der Absicht, sich oder einem Dritten einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen, das Vermögen eines anderen dadurch beschädigt, daß er durch Vorspiegelung falscher oder durch Entstellung oder Unterdrückung wahrer Tatsachen einen Irrtum erregt oder unterhält, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

(2) Der Versuch ist strafbar.

(3) In besonders schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren. Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn der Täter

1.
gewerbsmäßig oder als Mitglied einer Bande handelt, die sich zur fortgesetzten Begehung von Urkundenfälschung oder Betrug verbunden hat,
2.
einen Vermögensverlust großen Ausmaßes herbeiführt oder in der Absicht handelt, durch die fortgesetzte Begehung von Betrug eine große Zahl von Menschen in die Gefahr des Verlustes von Vermögenswerten zu bringen,
3.
eine andere Person in wirtschaftliche Not bringt,
4.
seine Befugnisse oder seine Stellung als Amtsträger oder Europäischer Amtsträger mißbraucht oder
5.
einen Versicherungsfall vortäuscht, nachdem er oder ein anderer zu diesem Zweck eine Sache von bedeutendem Wert in Brand gesetzt oder durch eine Brandlegung ganz oder teilweise zerstört oder ein Schiff zum Sinken oder Stranden gebracht hat.

(4) § 243 Abs. 2 sowie die §§ 247 und 248a gelten entsprechend.

(5) Mit Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren, in minder schweren Fällen mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren wird bestraft, wer den Betrug als Mitglied einer Bande, die sich zur fortgesetzten Begehung von Straftaten nach den §§ 263 bis 264 oder 267 bis 269 verbunden hat, gewerbsmäßig begeht.

(6) Das Gericht kann Führungsaufsicht anordnen (§ 68 Abs. 1).

(7) (weggefallen)

(1) Als Gehilfe wird bestraft, wer vorsätzlich einem anderen zu dessen vorsätzlich begangener rechtswidriger Tat Hilfe geleistet hat.

(2) Die Strafe für den Gehilfen richtet sich nach der Strafdrohung für den Täter. Sie ist nach § 49 Abs. 1 zu mildern.

(1) Ist eine Milderung nach dieser Vorschrift vorgeschrieben oder zugelassen, so gilt für die Milderung folgendes:

1.
An die Stelle von lebenslanger Freiheitsstrafe tritt Freiheitsstrafe nicht unter drei Jahren.
2.
Bei zeitiger Freiheitsstrafe darf höchstens auf drei Viertel des angedrohten Höchstmaßes erkannt werden. Bei Geldstrafe gilt dasselbe für die Höchstzahl der Tagessätze.
3.
Das erhöhte Mindestmaß einer Freiheitsstrafe ermäßigt sichim Falle eines Mindestmaßes von zehn oder fünf Jahren auf zwei Jahre,im Falle eines Mindestmaßes von drei oder zwei Jahren auf sechs Monate,im Falle eines Mindestmaßes von einem Jahr auf drei Monate,im übrigen auf das gesetzliche Mindestmaß.

(2) Darf das Gericht nach einem Gesetz, das auf diese Vorschrift verweist, die Strafe nach seinem Ermessen mildern, so kann es bis zum gesetzlichen Mindestmaß der angedrohten Strafe herabgehen oder statt auf Freiheitsstrafe auf Geldstrafe erkennen.

(1) Der Versuch eines Verbrechens ist stets strafbar, der Versuch eines Vergehens nur dann, wenn das Gesetz es ausdrücklich bestimmt.

(2) Der Versuch kann milder bestraft werden als die vollendete Tat (§ 49 Abs. 1).

(3) Hat der Täter aus grobem Unverstand verkannt, daß der Versuch nach der Art des Gegenstandes, an dem, oder des Mittels, mit dem die Tat begangen werden sollte, überhaupt nicht zur Vollendung führen konnte, so kann das Gericht von Strafe absehen oder die Strafe nach seinem Ermessen mildern (§ 49 Abs. 2).

(1) Ist eine Milderung nach dieser Vorschrift vorgeschrieben oder zugelassen, so gilt für die Milderung folgendes:

1.
An die Stelle von lebenslanger Freiheitsstrafe tritt Freiheitsstrafe nicht unter drei Jahren.
2.
Bei zeitiger Freiheitsstrafe darf höchstens auf drei Viertel des angedrohten Höchstmaßes erkannt werden. Bei Geldstrafe gilt dasselbe für die Höchstzahl der Tagessätze.
3.
Das erhöhte Mindestmaß einer Freiheitsstrafe ermäßigt sichim Falle eines Mindestmaßes von zehn oder fünf Jahren auf zwei Jahre,im Falle eines Mindestmaßes von drei oder zwei Jahren auf sechs Monate,im Falle eines Mindestmaßes von einem Jahr auf drei Monate,im übrigen auf das gesetzliche Mindestmaß.

(2) Darf das Gericht nach einem Gesetz, das auf diese Vorschrift verweist, die Strafe nach seinem Ermessen mildern, so kann es bis zum gesetzlichen Mindestmaß der angedrohten Strafe herabgehen oder statt auf Freiheitsstrafe auf Geldstrafe erkennen.

(1) Der Versuch eines Verbrechens ist stets strafbar, der Versuch eines Vergehens nur dann, wenn das Gesetz es ausdrücklich bestimmt.

(2) Der Versuch kann milder bestraft werden als die vollendete Tat (§ 49 Abs. 1).

(3) Hat der Täter aus grobem Unverstand verkannt, daß der Versuch nach der Art des Gegenstandes, an dem, oder des Mittels, mit dem die Tat begangen werden sollte, überhaupt nicht zur Vollendung führen konnte, so kann das Gericht von Strafe absehen oder die Strafe nach seinem Ermessen mildern (§ 49 Abs. 2).

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
2 StR 381/00
vom
27. Oktober 2000
in der Strafsache
gegen
wegen versuchten Totschlags u.a.
Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts
, zu Ziffer 1 a und 3 auf dessen Antrag, am 27. Oktober 2000 einstimmig

beschlossen:
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Mühlhausen vom 14. April 2000
a) im Schuldspruch dahin geändert, daß der Angeklagte des versuchten Totschlags in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung sowie mit Führen einer halbautomatischen Selbstladekurzwaffe und mit der Ausübung der tatsächlichen Gewalt hierüber schuldig ist;
b) im Rechtsfolgenausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels , an eine andere als Schwurgericht zuständige Kammer des Landgerichts zurückverwiesen. 3. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Gründe:

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen versuchten Totschlags in Tateinheit mit einem Verstoß gegen das Waffengesetz zu einer Freiheitsstrafe von sieben Jahren und drei Monaten verurteilt und seine Unterbringung in einer Entziehungsanstalt angeordnet. Die hiergegen eingelegte Revision des Angeklagten rügt die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Die Verfahrensrügen genügen aus den vom Generalbundesanwalt ausgeführten Gründen den Anforderungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO nicht; im übrigen wären sie auch unbegründet. Die Sachrüge führt zur Aufhebung des Rechtsfolgenausspruchs. 1. Nach den Feststellungen des Landgerichts drang der Angeklagte, der zum Tatzeitpunkt eine Blutalkoholkonzentration von 2,93 o/oo aufwies, nach einer vorausgegangenen Auseinandersetzung gewaltsam in die Wohnung des Geschädigten T. ein, nachdem er aus seinem Kraftfahrzeug eine dort verwahrte Pistole geholt hatte, die mit drei Patronen geladen war. Während der Angeklagte die Eingangstür zur Wohnung des Geschädigten aufbrach, rief diesen der gemeinsame Bekannte L. an, den T. zuvor, ebenso wie die Mutter des Angeklagten und die Polizei, telefonisch davon verständigt hatte, daß der Angeklagte , nachdem T. ihm wegen seiner Trunkenheit den Zündschlüssel seines Fahrzeugs weggenommen hatte, auf dem Hof vor dem Haus randaliere. Während der Geschädigte mit dem Zeugen L. telefonierte, betrat der Angeklagte das Zimmer, lud die Pistole durch - wodurch die im Lauf befindliche Patrone ausgeworfen wurde - und schoß aus zwei Metern Entfernung gezielt auf den Kopf des Geschädigten. Das Geschoß traf den Telefonhörer; hierdurch wurde seine Durchschlagskraft so gemindert, daß das Projektil zwar in den Kopf des Geschädigten eindrang, jedoch im Weichteilgewebe unterhalb des
Jochbeines stecken blieb. Aufgrund einer Fehlfunktion verklemmte der Verschluß der Waffe, so daß die dritte Patrone nicht abgefeuert werden konnte. Während der Angeklagte versuchte, diese Störung zu beseitigen, warf sich der Geschädigte auf ihn und nahm ihm die Pistole ab. Die erlittene Verletzung war nicht lebensbedrohlich. 2. Der Schuldspruch wegen versuchten Totschlags begegnet keinen rechtlichen Bedenken.
a) Soweit sich die Revision gegen die Annahme eines Tötungsvorsatzes wendet, kann sie keinen Erfolg haben, da sie nur eine eigene Beweiswürdigung an die Stelle der tatrichterlichen setzt. Das Landgericht hat jedoch rechtsfehlerfrei aus dem Umstand, daß der Angeklagte, der ein "Waffennarr" und geübter Schütze ist, aus einer geringen Entfernung auf den Kopf des Geschädigten zielte und die Pistole, als dieser aufstand, unter fortdauerndem Zielen auf den Kopf mitführte, auf einen "mindestens bedingten" Tötungsvorsatz geschlossen. Auf die widersprüchlichen Ä ußerungen des Angeklagten nach der Tat kommt es daher nicht an.
b) Ein strafbefreiender Rücktritt vom Versuch lag nicht vor. Soweit das Landgericht ausgeführt hat, der Angeklagte habe "alles getan", um den Tod des Geschädigten herbeizuführen (UA S. 32), ist diese Formulierung zwar mißverständlich , da ein beendeter Versuch nicht vorlag. Der Versuch war jedoch fehlgeschlagen und ein strafbefreiender Rücktritt daher ausgeschlossen. Der Angeklagte war durch die Fehlfunktion der Waffe daran gehindert, erneut zu schießen; bevor er die Störung beseitigen konnte, wurde er vom Geschädigten überwältigt und entwaffnet.

c) Auch die Annahme (nur) verminderter Schuldfähigkeit begegnet keinen rechtlichen Bedenken. Das Landgericht hat unter eingehender Würdigung der Beweisanzeichen sowie der Beurteilung durch den hierzu gehörten Sachverständigen das Vorliegen von Schuldunfähigkeit mit rechtlich nicht zu beanstandenden Erwägungen verneint. 3. Der Rechtsfolgenausspruch hat jedoch keinen Bestand.
a) Der Anordnung der Maßregel nach § 64 StGB hat das Landgericht die Feststellung zugrunde gelegt, der - nicht vorbestrafte - Angeklagte, der sich selbst nicht alkoholabhängig fühle, trinke in unregelmäßigen Abständen, dann aber in erheblichen Mengen Alkohol. Er sei zwar nicht alkoholkrank, habe aber eine Neigung zum Alkoholmißbrauch. "Demzufolge" sei ein Hang im Sinne von § 64 StGB "zweifelsfrei gegeben" (UA S. 34). Die vorliegende Tat habe gezeigt , daß der Angeklagte unter Alkohol in aggressive Stimmung verfallen und diese durch Begehung schwerer Straftaten gegenüber anderen ausleben könne ; "demzufolge" bestehe die Gefahr erheblicher rechtswidriger Taten infolge des Hanges. Diese Ausführungen tragen die Anordnung der Maßregel nicht. Die Feststellung einer Neigung zum Alkoholmißbrauch belegt nicht, daß beim Angeklagten ein Hang im Sinne von § 64 Abs. 1 StGB vorliegt. Hierfür reicht gelegentliches oder auch häufiges Sichbetrinken nicht aus; ein Hang liegt vielmehr erst vor, wenn das Verlangen nach übermäßigem Alkoholgenuß den Grad einer psychischen Abhängigkeit erreicht hat (BGH NStZ 1998, 407; BGHR StGB § 64 Abs. 1 Hang 1, 6 m.w.N.). Auch eine Gefahr im Sinne von § 64 Abs. 1 StGB ist mit den genannten Erwägungen des Landgerichts nicht hinreichend begründet. Zwar kann, worauf
der Generalbundesanwalt zutreffend hingewiesen hat, die Annahme einer negativen Prognose grundsätzlich auch auf eine einzelne schwere Gewalttat gestützt werden. Voraussetzung ist jedoch stets, daß die Anlaßtat auf den Hang zurückzuführen ist. Vorliegend hat die Kammer im Rahmen der Prüfung der Schuldfähigkeit zwar das Vorliegen eines alkoholbedingten psychischen Dämmerzustands erörtert, dessen Vorliegen jedoch gerade verneint. Daß die - allgemeine - Möglichkeit besteht, der Angeklagte könne unter Alkoholeinwirkung Aggressionstaten begehen, reicht für den von § 64 Abs. 1 StGB vorausgesetzten prognostischen Zusammenhang nicht aus.
b) Der Senat kann nicht ausschließen, daß sich die rechtsfehlerhaften Erwägungen zur Maßregelanordnung auch auf den Strafausspruch ausgewirkt haben; er hebt den Rechtsfolgenausspruch daher insgesamt auf. Der neue Tatrichter wird zu beachten haben, daß auch die Gründe, aus denen das Landgericht eine Milderung des Strafrahmens nach §§ 23 Abs. 2, 49 Abs. 1 StGB versagt hat, rechtlichen Bedenken begegnen. Eine Strafrahmensenkung hat das Landgericht mit der Begründung abgelehnt, es sei "nicht dem Verhalten des Angeklagten zuzurechnen, daß der Tötungserfolg nicht eingetreten ist". Der Umstand, daß das Projektil von dem Telefonhörer so gehemmt und abgelenkt wurde, daß der Geschädigte nur eine Fleischwunde erlitt, könne dem Angeklagten nicht zugute kommen; dieser habe "alles getan, um den Tod (des Geschädigten) herbeizuführen, was er auch zumindest billigend in Kauf nahm" (UA S. 32). Diese Erwägungen enthalten im Ergebnis nur die Feststellung , daß der Angeklagte vorsätzlich handelte und vom Versuch nicht - strafbefreiend - zurückgetreten ist; beide Gesichtspunkte begründen jedoch erst die Strafbarkeit wegen versuchten Totschlags und können daher in der Regel einer Strafrahmenmilderung nicht entgegenstehen (vgl. BGH StV 1995, 462; BGHR
StGB § 23 Abs. 2 Strafrahmenverschiebung 8, 12). Zwar könnten hier einer Strafrahmensenkung die besondere Gefährlichkeit der Tathandlung sowie die darin zum Ausdruck kommende kriminelle Energie des Angeklagten entgegenstehen ; die Entscheidung bedarf jedoch einer vom Tatrichter vorzunehmenden Gesamtwürdigung (vgl. BGHSt 36, 1, 18). 4. Die vom Angeklagten begangene gefährliche Körperverletzung nach § 224 Abs. 1 Nr. 2, Nr. 5 StGB steht zu dem versuchten Tötungsdelikt im Verhältnis der Tateinheit (BGHSt 44, 196). Der Senat hat insoweit auf Anregung des Generalbundesanwalts den Schuldspruch ergänzt. § 265 StPO steht dem nicht entgegen, da der Angeklagte sich nicht anders hätte verteidigen können. Mangels gesetzlicher Überschrift ist der Tatbestand der zugleich verwirklichten Delikte nach § 53 Abs. 1 Nr. 3 a Buchst. a und b Waffengesetz im Schuldspruch durch Umschreibung hinreichend deutlich zu kennzeichnen (vgl. Kleinknecht/Meyer-Goßner StPO 44. Aufl. § 260 Rdn. 23). Jähnke Otten Rothfuß Fischer Elf

(1) Der Versuch eines Verbrechens ist stets strafbar, der Versuch eines Vergehens nur dann, wenn das Gesetz es ausdrücklich bestimmt.

(2) Der Versuch kann milder bestraft werden als die vollendete Tat (§ 49 Abs. 1).

(3) Hat der Täter aus grobem Unverstand verkannt, daß der Versuch nach der Art des Gegenstandes, an dem, oder des Mittels, mit dem die Tat begangen werden sollte, überhaupt nicht zur Vollendung führen konnte, so kann das Gericht von Strafe absehen oder die Strafe nach seinem Ermessen mildern (§ 49 Abs. 2).

5 StR 361/02

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
vom 6. November 2002
in der Strafsache
gegen
wegen Betruges u.a.
Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 6. November 2002

beschlossen:
I. Auf die Revision des Angeklagten L wird das Urteil des Landgerichts Frankfurt/Oder vom 15. März 2002, soweit es ihn betrifft, gemäß § 349 Abs. 4 StPO 1. dahin abgeändert, daß der Angeklagte wegen Betruges in 20 und versuchten Betruges in zwölf Fällen verurteilt ist, 2. mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben
a) im gesamten Strafausspruch und
b) soweit der Angeklagte zur Zahlung von Schadenersatz an G verurteilt wurde.
Es wird klargestellt, daß der Angeklagte an Lö zur Zahlung von Schadensersatz in Höhe von 2.556,46 II. Die weitergehende Revision wird nach § 349 Abs. 2 StPO verworfen.
III. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
G r ü n d e Das Landgericht hat den Angeklagten L wegen Betruges, ge- werbsmäßigen Betruges in 19 Fällen sowie wegen versuchten Betruges in zwölf Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Seine hiergegen gerichtete Revision hat in dem aus dem Beschlußtenor ersichtlichen Umfang Erfolg; im übrigen ist das Rechtsmittel unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.
1. Der Strafausspruch begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken.

a) Das Landgericht hat eine Milderung wegen Versuchs nach § 23 Abs. 2, § 49 Abs. 1 StGB für sämtliche Versuchsfälle mit dem Hinweis abgelehnt , daß es zu einer Vollendung nur deshalb nicht gekommen sei, weil die Betrogenen die Eigenkapitalanteile nicht gezahlt hätten. Diese Begründung wird den Anforderungen der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes an die Strafrahmenwahl nicht gerecht. Danach hat der Tatrichter neben der Persönlichkeit des Täters die Tatumstände im weitesten Sinne und dabei insbesondere die versuchsbezogenen Gesichtspunkte, die Nähe zur Tatvollendung , die Gefährlichkeit des Versuches und die eingesetzte kriminelle Energie in einer Gesamtschau umfassend zu würdigen (BGHR StGB § 23 Abs. 2 Strafrahmenverschiebung 12, 13). Die hier vom Landgericht verwendete floskelhafte Wendung, aus der sich lediglich ergibt, daß der Angeklagte zwar den Willen zur Tatbestandsverwirklichung hatte, der Erfolg aber ausblieb, genügt diesen Erfordernissen nicht.

b) Der Senat hebt den Strafausspruch insgesamt auf, weil dem neuen Tatrichter die Möglichkeit einer eigenständigen Strafzumessung eröffnet werden soll. Die vom Landgericht nur dahingehend getroffene Unterscheidung , wonach bei einem Vermögensschaden ab 20.000 DM neun Monate Freiheitsstrafe und bei jedem geringeren Schaden acht Monate Freiheits- strafe als Einzelstrafen verhängt wurden, läßt die nach dem Schuldmaßprinzip (§ 46 Abs. 1 Satz 1 StGB) hier gebotene differenzierte Zumessung der Einzelstrafen nicht erkennen: Es sind im Einzelfall wesentlich geringere Schadenssummen (Fall 23) ebenso unberücksichtigt geblieben wie der Umstand , daß die Gelder in einigen Fällen vom Angeklagten ganz oder teilweise zurückgezahlt wurden. Zwar mag bei Vermögensstraftaten, soweit es sich um gleichgelagerte Begehungsformen handelt, eine Kategorisierung nach der Schadenshöhe sich anbieten. Diese muß jedoch immer am Maß des der konkreten Tat immanenten Schuldumfangs orientiert sein.

c) Die Aufhebung des gesamten Strafausspruches ermöglicht dem neuen Tatrichter zugleich, die für die Fälle 3, 5, 12, 18, 19 (wobei der Fall F anstatt als Nummer 17 fälschlich als Nummer 19 bezeichnet wurde), 23 und 27 Einzelstrafen festzusetzen, was das Landgericht bislang unterlassen hat. Insoweit steht das Verschlechterungsverbot des § 358 Abs. 2 StPO nicht entgegen (BGHR StPO § 358 Abs. 2 Satz 1 Einzelstrafe, fehlende 1, 2). Allerdings darf die neue Gesamtstrafe die Höhe der bisher verhängten nicht überschreiten.
2. Die im Adhäsionsverfahren erfolgte Verurteilung zugunsten von G hat aus Rechtsgründen keinen Bestand. Aus der Tatschilderung ergibt sich, daß G zum Zwecke der Erlangung eines Geschäftsdarlehens für die G G sich in ihrer Eigenschaft als Geschäftsführerin mit dem Angeklagten in Verbindung gesetzt hat. Da die betrügerische Vereinbarung zur Zahlung von Eigenkapital im Zusammenhang mit dem Geschäftsbesorgungsauftrag unterzeichnet wurde, ist davon auszugehen, daß die G , die Berechtigte aus der Darlehensvermittlung sein sollte, auch das Eigenkapital geleistet hat. Deshalb hätte ihr auch der Schadensersatzanspruch zugestanden. Es bestehen weder Anhaltspunkte für eine Abtretung noch dafür, daß G unmittelbar persönlich geschädigt war.
Hinsichtlich des Adhäsionsausspruches zugunsten von Lö weicht der Tenor in der ziffernmäßigen Bestimmung des Zahlungsbetrages von seiner wörtlichen Umschreibung ab. Der Senat hat deshalb klargestellt, ! " # $ % daß an Lö 2.556,46 inem DM-Betrag von 5.000 DM.
3. Der Schuldspruch ist neu zu fassen gewesen, weil das Merkmal der Gewerbsmäßigkeit gemäß § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 StGB lediglich ein Regelbeispiel für den besonders schweren Fall darstellt. Regelbeispiele sind nach § 260 Abs. 4 Satz 1 StPO nicht in den Schuldspruch aufzunehmen, weil sie keinen eigenständigen Tatbestand bezeichnen (vgl. Kleinknecht/MeyerGoßner , StPO 45. Aufl. § 260 Rdn. 25 m. w. N.).
4. Eine Erstreckung der Aufhebung gemäß § 357 StPO auf den Mitangeklagten B kam im vorliegenden Fall nicht in Betracht. Es kann dabei dahinstehen, ob hinsichtlich seiner Person den Darstellungsanforderungen an ein rechtskräftiges Urteil noch genügt ist. Angesichts der sehr maßvollen Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren, die zur Bewährung ausgesetzt wurde , schließt der Senat aus, daß insoweit eine noch mildere Strafe in Betracht kommen könnte. In solchen Fällen hat aber eine Anwendung des § 357 StPO zu unterbleiben (BGHR StPO § 357 Erstreckung 3).
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