Bundesgerichtshof Beschluss, 21. Aug. 2018 - 2 StR 231/18

bei uns veröffentlicht am21.08.2018

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
2 StR 231/18
vom
21. August 2018
in der Strafsache
gegen
1.
2.
wegen zu 1.: Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in
nicht geringer Menge u. a.
zu 2.: unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in
nicht geringer Menge u. a.
ECLI:DE:BGH:2018:210818B2STR231.18.0

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung der Beschwerdeführer und des Generalbundesanwalts – zu Ziffer 2. auf dessen Antrag – am 21. August 2018 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen:
1. Das Urteil des Landgerichts Darmstadt vom 1. Februar 2018 wird aufgehoben
a) auf die Revision des Angeklagten M. S. aa) soweit es ihn betrifft im Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen bb) im Ausspruch über die Einziehung von Betäubungsmitteln ;
b) auf die Revisionen der Angeklagten M. und I. S. im Ausspruch über die Einziehung des Wertes von Taterträgen mit den zugehörigen Feststellungen. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. 2. Die weiter gehende Revision des Angeklagten M. S. wird verworfen.

Gründe:

1
Das Landgericht hat den Angeklagten M. S. unter Freispruch im Übrigen (Fälle II.2 und II.3 der Urteilsgründe) wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in vier Fällen, in einem Fall tateinheitlich mit unerlaubtem Erwerb von Betäubungsmitteln, zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Ferner hat es die „sichergestellten Betäubungsmittel“ eingezogen. Es hat die Angeklagte I. S. wegen Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten unter Strafaussetzung zur Bewährung verurteilt. Zudem hat es gegen beide Angeklagten die Einziehung des Wertes von Taterträgen in Höhe von 13.670,25 € angeordnet.
2
Die auf die Rüge der Verletzung materiellen Rechts gestützte Revision des Angeklagten M. S. hat den aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist das Rechtsmittel unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO). Die wirksam auf die Entscheidung über die Einziehung des Wertes von Taterträgen beschränkte und mit der Rüge der Verletzung formellen und materiellen Rechts begründete Revision der Angeklagten I. S. hat mit der Sachrüge Erfolg.

I.

3
Nach den Feststellungen des Landgerichts entschloss sich der Angeklagte M. S. spätestens im September 2014, zur Aufbesserung seiner finanziellen Situation mit Betäubungsmitteln zu handeln. Er bestellte unter einer fiktiven Firma über das Internet Betäubungsmittel. Die Lieferung der Drogenpakete erfolgte an ein von ihm beauftragtes Postdienstleistungsunternehmen in W. . Die Aufgabe der Angeklagten I. S. bestand darin, in Kenntnis aller Umstände die Pakete in W. bei dem Postdienstleister abzuholen.
4
Am 10. September 2014 und am 4. November 2014 bestellte der Angeklagte über die Internetplattform eines gesondert verfolgten Lieferanten 100 g Amphetamin mit einem Wirkstoffgehalt von 18,6 % Amphetaminbase. Die Betäubungsmittel wurden geliefert und an unbekannte Abnehmer verkauft (Fälle II.1 und II.4 der Urteilsgründe).
5
Im Zeitraum März/April 2015 bestellte der Angeklagte bei einer nicht näher identifizierten Person in Wu. 1.019 Tabletten mit einem Wirkstoffgehalt von 112,8 g MDMA-Base, 753,2 g Amphetamin mit einem Wirkstoffgehalt von 103,7 g Amphetaminbase, weitere 1.083,4 g Amphetamin mit einem Wirkstoffgehalt von 138,6 g Amphetaminbase sowie 968 g Amphetamin mit einem Wirkstoffgehalt von 175,9 g Amphetaminbase. Das Paket konnte vor der Versendung am 9. April 2015 in Wu. sichergestellt werden (Fall II.5 der Urteilsgründe).
6
Am 27. August 2015 holte die Angeklagte I. S. mehrere Pakete, in denen sich 29,18 g Kokain mit einem Wirkstoffgehalt von 18,53 g Kokainhydrochlorid , 674,29 g Amphetamin mit einem Wirkstoffgehalt von 396,6 g Amphetaminbase , 49 g MDMA mit einem Wirkstoffgehalt von 34,2 g MDMA-Base sowie 101,44 g Haschisch mit einem Wirkstoffgehalt von 6,39 g Tetrahydrocannabiol befanden, bei dem Postdienstleister in W. ab. Der Angeklagte M. S. hatte das Rauschgift zuvor im Internet bestellt. Der Abholvorgang wurde observiert und die Betäubungsmittel wurden sichergestellt.
Hiervon waren 14 g Kokain und 84 g Haschisch für den Eigenkonsum der Angeklagten bestimmt. Die übrigen Betäubungsmittel waren zum gewinnbringenden Weiterverkauf vorgesehen (Fall II.6 der Urteilsgründe).

II.

7
Zur Revision des Angeklagten M. S. :
8
Die auf die Sachrüge gebotene Überprüfung des Urteils deckt zum Schuldspruch sowie zur unterbliebenen Anordnung der Unterbringung in einer Entziehungsanstalt keinen durchgreifenden Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten auf. Die Strafzumessung, die Entscheidung über die Einziehung der Betäubungsmittel sowie die Anordnung zur Einziehung des Wertes von Taterträgen halten hingegen rechtlicher Prüfung nicht stand.
9
1. Die Strafkammer hat ihre Überzeugung zu dem Wirkstoffgehalt in Höhe von 18,6 % der gehandelten Betäubungsmittel in den Fällen II.1 und II.4 allein auf das Geständnis des Angeklagten gestützt. Dies genügt hier nicht.
10
a) Zwar unterfällt auch die Bewertung eines Geständnisses dem Grundsatz der freien richterlichen Beweiswürdigung gemäß § 261 StPO. Das Tatgericht muss aber, will es die Verurteilung des Angeklagten auf dessen Einlassung stützen, von deren Richtigkeit überzeugt sein (vgl. Senat, Urteil vom 10. Juni 1998 – 2 StR 156/98, BGHR StPO § 261 Überzeugungsbildung 31). Es ist deshalb stets zu untersuchen, ob das Geständnis dem Aufklärungsbedarf hinsichtlich der erforderlichen Feststellungen zur Tat genügt, ob es in sich stimmig ist und ob es die getroffenen Feststellungen trägt (BGH, Beschluss vom 5. November 2013 – 2 StR 265/13, NStZ 2014, 170).
11
Eingedenk dessen erschließt sich aus den Urteilsgründen nicht, wie der Angeklagte in den Fällen II.1 und II.4 einen Wirkstoffgehalt von exakten 18,6 % zugestehen konnte. Das Tatgeschehen liegt mehr als drei Jahre zurück. Die Urteilsgründe lassen offen, wieso dem Angeklagten der prozentual auf eine Nachkommastelle festgestellte Wirkstoffgehalt ohne Begutachtung bekannt und nach diesem relativ langen Zeitraum noch in Erinnerung sein sollte. Dies gilt umso mehr, als die Strafkammer in keinem der weiteren ausgeurteilten Fälle einen Wirkstoffgehalt von 18,6 % Amphetaminbase festgestellt hat.
12
b) Der Rechtsfehler lässt den Schuldspruch unberührt. In den Fällen II.1 und II.4 lag die Liefermenge bei jeweils 100 g Amphetamin. DieUrteilsgründe belegen, dass der Angeklagte, der als Zwischenhändler für Betäubungsmittel agierte, in allen übrigen Fällen Amphetamin bezog, dessen Wirkstoffmenge deutlich oberhalb von 10 % lag. Es ist daher auszuschließen, dass die Wirkstoffmenge bei beiden Lieferungen die Grenze zur nicht geringen Menge von 10 g Amphetaminbase unterschritt (vgl. BGH, Urteil vom 14. Januar 2015 – 1StR 302/13, juris Rn. 54; BGH, Urteil vom 11. April 1985 – 1 StR 507/84, BGHSt 33, 169, 170).
13
c) Der Rechtsfehler betrifft jedoch den Unrechts- und Schuldgehalt der Taten, so dass die Einzelstrafen in den Fällen II.1 und II.4 der Urteilsgründe bereits aus diesem Grund nicht bestehen bleiben können.
14
2. Gegen den Strafausspruch bestehen weitere durchgreifende Bedenken :
15
a) Die Strafkammer hat sowohl bei der Ermittlung des konkreten Strafrahmens wie auch bei der Strafzumessung im engeren Sinn zu Lasten des Angeklagten berücksichtigt, „dass er die Taten begangen hat, ohne selber betäubungsmittelabhängig und damit auf die erzielten Einnahmen zur Finanzie- rung seines Konsums angewiesen gewesen zu sein“. Vielmehr habe er „die Taten aus rein monetärem Interesse zur Verbesserung seines Lebensstandards sowie des Lebensstandards der Angeklagten S. “ begangen.
16
b) Mit der Gewinnerzielungsabsicht hat das Landgericht zu Lasten des Angeklagten einen Umstand in die Strafzumessung eingestellt, der beim Handeltreiben mit Betäubungsmitteln gegen das Doppelverwertungsverbot des § 46 Abs. 3 StGB verstößt. Denn eine Verurteilungwegen Betäubungsmittelhandels setzt tatbestandlich voraus, dass der Täter nach Gewinn strebt oder sich irgendeinen anderen persönlichen Vorteil verspricht (st. Rspr.; BGH, Beschluss vom 9. November 2017 – 4 StR 393/17, juris Rn. 4 mwN; Senat, Beschluss vom 29. April 2014 – 2 StR 616/13, BGHR StGB § 46 Abs. 3 Handeltreiben 7). Zudem hat die Strafkammer mit der beim Angeklagten nicht bestehenden Betäubungsmittelabhängigkeit das Fehlen eines möglichen Strafmilderungsgrundes zum Nachteil des Angeklagten berücksichtigt (st. Rspr.; BGH, Beschluss vom 24. April 2018 – 4 StR 60/18, juris Rn. 5 mwN).
17
3. Die von der Strafkammer in Höhe von 13.670,25 € angeordnete und auf § 73a Abs. 1 StGB nF gestützte Einziehung des Wertes von Taterträgen unterfällt ebenfalls der Aufhebung.
18
a) Die Strafkammer hat festgestellt, dass zwischen dem 15. September 2014 und dem 14. Januar 2016 auf einem gemeinsamen Konto beider Angeklagten bei einer Sparkasse neun Einzahlungen zwischen 15 € und 950 €, in der Gesamtsumme 3.015 €, sowie auf einem Konto beider Angeklagten bei einer Volksbank in der Zeit vom 9. Oktober 2014 bis zum 28. Dezember 2015 14 Einzahlungen zwischen 35 € und 2.065 €, mithin in der Summe 10.655,25 €, erfolgten. Die Strafkammer hat in den Urteilsgründen die Einziehung des Wertes von Taterträgen auf die Summe dieser beiden Beträge, mithin 12.390,25 €, „beschränkt“ und zur Begründung ausgeführt, dass angesichts der festgestellten strafrechtlichen Aktivitäten der Angeklagten und mangels Anhaltspunkten für eine anderweitige legale Herkunft der Gelder davon auszugehen sei, dass die genannten Beträge aus Drogengeschäften der Angeklagten stammten.
19
b) Die erweiterte Einziehung von Taterträgen gemäß § 73a Abs. 1 StGB setzt voraus, dass das Tatgericht aufgrund erschöpfender Beweiserhebung und -würdigung die uneingeschränkte Überzeugung gewonnen hat, der Angeklagte habe die betreffenden Gegenstände aus rechtswidrigen Taten erlangt, ohne dass diese selbst im Einzelnen festgestellt werden müssen (BGH, Beschluss vom 4. April 2018 – 3 StR 63/18, juris Rn. 6 mwN). Der bloße Verdacht der illegalen Herkunft des Gegenstandes reicht für dessen Einziehung nicht aus (BT-Drucks. 18/9525, S. 57 f.). Allerdings dürfen – wie stets – an die Überzeugungsbildung keine überspannten Anforderungen gestellt werden (BGH, Beschluss vom 22. November 1994 – 4 StR 516/94, BGHSt 40, 371, 373). Umstände, die eine Anordnung rechtfertigen, können etwa in der Anlasstat selbst (BGH, Beschluss vom 22. November 1994 – 4 StR 516/94, aaO) oder in den persönlichen Verhältnissen des Täters (BGH, Urteil vom 3. September 2009 – 5 StR 207/09, NStZ-RR 2009, 384), insbesondere seinen Einkommensverhältnissen (BGH, Urteil vom 28. November 1995 – 1 StR 619/95, NStZ-RR 1996, 116; Fischer, StGB, 65. Aufl., § 73a Rn. 12), liegen. Begründen dagegen bestimmte Tatsachen die nicht nur theoretische Möglichkeit, dass Vermögensgegenstände des Täters aus anderen Quellen als aus rechtswidrigen Taten stammen und verbleiben deshalb vernünftige Zweifel an ihrer deliktischen Herkunft , steht dies der Anordnung der erweiterten Einziehung dieser Gegenstände entgegen (BGH, Urteil vom 10. Januar 2018 – 5 StR 465/17, juris Rn. 13). Bei auch legalen Einkommensquellen kann die Anordnung nicht auf das bloße Auffinden von Geldmitteln gestützt werden (Senat, Beschluss vom 28. Juli 2004 – 2 StR 209/04, NStZ-RR 2004, 347).
20
Nach diesen Maßstäben vermag hier der bloße Hinweis der Strafkammer , es gebe keine ersichtlich legale Quelle für die Einzahlungen, die uneingeschränkte Überzeugung für eine inkriminierte Herkunft der einzelnen Beträge nicht zu belegen. Die Würdigung der Strafkammer bleibt lückenhaft.
21
Feststellungen zum Vertriebsmodell der Angeklagten, insbesondere welche Beträge diese durch den Drogenhandel erwirtschafteten, hat die Strafkammer nicht getroffen. Die gebotene Auseinandersetzung mit ihren Einkommensund Vermögensverhältnissen hat sie rechtsfehlerhaft unterlassen. Der Angeklagte M. S. ist gelernter Einzelhandelskaufmann. Er arbeitete bis Ende 2017 fortwährend in seinem Ausbildungsbetrieb. Sein Verdienst lag bei 1.800 € netto. Die Angeklagte I. S. war über den gesamten Tatzeitraum Mitarbeiterin bei verschiedenen ambulanten Pflegediensten. Konkrete Feststellungen zu ihrem Verdienst hat die Strafkammer nicht getroffen. Die eher kargen Feststellungen zu den persönlichen Lebensverhältnissen der Angeklagten beschränken sich darauf, dass sich diese durch den Drogenhandel Dinge kaufen konnten (einen Fernseher und eine Wohnlandschaft), die sie sich sonst nicht hätten leisten können. Eine Diskrepanz zwischen Lebensstil und Vermögenslage , die einen Rückschluss auf die Herkunft der eingezahlten Gelder erlaubt, ist damit nicht belegt.
22
c) Die Strafkammer hat zudem nicht bedacht, dass die erweiterte Einziehung von Taterträgen nach § 73a Abs. 1 StGB gegenüber einer Einziehung von Taterträgen nach § 73 Abs. 1 StGB subsidiär ist. Die erweiterte Einziehung von Taterträgen setzt mithin voraus, dass nicht festgestellt werden kann, dass die erlangten Gegenstände aus Taten herrühren, die Gegenstand der Verurteilung (vgl. BGH, Beschluss vom 15. März 2016 – 1 StR 662/15, juris Rn. 9; Beschluss vom 8. August 2013 – 3 StR 226/13, juris Rn. 8) sind. Erst wenn sich das Tatgericht nach Ausschöpfung sämtlicher prozessual zulässiger Mittel von der deliktischen Herkunft der erlangten Gegenstände überzeugt hat, sich aber zugleich außerstande sieht, diese Gegenstände eindeutig den abgeurteilten oder anderen rechtswidrigen Taten zuzurechnen, ist die erweiterte Einziehung von Taterträgen anzuordnen (BGH, Beschluss vom 8. August 2013 – 3 StR 226/13, aaO; Urteil vom 7. Juli 2011 – 3 StR 144/11, juris Rn. 9). Von der Anordnung sind zudem Gegenstände ausgenommen, die nicht ausschließbar aus Taten stammen, die von der Anklage umfasst waren, deretwegen der Angeklagte aber freigesprochen wurde (vgl. BGH, Urteil vom 7. Juli 2011 – 3 StR 144/11, juris Rn. 10).
23
Die Strafkammer hätte sich daher vor der Anordnung der erweiterten Einziehung von Taterträgen mit der Frage auseinander setzen müssen, ob die von ihr festgestellten Einzahlungen auf den beiden Konten möglicherweise Verkaufserträgen aus den Taten II.1 bzw. II.4 oder solchen aus den Taten II.2 bzw. II.3, wegen derer sie den Angeklagten M. S. freigesprochen hat, zuzuordnen sind. Beide Varianten stehen einer Einziehung nach § 73a Abs. 1 StGB entgegen. Im ersten Fall unterfielen die Beträge der Einziehung von Taterträgen nach § 73 Abs. 1 StGB. Angesichts des Teilfreispruchs erforderte die erweiterte Einziehung von Taterträgen zudem, dass die Strafkammer positiv ausschließt, dass die eingezahlten Beträge einer der beiden Taten zuzuordnen sind, wegen derer sie den Angeklagten freigesprochen hat.
24
4. Der Senat hebt auch die Einziehung der „sichergestellten Betäubungsmittel“ auf, um demneuen Tatrichter die Gelegenheit zu geben, die Einziehungsentscheidung hinreichend bestimmt abzufassen. Der Ausspruch über die Anordnung der Einziehung hat die einzuziehenden Gegenstände so genau zu kennzeichnen, dass bei allen Beteiligten und bei der Vollstreckungsbehörde Klarheit über den Umfang der Einziehung besteht. Im Falle der Einziehung von Betäubungsmitteln gehört dazu die Angabe von Art und Menge des einzuzie- henden Rauschgifts, die sich aus dem Urteilstenor ergeben muss (Senat, Urteil vom 5. Juli 2017 – 2 StR 110/17, juris Rn. 13).

III.

25
Zur Revision der Angeklagten I. S. :
26
Die auf die Einziehung der Taterträge beschränkte Revision der Angeklagten führt aus den vorstehenden Erwägungen bereits auf die Sachrüge zur Aufhebung der Einziehungsentscheidung. Auf die Verfahrensrüge kommt es daher nicht mehr an.
Schäfer Appl Eschelbach Bartel Schmidt

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(1) Erachtet das Revisionsgericht die Vorschriften über die Einlegung der Revision oder die über die Anbringung der Revisionsanträge nicht für beobachtet, so kann es das Rechtsmittel durch Beschluß als unzulässig verwerfen.

(2) Das Revisionsgericht kann auf einen Antrag der Staatsanwaltschaft, der zu begründen ist, auch dann durch Beschluß entscheiden, wenn es die Revision einstimmig für offensichtlich unbegründet erachtet.

(3) Die Staatsanwaltschaft teilt den Antrag nach Absatz 2 mit den Gründen dem Beschwerdeführer mit. Der Beschwerdeführer kann binnen zwei Wochen eine schriftliche Gegenerklärung beim Revisionsgericht einreichen.

(4) Erachtet das Revisionsgericht die zugunsten des Angeklagten eingelegte Revision einstimmig für begründet, so kann es das angefochtene Urteil durch Beschluß aufheben.

(5) Wendet das Revisionsgericht Absatz 1, 2 oder 4 nicht an, so entscheidet es über das Rechtsmittel durch Urteil.

Über das Ergebnis der Beweisaufnahme entscheidet das Gericht nach seiner freien, aus dem Inbegriff der Verhandlung geschöpften Überzeugung.

BUNDESGERICHTSHOF

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5. November 2013
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wegen erpresserischen Menschenraubs u.a.
Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts
und des Beschwerdeführers am 5. November 2013 gemäß § 349
Abs. 4 StPO beschlossen:
Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Koblenz vom 8. Januar 2013 mit den Feststellungen aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Gründe:

1
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Geiselnahme in Tateinheit mit Körperverletzung in zwei tateinheitlichen Fällen, in weiterer Tateinheit mit versuchter schwerer räuberischer Erpressung und in Tateinheit mit erpresserischem Menschenraub, wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in sechs Fällen, wegen besonders schwerer räuberischer Erpressung in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung, wegen Wohnungseinbruchsdiebstahls und wegen Diebstahls zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Jahren und sechs Monaten verurteilt. Außerdem hat es seine Unterbringung in einer Entziehungsanstalt angeordnet und bestimmt, dass ein Jahr und neun Monate der Gesamtfreiheitsstrafe vor der Maßregel zu vollstrecken sind. Gegen dieses Urteil richtet sich die auf die Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten. Das Rechtsmittel ist begründet.

I.

2
Das Landgericht hat seine Feststellungen zu der Tatbegehung durch den Angeklagten und zu den Einzelheiten des Geschehens auf die durch den Angeklagten erklärte Bestätigung der Richtigkeit des Vortrags seines Verteidigers zur Sache gestützt. Dadurch habe sich der Angeklagte so schwer belastet, dass die Strafkammer "keine weitere Veranlassung" gesehen habe, "das Geständnis auf eine unzutreffende Selbstbezichtigung hin" zu überprüfen. "Ausdrücklich offen blieb bei der Einlassung, ob und gegebenenfalls wer und wie sich weitere Personen an den Tatgeschehen in den Fällen 7 und 8 beteiligten oder sonst daran partizipierten, wobei der Angeklagte keinen Zweifel daran ließ, dass er aus Eigennutz die bestimmende Rolle - jeweils einem Alleintäter gleichkommend - einnahm". Die Beantwortung ergänzender Fragen durch die Strafkammer oder durch andere Verfahrensbeteiligte hatte der Angeklagte abgelehnt.

II.

3
Diese Ausführungen belegen, dass die Strafkammer sich ihre Überzeugung von der Täterschaft des Angeklagten auf unzureichender Basis verschafft hat, was der Senat bereits auf die Sachrüge zu berücksichtigen hat (vgl. BGH, Beschluss vom 15. April 2013 - 3 StR 35/13, StV 2013, 684).
4
Aus dem verfassungsrechtlich verankerten Schuldprinzip folgt im Strafprozess die Verpflichtung der Gerichte, von Amts wegen den wahren Sachverhalt zu erforschen (vgl. BVerfG, Urteil vom 19. März 2013 - 2 BvR 2628/10 u.a., NJW 2013, 1058, 1060). Die Amtsaufklärungspflicht darf schon wegen der Gesetzesbindung des Richters (Art. 20 Abs. 3 GG) nicht dem Interesse an einer einfachen und schnellstmöglichen Erledigung des Verfahrens geopfert werden.
Es ist unzulässig, dem Urteil einen Sachverhalt zu Grunde zu legen, der nicht auf einer Überzeugungsbildung unter Ausschöpfung des verfügbaren Beweismaterials beruht. Dies gilt auch dann, wenn sich der Angeklagte geständig gezeigt hat.
5
Zwar unterfällt auch die Bewertung eines Geständnisses dem Grundsatz der freien richterlichen Beweiswürdigung gemäß § 261 StPO. Das Tatgericht muss aber, will es die Verurteilung des Angeklagten auf dessen Einlassung stützen, von deren Richtigkeit überzeugt sein (vgl. Senat, Urteil vom 10. Juni 1998 - 2 StR 156/98, BGHR StPO § 261 Überzeugungsbildung 31). Es ist deshalb stets zu untersuchen, ob das Geständnis den Aufklärungsbedarf hinsichtlich der erforderlichen Feststellungen zur Tat erfüllt, ob es in sich stimmig ist und auch im Hinblick auf sonstige Erkenntnisse keinen Glaubhaftigkeitsbedenken unterliegt. Durchgreifende rechtliche Bedenken bestehen nach diesem Maßstab gegen die hier vorliegende Ablehnung einer Geständnisüberprüfung durch die Strafkammer, die sie im Hinblick darauf erklärt hat, dass die anwaltliche Erklärung zur Sache "nach gemeinsamer Aufarbeitung der Anklagevorwürfe" mit dem Angeklagten erfolgt sei. Diese Vorgehensweise der Verteidigung außerhalb der Hauptverhandlung gestattet dem Gericht keine Nachprüfung der Gründe für die Einzeltaten der anwaltlich formulierten Sacheinlassung. Es genügt auch nicht, das Geständnis des Angeklagten durch bloßen Abgleich des Erklärungsinhalts mit der Aktenlage zu überprüfen, weil dies keine hinreichende Grundlage für die Überzeugungsbildung des Gerichts aus dem Inbegriff der Hauptverhandlung darstellt (vgl. BVerfG, aaO, NJW 2013, 1058, 1063).
6
Da der Angeklagte auch keine ergänzenden Fragen des Gerichts und der Verfahrensbeteiligten in der Hauptverhandlung an ihn zugelassen hat, ist bereits ein wesentliches Mittel für die Geständnisüberprüfung, die dem Gericht im Hinblick auf seine Aufklärungspflicht nicht zur Disposition gestellt ist, entfal- len. Andere Mittel hat das Landgericht nicht genutzt. Dies wiegt hier umso schwerer, als gerade bei den schwersten Anklagevorwürfen ausdrücklich offen geblieben ist, ob und wie eine weitere Person an der Tatbegehung mitgewirkt hat. Fischer Appl Eschelbach Ott Zeng

(1) Die Schuld des Täters ist Grundlage für die Zumessung der Strafe. Die Wirkungen, die von der Strafe für das künftige Leben des Täters in der Gesellschaft zu erwarten sind, sind zu berücksichtigen.

(2) Bei der Zumessung wägt das Gericht die Umstände, die für und gegen den Täter sprechen, gegeneinander ab. Dabei kommen namentlich in Betracht:

die Beweggründe und die Ziele des Täters, besonders auch rassistische, fremdenfeindliche, antisemitische oder sonstige menschenverachtende,die Gesinnung, die aus der Tat spricht, und der bei der Tat aufgewendete Wille,das Maß der Pflichtwidrigkeit,die Art der Ausführung und die verschuldeten Auswirkungen der Tat,das Vorleben des Täters, seine persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse sowiesein Verhalten nach der Tat, besonders sein Bemühen, den Schaden wiedergutzumachen, sowie das Bemühen des Täters, einen Ausgleich mit dem Verletzten zu erreichen.

(3) Umstände, die schon Merkmale des gesetzlichen Tatbestandes sind, dürfen nicht berücksichtigt werden.

4
Diese Erwägungen halten einer rechtlichen Prüfung nicht stand. Mit der Gewinnerzielungsabsicht hat das Landgericht zu Lasten des Angeklagten einen Umstand in die Strafzumessung eingestellt, dessen Berücksichtigung gegen das Doppelverwertungsverbot des § 46 Abs. 3 StGB verstößt. Denn das Handeltreiben mit Betäubungsmitteln setzt tatbestandlich voraus, dass der Täter nach Gewinn strebt oder sich irgendeinen anderen persönlichen Vorteil verspricht (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Beschlüsse vom 9. November 2010 – 4 StR 532/10, StV 2011, 224; vom 29. April 2014 – 2 StR 616/13, BGHR StGB § 46 Abs. 3 Handeltreiben 7; vom 31. August 2017 – 4 StR 297/17, NStZ-RR 2017, 345). Ferner begegnet es durchgreifenden rechtlichen Bedenken, dass die Strafkammer mit der beim Angeklagten nicht bestehenden Kokainsucht das Fehlen eines möglichen Strafmilderungsgrundes zum Nachteil des Angeklagten berücksichtigt hat (vgl. BGH, Beschluss vom 9. November 2010 – 4 StR 532/10, aaO).

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
2 S t R 6 1 6 / 1 3
vom
29. April 2014
in der Strafsache
gegen
wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge
Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts
und des Beschwerdeführers am 29. April 2014 gemäß § 349 Abs. 2
und 4 StPO beschlossen:
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Marburg vom 22. August 2013
a) im Tenor dahingehend ergänzt, dass der Angeklagte im Übrigen freigesprochen wird und insoweit die Staatskasse die ausscheidbaren Kosten und die notwendigen Auslagen des Angeklagten zu tragen hat,
b) im Rechtsfolgenausspruch, mit Ausnahme der Einziehungsentscheidung , aufgehoben. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels , an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. 3. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Gründe:

1
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in drei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Jahren verurteilt, sichergestellte Betäubungsmittel eingezogen und Wertersatzverfall in Höhe von 291.000 € angeordnet. Die auf die Verletzung materiellen Rechts gestützte Revision des Angeklagten hat den aus dem Tenor ersichtlichen Erfolg; im Übrigen ist sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.
2
1. Der Schuldspruch weist - wie sich aus den zutreffenden Ausführungen des Generalbundesanwalts ergibt - keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten auf. Allerdings ist hinsichtlich der Tat II.1 der Urteilsgründe ein Teilfreispruch nachzuholen, da die Strafkammer insoweit von den 16 tatmehrheitlich angeklagten Fällen lediglich neun (zu einer Bewertungseinheit verbundene) Taten für erwiesen erachtet hat und im Übrigen Feststellungen zu weiteren Fällen nicht treffen konnte (UA S. 7 f.).
3
2. Der Strafausspruch hält entgegen der Ansicht des Generalbundesanwalts rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Das Landgericht hat zu Lasten des Angeklagten dessen hohe kriminelle Energie berücksichtigt, "zumal hier nicht eigener Suchtdruck oder massive finanzielle Nöte Triebfeder des Handelns waren , sondern reines Gewinnstreben" (UA S. 14). Diese Formulierung lässt nicht nur besorgen, dass die Kammer entgegen § 46 Abs. 3 StGB mit dem Gewinnstreben einen bereits zum Tatbestand des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln gehörenden Umstand verwertet hat (vgl. BGH NStZ-RR 2010, 24). Sie deutet darüber hinaus darauf hin, dass das Landgericht das bloße Fehlen genannter strafmildernder Umstände strafschärfend berücksichtigt hat (Senat, NStZ 2013, 46). Der Senat kann letztlich nicht sicher ausschließen, dass das Landgericht bei richtiger Würdigung trotz der großen Mengen von Betäubungsmitteln, mit denen Handel getrieben wurde, angesichts zahlreicher zu Gunsten wirkender Umstände einen minder schweren Fall angenommen oder bei Anwendung des Normalstrafrahmens jedenfalls zu niedrigeren Einzelstrafen gelangt wäre.
4
3. Der Ausspruch über den Wertersatzverfall erweist sich insoweit als fehlerhaft, als die nach den Feststellungen nahe liegende Mitverfügungsgewalt seiner gesondert verfolgten Ehefrau zu einer gesamtschuldnerischen Haftung des Angeklagten mit ihr führen müsste. Dies wird der neue Tatrichter gegebenenfalls im Tenor zum Ausdruck zu bringen haben (BGH StraFo 2013, 77).
5
4. Der Aufhebung von Feststellungen bedarf es nicht, weil es sich bei den aufgezeigten Rechtsfehlern um Wertungsfehler handelt. Der neue Tatrichter kann neue ergänzende Feststellungen treffen, die den bisher getroffenen nicht widersprechen. Appl Krehl Eschelbach Ott Zeng

(1) Die Schuld des Täters ist Grundlage für die Zumessung der Strafe. Die Wirkungen, die von der Strafe für das künftige Leben des Täters in der Gesellschaft zu erwarten sind, sind zu berücksichtigen.

(2) Bei der Zumessung wägt das Gericht die Umstände, die für und gegen den Täter sprechen, gegeneinander ab. Dabei kommen namentlich in Betracht:

die Beweggründe und die Ziele des Täters, besonders auch rassistische, fremdenfeindliche, antisemitische oder sonstige menschenverachtende,die Gesinnung, die aus der Tat spricht, und der bei der Tat aufgewendete Wille,das Maß der Pflichtwidrigkeit,die Art der Ausführung und die verschuldeten Auswirkungen der Tat,das Vorleben des Täters, seine persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse sowiesein Verhalten nach der Tat, besonders sein Bemühen, den Schaden wiedergutzumachen, sowie das Bemühen des Täters, einen Ausgleich mit dem Verletzten zu erreichen.

(3) Umstände, die schon Merkmale des gesetzlichen Tatbestandes sind, dürfen nicht berücksichtigt werden.

5
Weiterhin hat die Strafkammer zu Lasten des Angeklagten berücksich- tigt, dass er „allein um seines finanziellen Vorteils willen bereit war, Drogen in großem Umfang und guter Qualität in den Verkehr zu bringen“ und „nicht unter Konsumzwang, sondern als sog. 'trockener Dealer' gehandelt hat“. Auch diese Erwägungen halten einer rechtlichen Prüfung nicht stand. Mit der Gewinnerzielungsabsicht hat das Landgericht zu Lasten des Angeklagten einen Umstand in die Strafzumessung eingestellt, dessen Berücksichtigung gegen das Doppelverwertungsverbot des § 46 Abs. 3 StGB verstößt. Denn das Handeltreiben mit Betäubungsmitteln setzt tatbestandlich voraus, dass der Täter nach Gewinn strebt oder sich irgendeinen anderen persönlichen Vorteil verspricht (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Beschluss vom 9. November 2017 – 4 StR 393/17 mwN). Ferner begegnet es durchgreifenden rechtlichen Bedenken, dass die Strafkammer mit der beim Angeklagten nicht bestehenden Drogensucht das Fehlen eines möglichen Strafmilderungsgrundes zum Nachteil des Angeklagten berücksichtigt hat (vgl. BGH, Beschluss vom 9. November 2010 – 4 StR 532/10, StV 2011, 224).

(1) Ist eine rechtswidrige Tat begangen worden, so ordnet das Gericht die Einziehung von Gegenständen des Täters oder Teilnehmers auch dann an, wenn diese Gegenstände durch andere rechtswidrige Taten oder für sie erlangt worden sind.

(2) Hat sich der Täter oder Teilnehmer vor der Anordnung der Einziehung nach Absatz 1 an einer anderen rechtswidrigen Tat beteiligt und ist erneut über die Einziehung seiner Gegenstände zu entscheiden, berücksichtigt das Gericht hierbei die bereits ergangene Anordnung.

6
Die erweiterte Einziehung von Taterträgen beim Angeklagten gemäß § 73a Abs. 1 StGB setzt voraus, dass das Tatgericht aufgrund erschöpfender Beweiserhebung und -würdigung die uneingeschränkte Überzeugung gewonnen hat, der Angeklagte habe die betreffenden Gegenstände aus rechtswidrigen Taten erlangt, ohne dass diese selbst im Einzelnen festgestellt werden müssten (vgl. zu § 73d Abs. 1 Satz 1 StGB aF BGH, Beschluss vom 22. November 1994 - 4 StR 516/94, BGHSt 40, 371, 372 f.). Die Vorschrift des § 73a StGB ist zudem gegenüber § 73 StGB subsidiär (vgl. zum Verhältnis von § 73d StGB aF zu § 73 StGB aF BGH, Urteil vom 11. Dezember 2008 - 4 StR 386/08, BGHR StGB § 73a Anwendungsbereich 2). Eine erweiterte Einziehung von Taterträgen beim Täter kommt deshalb erst dann in Betracht, wenn nach Ausschöpfung aller zulässigen Beweismittel ausgeschlossen werden kann, dass die Voraussetzungen des § 73 StGB erfüllt sind (BGH aaO). Die Neufassung der Bestimmungen durch das Gesetz zur Reform der strafrechtlichen Vermögensabschöpfung vom 13. April 2017 (BGBl. I S. 872) hat insoweit zu keiner sachlichen Änderung geführt (vgl. Köhler/Burkhard, NStZ 2017, 665, 670 [Fn. 51] unter Hinweis auf BT-Drucks. 18/9525, S. 66).
5 StR 207/09

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
vom 3. September 2009
in der Strafsache
gegen
1.
2.
wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer
Menge u. a.
Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 3. September
2009, an der teilgenommen haben:
Vorsitzender Richter Basdorf,
Richter Dr. Raum,
Richter Dr. Brause,
Richterin Dr. Schneider,
Richter Prof. Dr. König
alsbeisitzendeRichter,
Oberstaatsanwalt
alsVertreterderBundesanwaltschaft,
Rechtsanwalt V.
alsVerteidigerfürdenA ngeklagten S. ,
Rechtsanwalt T.
alsVerteidigerfürdenA ngeklagten B. ,
Justizhauptsekretärin
alsUrkundsbeamtinderGeschäftsstelle,

für Recht erkannt:
1. Auf die Revisionen der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 6. Januar 2009 mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben, soweit von der Anordnung des erweiterten Verfalls abgesehen worden ist.
2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu erneuter Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
– Von Rechts wegen – G r ü n d e
1
Das Landgericht hat den Angeklagten S. wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in drei Fällen, wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln sowie wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln und mit unerlaubtem Besitz einer halbautomatischen Selbstladekurzwaffe sowie von Munition und mit unerlaubtem Besitz eines Butterflymessers, sowie wegen fahrlässigen Fahrens ohne Fahrerlaubnis in fünf Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren verurteilt. Den Angeklagten B. hat es wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, wegen Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben in nicht geringer Menge, wegen Urkundenfälschung und wegen tateinheitlich begangener zweifacher Verschaf- fung von falschen amtlichen Ausweisen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt, deren Vollstreckung es zur Bewährung ausgesetzt hat. Außerdem wurde die Einziehung sichergestellter Betäubungsmittel, Waffen und Munition sowie weiterer Gegenstände angeordnet.
2
Die Staatsanwaltschaft hat ihre zu Ungunsten der Angeklagten eingelegten Revisionen wirksam auf die Nichtanordnung des erweiterten Verfalls beschränkt. Die vom Generalbundesanwalt vertretenen Rechtsmittel haben mit der Sachrüge Erfolg. Eines Eingehens auf die Verfahrensrügen bedarf es deshalb nicht.

I.


3
Das Landgericht hat im Wesentlichen folgende Feststellungen getroffen :
4
Der Angeklagte S. verkaufte gegenständlich eine geringe Menge Haschisch, ferner rund 5,6 kg Marihuana und schloss – grenzüberschreitend – ein Betäubungsmittelgeschäft in der Größenordnung von rund 40.000 € ab. Ferner bot er ein Kilogramm eines Betäubungsmittels unbekannter Art zum Verkauf an. Im Schlafzimmer einer von ihm mitbenutzten Wohnung befanden sich eine nicht geringe Menge Kokain sowie eine geladene Pistole Luger Kaliber 9 mm und Munition, im dazu gehörenden Keller eine zum Verkauf bestimmte nicht geringe Menge Haschisch. Der Angeklagte B. unterstützte S. bei dem Verkaufsangebot als Gehilfe. Zudem hielt er in einem Lagerraum knapp 850 g Marihuana zum gewinnbringenden Weiterverkauf bereit. Er verfügte über die typischen Utensilien eines Rauschgifthändlers. Beide Angeklagten betätigten sich mindestens im Tatzeitraum Mitte des Jahres 2008 über die verfahrensgegenständlichen Taten hinaus im gewerbsmäßigen unerlaubten Handel mit Betäubungsmitteln.
5
Zu den Einkommens- und Vermögensverhältnissen hat das Landgericht festgestellt, dass der Angeklagte S. seit langer Zeit (UA S. 6), der Angeklagte B. jedenfalls im Tatzeitraum (UA S. 11) arbeitslos gewesen ist. Gleichwohl sah sich S. in der Lage, eine Betäubungsmittelmenge zu einem Einkaufspreis von 38.000 € zu beschaffen (UA S. 15). Nach dem Inhalt eines Telefongesprächs erwartete er hierfür im April 2008 „eine Menge Geld“, „sechzig-, siebzigtausend“ (UA S. 40). S. nutzte einen Pkw der Marke BMW, B. einen solchen der Marke Mercedes Benz. Jedenfalls bei B. wurden Geldbeträge sichergestellt (UA S. 88).

II.


6
Zur Frage der Verfallsanordnung hat das Landgericht ausgeführt (UA S. 105):
7
„Die Anordnung des beantragten Verfalls nach § 73 StGB kam nach den von der Kammer getroffenen Feststellungen hinsichtlich beider Angeklagter nicht in Betracht. In keinem der zur Verurteilung führenden Fälle konnten hinreichende Feststellungen über von den beiden Angeklagten tatsächlich aus Betäubungsmittelgeschäften erzielte Einkünfte getroffen werden. Vor diesem Hintergrund konnte die Kammer auch nicht mit hinreichender Sicherheit davon ausgehen, ob oder in welcher Höhe die Voraussetzungen des erweiterten Verfalls vorlagen.“
8
Diese Begründung begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Sie lässt besorgen, dass das Landgericht das Rechtsinstitut des erweiterten Verfalls nach § 73d StGB verkannt hat. § 73d StGB erweitert die Zugriffsmöglichkeit über das aus verfahrensgegenständlichen Taten Erlangte hinaus auf sonstige Vermögenswerte deliktischer Herkunft. Die betreffenden Taten müssen dabei weder Gegenstand der Anklage noch bewiesen sein; es genügt , wenn das Gericht von der Herkunft des Erlangten aus (irgendwelchen) rechtswidrigen Taten überzeugt ist (BGHSt 40, 371). Liegen – wie hier (§ 33 Abs. 1 BtMG) – die Voraussetzungen einer Rückverweisungsklausel vor, so ist die Verfallsanordnung grundsätzlich obligatorisch.
9
Das Landgericht hätte sich im Einzelnen damit auseinandersetzen müssen, ob von den Angeklagten erzielte Einkünfte und sonstige Vermögenswerte aus anderen rechtswidrigen Taten herrühren. Hierfür bestehen nach Lage des Falls gewichtige Anhaltspunkte. Namentlich nutzten beide Angeklagten trotz ihrer Arbeitslosigkeit hochwertige Kraftfahrzeuge und wurden bei B. Geldbeträge sichergestellt.
10
Das Fehlen der gebotenen Erörterung stellt vor diesem Hintergrund einen Sachmangel dar, der zur Aufhebung des Urteils führt, soweit die Anordnung des erweiterten Verfalls unterblieben ist.
Basdorf Raum Brause Schneider König
13
„Die Anordnungdes erweiterten Verfalls gemäß §§ 33 Abs. 1 Nr. 2 BtMG, 73d Abs. 1 Satz 1 StGB a.F. kommt nur in Betracht , wenn das Tatgericht aufgrund erschöpfender Beweiserhebung und -würdigung die uneingeschränkte Überzeugung gewonnen hat, dass der Angeklagte die von der Anordnung erfassten Gegenstände aus rechtswidrigen Taten erlangt hat, ohne dass diese selbst im Einzelnen festgestellt werden müssten (vgl. BGH, Beschluss vom 22. November 1994 – 4 StR 516/94, BGHSt 40, 371, 373; Urteile vom 9. Mai 2001 – 3 StR 541/00, NStZ 2001, 531; vom 3. September 2009 – 5 StR 207/09, NStZ-RR 2009, 384 und vom 7. Juli 2011 – 3 StR 144/11, NStZ-RR 2012, 312, 313). Begründen dagegen bestimmte Tatsachen die nicht nur theoretische Möglichkeit, dass Vermögensgegenstände des Täters aus anderen Quellen als aus rechtswidrigen Taten stammen und verbleiben deshalb vernünftige Zweifel an ihrer deliktischen Herkunft, steht dies der An- ordnung des erweiterten Verfalls der Gegenstände entgegen (vgl. BGH, Beschlüsse vom 22. November 1994 – 4 StR 516/94 aaO, und vom 28. Juli 2004 – 2 StR 209/04, NStZ-RR 2004, 347; Volkmer in Körner/Patzak/Volkmer, BtMG, 8. Aufl., § 33 Rn. 195). So lag der Fall hier. Dabei mag dahingestellt bleiben, ob der Angeklagte die übrigen bei ihm aufgefundenen Geldscheine auch aus anderen, von der Anklageschrift nicht erfassten, aber zumindest möglicherweise konkretisierbaren Straftaten erlangt haben könnte. Entscheidend ist, dass sich das Landgericht insgesamt nicht von der deliktischen Herkunft der beim Angeklagten unter der Hundehütte, in zwei Fahrzeugen und in einer Kommode aufgefundenen Geldscheine und einer Digitalkamera zu überzeugen vermochte. Hiergegen ist rechtlich nichts zu erinnern. Die Strafkammer hat nachvollziehbar dargelegt, dass und weshalb es keine tragfähige Beweisgrundlage erkennen konnte, die eine weitergehende Verfallsanordnung gerechtfertigt hätte. Sie hat sich hierzu sorgfältig und in aller Ausführlichkeit mit dem persönlichen und beruflichen Werdegang des Angeklagten auseinandergesetzt. Der Umstand, dass der Angeklagte nach den getroffenen Feststellungen sowohl in der Vergangenheit als auch gegenwärtig redliche Einnahmequellen hatte und daher auch über nicht unerhebliche legale Geldmittel verfügte, legte eine deliktische Herkunft der aufgefundenen Geldscheine jedenfalls nicht ohne weiteres nahe. Dagegen ließen der Fund von Betäubungsmitteln und unversteuerten Zigaretten sowie Hinweise auf zu Unrecht vereinnahmte Sozialleistungen die kriminelle Herkunft der Gelder lediglich als möglich erscheinen, ohne dass dieser Verdacht mit Blick auf die dagegen streitenden legalen Einkünfte des Angeklagten tatsachenfundiert erhärtet werden konnte. Soweit die Staatsanwaltschaft im Übrigen den Vorwurf erhebt, die Strafkammer habe nicht alle für die Entscheidung wesentlichen Umstände festgestellt und bedacht, wäre es ihre Sache gewesen, entweder durch Erhebung einer Aufklärungsrüge geltend zu machen, dass das Landgericht weitere mögliche Beweise zur Erforschung des Sachverhalts unter Verstoß gegen § 244 Abs. 2 StPO nicht erhoben hat, oder zu beanstanden, dass es hierzu erhobene Beweise nicht in seine Würdigung einbezogen und daher zu seiner Überzeugungsbildung den Inbegriff der Hauptverhandlung nicht ausgeschöpft hat, § 261 StPO (vgl. BGH, Urteil vom 5. Dezember 2013 – 4 StR 371/13).“ Dem folgt der Senat.

(1) Ist eine rechtswidrige Tat begangen worden, so ordnet das Gericht die Einziehung von Gegenständen des Täters oder Teilnehmers auch dann an, wenn diese Gegenstände durch andere rechtswidrige Taten oder für sie erlangt worden sind.

(2) Hat sich der Täter oder Teilnehmer vor der Anordnung der Einziehung nach Absatz 1 an einer anderen rechtswidrigen Tat beteiligt und ist erneut über die Einziehung seiner Gegenstände zu entscheiden, berücksichtigt das Gericht hierbei die bereits ergangene Anordnung.

(1) Hat der Täter oder Teilnehmer durch eine rechtswidrige Tat oder für sie etwas erlangt, so ordnet das Gericht dessen Einziehung an.

(2) Hat der Täter oder Teilnehmer Nutzungen aus dem Erlangten gezogen, so ordnet das Gericht auch deren Einziehung an.

(3) Das Gericht kann auch die Einziehung der Gegenstände anordnen, die der Täter oder Teilnehmer erworben hat

1.
durch Veräußerung des Erlangten oder als Ersatz für dessen Zerstörung, Beschädigung oder Entziehung oder
2.
auf Grund eines erlangten Rechts.

9
Im Verhältnis zur Verfallsanordnung nach § 73 StGB ist der erweiterte Verfall gemäß § 73d Abs. 1 StGB subsidiär. Die Anordnung des § 73d StGB setzt daher voraus, dass nach Ausschöpfung aller Beweismittel nicht festgestellt werden kann, dass die aus oder für rechtswidrige Taten erlangten Gegenstände aus solchen Taten herrühren, die Gegenstand der Verurteilung sind (vgl. BGH, Urteil vom 7. Juli 2011 - 3 StR 144/11, BGHR StGB § 73d Anwendungsbereich 3 [Gründe]; Beschluss vom 23. Mai 2012 - 4 StR 76/12, NStZRR 2012, 312 f.).
8
Das deutsche Strafrecht wird von dem Grundsatz geprägt, dass strafrechtliche Sanktionen oder sonstige Rechtsfolgen nur verhängt werden dürfen, wenn eine konkrete Straftat in dem dafür vorgesehenen strafprozessualen Verfahren ordnungsgemäß zur Überzeugung des Gerichts nachgewiesen ist. Dies gilt unabhängig davon, ob der Täter wegen dieser Tat schuldig gesprochen wird (s. etwa § 76a StGB i.V.m. §§ 440 - 442 StPO oder - für Maßregeln der Besserung und Sicherung - §§ 413 ff. StPO). Von diesem Grundsatz macht § 73d StGB eine Ausnahme. Er lässt es für die Anordnung des erweiterten Verfalls genügen, dass die Umstände die Annahme rechtfertigen, der Täter oder Teilnehmer einer auf § 73d StGB verweisenden Anlasstat habe aus oder für sonstige rechtwidrige Taten Gegenstände erlangt. Wegen dieses Ausnahmecharakters ist § 73d StGB gegenüber § 73 StGB subsidiär (BGH, Beschluss vom 7. Januar 2003 - 3 StR 421/02, NStZ 2003, 422 f.; Urteil vom 11. Dezember 2008 - 4 StR 386/08, BGHR StGB § 73a Anwendungsbereich 2; Beschluss vom 20. April 2010 - 4 StR 119/10, NStZ-RR 2010, 255; LK/Schmidt, StGB, 12. Aufl., § 73d Rn. 11). Seine Anwendung kommt erst in Betracht, wenn nach Ausschöpfung aller zulässigen Beweismittel ausgeschlossen werden kann, dass die Voraussetzungen des § 73 StGB erfüllt sind (BGH aaO). Dies schließt es aus, in dem Verfahren wegen einer Anlasstat, die auf § 73d StGB verweist, Gegenstände dem erweiterten Verfall zu unterwerfen, die der Angeklagte aus anderen, von der Anklageschrift nicht erfassten, aber zumindest möglicherweise konkretisierbaren Straftaten erlangt hat; denn diese Taten können und müssen zum Gegenstand eines gesonderten Strafverfahrens gemacht werden, in dem die Voraussetzungen des vorrangig anwendbaren § 73 StGB zu prüfen sind.
9
Sollte sich das Landgericht nach Ausschöpfung sämtlicher prozessual zulässigen Mittel von der deliktischen Herkunft erlangter Vermögenswerte überzeugen, sich zugleich aber außerstande sehen, das Erlangte eindeutig den abgeurteilten oder anderen rechtswidrigen Taten zuzurechnen, ist demgemäß der erweiterte Verfall - gegebenenfalls von Wertersatz - anzuordnen. Denn das in der Rechtsprechung entwickelte Rangverhältnis der §§ 73, 73d StGB dient nicht dem Zweck, dem an einer rechtswidrigen Tat Beteiligten das aus der Tat Erlangte nur deshalb zu erhalten, weil eine endgültige Zuordnung zu einer bestimmten (anderen) rechtswidrigen Tat misslingt. Es liefe dem Gesetzeszweck der §§ 73, 73d StGB, das heißt einer Verhinderung gewinnorientierter Straftaten (BGH, Urteil vom 16. Mai 2006 - 1 StR 46/06, BGHSt 51, 65 Rn. 12; vgl. schon BT-Drucks. 11/6623, S. 4; BVerfG, Beschluss vom 14. Januar 2004 - 2 BvR 564/95, BVerfGE 110, 1, 19), zuwider, wenn der an einer rechtwidrigen (Katalog-)Tat Beteiligte das Erlangte nur deshalb behalten dürfte, weil zwar die Herkunft aus einer rechtswidrigen Tat sicher festgestellt, die Herkunft aus der abgeurteilten Tat aber nicht mit Sicherheit verneint werden kann.

(1) Ist eine rechtswidrige Tat begangen worden, so ordnet das Gericht die Einziehung von Gegenständen des Täters oder Teilnehmers auch dann an, wenn diese Gegenstände durch andere rechtswidrige Taten oder für sie erlangt worden sind.

(2) Hat sich der Täter oder Teilnehmer vor der Anordnung der Einziehung nach Absatz 1 an einer anderen rechtswidrigen Tat beteiligt und ist erneut über die Einziehung seiner Gegenstände zu entscheiden, berücksichtigt das Gericht hierbei die bereits ergangene Anordnung.

(1) Hat der Täter oder Teilnehmer durch eine rechtswidrige Tat oder für sie etwas erlangt, so ordnet das Gericht dessen Einziehung an.

(2) Hat der Täter oder Teilnehmer Nutzungen aus dem Erlangten gezogen, so ordnet das Gericht auch deren Einziehung an.

(3) Das Gericht kann auch die Einziehung der Gegenstände anordnen, die der Täter oder Teilnehmer erworben hat

1.
durch Veräußerung des Erlangten oder als Ersatz für dessen Zerstörung, Beschädigung oder Entziehung oder
2.
auf Grund eines erlangten Rechts.

13
3. Der Senat hebt auch die auf § 33 Abs. 2 BtMG gestützte Einziehungsanordnung auf, um dem neuen Tatrichter die Gelegenheit zu geben, sie hinreichend bestimmt abzufassen. Der Ausspruch über die Anordnung einer Einziehung hat die einzuziehenden Gegenstände so genau zu kennzeichnen, dass bei allen Beteiligten und bei der Vollstreckungsbehörde Klarheit über den Umfang der Einziehung besteht. Im Falle der Einziehung von Betäubungsmitteln gehört dazu die Angabe von Art und Menge des einzuziehenden Rauschgifts, die sich aus dem Urteilstenor ergeben muss. Dies wird der neu zur Entscheidung berufene Tatrichter nachzuholen haben.