Bundesgerichtshof Beschluss, 07. Jan. 2011 - 4 StR 409/10

Gründe:

I.

1

Der Beklagte betrieb wegen einer ärztlichen Gebührenforderung gegen den Kläger die Zwangsvollstreckung aus einem Vollstreckungsbescheid vom 3. Juli 2006 über die Summe von 820,77 €. Die Gerichtsvollzieherin pfändete am 9. Mai 2007 dessen Pkw BMW 325i und nahm ihn in Gewahrsam. Der Kläger überwies am 10. Mai 2007 an die Gerichtsvollzieherin unter Angabe des Aktenzeichens des Vollstreckungsbescheids und seines Namens 1.500 €. Die Gerichtsvollzieherin, der zu diesem Zeitpunkt keine weiteren Vollstreckungsaufträge gegen den Kläger vorlagen, verrechnete von diesem Betrag nur 61 € auf den Vollstreckungsbescheid des Beklagten und den Rest auf Forderungen von drei Gläubigern, die Gesellschaften mit beschränkter Haftung in Anspruch nahmen , deren Geschäftsführer der Kläger war. Auch die Freigabe des gepfändeten Fahrzeugs unterblieb zunächst.

2

Der Kläger hat sich mit seiner Klage gegen die weitere Vollstreckung durch den Beklagten gewandt, weil er mit seiner Zahlung an die Gerichtsvollzieherin dessen Forderung erfüllt habe. Das Amtsgericht hat seiner Vollstreckungsabwehrklage entsprochen. Das Berufungsgericht hat die Zwangsvollstreckung nur in Höhe von 61 € für unzulässig erklärt und im Übrigen die Klage abgewiesen. Es ist davon ausgegangen, dass der Leistungserfolg der Erfüllung erst eintrete, wenn das Geld endgültig in das Vermögen des Gläubigers gelange. Eine - direkte oder analoge - Anwendung des § 815 Abs. 3 ZPO komme nicht in Betracht. Wegen dieser Frage hat das Berufungsgericht die Revision zugelassen.

3

Nach Eingang seiner Revisionsbegründung hat der Kläger mitgeteilt, der Vollstreckungstitel und der gepfändete Pkw seien zwischenzeitlich an ihn herausgegeben worden. Im Hinblick hierauf hat er den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt. Der Beklagte hat sich der Erledigungserklärung angeschlossen. Beide Parteien haben wechselseitige Kostenanträge gestellt.

II.

4

Nach der übereinstimmenden Erledigungserklärung ist über die Kosten des Rechtsstreits unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstands nach billigem Ermessen zu entscheiden (§ 91a Abs. 1 ZPO). Hiernach hat der Beklagte die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, weil die Klage bis zum Eintritt des erledigenden Ereignisses begründet war. Hiervon sind nur die durch die Anrufung des sachlich unzuständigen Landgerichts verursachten Mehrkosten ausgenommen, die dem Kläger zur Last fallen (§ 281 Abs. 3 Satz 2 ZPO).

5

1. Die Gebührenforderung des Beklagten ist allerdings nicht bereits durch die Überweisung des Geldbetrages von 1.500 € auf das Dienstkonto der Gerichtsvollzieherin im Sinn des § 362 BGB insgesamt erfüllt worden. Denn der Leistungserfolg, auf den es maßgeblich ankommt (vgl. BGH, Urteil vom 28. Oktober 1998 - VIII ZR 157/97 - NJW 1999, 210 m.w.N.; MünchKomm-BGB/Wenzel , 5. Aufl. 2007, § 362 Rn. 10, 12; Staudinger/Olzen, BGB, Neubearb. 2006, § 362 Rn. 11; Palandt/Grüneberg, BGB, 68. Aufl. 2009, § 362 Rn. 2) ist nur hinsichtlich des an ihn weitergeleiteten Betrags von 61 € eingetreten.

6

Die Auffassung der Revision, es sei im Sinne des § 362 Abs. 2 BGB erfüllt worden, weil der Kläger vorbehaltlos an die nach §§ 754, 755 ZPO legitimierte und dementsprechend nach § 185 BGB vom Beklagten ermächtigte Gerichtsvollzieherin gezahlt habe, teilt der Senat nicht. Richtig ist zwar, dass der Gerichtsvollzieher aufgrund des Vollstreckungsauftrags nach § 754 ZPO befugt und im gegebenen Fall verpflichtet ist, Zahlungen in Empfang zu nehmen, dies zu quittieren und dem Schuldner, der seiner Verbindlichkeit genügt hat, die vollstreckbare Ausfertigung des Titels herauszugeben, so dass auf der Grundlage dieser Ausfertigung nicht mehr vollstreckt werden kann. Diese Rechtsstellung des Gerichtsvollziehers beruht aber nicht auf einem bürgerlich-rechtlichen Rechtsverhältnis zum Gläubiger, sondern auf seiner Stellung als auch im Bereich der Entgegennahme freiwilliger Zahlungen hoheitlich handelndes Organ der Zwangsvollstreckung (vgl. BGH, Beschluss vom 30. Januar 2004 - IXa ZB 274/03 - NJW-RR 2004, 788; Brox/Walker, Zwangsvollstreckungsrecht, 7. Aufl.

7

2. Die Vollstreckungsabwehrklage des Klägers war auch nicht nach § 815 Abs. 3 ZPO begründet.

8

§ 815 ZPO befasst sich im unmittelbaren Anwendungsbereich der Vorschrift mit der Verwertung gepfändeten Geldes. Diese gestaltet sich insofern besonders einfach, als es genügt, dass der Gerichtsvollzieher das gepfändete Geld dem Gläubiger "abliefert" (§ 815 Abs. 1 ZPO). Hierbei handelt es sich um einen öffentlich-rechtlichen Übertragungsakt, kraft dessen der Gläubiger - unabhängig von den Regeln der §§ 929 ff BGB - Eigentum erwirbt (vgl. Schuschke /Walker aaO § 815 Rn. 2; Gottwald aaO § 815 Rn. 3; Musielak/Becker aaO § 815 Rn. 2; Zöller/Stöber, ZPO, 27. Aufl. 2009, § 815 Rn. 2; Stein/Jonas/ Münzberg, ZPO, 22. Aufl. 2002, § 815 Rn. 15; Brox/Walker aaO Rn. 418; Wieczorek /Schütze/Lüke, ZPO, 3. Aufl. 1999, § 815 Rn. 11).

9

§ 815 Abs. 3 ZPO sieht im Zusammenhang mit gepfändetem Geld vor, dass die Wegnahme des Geldes durch den Gerichtsvollzieher als Zahlung des Schuldners gilt, sofern nicht - was hier nicht in Betracht kommt - eine Hinterlegung nach Absatz 2 oder nach § 720 ZPO zu erfolgen hat. Inhalt und Tragweite dieser Fiktion werden in der Rechtsprechung und im Schrifttum unterschiedlich bewertet. Überwiegend wird angenommen, § 815 Abs. 3 ZPO sei eine von § 270 BGB abweichende Regelung über die Gefahrtragung: Komme das vom Gerichtsvollzieher weggenommene Geld vor seiner Ablieferung an den Gläubiger abhanden, trage der Gläubiger die Gefahr, was im Ergebnis bedeutet, dass er den Schuldner insoweit nicht mehr in Anspruch nehmen kann (vgl. BGH, Urteil vom 30. Januar 1987 - V ZR 220/85 - ZZP 102, 366, 368; MünchKommBGB /Wenzel aaO § 362 Rn. 29; Musielak/Becker aaO § 815 Rn. 4; Stein/ Jonas/Münzberg aaO § 815 Rn. 16; MünchKomm-ZPO/Gruber aaO § 815 Rn. 13; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 67. Aufl. 2009 § 815 Rn. 8; Schuschke/Walker aaO § 815 Rn. 9; Kerwer, in: juris PK-BGB § 362 Rn. 47 f; Wieczorek/Schütze/Lüke aaO § 815 Rn. 4; Gottwald aaO § 815 Rn. 10; wohl auch BGHZ 140, 391, 394). Dem steht die Auffassung gegenüber, es handele sich um eine Erfüllungsfiktion mit Auswirkungen auf das materielle Recht (Hk-ZPO/Kemper, 2. Aufl. 2007, § 815 Rn. 6; Zöller/Stöber aaO § 815 Rn. 2 unter Bezugnahme auf BGH, Urteil vom 19. Oktober 1983 - VIII ZR 169/82 - WM 1983, 1337, 1338 = JZ 1984, 151). Der Senat neigt der erstgenannten Auffassung zu, da die Zahlungsfiktion beispielsweise entfällt, wenn die Pfändung aufgehoben wird und der Schuldner sein Geld zurückerhält (vgl. Stein/Jonas/Münzberg § 815 Rn. 16), braucht die Frage jedoch nicht abschließend zu entscheiden, da hier kein Fall vorliegt, in dem Geld gepfändet worden wäre. Auch wenn man berücksichtigt, dass der Kläger unter dem Eindruck der vorangegangenen Pfändung seines Fahrzeugs mit dem Ziel der Aufhebung die- ser Pfändungsmaßnahme den in Rede stehenden Geldbetrag auf das Dienstkonto der Gerichtsvollzieherin überwiesen hat, handelt es sich um keine Leistung , an der ein Pfändungspfandrecht entstanden wäre (vgl. Schuschke/Walker aaO § 815 Rn. 11; Musielak/Becker aaO § 815 Rn. 5; MünchKommZPO /Heßler aaO § 754 Rn. 54; Gottwald aaO § 815 Rn. 11).

10

3. Die Vollstreckungsabwehrklage war aber unter dem Gesichtspunkt einer analogen Anwendung des § 815 Abs. 3 ZPO begründet.

11

Im Schrifttum wird eine analoge Anwendung des § 815 Abs. 3 ZPO auf Fälle, in denen der Schuldner eine freiwillige Zahlung an den Gerichtsvollzieher vorgenommen hat, weitgehend vertreten. In diesem Zusammenhang wird vor allem betont, die Interessenlage des Schuldners sei mit der bei der Pfändung von Geld vergleichbar. Hier wie dort sei das weitere Verfahren dem Einfluss des Schuldners entzogen (vgl. Musielak/Becker aaO § 815 Rn. 5; Thomas/ Putzo/Hüßtege § 815 Rn. 5; MünchKomm-ZPO/Heßler aaO § 754 Rn. 45; MünchKomm-ZPO/Gruber aaO § 815 Rn. 19; Brox/Walker aaO Rn. 314; Gottwald aaO § 815 Rn. 11; Wieczorek/Schütze/Lüke aaO § 815 Rn. 20; Fahland aaO S. 453 ff). Es wäre widersinnig, wenn sich der Schuldner nach der in § 105 GVGA ausdrücklich vorgesehenen Aufforderung, freiwillig zu zahlen, das Geld wegnehmen lassen müsse, um nicht das Risiko des Abhandenkommens der geleisteten Beträge übernehmen zu müssen (vgl. Schuschke/Walker aaO § 815 Rn. 11; a.A. Stein/Jonas/Münzberg § 815 Rn. 23; Baumbach/Lauterbach/ Albers/Hartmann aaO § 815 Rn. 10; Zöller/Stöber aaO § 755 Rn. 4).

12

Das Berufungsgericht meint demgegenüber, es fehle an einer für eine Analogie erforderlichen Regelungslücke, weil die Gefahrtragung allgemein in § 270 BGB geregelt sei und der Gesetzgeber nur in den Fällen des § 815 Abs. 3 ZPO eine Ausnahme vorgesehen habe, wenn der Gerichtsvollzieher im Rahmen der Vollstreckung durch hoheitliches Handeln in die Leistungsabwicklung eingegriffen habe.

13

Der Senat folgt der dargestellten überwiegenden Meinung. Die Interessenlage des freiwillig (hier: auch zur Aufhebung der Pfändung seines Fahrzeugs ) an den Gerichtsvollzieher zahlenden Schuldners ist mit der in § 815 Abs. 3 ZPO geregelten Situation vergleichbar. Das zeigen nicht zuletzt auch Wertungen, die der Bestimmung des § 717 Abs. 2 ZPO entnommen werden können. Hiernach ist der Kläger nach Aufhebung oder Abänderung eines für vorläufig vollstreckbar erklärten Urteils dem Beklagten zum Ersatz des Schadens verpflichtet, der diesem nicht nur durch die Vollstreckung, sondern auch durch eine zur Abwendung der Vollstreckung vollzogene Leistung entstanden ist. Es wäre in der Tat schwer einzusehen, weshalb ein Schuldner, nur um die Wirkung des § 815 Abs. 3 ZPO zu erlangen, darum bitten sollte, dass der Gerichtsvollzieher von seinen Zwangsbefugnissen Gebrauch macht.

14

Der Senat hat auch keine Bedenken, die für einen Analogieschluss erforderliche Regelungslücke anzunehmen. Sie ergibt sich aus den veränderten Anschauungen über die Rolle des Gerichtsvollziehers im Vollstreckungsverfahren. Den Bestimmungen der §§ 754, 755 ZPO liegt die ursprüngliche Vorstellung des historischen Gesetzgebers zugrunde, dass der Gerichtsvollzieher als privatrechtlicher Vertreter des Gläubigers handelt (vgl. Hahn, Die gesamten Materialien zu den Reichs-Justizgesetzen, Band 2, Materialien zur Zivilprozeßordnung , 2. Aufl. 1983, S. 440; Fahland aaO S. 453). Auf dem Boden dieser Auffassung war es selbstverständlich, dass eine an den Gerichtsvollzieher bewirkte freiwillige Zahlung im Gefahrenbereich des Gläubigers angekommen war. Insoweit bedurfte es keiner besonderen Regelung im Vollstreckungsrecht. Aus der Befugnis des Gerichtsvollziehers, die geschuldete Leistung anstelle des Gläubigers in Empfang zu nehmen, wurde auch der Wegnahme von Geld im Wege der Pfändung der Charakter einer Zahlung des Schuldners zugemessen, wobei mit der Wegnahme die Gefahr auf den Gläubiger übergehen und namentlich die Anschlusspfändung ausgeschlossen werden sollte (vgl. Hahn aaO S. 454). Nach diesen Vorstellungen ergaben sich im Ergebnis zwischen einer freiwilligen Zahlung des Schuldners und einer Wegnahme des Geldes durch den Gerichtsvollzieher keine Unterschiede; die Gleichstellung der erzwungenen mit der freiwilligen Zahlung war das Bild, das der historische Gesetzgeber vor Augen hatte (vgl. Hahn aaO S. 440). Da der Gerichtsvollzieher inzwischen auch im Bereich der Entgegennahme freiwilliger Zahlungen als hoheitlich handelndes Organ verstanden wird (s.o. II 1) und die an den Gerichtsvollzieher bewirkte Zahlung dem Gläubiger nicht (mehr) kraft eines Auftragsverhältnisses zugerechnet werden kann, ist es daher nach Auffassung des Senats gerechtfertigt, im Einklang mit der ursprünglichen Konzeption des historischen Gesetzgebers § 815 Abs. 3 ZPO auch bei freiwilligen Zahlungen des Schuldners entsprechend anzuwenden. Das hat die vollstreckungsrechtliche Folge, dass der Gläubiger in dem fraglichen Umfang die Vollstreckung nicht mehr fortsetzen kann und materiell -rechtlich auf Amtshaftungsansprüche verwiesen ist, die sich in Bezug auf den Beklagten im Hinblick auf die höchstrich- terlich noch nicht geklärte Rechtslage auch auf die ihn in diesem Rechtsstreit treffenden Kosten erstrecken.

Gründe:

I.

1

Der Beklagte betrieb wegen einer ärztlichen Gebührenforderung gegen den Kläger die Zwangsvollstreckung aus einem Vollstreckungsbescheid vom 3. Juli 2006 über die Summe von 820,77 €. Die Gerichtsvollzieherin pfändete am 9. Mai 2007 dessen Pkw BMW 325i und nahm ihn in Gewahrsam. Der Kläger überwies am 10. Mai 2007 an die Gerichtsvollzieherin unter Angabe des Aktenzeichens des Vollstreckungsbescheids und seines Namens 1.500 €. Die Gerichtsvollzieherin, der zu diesem Zeitpunkt keine weiteren Vollstreckungsaufträge gegen den Kläger vorlagen, verrechnete von diesem Betrag nur 61 € auf den Vollstreckungsbescheid des Beklagten und den Rest auf Forderungen von drei Gläubigern, die Gesellschaften mit beschränkter Haftung in Anspruch nahmen , deren Geschäftsführer der Kläger war. Auch die Freigabe des gepfändeten Fahrzeugs unterblieb zunächst.

2

Der Kläger hat sich mit seiner Klage gegen die weitere Vollstreckung durch den Beklagten gewandt, weil er mit seiner Zahlung an die Gerichtsvollzieherin dessen Forderung erfüllt habe. Das Amtsgericht hat seiner Vollstreckungsabwehrklage entsprochen. Das Berufungsgericht hat die Zwangsvollstreckung nur in Höhe von 61 € für unzulässig erklärt und im Übrigen die Klage abgewiesen. Es ist davon ausgegangen, dass der Leistungserfolg der Erfüllung erst eintrete, wenn das Geld endgültig in das Vermögen des Gläubigers gelange. Eine - direkte oder analoge - Anwendung des § 815 Abs. 3 ZPO komme nicht in Betracht. Wegen dieser Frage hat das Berufungsgericht die Revision zugelassen.

3

Nach Eingang seiner Revisionsbegründung hat der Kläger mitgeteilt, der Vollstreckungstitel und der gepfändete Pkw seien zwischenzeitlich an ihn herausgegeben worden. Im Hinblick hierauf hat er den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt. Der Beklagte hat sich der Erledigungserklärung angeschlossen. Beide Parteien haben wechselseitige Kostenanträge gestellt.

II.

4

Nach der übereinstimmenden Erledigungserklärung ist über die Kosten des Rechtsstreits unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstands nach billigem Ermessen zu entscheiden (§ 91a Abs. 1 ZPO). Hiernach hat der Beklagte die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, weil die Klage bis zum Eintritt des erledigenden Ereignisses begründet war. Hiervon sind nur die durch die Anrufung des sachlich unzuständigen Landgerichts verursachten Mehrkosten ausgenommen, die dem Kläger zur Last fallen (§ 281 Abs. 3 Satz 2 ZPO).

5

1. Die Gebührenforderung des Beklagten ist allerdings nicht bereits durch die Überweisung des Geldbetrages von 1.500 € auf das Dienstkonto der Gerichtsvollzieherin im Sinn des § 362 BGB insgesamt erfüllt worden. Denn der Leistungserfolg, auf den es maßgeblich ankommt (vgl. BGH, Urteil vom 28. Oktober 1998 - VIII ZR 157/97 - NJW 1999, 210 m.w.N.; MünchKomm-BGB/Wenzel , 5. Aufl. 2007, § 362 Rn. 10, 12; Staudinger/Olzen, BGB, Neubearb. 2006, § 362 Rn. 11; Palandt/Grüneberg, BGB, 68. Aufl. 2009, § 362 Rn. 2) ist nur hinsichtlich des an ihn weitergeleiteten Betrags von 61 € eingetreten.

6

Die Auffassung der Revision, es sei im Sinne des § 362 Abs. 2 BGB erfüllt worden, weil der Kläger vorbehaltlos an die nach §§ 754, 755 ZPO legitimierte und dementsprechend nach § 185 BGB vom Beklagten ermächtigte Gerichtsvollzieherin gezahlt habe, teilt der Senat nicht. Richtig ist zwar, dass der Gerichtsvollzieher aufgrund des Vollstreckungsauftrags nach § 754 ZPO befugt und im gegebenen Fall verpflichtet ist, Zahlungen in Empfang zu nehmen, dies zu quittieren und dem Schuldner, der seiner Verbindlichkeit genügt hat, die vollstreckbare Ausfertigung des Titels herauszugeben, so dass auf der Grundlage dieser Ausfertigung nicht mehr vollstreckt werden kann. Diese Rechtsstellung des Gerichtsvollziehers beruht aber nicht auf einem bürgerlich-rechtlichen Rechtsverhältnis zum Gläubiger, sondern auf seiner Stellung als auch im Bereich der Entgegennahme freiwilliger Zahlungen hoheitlich handelndes Organ der Zwangsvollstreckung (vgl. BGH, Beschluss vom 30. Januar 2004 - IXa ZB 274/03 - NJW-RR 2004, 788; Brox/Walker, Zwangsvollstreckungsrecht, 7. Aufl.

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2. Die Vollstreckungsabwehrklage des Klägers war auch nicht nach § 815 Abs. 3 ZPO begründet.

8

§ 815 ZPO befasst sich im unmittelbaren Anwendungsbereich der Vorschrift mit der Verwertung gepfändeten Geldes. Diese gestaltet sich insofern besonders einfach, als es genügt, dass der Gerichtsvollzieher das gepfändete Geld dem Gläubiger "abliefert" (§ 815 Abs. 1 ZPO). Hierbei handelt es sich um einen öffentlich-rechtlichen Übertragungsakt, kraft dessen der Gläubiger - unabhängig von den Regeln der §§ 929 ff BGB - Eigentum erwirbt (vgl. Schuschke /Walker aaO § 815 Rn. 2; Gottwald aaO § 815 Rn. 3; Musielak/Becker aaO § 815 Rn. 2; Zöller/Stöber, ZPO, 27. Aufl. 2009, § 815 Rn. 2; Stein/Jonas/ Münzberg, ZPO, 22. Aufl. 2002, § 815 Rn. 15; Brox/Walker aaO Rn. 418; Wieczorek /Schütze/Lüke, ZPO, 3. Aufl. 1999, § 815 Rn. 11).

9

§ 815 Abs. 3 ZPO sieht im Zusammenhang mit gepfändetem Geld vor, dass die Wegnahme des Geldes durch den Gerichtsvollzieher als Zahlung des Schuldners gilt, sofern nicht - was hier nicht in Betracht kommt - eine Hinterlegung nach Absatz 2 oder nach § 720 ZPO zu erfolgen hat. Inhalt und Tragweite dieser Fiktion werden in der Rechtsprechung und im Schrifttum unterschiedlich bewertet. Überwiegend wird angenommen, § 815 Abs. 3 ZPO sei eine von § 270 BGB abweichende Regelung über die Gefahrtragung: Komme das vom Gerichtsvollzieher weggenommene Geld vor seiner Ablieferung an den Gläubiger abhanden, trage der Gläubiger die Gefahr, was im Ergebnis bedeutet, dass er den Schuldner insoweit nicht mehr in Anspruch nehmen kann (vgl. BGH, Urteil vom 30. Januar 1987 - V ZR 220/85 - ZZP 102, 366, 368; MünchKommBGB /Wenzel aaO § 362 Rn. 29; Musielak/Becker aaO § 815 Rn. 4; Stein/ Jonas/Münzberg aaO § 815 Rn. 16; MünchKomm-ZPO/Gruber aaO § 815 Rn. 13; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 67. Aufl. 2009 § 815 Rn. 8; Schuschke/Walker aaO § 815 Rn. 9; Kerwer, in: juris PK-BGB § 362 Rn. 47 f; Wieczorek/Schütze/Lüke aaO § 815 Rn. 4; Gottwald aaO § 815 Rn. 10; wohl auch BGHZ 140, 391, 394). Dem steht die Auffassung gegenüber, es handele sich um eine Erfüllungsfiktion mit Auswirkungen auf das materielle Recht (Hk-ZPO/Kemper, 2. Aufl. 2007, § 815 Rn. 6; Zöller/Stöber aaO § 815 Rn. 2 unter Bezugnahme auf BGH, Urteil vom 19. Oktober 1983 - VIII ZR 169/82 - WM 1983, 1337, 1338 = JZ 1984, 151). Der Senat neigt der erstgenannten Auffassung zu, da die Zahlungsfiktion beispielsweise entfällt, wenn die Pfändung aufgehoben wird und der Schuldner sein Geld zurückerhält (vgl. Stein/Jonas/Münzberg § 815 Rn. 16), braucht die Frage jedoch nicht abschließend zu entscheiden, da hier kein Fall vorliegt, in dem Geld gepfändet worden wäre. Auch wenn man berücksichtigt, dass der Kläger unter dem Eindruck der vorangegangenen Pfändung seines Fahrzeugs mit dem Ziel der Aufhebung die- ser Pfändungsmaßnahme den in Rede stehenden Geldbetrag auf das Dienstkonto der Gerichtsvollzieherin überwiesen hat, handelt es sich um keine Leistung , an der ein Pfändungspfandrecht entstanden wäre (vgl. Schuschke/Walker aaO § 815 Rn. 11; Musielak/Becker aaO § 815 Rn. 5; MünchKommZPO /Heßler aaO § 754 Rn. 54; Gottwald aaO § 815 Rn. 11).

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3. Die Vollstreckungsabwehrklage war aber unter dem Gesichtspunkt einer analogen Anwendung des § 815 Abs. 3 ZPO begründet.

11

Im Schrifttum wird eine analoge Anwendung des § 815 Abs. 3 ZPO auf Fälle, in denen der Schuldner eine freiwillige Zahlung an den Gerichtsvollzieher vorgenommen hat, weitgehend vertreten. In diesem Zusammenhang wird vor allem betont, die Interessenlage des Schuldners sei mit der bei der Pfändung von Geld vergleichbar. Hier wie dort sei das weitere Verfahren dem Einfluss des Schuldners entzogen (vgl. Musielak/Becker aaO § 815 Rn. 5; Thomas/ Putzo/Hüßtege § 815 Rn. 5; MünchKomm-ZPO/Heßler aaO § 754 Rn. 45; MünchKomm-ZPO/Gruber aaO § 815 Rn. 19; Brox/Walker aaO Rn. 314; Gottwald aaO § 815 Rn. 11; Wieczorek/Schütze/Lüke aaO § 815 Rn. 20; Fahland aaO S. 453 ff). Es wäre widersinnig, wenn sich der Schuldner nach der in § 105 GVGA ausdrücklich vorgesehenen Aufforderung, freiwillig zu zahlen, das Geld wegnehmen lassen müsse, um nicht das Risiko des Abhandenkommens der geleisteten Beträge übernehmen zu müssen (vgl. Schuschke/Walker aaO § 815 Rn. 11; a.A. Stein/Jonas/Münzberg § 815 Rn. 23; Baumbach/Lauterbach/ Albers/Hartmann aaO § 815 Rn. 10; Zöller/Stöber aaO § 755 Rn. 4).

12

Das Berufungsgericht meint demgegenüber, es fehle an einer für eine Analogie erforderlichen Regelungslücke, weil die Gefahrtragung allgemein in § 270 BGB geregelt sei und der Gesetzgeber nur in den Fällen des § 815 Abs. 3 ZPO eine Ausnahme vorgesehen habe, wenn der Gerichtsvollzieher im Rahmen der Vollstreckung durch hoheitliches Handeln in die Leistungsabwicklung eingegriffen habe.

13

Der Senat folgt der dargestellten überwiegenden Meinung. Die Interessenlage des freiwillig (hier: auch zur Aufhebung der Pfändung seines Fahrzeugs ) an den Gerichtsvollzieher zahlenden Schuldners ist mit der in § 815 Abs. 3 ZPO geregelten Situation vergleichbar. Das zeigen nicht zuletzt auch Wertungen, die der Bestimmung des § 717 Abs. 2 ZPO entnommen werden können. Hiernach ist der Kläger nach Aufhebung oder Abänderung eines für vorläufig vollstreckbar erklärten Urteils dem Beklagten zum Ersatz des Schadens verpflichtet, der diesem nicht nur durch die Vollstreckung, sondern auch durch eine zur Abwendung der Vollstreckung vollzogene Leistung entstanden ist. Es wäre in der Tat schwer einzusehen, weshalb ein Schuldner, nur um die Wirkung des § 815 Abs. 3 ZPO zu erlangen, darum bitten sollte, dass der Gerichtsvollzieher von seinen Zwangsbefugnissen Gebrauch macht.

14

Der Senat hat auch keine Bedenken, die für einen Analogieschluss erforderliche Regelungslücke anzunehmen. Sie ergibt sich aus den veränderten Anschauungen über die Rolle des Gerichtsvollziehers im Vollstreckungsverfahren. Den Bestimmungen der §§ 754, 755 ZPO liegt die ursprüngliche Vorstellung des historischen Gesetzgebers zugrunde, dass der Gerichtsvollzieher als privatrechtlicher Vertreter des Gläubigers handelt (vgl. Hahn, Die gesamten Materialien zu den Reichs-Justizgesetzen, Band 2, Materialien zur Zivilprozeßordnung , 2. Aufl. 1983, S. 440; Fahland aaO S. 453). Auf dem Boden dieser Auffassung war es selbstverständlich, dass eine an den Gerichtsvollzieher bewirkte freiwillige Zahlung im Gefahrenbereich des Gläubigers angekommen war. Insoweit bedurfte es keiner besonderen Regelung im Vollstreckungsrecht. Aus der Befugnis des Gerichtsvollziehers, die geschuldete Leistung anstelle des Gläubigers in Empfang zu nehmen, wurde auch der Wegnahme von Geld im Wege der Pfändung der Charakter einer Zahlung des Schuldners zugemessen, wobei mit der Wegnahme die Gefahr auf den Gläubiger übergehen und namentlich die Anschlusspfändung ausgeschlossen werden sollte (vgl. Hahn aaO S. 454). Nach diesen Vorstellungen ergaben sich im Ergebnis zwischen einer freiwilligen Zahlung des Schuldners und einer Wegnahme des Geldes durch den Gerichtsvollzieher keine Unterschiede; die Gleichstellung der erzwungenen mit der freiwilligen Zahlung war das Bild, das der historische Gesetzgeber vor Augen hatte (vgl. Hahn aaO S. 440). Da der Gerichtsvollzieher inzwischen auch im Bereich der Entgegennahme freiwilliger Zahlungen als hoheitlich handelndes Organ verstanden wird (s.o. II 1) und die an den Gerichtsvollzieher bewirkte Zahlung dem Gläubiger nicht (mehr) kraft eines Auftragsverhältnisses zugerechnet werden kann, ist es daher nach Auffassung des Senats gerechtfertigt, im Einklang mit der ursprünglichen Konzeption des historischen Gesetzgebers § 815 Abs. 3 ZPO auch bei freiwilligen Zahlungen des Schuldners entsprechend anzuwenden. Das hat die vollstreckungsrechtliche Folge, dass der Gläubiger in dem fraglichen Umfang die Vollstreckung nicht mehr fortsetzen kann und materiell -rechtlich auf Amtshaftungsansprüche verwiesen ist, die sich in Bezug auf den Beklagten im Hinblick auf die höchstrich- terlich noch nicht geklärte Rechtslage auch auf die ihn in diesem Rechtsstreit treffenden Kosten erstrecken.

Gründe:

I.

1

Der Beklagte betrieb wegen einer ärztlichen Gebührenforderung gegen den Kläger die Zwangsvollstreckung aus einem Vollstreckungsbescheid vom 3. Juli 2006 über die Summe von 820,77 €. Die Gerichtsvollzieherin pfändete am 9. Mai 2007 dessen Pkw BMW 325i und nahm ihn in Gewahrsam. Der Kläger überwies am 10. Mai 2007 an die Gerichtsvollzieherin unter Angabe des Aktenzeichens des Vollstreckungsbescheids und seines Namens 1.500 €. Die Gerichtsvollzieherin, der zu diesem Zeitpunkt keine weiteren Vollstreckungsaufträge gegen den Kläger vorlagen, verrechnete von diesem Betrag nur 61 € auf den Vollstreckungsbescheid des Beklagten und den Rest auf Forderungen von drei Gläubigern, die Gesellschaften mit beschränkter Haftung in Anspruch nahmen , deren Geschäftsführer der Kläger war. Auch die Freigabe des gepfändeten Fahrzeugs unterblieb zunächst.

2

Der Kläger hat sich mit seiner Klage gegen die weitere Vollstreckung durch den Beklagten gewandt, weil er mit seiner Zahlung an die Gerichtsvollzieherin dessen Forderung erfüllt habe. Das Amtsgericht hat seiner Vollstreckungsabwehrklage entsprochen. Das Berufungsgericht hat die Zwangsvollstreckung nur in Höhe von 61 € für unzulässig erklärt und im Übrigen die Klage abgewiesen. Es ist davon ausgegangen, dass der Leistungserfolg der Erfüllung erst eintrete, wenn das Geld endgültig in das Vermögen des Gläubigers gelange. Eine - direkte oder analoge - Anwendung des § 815 Abs. 3 ZPO komme nicht in Betracht. Wegen dieser Frage hat das Berufungsgericht die Revision zugelassen.

3

Nach Eingang seiner Revisionsbegründung hat der Kläger mitgeteilt, der Vollstreckungstitel und der gepfändete Pkw seien zwischenzeitlich an ihn herausgegeben worden. Im Hinblick hierauf hat er den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt. Der Beklagte hat sich der Erledigungserklärung angeschlossen. Beide Parteien haben wechselseitige Kostenanträge gestellt.

II.

4

Nach der übereinstimmenden Erledigungserklärung ist über die Kosten des Rechtsstreits unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstands nach billigem Ermessen zu entscheiden (§ 91a Abs. 1 ZPO). Hiernach hat der Beklagte die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, weil die Klage bis zum Eintritt des erledigenden Ereignisses begründet war. Hiervon sind nur die durch die Anrufung des sachlich unzuständigen Landgerichts verursachten Mehrkosten ausgenommen, die dem Kläger zur Last fallen (§ 281 Abs. 3 Satz 2 ZPO).

5

1. Die Gebührenforderung des Beklagten ist allerdings nicht bereits durch die Überweisung des Geldbetrages von 1.500 € auf das Dienstkonto der Gerichtsvollzieherin im Sinn des § 362 BGB insgesamt erfüllt worden. Denn der Leistungserfolg, auf den es maßgeblich ankommt (vgl. BGH, Urteil vom 28. Oktober 1998 - VIII ZR 157/97 - NJW 1999, 210 m.w.N.; MünchKomm-BGB/Wenzel , 5. Aufl. 2007, § 362 Rn. 10, 12; Staudinger/Olzen, BGB, Neubearb. 2006, § 362 Rn. 11; Palandt/Grüneberg, BGB, 68. Aufl. 2009, § 362 Rn. 2) ist nur hinsichtlich des an ihn weitergeleiteten Betrags von 61 € eingetreten.

6

Die Auffassung der Revision, es sei im Sinne des § 362 Abs. 2 BGB erfüllt worden, weil der Kläger vorbehaltlos an die nach §§ 754, 755 ZPO legitimierte und dementsprechend nach § 185 BGB vom Beklagten ermächtigte Gerichtsvollzieherin gezahlt habe, teilt der Senat nicht. Richtig ist zwar, dass der Gerichtsvollzieher aufgrund des Vollstreckungsauftrags nach § 754 ZPO befugt und im gegebenen Fall verpflichtet ist, Zahlungen in Empfang zu nehmen, dies zu quittieren und dem Schuldner, der seiner Verbindlichkeit genügt hat, die vollstreckbare Ausfertigung des Titels herauszugeben, so dass auf der Grundlage dieser Ausfertigung nicht mehr vollstreckt werden kann. Diese Rechtsstellung des Gerichtsvollziehers beruht aber nicht auf einem bürgerlich-rechtlichen Rechtsverhältnis zum Gläubiger, sondern auf seiner Stellung als auch im Bereich der Entgegennahme freiwilliger Zahlungen hoheitlich handelndes Organ der Zwangsvollstreckung (vgl. BGH, Beschluss vom 30. Januar 2004 - IXa ZB 274/03 - NJW-RR 2004, 788; Brox/Walker, Zwangsvollstreckungsrecht, 7. Aufl.

7

2. Die Vollstreckungsabwehrklage des Klägers war auch nicht nach § 815 Abs. 3 ZPO begründet.

8

§ 815 ZPO befasst sich im unmittelbaren Anwendungsbereich der Vorschrift mit der Verwertung gepfändeten Geldes. Diese gestaltet sich insofern besonders einfach, als es genügt, dass der Gerichtsvollzieher das gepfändete Geld dem Gläubiger "abliefert" (§ 815 Abs. 1 ZPO). Hierbei handelt es sich um einen öffentlich-rechtlichen Übertragungsakt, kraft dessen der Gläubiger - unabhängig von den Regeln der §§ 929 ff BGB - Eigentum erwirbt (vgl. Schuschke /Walker aaO § 815 Rn. 2; Gottwald aaO § 815 Rn. 3; Musielak/Becker aaO § 815 Rn. 2; Zöller/Stöber, ZPO, 27. Aufl. 2009, § 815 Rn. 2; Stein/Jonas/ Münzberg, ZPO, 22. Aufl. 2002, § 815 Rn. 15; Brox/Walker aaO Rn. 418; Wieczorek /Schütze/Lüke, ZPO, 3. Aufl. 1999, § 815 Rn. 11).

9

§ 815 Abs. 3 ZPO sieht im Zusammenhang mit gepfändetem Geld vor, dass die Wegnahme des Geldes durch den Gerichtsvollzieher als Zahlung des Schuldners gilt, sofern nicht - was hier nicht in Betracht kommt - eine Hinterlegung nach Absatz 2 oder nach § 720 ZPO zu erfolgen hat. Inhalt und Tragweite dieser Fiktion werden in der Rechtsprechung und im Schrifttum unterschiedlich bewertet. Überwiegend wird angenommen, § 815 Abs. 3 ZPO sei eine von § 270 BGB abweichende Regelung über die Gefahrtragung: Komme das vom Gerichtsvollzieher weggenommene Geld vor seiner Ablieferung an den Gläubiger abhanden, trage der Gläubiger die Gefahr, was im Ergebnis bedeutet, dass er den Schuldner insoweit nicht mehr in Anspruch nehmen kann (vgl. BGH, Urteil vom 30. Januar 1987 - V ZR 220/85 - ZZP 102, 366, 368; MünchKommBGB /Wenzel aaO § 362 Rn. 29; Musielak/Becker aaO § 815 Rn. 4; Stein/ Jonas/Münzberg aaO § 815 Rn. 16; MünchKomm-ZPO/Gruber aaO § 815 Rn. 13; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 67. Aufl. 2009 § 815 Rn. 8; Schuschke/Walker aaO § 815 Rn. 9; Kerwer, in: juris PK-BGB § 362 Rn. 47 f; Wieczorek/Schütze/Lüke aaO § 815 Rn. 4; Gottwald aaO § 815 Rn. 10; wohl auch BGHZ 140, 391, 394). Dem steht die Auffassung gegenüber, es handele sich um eine Erfüllungsfiktion mit Auswirkungen auf das materielle Recht (Hk-ZPO/Kemper, 2. Aufl. 2007, § 815 Rn. 6; Zöller/Stöber aaO § 815 Rn. 2 unter Bezugnahme auf BGH, Urteil vom 19. Oktober 1983 - VIII ZR 169/82 - WM 1983, 1337, 1338 = JZ 1984, 151). Der Senat neigt der erstgenannten Auffassung zu, da die Zahlungsfiktion beispielsweise entfällt, wenn die Pfändung aufgehoben wird und der Schuldner sein Geld zurückerhält (vgl. Stein/Jonas/Münzberg § 815 Rn. 16), braucht die Frage jedoch nicht abschließend zu entscheiden, da hier kein Fall vorliegt, in dem Geld gepfändet worden wäre. Auch wenn man berücksichtigt, dass der Kläger unter dem Eindruck der vorangegangenen Pfändung seines Fahrzeugs mit dem Ziel der Aufhebung die- ser Pfändungsmaßnahme den in Rede stehenden Geldbetrag auf das Dienstkonto der Gerichtsvollzieherin überwiesen hat, handelt es sich um keine Leistung , an der ein Pfändungspfandrecht entstanden wäre (vgl. Schuschke/Walker aaO § 815 Rn. 11; Musielak/Becker aaO § 815 Rn. 5; MünchKommZPO /Heßler aaO § 754 Rn. 54; Gottwald aaO § 815 Rn. 11).

10

3. Die Vollstreckungsabwehrklage war aber unter dem Gesichtspunkt einer analogen Anwendung des § 815 Abs. 3 ZPO begründet.

11

Im Schrifttum wird eine analoge Anwendung des § 815 Abs. 3 ZPO auf Fälle, in denen der Schuldner eine freiwillige Zahlung an den Gerichtsvollzieher vorgenommen hat, weitgehend vertreten. In diesem Zusammenhang wird vor allem betont, die Interessenlage des Schuldners sei mit der bei der Pfändung von Geld vergleichbar. Hier wie dort sei das weitere Verfahren dem Einfluss des Schuldners entzogen (vgl. Musielak/Becker aaO § 815 Rn. 5; Thomas/ Putzo/Hüßtege § 815 Rn. 5; MünchKomm-ZPO/Heßler aaO § 754 Rn. 45; MünchKomm-ZPO/Gruber aaO § 815 Rn. 19; Brox/Walker aaO Rn. 314; Gottwald aaO § 815 Rn. 11; Wieczorek/Schütze/Lüke aaO § 815 Rn. 20; Fahland aaO S. 453 ff). Es wäre widersinnig, wenn sich der Schuldner nach der in § 105 GVGA ausdrücklich vorgesehenen Aufforderung, freiwillig zu zahlen, das Geld wegnehmen lassen müsse, um nicht das Risiko des Abhandenkommens der geleisteten Beträge übernehmen zu müssen (vgl. Schuschke/Walker aaO § 815 Rn. 11; a.A. Stein/Jonas/Münzberg § 815 Rn. 23; Baumbach/Lauterbach/ Albers/Hartmann aaO § 815 Rn. 10; Zöller/Stöber aaO § 755 Rn. 4).

12

Das Berufungsgericht meint demgegenüber, es fehle an einer für eine Analogie erforderlichen Regelungslücke, weil die Gefahrtragung allgemein in § 270 BGB geregelt sei und der Gesetzgeber nur in den Fällen des § 815 Abs. 3 ZPO eine Ausnahme vorgesehen habe, wenn der Gerichtsvollzieher im Rahmen der Vollstreckung durch hoheitliches Handeln in die Leistungsabwicklung eingegriffen habe.

13

Der Senat folgt der dargestellten überwiegenden Meinung. Die Interessenlage des freiwillig (hier: auch zur Aufhebung der Pfändung seines Fahrzeugs ) an den Gerichtsvollzieher zahlenden Schuldners ist mit der in § 815 Abs. 3 ZPO geregelten Situation vergleichbar. Das zeigen nicht zuletzt auch Wertungen, die der Bestimmung des § 717 Abs. 2 ZPO entnommen werden können. Hiernach ist der Kläger nach Aufhebung oder Abänderung eines für vorläufig vollstreckbar erklärten Urteils dem Beklagten zum Ersatz des Schadens verpflichtet, der diesem nicht nur durch die Vollstreckung, sondern auch durch eine zur Abwendung der Vollstreckung vollzogene Leistung entstanden ist. Es wäre in der Tat schwer einzusehen, weshalb ein Schuldner, nur um die Wirkung des § 815 Abs. 3 ZPO zu erlangen, darum bitten sollte, dass der Gerichtsvollzieher von seinen Zwangsbefugnissen Gebrauch macht.

14

Der Senat hat auch keine Bedenken, die für einen Analogieschluss erforderliche Regelungslücke anzunehmen. Sie ergibt sich aus den veränderten Anschauungen über die Rolle des Gerichtsvollziehers im Vollstreckungsverfahren. Den Bestimmungen der §§ 754, 755 ZPO liegt die ursprüngliche Vorstellung des historischen Gesetzgebers zugrunde, dass der Gerichtsvollzieher als privatrechtlicher Vertreter des Gläubigers handelt (vgl. Hahn, Die gesamten Materialien zu den Reichs-Justizgesetzen, Band 2, Materialien zur Zivilprozeßordnung , 2. Aufl. 1983, S. 440; Fahland aaO S. 453). Auf dem Boden dieser Auffassung war es selbstverständlich, dass eine an den Gerichtsvollzieher bewirkte freiwillige Zahlung im Gefahrenbereich des Gläubigers angekommen war. Insoweit bedurfte es keiner besonderen Regelung im Vollstreckungsrecht. Aus der Befugnis des Gerichtsvollziehers, die geschuldete Leistung anstelle des Gläubigers in Empfang zu nehmen, wurde auch der Wegnahme von Geld im Wege der Pfändung der Charakter einer Zahlung des Schuldners zugemessen, wobei mit der Wegnahme die Gefahr auf den Gläubiger übergehen und namentlich die Anschlusspfändung ausgeschlossen werden sollte (vgl. Hahn aaO S. 454). Nach diesen Vorstellungen ergaben sich im Ergebnis zwischen einer freiwilligen Zahlung des Schuldners und einer Wegnahme des Geldes durch den Gerichtsvollzieher keine Unterschiede; die Gleichstellung der erzwungenen mit der freiwilligen Zahlung war das Bild, das der historische Gesetzgeber vor Augen hatte (vgl. Hahn aaO S. 440). Da der Gerichtsvollzieher inzwischen auch im Bereich der Entgegennahme freiwilliger Zahlungen als hoheitlich handelndes Organ verstanden wird (s.o. II 1) und die an den Gerichtsvollzieher bewirkte Zahlung dem Gläubiger nicht (mehr) kraft eines Auftragsverhältnisses zugerechnet werden kann, ist es daher nach Auffassung des Senats gerechtfertigt, im Einklang mit der ursprünglichen Konzeption des historischen Gesetzgebers § 815 Abs. 3 ZPO auch bei freiwilligen Zahlungen des Schuldners entsprechend anzuwenden. Das hat die vollstreckungsrechtliche Folge, dass der Gläubiger in dem fraglichen Umfang die Vollstreckung nicht mehr fortsetzen kann und materiell -rechtlich auf Amtshaftungsansprüche verwiesen ist, die sich in Bezug auf den Beklagten im Hinblick auf die höchstrich- terlich noch nicht geklärte Rechtslage auch auf die ihn in diesem Rechtsstreit treffenden Kosten erstrecken.

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betruges in sechs Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit Urkundenfälschung, zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und neun Monaten verurteilt. Die Revision des Angeklagten , mit der er die Verletzung formellen und materiellen Rechts rügt, hat mit der Sachbeschwerde den aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Teilerfolg ; im Übrigen ist das Rechtsmittel unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

I.

2

Die Verfahrensrügen haben aus den Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts vom 16. August 2010 keinen Erfolg.

II.

3

1. Entgegen der Auffassung des Landgerichts stehen die Fälle II. 3 und 4 der Urteilsgründe nicht in Realkonkurrenz.

4

a) Nach den hierzu getroffenen Feststellungen reichte der Angeklagte am 10. Juli 2006 bei der Volks- und Raiffeisenbank unberechtigt zwei Lastschriften ein, mit denen er von einem bei der Kreissparkasse geführten Konto des Zeugen D. 25.000 Euro und weitere 56.780 Euro einzog. Vor Eingang der durch den Widerspruch des Zeugen veranlassten Rücklastschriften verfügte er in Höhe von insgesamt 51.578,53 Euro über das auf seinem Konto verbuchte Guthaben. Er hatte den Widerspruch vorausgesehen und war zum Ausgleich des verbliebenen Minussaldos nicht in der Lage.

5

b) Danach stehen die beiden am selben Tag eingereichten Lastschriften jedenfalls in natürlicher Handlungseinheit. Eine solche liegt vor, wenn zwischen einer Mehrheit strafrechtlich relevanter Verhaltensweisen ein derart unmittelbarer räumlicher und zeitlicher Zusammenhang besteht, dass das gesamte Handeln des Täters auch für einen Dritten objektiv als einheitliches zusammengehöriges Tun erscheint, und wenn die einzelnen Betätigungen auf einer einzigen Willensentschließung beruhen (st. Rspr.; vgl. nur Senatsurteil vom 1. September 1994 - 4 StR 259/94, NStZ 1995, 46). Diese Voraussetzungen sind hier, wie der Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift zutreffend ausgeführt hat, gegeben (vgl. Senat, Beschluss vom 18. Mai 2010 - 4 StR 182/10).

6

2. Auch unter Berücksichtigung von § 265 StPO kann der Senat die erforderliche Änderung des Schuldspruchs selbst vornehmen, da der Angeklagte sich nicht anders als geschehen hätte verteidigen können.

7

Danach entfällt die Einzelstrafe von neun Monaten im Fall II. 4 der Urteilsgründe ; die im Fall II. 3 verhängte weitere Einzelstrafe in gleicher Höhe hat der Senat aufrecht erhalten. Ausgehend von der Einsatzstrafe von drei Jahren und im Blick auf Zahl und Summe der weiteren Einzelstrafen kann sicher ausgeschlossen werden, dass die verhängte Gesamtfreiheitsstrafe bei zutreffender Beurteilung des Konkurrenzverhältnisses niedriger ausgefallen wäre.

III.

8

Wegen des lediglich geringfügigen Erfolgs der Revision ist es nicht unbillig , den Beschwerdeführer mit den gesamten Kosten seines Rechtsmittels zu belasten (§ 473 Abs. 4 StPO).

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Untreue „im besonders schweren Fall“ in 129 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Die Revision des Angeklagten, mit der er die Verletzung materiellen Rechts rügt, hat den aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist das Rechtsmittel unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

2

1. Entgegen der Auffassung des Landgerichts stehen die Fälle 51 und 52 nicht in Realkonkurrenz.

3

Nach den Feststellungen rief der Angeklagte im Januar 2007 die Zeugin K. an und bat sie, die Bestellung von – tatsächlich für den Weiterverkauf auf eigene Rechnung vorgesehenen – Heizthermen für Wohnungen in der B. (Fall 51) sowie in der F. und der E. (Fall 52) in L. zu veranlassen, was diese im Folgenden auch tat. Danach liegt Tateinheit vor, weil der Angeklagte die Bestellungen – auch wenn diese später nicht gemeinsam ausgeführt wurden – durch dieselbe Handlung veranlasste (vgl. BGH, Beschluss vom 26. August 1993 – 1 StR 505/93, BGHR StGB § 52 Abs. 1 Handlung, dieselbe 26).

4

2. Ebenso hält die Annahme 77 selbständiger Taten in den Fällen der Erteilung von Montageaufträgen rechtlicher Überprüfung nicht stand.

5

a) Nach den insoweit getroffenen Feststellungen erteilte der Angeklagte dem Mitangeklagten im Namen seiner Arbeitgeberin für insgesamt 77 der bestellten Heizthermen Aufträge zur Montage, die dieser verabredungsgemäß nicht durchführte, aber in Rechnung stellte. Dabei vergab der Angeklagte an manchen Tagen Aufträge für mehrere Thermen, die er von Schreibkräften fertigen ließ und dann entweder unterschrieb oder über ein Online-Portal freigab (Fälle 2a und 2b, 4a und 4b, 6a und 6b,14c und 14d, 16a und 16b, 17a bis 17c, 18a bis 18h, 19a und 19b, 28a bis 28e, 29a bis 29d, 30a bis 30c, 31a und 31c, 32a bis 32c, 33a und 33b, 34a und 34b, 35a und 35b, 41a bis 41f, 45a und 45b, 46a bis 46c, 47a bis 47c, 48a und 48b, 49a und 49b sowie 50a und 50b).

6

b) Die jeweils am selben Tag erteilten Montageaufträge stehen jedenfalls in natürlicher Handlungseinheit. Eine solche liegt vor, wenn zwischen einer Mehrheit strafrechtlich relevanter Verhaltensweisen ein derart unmittelbarer räumlicher und zeitlicher Zusammenhang besteht, dass das gesamte Handeln des Täters auch für einen Dritten objektiv als einheitliches zusammengehöriges Tun erscheint, und wenn die einzelnen Betätigungen auf einer einzigen Willensentschließung beruhen (st. Rspr.; vgl. nur Senatsurteil vom 1. September 1994 – 4 StR 259/94, NStZ 1995, 46 m.w.N.). Diese Voraussetzungen sind hier gegeben. Die Montageaufträge wurden in den aufgeführten Fällen jeweils am selben Tag demselben Auftragnehmer zum Nachteil derselben Geschädigten hinsichtlich solcher Heizthermen erteilt, deren Bestellungen auch das Landgericht als jeweils einheitlichen Vorgang gewertet hat. Es liegt daher nahe, dass der Angeklagte die jeweilige Vergabe der Aufträge zusammen erledigte und nicht auf Grund eines neuen Tatentschlusses handelte.

7

3. § 265 StPO steht einer Umstellung des Schuldspruchs nicht entgegen; denn der Angeklagte hätte sich gegen den geänderten Schuldvorwurf nicht wirksamer als geschehen verteidigen können.

8

4. Die Änderung des Schuldspruchs führt zum Wegfall derjenigen Einzelstrafen , die von der Strafkammer neben der höchsten Einzelstrafe für die an jeweils demselben Tag begangenen Taten verhängt wurden. Einer Aufhebung des Ausspruchs über die Gesamtstrafe bedarf es dagegen nicht. Denn durch die Zusammenfassung mehrerer Taten zu jeweils einer einzigen Tat ändert sich deren Schuldgehalt nicht (vgl. Senatsbeschluss vom 9. März 2010 – 4 StR 592/09 m.w.N.). Der Senat schließt daher – auch im Hinblick auf den unverändert gebliebenen Gesamtschaden von annähernd 300.000 EUR – aus, dass die verhängte Gesamtstrafe bei zutreffender Beurteilung des Konkurrenzverhältnisses niedriger ausgefallen wäre.

9

5. Wegen des lediglich geringfügigen Erfolgs der Revision ist es nicht unbillig, den Beschwerdeführer mit den gesamten Kosten seines Rechtsmittels zu belasten (§ 473 Abs. 4 StPO).

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Untreue in 110 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt, ihm die Ausübung des Berufs eines Rechtsanwalts für die Dauer von drei Jahren verboten und ihn auf sein Anerkenntnis hin verurteilt, an die Adhäsionsklägerin einen Betrag in Höhe von 172.301,68 Euro nebst Zinsen zu zahlen. Die Revision des Angeklagten, mit der er die Verletzung formellen und materiellen Rechts rügt, hat mit der Sachbeschwerde den aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist das Rechtsmittel unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

I.

2

Die Verfahrensrüge hat aus den Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts vom 21. April 2010 keinen Erfolg.

II.

3

1. Entgegen der Auffassung des Landgerichts stehen die Fälle 18 und 19, 21 und 22 sowie 67 und 68 nicht in Realkonkurrenz.

4

a) Nach den Feststellungen überwies der Angeklagte am 10. Oktober 2006 von demselben Girokonto bei der Sparkasse E. zweimal jeweils 8.000 € auf sein eigenes Konto und verbrauchte das Geld für sich (Taten 18 und 19). Am 25. Oktober 2006 sowie am 15. Juni 2007 hob er von diesem Konto jeweils Geld zum persönlichen Verbrauch ab und veranlasste zugleich je eine Überweisung zu eigenen Zwecken (Taten 21 und 22 sowie 67 und 68).

5

b) Danach stehen die jeweils am selben Tag vorgenommenen Überweisungen bzw. Barabhebungen jedenfalls in natürlicher Handlungseinheit. Eine solche liegt vor, wenn zwischen einer Mehrheit strafrechtlich relevanter Verhaltensweisen ein derart unmittelbarer räumlicher und zeitlicher Zusammenhang besteht, dass das gesamte Handeln des Täters auch für einen Dritten objektiv als einheitliches zusammengehöriges Tun erscheint, und wenn die einzelnen Betätigungen auf einer einzigen Willensentschließung beruhen (st. Rspr.; vgl. nur Senatsurteil vom 1. September 1994 – 4 StR 259/94, NStZ 1995, 46 m.w.N.). Diese Voraussetzungen sind hier gegeben. Die Barabhebungen bzw. Überweisungen erfolgten jeweils am selben Tag und betrafen auch jeweils das- selbe Girokonto der Geschädigten bei der Sparkasse E. , was nahe legt, dass der Angeklagte die Verfügungen jeweils zusammen erledigte und nicht auf Grund eines neuen Tatentschlusses handelte.

6

2. Auch unter Berücksichtigung von § 265 StPO kann der Senat die erforderliche Änderung des Schuldspruchs selbst vornehmen; der Angeklagte ist in vollem Umfang geständig.

7

Drei Einzelstrafen von einem Jahr bzw. zweimal acht Monaten müssen entfallen; die drei weiteren Einzelstrafen in jeweils gleicher Höhe hat der Senat aufrechterhalten. Angesichts der Zahl und der Summe der Einzelstrafen kann sicher ausgeschlossen werden, dass die verhängte Gesamtfreiheitsstrafe bei zutreffender Beurteilung des Konkurrenzverhältnisses der betreffenden Einzeltaten niedriger ausgefallen wäre.

III.

8

Wegen des lediglich geringfügigen Erfolgs der Revision ist es nicht unbillig , den Beschwerdeführer mit den gesamten Kosten seines Rechtsmittels zu belasten (§ 473 Abs. 4 StPO).

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betruges in 36 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und neun Monaten verurteilt. Mit seiner Revision rügt der Angeklagte die Verletzung sachlichen Rechts.

2

1. In den Fällen II. 14, 32, 34 und 35 der Urteilsgründe ist die Annahme jeweils rechtlich selbständiger Betrugstaten durch die bisherigen Feststellungen nicht belegt. Der Senat stellt deshalb das Verfahren auf Antrag des Generalbundesanwalts gemäß § 154 Abs. 2 StPO zur Beschleunigung des Verfahrens ein.

3

2. In den Betrugsfällen II. 8 der Urteilsgründe zum Nachteil der Zeugin I. M. -P. und II. 9 der Urteilsgründe zum Nachteil des Zeugen J. M. hat die Strafkammer zu Unrecht Tatmehrheit angenommen. Nach den Feststellungen liegt insoweit vielmehr Tateinheit vor, weil der Angeklagte die Eheleute durch dieselbe Handlung getäuscht hat und die Eheleute sich auf Grund dieser Täuschung zu den von ihnen an demselben Tage veranlassten Überweisungen auf das Konto des Angeklagten entschlossen haben. Der Angeklagte hat sich mithin insoweit des Betruges in zwei tateinheitlichen Fällen schuldig gemacht. Damit entfällt eine der beiden in diesen Fällen verhängten Einzelfreiheitsstrafen von acht Monaten.

4

3. Der Wegfall der vorgenannten Einzelstrafe und der in den eingestellten Fällen II. 14 (acht Monate Freiheitsstrafe) und 32, 34, 35 der Urteilsgründe (Geldstrafen von jeweils 90 Tagessätzen) verhängten Einzelstrafen führt zur Aufhebung des Ausspruchs über die Gesamtstrafe, weil nicht mit letzter Sicherheit auszuschließen ist, dass das Landgericht unter Schärfung der Einsatzstrafe von einem Jahr und sechs Monaten Freiheitsstrafe aus den 31 Einzelfreiheitsstrafen eine niedrigere Gesamtstrafe gebildet hätte. Der Ausspruch über die Gesamtstrafe hat, wie der Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift vom 18. Januar 2010 zutreffend ausgeführt hat, auch deshalb keinen Bestand, weil sich die Urteilsgründe nicht zum Vollstreckungsstand der gegen den Angeklagten durch Urteil des Amtsgerichts Detmold vom 15. Dezember 2008 verhängten, an sich gesamtstrafenfähigen Geldstrafe verhalten.

5

Die dem Ausspruch über die Gesamtstrafe zu Grunde liegenden Feststellungen können bestehen bleiben, da sie von den aufgezeigten Rechtsfehlern nicht betroffen sind. Ergänzende Feststellungen sind möglich.

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Untreue „im besonders schweren Fall“ in 129 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Die Revision des Angeklagten, mit der er die Verletzung materiellen Rechts rügt, hat den aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist das Rechtsmittel unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

2

1. Entgegen der Auffassung des Landgerichts stehen die Fälle 51 und 52 nicht in Realkonkurrenz.

3

Nach den Feststellungen rief der Angeklagte im Januar 2007 die Zeugin K. an und bat sie, die Bestellung von – tatsächlich für den Weiterverkauf auf eigene Rechnung vorgesehenen – Heizthermen für Wohnungen in der B. (Fall 51) sowie in der F. und der E. (Fall 52) in L. zu veranlassen, was diese im Folgenden auch tat. Danach liegt Tateinheit vor, weil der Angeklagte die Bestellungen – auch wenn diese später nicht gemeinsam ausgeführt wurden – durch dieselbe Handlung veranlasste (vgl. BGH, Beschluss vom 26. August 1993 – 1 StR 505/93, BGHR StGB § 52 Abs. 1 Handlung, dieselbe 26).

4

2. Ebenso hält die Annahme 77 selbständiger Taten in den Fällen der Erteilung von Montageaufträgen rechtlicher Überprüfung nicht stand.

5

a) Nach den insoweit getroffenen Feststellungen erteilte der Angeklagte dem Mitangeklagten im Namen seiner Arbeitgeberin für insgesamt 77 der bestellten Heizthermen Aufträge zur Montage, die dieser verabredungsgemäß nicht durchführte, aber in Rechnung stellte. Dabei vergab der Angeklagte an manchen Tagen Aufträge für mehrere Thermen, die er von Schreibkräften fertigen ließ und dann entweder unterschrieb oder über ein Online-Portal freigab (Fälle 2a und 2b, 4a und 4b, 6a und 6b,14c und 14d, 16a und 16b, 17a bis 17c, 18a bis 18h, 19a und 19b, 28a bis 28e, 29a bis 29d, 30a bis 30c, 31a und 31c, 32a bis 32c, 33a und 33b, 34a und 34b, 35a und 35b, 41a bis 41f, 45a und 45b, 46a bis 46c, 47a bis 47c, 48a und 48b, 49a und 49b sowie 50a und 50b).

6

b) Die jeweils am selben Tag erteilten Montageaufträge stehen jedenfalls in natürlicher Handlungseinheit. Eine solche liegt vor, wenn zwischen einer Mehrheit strafrechtlich relevanter Verhaltensweisen ein derart unmittelbarer räumlicher und zeitlicher Zusammenhang besteht, dass das gesamte Handeln des Täters auch für einen Dritten objektiv als einheitliches zusammengehöriges Tun erscheint, und wenn die einzelnen Betätigungen auf einer einzigen Willensentschließung beruhen (st. Rspr.; vgl. nur Senatsurteil vom 1. September 1994 – 4 StR 259/94, NStZ 1995, 46 m.w.N.). Diese Voraussetzungen sind hier gegeben. Die Montageaufträge wurden in den aufgeführten Fällen jeweils am selben Tag demselben Auftragnehmer zum Nachteil derselben Geschädigten hinsichtlich solcher Heizthermen erteilt, deren Bestellungen auch das Landgericht als jeweils einheitlichen Vorgang gewertet hat. Es liegt daher nahe, dass der Angeklagte die jeweilige Vergabe der Aufträge zusammen erledigte und nicht auf Grund eines neuen Tatentschlusses handelte.

7

3. § 265 StPO steht einer Umstellung des Schuldspruchs nicht entgegen; denn der Angeklagte hätte sich gegen den geänderten Schuldvorwurf nicht wirksamer als geschehen verteidigen können.

8

4. Die Änderung des Schuldspruchs führt zum Wegfall derjenigen Einzelstrafen , die von der Strafkammer neben der höchsten Einzelstrafe für die an jeweils demselben Tag begangenen Taten verhängt wurden. Einer Aufhebung des Ausspruchs über die Gesamtstrafe bedarf es dagegen nicht. Denn durch die Zusammenfassung mehrerer Taten zu jeweils einer einzigen Tat ändert sich deren Schuldgehalt nicht (vgl. Senatsbeschluss vom 9. März 2010 – 4 StR 592/09 m.w.N.). Der Senat schließt daher – auch im Hinblick auf den unverändert gebliebenen Gesamtschaden von annähernd 300.000 EUR – aus, dass die verhängte Gesamtstrafe bei zutreffender Beurteilung des Konkurrenzverhältnisses niedriger ausgefallen wäre.

9

5. Wegen des lediglich geringfügigen Erfolgs der Revision ist es nicht unbillig, den Beschwerdeführer mit den gesamten Kosten seines Rechtsmittels zu belasten (§ 473 Abs. 4 StPO).

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Computerbetrugs in 125 Fällen und wegen Betrugs in vier Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und drei Monaten verurteilt. Gegen das Urteil richtet sich die auf eine nicht ausgeführte Verfahrensrüge und die Verletzung des sachlichen Rechts gestützte Revision des Angeklagten.

2

Das Rechtsmittel hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg. Im Übrigen ist es aus den vom Generalbundesanwalt in der Antragsschrift vom 7. Dezember 2009 dargelegten Gründen unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

3

In den Fällen der Verurteilung wegen Computerbetrugs hält die Bewertung der Konkurrenzen durch das Landgericht nicht uneingeschränkt der rechtlichen Überprüfung stand. Denn die Strafkammer hat übersehen, dass der Angeklagte nach der Eingabe der Lohnsummen und der Personalien der Arbeitnehmer durch eine Handlung (UA 6) für alle zuvor erfassten Daten den „Echtlauf Lohnauszahlung“ startete, durch den die „Bankbegleitliste“ erstellt wurde. Daher liegt hinsichtlich aller an einem Tag vom Angeklagten veranlassten Überweisungen lediglich ein Computerbetrug vor. Dem entsprechend war der Schuldspruch abzuändern.

4

Die Änderung des Schuldspruchs führt zum Wegfall derjenigen Einzelstrafen , die von der Strafkammer neben der höchsten Einzelstrafe für die an jeweils demselben Tag begangenen Taten verhängt wurden. Einer Aufhebung des Ausspruchs über die Gesamtstrafe bedarf es dagegen trotz des Wegfalls einer erheblichen Anzahl an Einzeltaten und Einzelstrafen nicht. Denn durch die Zusammenfassung mehrerer Taten zu jeweils einer einzigen Tat ändert sich deren Schuldgehalt nicht (vgl. BVerfG Beschl. vom 1. März 2004 - 2 BvR 2251/03 m.w.N.). Der Senat schließt daher - auch im Hinblick auf unverändert gebliebenen Schaden von insgesamt 447.091,91 € - aus, dass der Ausspruch über die ohnehin sehr maßvolle Gesamtstrafe auf der fehlerhaften Bewertung der Konkurrenzen beruht und die Strafkammer ohne diesen Rechtsfehler auf eine noch geringere Gesamtfreiheitsstrafe erkannt hätte (vgl. BVerfG Beschl. vom 27. September 2006 - 2 BvR 1603/06).