Bundesgerichtshof Beschluss, 21. Jan. 2014 - 2 StR 507/13

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Das Landgericht hat den Angeklagten E. G. sowie den nichtrevidierenden Angeklagten E. M. jeweils zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge verurteilt und die Vollstreckung der Freiheitsstrafen zur Bewährung ausgesetzt. Hiergegen wendet sich der Angeklagte E. G. mit seiner Revision. Sein Rechtsmittel hat mit der Sachrüge Erfolg und führt zur Aufhebung und Zurückverweisung der Sache, gemäß § 357 StPO auch bezogen auf den Angeklagten E. M. .

I.

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Nach den Feststellungen des Landgerichts lieferte der in Kolumbien lebende A. an den früheren Mitangeklagten M. über acht Kilogramm hochwertiges Kokain. Das Rauschgift, das in einem aus Kolumbien kommenden Schiff zwischen zwei Ladewänden versteckt war, konnte am 8. November 2005 in Antwerpen vom belgischen Zoll sichergestellt werden. Am gleichen Tag wurde auch M. festgenommen, der mit dem Lieferanten A. in E-Mail-Kontakt stand. Das Bundeskriminalamt entschloss sich nun, den verdeckten Ermittler „Ax. “ einzusetzen, der über die E-MailAdresse M. s Kontakt mit A. aufnahm. A. wusste weder von der Beschlagnahme des Kokains noch von der Festnahme M. s. „Ax. “ behauptete gegenüber A. , mit dem er mittlerweile im telefonischen Kontakt stand, dass ein Teil des Kokains verkauft sei und der Verkauf des Restes unmittelbar bevorstehe. Der Erlös in Höhe von 150.000 Euro sollte in den Libanon zu A. gebracht werden. A. teilte „Ax. “ mit, dass sich in Kürze zwei voneinander unabhängige Personen unter dem Code „von Ax. zu L. “ melden würden, die den Betrag in Höhe von 150.000 Euro in seinem, A. s, Auftrag in den Libanon verbringen würden.

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Nachdem der Angeklagte E. G. von A. s Kontaktmann im Libanon J. am 24. November 2005 entsprechend telefonisch instruiert worden war, meldete sich E. G. am selben Tag unter Verwendung des Codeworts telefonisch bei „Axel“. El G. , dem eine Provision von 4 % versprochen wurde, vereinbarte dann in einem weiteren Gespräch mit „Ax. “ für den 29. November 2005 ein Treffen im Hotel S. am Flughafen Frankfurt. Hierbei begleitete ihn der Mitangeklagte E. M. . Diesen hatte der Angeklagte E. G. angesprochen. E. M. , der aus dem Libanon angereist war, sollte das Geld – wobei die Provision hälftig mit E. G. geteilt werden sollte – in den Libanon transportieren. Zum Treffpunkt um 14.00 Uhr am Frankfurter Flughafen erschien „Ax. “ nicht. Er gab gegenüber E. G. telefonisch vor, dass seine Kontaktperson mit einem Teil des Erlö- ses nicht erschienen sei. Die Angeklagten E. G. und E. M. fuhren spätestens gegen 14.00 Uhr zurück. E. G. hatte zwischen 13.15 Uhr und 14.05 Uhr noch dreimal mit „Ax. “ telefoniert.

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Das Landgericht hat das Verhalten der Angeklagten E. G. und E. M. als gemeinschaftlich vollendetes Handeltreiben angesehen. Das Tatgeschehen sei nicht abgeschlossen gewesen, weil der Erlös aus dem Rauschgiftgeschäft noch nicht an den Verkäufer zurückgeflossen sei. Insoweit hätten die Angeklagten E. G. und E. M. als sukzessive Mittäter gehandelt.

II.

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Die Revision des Angeklagten E. G. hat Erfolg.

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1. Die Annahme mittäterschaftlicher Begehung begegnet durchgreifenden Bedenken.

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a) Im Ansatz zutreffend geht allerdings das Landgericht davon aus, dass auch die Übergabe des erzielten Verkaufserlöses aus Rauschgiftgeschäften noch Teil des tatbestandlichen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln ist. Dies folgt aus der vom Bundesgerichtshof in ständiger Rechtsprechung vorgenommenen Auslegung des Tatbestandsmerkmals des Handeltreibens , das jede eigennützige, auf Umsatz von Betäubungsmitteln gerichtete Tätigkeit umfasst (BGHSt [GS] 50, 252, 256; BGHSt 6, 246; 25, 290; 28, 308, 309; 29, 239; 30, 359, 360). Damit sind von dem Begriff des Handeltreibens nicht nur Beschaffung und Lieferung von Betäubungsmitteln erfasst, sondern auch die erforderlichen Zahlungsvorgänge (BGHSt 43, 158, 162). Dies gilt sowohl für die Zahlung und Beitreibung des Kaufpreises als auch für solche unterstützenden Finanztransaktionen, die zur erfolgreichen Abwicklung eines Rauschgiftgeschäftes insgesamt notwendig sind. Insoweit kann kein Zweifel bestehen, dass der beabsichtigte Beitrag des Angeklagten E.

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b) Das Landgericht geht jedoch zu Unrecht von Mittäterschaft des Angeklagten E. G. aus. Dass dieser – nach seiner Vorstellung – an dem Transport des Erlöses mitwirken sollte, begründet noch kein täterschaftliches Handeltreiben. Auch auf den Tatbestand des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln sind die allgemeinen Regeln zur Abgrenzung von (Mit-)Täterschaft und Beihilfe anzuwenden. Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs muss für eine zutreffende Einordnung der Beteiligung des Kuriers der jeweils konkrete Tatbeitrag für das Umsatzgeschäft insgesamt und nicht allein für den Teilbereich des Transports (von Betäubungsmitteln oder Geld) bewertet werden. Daher kommt es für die Annahme einer mittäterschaftlichen Verwirklichung dieses Tatbestands jedenfalls nicht allein oder entscheidend darauf an, welches Maß an Selbständigkeit und Tatherrschaft der Beteiligte hinsichtlich eines isolierten Teilaktes des Umsatzgeschäfts innehat. Abzustellen ist vielmehr darauf, welche Bedeutung der konkreten Beteiligungshandlung im Rahmen des Gesamtgeschäfts zukommt (BGHSt 51, 219 = NJW 2007, 1220).

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c) Die Anwendung dieser Grundsätze führt dazu, dass die vom Angeklagten E. G. entfaltete Tätigkeit als Beihilfe zu werten ist. Maßgeblich ist dabei, wie sein Tatbeitrag – so wie er sich nach seiner Vorstellung gestalten sollte – nach den vorgenannten Entscheidungskriterien einzuordnen ist. Im Blick auf das Gesamtgeschäft war der Angeklagte E. G. lediglich in den Transport des Erlöses eingebunden. Diese Tätigkeit war zwar nicht völlig untergeordnet, weil er im Hinblick auf die Übergabe des Geldes sämtliche Verhandlungen mit „Ax. “ führte und zudem den Mitangeklagten E. M. als den eigentlichen Kurier, der das Geld in den Libanon überführen sollte, für die Abwicklung des Rauschgiftgeschäftes anwarb. Auf das Gesamtgeschäft bezogen war dieser Tatbeitrag jedoch untergeordnet. Der Angeklagte E. G. war weder am Verkauf des Rauschgifts unmittelbar beteiligt noch war er in das Gesamtgeschäft eingebunden. Anhaltspunkte dafür, dass er organisatorisch in einer arbeitsteilig agierenden Struktur tätig war, fehlen ebenso wie dafür, dass ihm im Blick auf das Rauschgiftgeschäft Gestaltungsspielräume zugekommen waren. Allein die nicht unerhebliche Entlohnung vermag die Annahme einer täterschaftlichen Begehung des Handeltreibens nicht zu tragen, weil sich der Tatbeitrag des Angeklagten E. G. auf eine Kuriertätigkeit beschränkte (vgl. BGHSt 51, 219, 220 ff. = NJW 2007, 1220, 1221).

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2. Die verbleibende Beihilfe des Angeklagten E. G. – wie die des Nichtrevidenten E. M. – ist nicht vollendet.

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a) Der Maßstab für die Prüfung, ob Vollendung eingetreten ist, kann nicht die Haupttat selbst sein. Die Haupttat war, als das Rauschgift absprachegemäß an den später festgenommenen M. auf den Weg gebracht wurde, sowohl im Hinblick auf den Verkäufer als auch auf den Abnehmer bereits vollendet. Dies ergibt sich aus dem weit auszulegenden Merkmal des Handeltreibens, das – erfolgsunabhängig – jede eigennützige auf den Umsatz von Betäubungsmitteln gerichtete Tätigkeit erfasst (BGHSt [GS] 50, 252, 256). Die Annahme einer vollendeten Haupttat in Bezug auf den Veräußerer und auf den Erwerber des Rauschgifts bedeutet allerdings nicht ohne weiteres , dass auch bezüglich des Teilnehmers eine Vollendung seiner Teilnahmehandlung gegeben sein muss. Vielmehr ist für jeden Teilnehmer gesondert zu prüfen, ob sein Tatbeitrag vollendet war.

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Der Senat kann dabei letztlich dahinstehen lassen, ob die Sicherstellung des Rauschgifts hier eine Beendigung der Haupttat hat eintreten lassen mit der Folge, dass schon deshalb keine Beihilfe mehr möglich gewesen wäre (vgl. BGH NStZ 2007, 35, 36; 1996, 563, 564). Für eine solche Beendigung der Haupttat könnte sprechen, dass der Waren- und Geldfluss zur Ruhe gekommen ist, weil aus dem sichergestellten Rauschgift keine Erlöse er- zielt wurden und auch nicht mehr zu erzielen waren (BGHSt 43, 158, 163, vgl. aber einschränkend BGHR BtMG § 29 Abs.1 Nr.1 Handeltreiben 50, 52).

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b) Jedenfalls aber begründet das untaugliche und erfolglose Bemühen der Angeklagten keine (vollendete) Beihilfe. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist als Hilfeleistung grundsätzlich jede Handlung anzusehen , die die Herbeiführung des Taterfolges durch den Haupttäter objektiv fördert oder erleichtert; dass sie für den Eintritt des Erfolges in seinem konkreten Gepräge in irgendeiner Weise kausal wird, ist nicht erforderlich (BGH NJW 2007, 384, 388 m.w.N., insoweit in BGHSt 51, 144 nicht abgedruckt ). Gleiches gilt, wenn der Beihilfehandlung jede Eignung zur Förderung der Haupttat fehlt oder sie erkennbar nutzlos für das Gelingen der Tat ist (Cramer/Heine in Schönke/Schröder, StGB 27. Aufl. § 27 Rdn. 12; vgl. auch BGH StV 1996, 87). Demnach liegt bei der Sachverhaltskonstellation hier keine Vollendung der Beihilfe vor.

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Die von dem Angeklagten E. G. und dem Nichtrevidenten E. M gewollte Beihilfehandlung, der Transport von Rauschgifthandelserlösen wie dessen Zusage, war von vornherein zur Förderung der Haupttat ungeeignet. Ein Verkaufserlös für das vor Weitergabe an einen Käufer bereits sichergestellte Rauschgift war nicht erzielt worden und konnte nicht mehr erzielt werden. Beschwerdeführer und Nichtrevident wurden nur auf zum Schein vom Bundeskriminalamt entfaltete Aktivitäten hin tätig. Ihr Tun musste von vornherein für den gewollten Zweck der Förderung eines unerlaubten Betäubungsmittelhandels ins Leere gehen. Die vom Landgericht getroffenen Feststellungen tragen deshalb auch keine Strafbarkeit wegen Beihilfe zum Handeltreiben. Die fehlgeschlagene oder nutzlose Beihilfehandlung begründet keine Strafbarkeit wegen (vollendeter) Beihilfe, sondern stellt einen straflosen (untauglichen) Versuch der Beihilfe dar.

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c) Die Fallgestaltung kann auch nicht als psychische Beihilfe bewertet werden. Eine Beihilfehandlung, die in einer Förderung der Tatausführung besteht, ist zu unterscheiden von solchen Unterstützungsmaßnahmen, die auf die Psyche des Täters gerichtet sind und auf diesen im Sinne einer Bestärkung einwirken sollen (Cramer/Heine in Schönke/Schröder, StGB 27. Aufl. § 27 Rdn. 12; Fischer, StGB 55. Aufl. § 27 Rdn. 9 ff.). Deshalb verbietet es sich, die Zusage jedes im Ergebnis nutzlosen Gehilfenbeitrags, der auf eine Förderung der Tatausführung abzielt, stets in eine psychische Beihilfe umzudeuten (Schünemann in LK 12. Aufl. § 27 Rdn. 15). Eine solche Auslegung würde die Wertentscheidung des Gesetzgebers unterlaufen, die versuchte Beihilfe straflos zu stellen. Dieser wollte mit der Abschaffung einer Versuchsstrafbarkeit zur Vermeidung einer als unerträglich bewerteten Ausweitung strafrechtlicher Verfolgung erfolglose Beihilfehandlungen von der Strafbarkeit ausnehmen (BGHSt 7, 234, 237).

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Die Annahme, in jeder erfolglosen (tatbezogenen) Beihilfehandlung liege zugleich eine psychische Beihilfe, wird den eigenständigen rechtlichen Anforderungen an die Annahme einer Beihilfe nicht gerecht. Eine psychische Beihilfe scheitert schon daran, dass ein solcher Gehilfenbeitrag nicht auf die Psyche des Täters, sondern auf die Förderung seiner Tat zielt, mithin also die Tat „physisch“ unterstützt werden soll (vgl. Fischer aaO Rdn. 10). Zwar steckt in der Förderung der Tat regelmäßig auch ihre Billigung. Dies reicht aber nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht für die Annahme einer psychischen Beihilfe aus (BGH NStZ 1995, 490, 491). Erforderlich ist vielmehr, dass die Tathandlung infolge der psychischen Beeinflussung durch den Gehilfen objektiv gefördert oder erleichtert wurde und der Gehilfe sich dessen bewusst war (BGH NStZ 1996, 563, 564).

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Hierfür ergibt sich auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen kein Anhaltspunkt. Weder lässt sich erkennen, dass der Angeklagte E. G. durch die vom Haupttäter erbetene Zusage eines Geldtransports auch dessen Psyche weiter bestärkt hätte, noch, dass ihm eine etwaige solche Wirkung bewusst gewesen sein könnte. Ebenso wenig ist ersichtlich, dass die Handlung des Angeklagten einem der Haupttäter ein erhöhtes Gefühl der Sicherheit hätte vermitteln können (vgl. BGHR StGB § 27 Abs. 1 Hilfeleisten 8). Allein der Umstand, dass keine weitere Suche nach einem für erforderlich gehaltenen Gehilfen unternommen werden musste, reicht noch nicht aus.

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d) Der Senat kann in dieser Sache ohne Anfrage nach § 132 GVG entscheiden. Zwar hat der 1. Strafsenat durch Urteil vom 26. April 1994 (NStZ 1994, 441 = BGHR BtMG § 29 Beihilfe 1) in einem Fall, in dem die Gehilfin ein ursprünglich mit Heroin gefülltes, postlagernd versandtes Päckchen abgeholt hatte, eine Beihilfe zum Handeltreiben angenommen, obwohl zum Zeitpunkt der Abholung das Heroin bereits sichergestellt und aus dem Päckchen entfernt worden war. Der 1. Strafsenat hat hier eine (vollendete) Beihilfe angenommen, weil die Beihilfe ebenso wie das Handeltreiben als Haupttat nicht erfolgsbezogen ausgelegt werden dürfe. Dieser Ansatz vermengt in bedenklicher Weise die tatbestandlichen Voraussetzungen des Handeltreibens und der Beihilfe hierzu (kritisch auch Harzer StV 1996, 336 ff. und Schünemann in LK, 12. Aufl. § 27 Rdn. 9). Da der Gehilfe einen eigenständigen Tatbeitrag erbringt, sind die Tatbestandsvoraussetzungen der Beihilfe selbständig zu prüfen und treten – wegen der für die Beihilfe geltenden Akzessorietät – zu den Tatbestandsvoraussetzungen der Haupttat hinzu. Die Beihilfe kann deshalb im Bereich der Betäubungsmitteldelikte nicht anders verstanden werden als bei anderen Straftaten auch.

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Zu einer Anfrage nötigt das vorgenannte Urteil des 1. Strafsenats nicht, weil – anders als in dem hier zu entscheidenden Fall – dort ein vom Haupttäter initiierter Transportvorgang tatsächlich stattgefunden hat. Zudem geht es in dem vorliegenden Fall um eine von den Ermittlungsbehörden selbst angeschobene und zum Schein vereinbarte Geldübergabe, die schon deshalb keinen Erfolg eines Rauschgiftgeschäfts fördern konnte. Durch die Tatbegehung auf Initiative eines Verdeckten Ermittlers, unterscheidet sich die Sachverhaltsgestaltung hier ganz wesentlich auch von einer weiteren Entscheidung des 1. Strafsenats vom 9. Juli 1996 (BGHR BtMG § 29 Beihilfe 2).

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Im Übrigen hindert eine möglicherweise entgegenstehende Rechtsprechung vor der Entscheidung des Großen Senats für Strafsachen des Bundesgerichtshofs zum unerlaubten Handeltreiben vom 26. Oktober 2005 schon angesichts der hiernach angezeigten Neuorientierung im Grenzbereich von Mittäterschaft und Beihilfe (vgl. BGHSt [GS] 50, 252, 266; vgl. zudem aaO S. 263 zur offenen, hier nicht klärungsbedürftigen Frage der Vollendung bei einem erst nach Sicherstellung des gehandelten Rauschgifts eingreifenden Mittäter) die jetzige Entscheidung des Senats nicht.

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Nach der Entscheidung des Großen Senats ist entgegenstehende Rechtsprechung anderer Senate nicht ersichtlich. Der Beschluss des 1. Strafsenats vom 17. Juli 2007 (NStZ 2007, 635) betrifft eine in ein organisiertes Bezugs- und Absatzsystem eingebettete Beihilfehandlung (worauf sich der 1. Strafsenat ausdrücklich stützt) und damit einen anderen Sachverhalt. Das Urteil des 2. Strafsenats vom 17. Oktober 2007 (2 StR 369/07) bezieht sich auf die Zusage eines Kuriers beträchtlicher Heroinmengen, der tatsächlich auch eine Teilmenge hiervon transportiert hat. Auch diese Fallkonstellation weicht von der hier zu entscheidenden erheblich ab.

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3. Auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen liegt deshalb nur eine versuchte Beihilfe zum Handeltreiben nach § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG vor. Diese ist jedoch straflos.

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Es kommt auch keine Strafbarkeit nach § 30 StGB in Betracht. Eine Verabredung oder ein Sich-Bereiterklären zwischen den beiden Angeklagten E. G. und E. M. als auch gegenüber „Ax. “ ist nur in Bezug auf eine Beihilfehandlung erfolgt und damit straflos (vgl. BGHSt 7, 234, 237; Fischer, StGB 55. Aufl. § 30 Rdn. 8; Schünemann in LK 12. Aufl. § 30 Rdn. 72).

III.

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Die Straflosigkeit der hier vorliegenden versuchten Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln führt nicht zum Freispruch des Angeklagten. In Betracht kommt eine Strafbarkeit wegen versuchter Geldwäsche gemäß §§ 261 Abs. 3, 23 Abs. 1 StGB. Der Senat hebt deshalb das angefochtene Urteil auf und verweist die Sache an das Landgericht zurück. Feststellungen hat der Senat nicht – auch nicht zum äußeren Tatgeschehen – aufrecht erhalten, weil es im Sinne des § 265 StPO nicht ausgeschlossen werden kann, dass sich der Angeklagte anders als bisher zu dem für ihn neuen Tatvorwurf der Geldwäsche verteidigen könnte. Umgekehrt ist der neue Tatrichter nicht gehindert, näher aufzuklären, ob die Angeklagten ihre Mitwirkung als Kuriere in einem festen Absatz- und Bezugssystem zugesagt oder sonst im Sinne einer Stärkung des Tatentschlusses auf die Haupttäter eingewirkt hatten. Dann käme eine Beihilfe zum (vollendeten) Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Betracht. Sollten sich entsprechende Feststellungen nicht treffen lassen, weist der Senat im Hinblick auf eine möglicherweise subsidiär gegebene Strafbarkeit wegen versuchter Geldwäsche noch auf Folgendes hin:

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a) Auszugehen ist von der Vorstellung des Angeklagten E. G. . Dieser hat geplant, Erlöse aus dem Rauschmittelgeschäft in den Libanon zu verbringen. Eine solche Handlung erfüllt den Tatbestand der Geldwäsche nach § 261 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 StGB. Dass es hierbei nicht zur Vollendung gekommen ist, lässt die Strafbarkeit nicht entfallen, weil der Versuch der Geldwäsche nach §§ 261 Abs. 3, 23 Abs. 1 StGB strafbewehrt ist. Dies gilt auch für den hier in Frage stehenden untauglichen Versuch der Geldwäsche.

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b) Auf der Grundlage der bisher getroffenen Feststellungen liegt es nahe, dass die Tat nicht schon in der (straflosen) Vorbereitungsphase stecken geblieben ist. Soweit – wie hier – der Täter noch kein Tatbestandsmerkmal verwirklicht hat, kommt es darauf an, ob er nach seinem Tatplan unmittelbar zu der Tatbegehung angesetzt hat. Dies ist dann der Fall, wenn der Täter subjektiv die Schwelle zum „jetzt geht es los“ überschreitet und objektiv zur Tatbestandsverwirklichung ansetzt, so dass sein Tun ohne Zwischenakte in die Tatbestandserfüllung übergeht (BGHSt 26, 201; 28, 162, 163; 30, 363, 364). Das Ansetzen zur Verwirklichung des Tatbestandes im Sinne des § 22 StGB ist im Blick auf das geschützte Rechtsgut zu bestimmen.

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Bei der vorliegenden Sachverhaltskonstellation mag gegen die Annahme eines Versuchsbeginns sprechen, dass es noch nicht zu einer unmittelbaren Gefährdung des Rechtsguts gekommen ist, weil der Erlös aus den Rauschgiftgeschäften nach der Vorstellung des Angeklagten E. G. noch nicht einmal in seine Nähe gelangt ist. Der Angeklagte E. G. könnte jedoch die Schwelle zum Versuchsbeginn deshalb überschritten haben, weil er nach seinem Tatplan alles getan hatte, um in den Besitz des Verkaufserlöses zu gelangen. Er hatte mit E. M. eine erhebliche Wegstrecke zurückgelegt und wartete an dem mit „Ax. “ telefonisch vereinbarten Treffpunkt. Die Bedingungen der Geldübernahme waren zwischen ihm und „Ax. “ vorab festgelegt. Nach seiner Vorstellung hätte sich das Geschehen nach der alsbald erwarteten Ankunft von „Ax. “ so entwickelt, dass dieser ihm ohne weitere Verhandlungen und ohne noch bestehende Entscheidungsvorbehalte das Geld ausgehändigt hätte. Dann wäre aber mit der Ankunft im Hotel S. am Flughafen Frankfurt aus seiner Sicht alles getan worden, um in die Tatbestandserfüllung – das Sich-Verschaffen des Erlöses aus dem Rauschgiftgeschäft – ohne weitere Zwischenakte überzugehen.

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Die Sachverhaltskonstellation hier unterscheidet sich von Fällen, in denen der Bundesgerichtshof trotz Wartens des Täters am Tatort keinen Versuchsbeginn angenommen hat. In diesen Fällen bestand nämlich der wesentliche Unterschied darin, dass die Täter die Beute durch eine Gewalthandlung (BGHR StGB § 22 Ansetzen 11) an sich bringen wollten oder dies zumindest ins Kalkül gezogen hatten (BGH, Urteil vom 7. Mai 1985 – 2 StR 60/85), also die zusätzliche Schwelle des konkreten Ansetzens zur Gewaltausübung noch zu überwinden hatten. Damit hätte in diesen Fällen ein weiterer Zwischenakt erfolgen müssen, der bei der hier gegebenen Sachverhaltskonstellation nach dem Tatplan des Angeklagten E. G. fehlte.

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c) Die Angeklagten sind nach den bisherigen Feststellungen nicht strafbefreiend zurückgetreten (§ 24 StGB). Zwar haben sie möglicherweise bereits vor 14.00 Uhr die Rückfahrt angetreten. Dies ist jedoch kein freiwilliger Rücktritt im Sinne des § 24 Abs. 1 und 2 StGB. Zu diesem Zeitpunkt war aufgrund der Telefonate mit „Ax. “ bereits klar, dass das vereinbarte Treffen nicht mehr stattfinden würde. Damit war ihr – ohnehin untauglicher – Plan fehlgeschlagen; ein Rücktritt im Sinne des § 24 StGB scheidet mithin aus.

IV.

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Auf die Revision des Angeklagten E. G. ist das Urteil aufzuheben, soweit es ihn betrifft. Die Aufhebung hat der Senat gemäß § 357 StPO auf den (nicht revidierenden) Mitangeklagten E. M. erstreckt, weil insofern ein praktisch identischer Sachverhalt vorliegt. Der zur Aufhebung nötigende Rechtsfehler wirkt sich auch auf diesen Angeklagten aus, der nach Befragung über seinen Verteidiger der Anwendung des § 357 StPO nicht widersprochen hat.

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Eine Erstreckung auf den weiteren (nicht revidierenden) Mitangeklagten T. kommt hingegen nicht in Betracht. Bezüglich dieses Angeklagten ist der Sachverhalt anders gelagert. T. hat nämlich mit „Ax. “ selbst ein Rauschgiftgeschäft verabredet, in dessen Zusammenhang es auch zur Übergabe von Rauschgiftimitat gekommen ist.

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten unter Freisprechung im Übrigen wegen Gebührenüberhebung in 81 Fällen, jeweils in Tateinheit mit Untreue, und wegen Abgabenüberhebung in sieben Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von acht Monaten verurteilt, deren Vollstreckung es zur Bewährung ausgesetzt hat. Zudem hat es dem Angeklagten die Fähigkeit, öffentliche Ämter zu bekleiden, für die Dauer von zwei Jahren aberkannt. Mit seiner Revision rügt der Angeklagte die Verletzung materiellen Rechts. Das Rechtsmittel hat in dem aus der Beschlussformel ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

2

1. Nach den vom Landgericht getroffenen Feststellungen und Wertungen erhob der Angeklagte als Gerichtsvollzieher in einer Vielzahl von Vollstreckungsverfahren zu hohe Gebühren. Nachdem der Angeklagte in den verschiedenen Vollstreckungsverfahren bereits früher tätig gewesen war und Teilzahlungen der Schuldner entgegen genommen hatte, erbrachten die Schuldner in den einzelnen Fällen jeweils weitere freiwillige Teilleistungen an den Angeklagten. Dieser hätte für die Entgegennahme dieser weiteren Teilzahlungen nach den Vorschriften des Gesetzes über Kosten der Gerichtsvollzieher (Gerichtsvollzieherkostengesetz – GvKostG) vom 19. April 2001 (BGBl. I S. 623) maximal jeweils Gebühren in Höhe von 3,60 € ansetzen dürfen. Soweit der Vollstreckungsschuldner freiwillig an den Gerichtsvollzieher zahlt, fällt - nach § 10 Abs. 2 Satz 3 GvKostG für jede Zahlung - lediglich eine Hebegebühr nach Nr. 430 KV-GvKostG in Höhe von 3 € an (Hartmann, Kostengesetze, 39. Aufl., 430 KVGv Rn. 3), die als Festgebühr die gesamte Tätigkeit des Gerichtsvollziehers abgilt. Hinzu kommt die Pauschale für sonstige bare Auslagen nach Nr. 713 KV-GvKostG in Höhe von 20 % des Betrages von 3 €. Tatsächlich berechnete der Angeklagte in den einzelnen Fällen Gebühren von 21,10 € und erhob damit um 17,50 € überhöhte Gebühren, die er jeweils von den vereinnahmten Teilzahlungen der Schuldner vor Weiterleitung an die Gläubiger in Abzug brachte.

3

2. Der Senat stellt das Verfahren aus verfahrensökonomischen Gründen auf Antrag des Generalbundesanwalts gemäß § 154 Abs. 2 StPO ein, soweit der Angeklagte in den Fällen II. 26, 29, 60 und 75 der Urteilsgründe verurteilt worden ist. Den Urteilsgründen ist nämlich in den Fällen II. 29, 60 und 75 nicht hinreichend zu entnehmen, ob der Angeklagte überhöhte Gebühren anlässlich freiwilliger Teilzahlungen der Vollstreckungsschuldner erhoben hat. Im Fall II. 26 sind die von der Strafkammer getroffenen Feststellungen zu den erhaltenen und weitergeleiteten Beträgen widersprüchlich.

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3. In den verbleibenden Fällen tragen die Feststellungen die Verurteilung des Angeklagten wegen Untreue gemäß § 266 Abs. 1 StGB. Entgegen der Ansicht des Landgerichts hat der Angeklagte allerdings jeweils Untreuetaten zum Nachteil der Gläubiger begangen. Durch die Berechnung überhöhter Gebühren und deren Einbehalt bei der Weiterleitung der vereinnahmten Teilzahlungen hat der Angeklagte die ihm als Gerichtsvollzieher gegenüber den Gläubigern obliegende Vermögensbetreuungspflicht verletzt und den Gläubigern einen Vermögensnachteil zugefügt.

5

a) Den Gerichtsvollzieher trifft kraft seiner gesetzlichen Stellung als Vollstreckungsorgan gemäß §§ 753 ff. ZPO im Rahmen des ihm erteilten Vollstreckungsauftrags eine Vermögensbetreuungspflicht gegenüber den Gläubigern (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 20. Oktober 1959 – 1 StR 466/59, BGHSt 13, 274; RGSt 71, 31). Zwar handelt der Gerichtsvollzieher hoheitlich und wird nicht als Vertreter des Gläubigers tätig (Zöller/Stöber, ZPO, 28. Aufl., § 753 Rn. 4). Die Zwangsvollstreckung dient aber den Gläubigerinteressen. Sie erfordert als verfahrenseinleitende Prozesshandlung einen Antrag des Gläubigers. Damit bestimmt der Gläubiger Beginn, Art und Ausmaß des Vollstreckungszugriffs. Er hat die Herrschaft über seinen vollstreckbaren Anspruch und bleibt somit auch "Herr" seines Verfahrens (Zöller/Stöber aaO Vor § 704 Rn. 19). Zudem hat der Gerichtsvollzieher die Vorschriften der Geschäftsanweisung für Gerichtsvollzieher (GVGA) zu beachten (vgl. Zöller/Stöber aaO § 753 Rn. 4). Deren Einhaltung gehört nach § 1 Abs. 4 GVGA zu den Amtspflichten des Gerichtsvollziehers. Nach § 58 Nr. 1 GVGA handelt der Gerichtsvollzieher bei der ihm zugewiesenen Zwangsvollstreckung selbständig. Er hat gemäß § 58 Nr. 2 GVGA die Weisungen des Gläubigers insoweit zu berücksichtigen, als sie mit den Gesetzen oder der Geschäftsanweisung nicht in Widerspruch stehen. Insbesondere hat der Gerichtsvollzieher nach § 106 Nr. 6 GVGA die empfangene Leistung und nach § 138 Nr. 1 GVGA bzw. § 170 GVGA gepfändetes oder ihm gezahltes Geld nach Abzug der Vollstreckungskosten unverzüglich an den Gläubiger abzuliefern. Gegen diese Amtspflichten hat der Angeklagte verstoßen, indem er das von den Vollstreckungsschuldnern erhaltene Geld im Umfang der zuviel einbehaltenen Gebühren nicht an die Gläubiger weitergeleitet hat.

6

b) Die Forderung des jeweiligen Gläubigers ist zwar nicht bereits durch die Zahlung des jeweiligen Vollstreckungsschuldners an den Angeklagten als Gerichtsvollzieher im Sinne des § 362 BGB teilweise erfüllt worden. Die Erfüllungswirkung gemäß § 362 BGB tritt bei Zahlung erst ein, wenn der Gerichtsvollzieher das empfangene Geld an den Gläubiger weitergeleitet hat. Fehlt es hieran, ist die beizutreibende Forderung nicht durch Erfüllung erloschen (BGH, Beschluss vom 29. Januar 2009 – III ZR 115/08, MDR 2009, 466; Zöller/ Stöber aaO § 754 Rn. 6). § 362 Abs. 2 BGB i.V.m. § 185 BGB ist nicht anwendbar, weil die Rechtsstellung des Gerichtvollziehers gemäß § 754 ZPO nicht auf einem bürgerlich-rechtlichen Rechtsverhältnis zum Gläubiger, sondern auf seiner Stellung als auch im Bereich der Entgegennahme freiwilliger Zahlungen hoheitlich handelndes Organ der Zwangsvollstreckung beruht.

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Auf freiwillige Zahlungen des Schuldners an den Gerichtsvollzieher ist aber § 815 Abs. 3 ZPO analog anwendbar (BGH, Beschluss vom 29. Januar 2009 – III ZR 115/08, MDR 2009, 466, 467; Zöller/Stöber aaO § 754 Rn. 6; Musielak /Becker, ZPO, 7. Aufl., § 815 Rn. 5). Nach der überwiegenden Ansicht in der Rechtsprechung und Literatur wird § 815 Abs. 3 ZPO nicht als Erfüllungsfiktion , sondern als eine von § 270 BGB abweichende Regelung über die Gefahrtragung verstanden (vgl. BGH, Beschluss vom 29. Januar 2009 – III ZR 115/08 aaO; Urteil vom 30. Januar 1987 – V ZR 220/85, ZZP 102, 366; Zöller/Stöber aaO § 815 Rn. 2; Musielak/Becker aaO § 815 Rn. 4; MünchKomm-ZPO/Gruber, 3. Aufl., § 815 Rn. 14). Der Schuldner ist bei freiwilliger Leistung unter dem Druck drohender Pfändung ebenso schutzwürdig wie bei der Wegnahme (BGH, Beschluss vom 29. Januar 2009 – III ZR 115/08 aaO; Musielak/Becker aaO § 815 Rn. 5). Dieser Schutz des Schuldners trägt dem Umstand Rechnung, dass er auf den weiteren Verfahrensablauf keinen Einfluss nehmen kann (MünchKommZPO /Gruber aaO § 815 Rn. 14). Verwendet der Gerichtsvollzieher das Geld nicht entsprechend den vollstreckungsrechtlichen Vorschriften, trägt der Gläubiger somit die Gefahr. Er kann den Schuldner nicht nochmals in Anspruch nehmen.

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4. Die Annahme selbständiger, real konkurrierender Taten durch das Landgericht hält in den vom Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift vom 10. August 2010 genannten Fällen sowie in den Fällen II. 12 und 13 der Urteilsgründe der rechtlichen Überprüfung nicht stand. In diesen Fällen teilte der Angeklagte die von den Vollstreckungsschuldnern geleisteten Zahlungen auf und leitete die Gelder am selben Tag an zwei Gläubiger weiter, wobei er jeweils zu hohe Gebühren in Höhe von 17,50 € in Abzug brachte. Die jeweils am selben Tag vorgenommenen Überweisungen bzw. Ausbuchungen stehen in natürlicher Handlungseinheit. Eine solche liegt vor, wenn zwischen einer Mehrheit strafrechtlich relevanter Verhaltensweisen ein derart unmittelbarer räumlicher und zeitlicher Zusammenhang besteht, dass das gesamte Handeln des Täters auch für einen Dritten objektiv als einheitliches zusammengehöriges Tun erscheint, und wenn die einzelnen Betätigungen auf einer einzigen Willensentschließung beruhen (BGH, Beschlüsse vom 14. September 2010 – 4 StR 422/10; vom 3. August 2010 – 4 StR 157/10 und vom 18. Mai 2010 – 4 StR 182/10 m.w.N.). Angesichts des Umstandes, dass die am selben Tag vorgenommenen Überweisungen bzw. Ausbuchungen jeweils denselben Vollstreckungsschuldner betrafen , liegt es nahe, dass der Angeklagte die Verfügungen zusammen erledigte und nicht aufgrund eines neuen Tatentschlusses handelte.

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Da jeweils zwei Gläubiger geschädigt wurden, ist gleichartige Idealkonkurrenz gegeben (BGH, Urteil vom 1. Oktober 1985 – 1 StR 274/85, wistra 1986, 67; BGH, Beschlüsse vom 8. April 1998 – 1 StR 128/98, NStZ-RR 1998, 234 und vom 9. März 2010 – 4 StR 23/10; vgl. auch Fischer, StGB, 58. Aufl., § 266 Rn. 194 m.w.N.).

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5. Einer Aufhebung des Ausspruchs über die Gesamtstrafe bedarf es nicht. Denn durch die Zusammenfassung mehrerer Taten zu jeweils einer einzigen Tat ändert sich deren Schuldgehalt nicht (BGH, Beschlüsse vom 3. August 2010 – 4 StR 157/10 und vom 9. März 2010 – 4 StR 592/09). Der Senat schließt im Hinblick auf die Anzahl und Höhe der verbleibenden Einzelstrafen - 57 Einzelfreiheitsstrafen von einem Monat und sieben Einzelfreiheitsstrafen von drei Monaten - aus, dass die verhängte Gesamtstrafe bei zutreffender Beurtei- lung des Konkurrenzverhältnisses und ohne die eingestellten Fälle niedriger ausgefallen wäre.

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6. Der nur geringe Teilerfolg der Revision rechtfertigt es nicht, den Angeklagten nach § 473 Abs. 4 StPO teilweise von den nach der Teileinstellung verbleibenden, durch sein Rechtsmittel entstandenen Kosten und Auslagen freizustellen.