Bundesgerichtshof Beschluss, 26. Feb. 2014 - 1 StR 6/14
Bundesgerichtshof
Richter
BUNDESGERICHTSHOF
Gründe:
- 1
- Das Landgericht hat den Angeklagten u.a. wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in neun Fällen, wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in zwölf Fällen sowie wegen Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln (Fall B.4. der Urteilsgründe) zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und drei Monaten verurteilt. Seine hiergegen gerichtete Revision ist unbegründet. Aus den in der Antragsschrift des Generalbundesanwalts vom 15. Januar 2014 genannten Gründen weist das angefochtene Urteil keine Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten auf.
- 2
- 1. Das Landgericht hat es jedoch versehentlich unterlassen, im Fall B.4. der Urteilsgründe, wegen dem es den Angeklagten der Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln schuldig gesprochen hat, eine Einzelfreiheitsstrafe festzusetzen. Es hat zwar im Rahmen seiner Ausführungen zur Strafrahmenwahl ausgeführt, die Strafe für diese Tat dem über § 31 Abs. 1 Nr. 1 BtMG und über § 27 Abs. 2 Satz 2 StGB – jeweils i.V.m. § 49 Abs. 1 StGB – zweifach gemilderten Strafrahmen von § 29 Abs. 1 BtMG entnehmen zu wollen (UA S. 31). Diesen Strafrahmen hat das Landgericht mit einem Monat bis zu zwei Jahren und neun Monaten angegeben. Es hat aber weder in der Auflistung der verhängten Einzelstrafen (UA S. 34) noch an sonstiger Stelle des Urteils eine Einzelfreiheitsstrafe für die Tat festgesetzt. Angesichts der Ausführungen zur Strafrahmenwahl ist dies ersichtlich versehentlich unterblieben.
- 3
- 2. Der Senat holt im Fall B.4. der Urteilsgründe in entsprechender Anwendung von § 354 Abs. 1 StPO die unterbliebene Verhängung der Einzelstrafe nach. Er setzt diese auf das Mindestmaß von einem Monat innerhalb des von dem Landgericht ohne Rechtsfehler bestimmten Strafrahmens (vorstehend 1.) fest. Das Verschlechterungsverbot (§ 358 Abs. 2 StPO) steht dem nicht entgegen (st. Rspr.; siehe BGH, Beschlüsse vom 8. Januar 2013 – 3 StR 505/12; vom 15. März 2011 – 4 StR 74/11 jeweils mwN).
Cirener Radtke
ra.de-Urteilsbesprechung zu Bundesgerichtshof Beschluss, 26. Feb. 2014 - 1 StR 6/14
Urteilsbesprechung schreiben0 Urteilsbesprechungen zu Bundesgerichtshof Beschluss, 26. Feb. 2014 - 1 StR 6/14
Referenzen - Gesetze
Referenzen - Urteile
Urteil einreichenBundesgerichtshof Beschluss, 26. Feb. 2014 - 1 StR 6/14 zitiert oder wird zitiert von 6 Urteil(en).
Das Gericht kann die Strafe nach § 49 Abs. 1 des Strafgesetzbuches mildern oder, wenn der Täter keine Freiheitsstrafe von mehr als drei Jahren verwirkt hat, von Strafe absehen, wenn der Täter
- 1.
durch freiwilliges Offenbaren seines Wissens wesentlich dazu beigetragen hat, daß eine Straftat nach den §§ 29 bis 30a, die mit seiner Tat im Zusammenhang steht, aufgedeckt werden konnte, oder - 2.
freiwillig sein Wissen so rechtzeitig einer Dienststelle offenbart, daß eine Straftat nach § 29 Abs. 3, § 29a Abs. 1, § 30 Abs. 1, § 30a Abs. 1 die mit seiner Tat im Zusammenhang steht und von deren Planung er weiß, noch verhindert werden kann.
(1) Als Gehilfe wird bestraft, wer vorsätzlich einem anderen zu dessen vorsätzlich begangener rechtswidriger Tat Hilfe geleistet hat.
(2) Die Strafe für den Gehilfen richtet sich nach der Strafdrohung für den Täter. Sie ist nach § 49 Abs. 1 zu mildern.
(1) Ist eine Milderung nach dieser Vorschrift vorgeschrieben oder zugelassen, so gilt für die Milderung folgendes:
- 1.
An die Stelle von lebenslanger Freiheitsstrafe tritt Freiheitsstrafe nicht unter drei Jahren. - 2.
Bei zeitiger Freiheitsstrafe darf höchstens auf drei Viertel des angedrohten Höchstmaßes erkannt werden. Bei Geldstrafe gilt dasselbe für die Höchstzahl der Tagessätze. - 3.
Das erhöhte Mindestmaß einer Freiheitsstrafe ermäßigt sich im Falle eines Mindestmaßes von zehn oder fünf Jahren auf zwei Jahre, im Falle eines Mindestmaßes von drei oder zwei Jahren auf sechs Monate, im Falle eines Mindestmaßes von einem Jahr auf drei Monate, im übrigen auf das gesetzliche Mindestmaß.
(2) Darf das Gericht nach einem Gesetz, das auf diese Vorschrift verweist, die Strafe nach seinem Ermessen mildern, so kann es bis zum gesetzlichen Mindestmaß der angedrohten Strafe herabgehen oder statt auf Freiheitsstrafe auf Geldstrafe erkennen.
(1) Mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer
- 1.
Betäubungsmittel unerlaubt anbaut, herstellt, mit ihnen Handel treibt, sie, ohne Handel zu treiben, einführt, ausführt, veräußert, abgibt, sonst in den Verkehr bringt, erwirbt oder sich in sonstiger Weise verschafft, - 2.
eine ausgenommene Zubereitung (§ 2 Abs. 1 Nr. 3) ohne Erlaubnis nach § 3 Abs. 1 Nr. 2 herstellt, - 3.
Betäubungsmittel besitzt, ohne zugleich im Besitz einer schriftlichen Erlaubnis für den Erwerb zu sein, - 4.
(weggefallen) - 5.
entgegen § 11 Abs. 1 Satz 2 Betäubungsmittel durchführt, - 6.
entgegen § 13 Abs. 1 Betäubungsmittel - a)
verschreibt, - b)
verabreicht oder zum unmittelbaren Verbrauch überläßt,
- 6a.
entgegen § 13 Absatz 1a Satz 1 und 2 ein dort genanntes Betäubungsmittel überlässt, - 6b.
entgegen § 13 Absatz 1b Satz 1 Betäubungsmittel verabreicht, - 7.
entgegen § 13 Absatz 2 - a)
Betäubungsmittel in einer Apotheke oder tierärztlichen Hausapotheke, - b)
Diamorphin als pharmazeutischer Unternehmer
- 8.
entgegen § 14 Abs. 5 für Betäubungsmittel wirbt, - 9.
unrichtige oder unvollständige Angaben macht, um für sich oder einen anderen oder für ein Tier die Verschreibung eines Betäubungsmittels zu erlangen, - 10.
einem anderen eine Gelegenheit zum unbefugten Erwerb oder zur unbefugten Abgabe von Betäubungsmitteln verschafft oder gewährt, eine solche Gelegenheit öffentlich oder eigennützig mitteilt oder einen anderen zum unbefugten Verbrauch von Betäubungsmitteln verleitet, - 11.
ohne Erlaubnis nach § 10a einem anderen eine Gelegenheit zum unbefugten Verbrauch von Betäubungsmitteln verschafft oder gewährt, oder wer eine außerhalb einer Einrichtung nach § 10a bestehende Gelegenheit zu einem solchen Verbrauch eigennützig oder öffentlich mitteilt, - 12.
öffentlich, in einer Versammlung oder durch Verbreiten eines Inhalts (§ 11 Absatz 3 des Strafgesetzbuches) dazu auffordert, Betäubungsmittel zu verbrauchen, die nicht zulässigerweise verschrieben worden sind, - 13.
Geldmittel oder andere Vermögensgegenstände einem anderen für eine rechtswidrige Tat nach Nummern 1, 5, 6, 7, 10, 11 oder 12 bereitstellt, - 14.
einer Rechtsverordnung nach § 11 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 oder § 13 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1, 2a oder 5 zuwiderhandelt, soweit sie für einen bestimmten Tatbestand auf diese Strafvorschrift verweist.
(2) In den Fällen des Absatzes 1 Satz 1 Nr. 1, 2, 5 oder 6 Buchstabe b ist der Versuch strafbar.
(3) In besonders schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr. Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn der Täter
- 1.
in den Fällen des Absatzes 1 Satz 1 Nr. 1, 5, 6, 10, 11 oder 13 gewerbsmäßig handelt, - 2.
durch eine der in Absatz 1 Satz 1 Nr. 1, 6 oder 7 bezeichneten Handlungen die Gesundheit mehrerer Menschen gefährdet.
(4) Handelt der Täter in den Fällen des Absatzes 1 Satz 1 Nummer 1, 2, 5, 6 Buchstabe b, Nummer 6b, 10 oder 11 fahrlässig, so ist die Strafe Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe.
(5) Das Gericht kann von einer Bestrafung nach den Absätzen 1, 2 und 4 absehen, wenn der Täter die Betäubungsmittel lediglich zum Eigenverbrauch in geringer Menge anbaut, herstellt, einführt, ausführt, durchführt, erwirbt, sich in sonstiger Weise verschafft oder besitzt.
(6) Die Vorschriften des Absatzes 1 Satz 1 Nr. 1 sind, soweit sie das Handeltreiben, Abgeben oder Veräußern betreffen, auch anzuwenden, wenn sich die Handlung auf Stoffe oder Zubereitungen bezieht, die nicht Betäubungsmittel sind, aber als solche ausgegeben werden.
(1) Erfolgt die Aufhebung des Urteils nur wegen Gesetzesverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf die dem Urteil zugrunde liegenden Feststellungen, so hat das Revisionsgericht in der Sache selbst zu entscheiden, sofern ohne weitere tatsächliche Erörterungen nur auf Freisprechung oder auf Einstellung oder auf eine absolut bestimmte Strafe zu erkennen ist oder das Revisionsgericht in Übereinstimmung mit dem Antrag der Staatsanwaltschaft die gesetzlich niedrigste Strafe oder das Absehen von Strafe für angemessen erachtet.
(1a) Wegen einer Gesetzesverletzung nur bei Zumessung der Rechtsfolgen kann das Revisionsgericht von der Aufhebung des angefochtenen Urteils absehen, sofern die verhängte Rechtsfolge angemessen ist. Auf Antrag der Staatsanwaltschaft kann es die Rechtsfolgen angemessen herabsetzen.
(1b) Hebt das Revisionsgericht das Urteil nur wegen Gesetzesverletzung bei Bildung einer Gesamtstrafe (§§ 53, 54, 55 des Strafgesetzbuches) auf, kann dies mit der Maßgabe geschehen, dass eine nachträgliche gerichtliche Entscheidung über die Gesamtstrafe nach den §§ 460, 462 zu treffen ist. Entscheidet das Revisionsgericht nach Absatz 1 oder Absatz 1a hinsichtlich einer Einzelstrafe selbst, gilt Satz 1 entsprechend. Die Absätze 1 und 1a bleiben im Übrigen unberührt.
(2) In anderen Fällen ist die Sache an eine andere Abteilung oder Kammer des Gerichtes, dessen Urteil aufgehoben wird, oder an ein zu demselben Land gehörendes anderes Gericht gleicher Ordnung zurückzuverweisen. In Verfahren, in denen ein Oberlandesgericht im ersten Rechtszug entschieden hat, ist die Sache an einen anderen Senat dieses Gerichts zurückzuverweisen.
(3) Die Zurückverweisung kann an ein Gericht niederer Ordnung erfolgen, wenn die noch in Frage kommende strafbare Handlung zu dessen Zuständigkeit gehört.
(1) Das Gericht, an das die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung verwiesen ist, hat die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung des Urteils zugrunde gelegt ist, auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen.
(2) Das angefochtene Urteil darf in Art und Höhe der Rechtsfolgen der Tat nicht zum Nachteil des Angeklagten geändert werden, wenn lediglich der Angeklagte, zu seinen Gunsten die Staatsanwaltschaft oder sein gesetzlicher Vertreter Revision eingelegt hat. Wird die Anordnung der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus aufgehoben, hindert diese Vorschrift nicht, an Stelle der Unterbringung eine Strafe zu verhängen. Satz 1 steht auch nicht der Anordnung der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus oder einer Entziehungsanstalt entgegen.
BUNDESGERICHTSHOF
a) das Urteil des Landgerichts Wuppertal vom 24. April 2012 im Schuldspruch dahin berichtigt, dass der Angeklagte des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in 41 Fällen schuldig ist;
b) die im Fall B 12 der Urteilsgründe zusätzlich zur Einzelfreiheitsstrafe von zwei Jahren verhängte Einzelfreiheitsstrafe von vier Jahren aufgehoben; diese entfällt;
c) im Fall B 88 der Urteilsgründe eine Einzelfreiheitsstrafe von einem Jahr festgesetzt.
2. Die weitergehende Revision wird verworfen.
3. Der Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.
Gründe:
- 1
- Das Landgericht hat den Angeklagten - nach der Entscheidungsformel seines Urteils - wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in 32 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von acht Jahren verurteilt und die Unterbringung in einer Entziehungsanstalt sowie den Verfall von Wertersatz angeordnet. Die auf die Rüge der Verletzung materiellen Rechts gestützte Revision des Angeklagten führt zu einer Berichtigung des Schuldspruchs und hat den sich aus der Beschlussformel ergebenden Teilerfolg; im Übrigen ist das Rechtsmittel unbegründet.
- 2
- 1. Der Senat korrigiert den Urteilstenor hinsichtlich der Anzahl der Taten, weil dem Landgericht ein Fehler allein bei der Zählung der abgeurteilten Fälle unterlaufen ist. Gegenstand der Verurteilung waren 41 und nicht lediglich 32 Fälle des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge. Ein solcher Zählfehler darf berichtigt werden, wenn er für alle Verfahrensbeteiligten offensichtlich ist und seine Behebung darum auch nicht den entfernten Verdacht einer inhaltlichen Änderung des Urteils begründen kann (vgl. BGH, Beschluss vom 10. Januar 2012 - 3 StR 408/11, juris Rn. 4 mwN). Dies ist hier aus den in der Antragsschrift des Generalbundesanwalts im Einzelnen aufgeführten Gründen der Fall.
- 3
- 2. Die sachlichrechtliche Nachprüfung des Schuldspruchs hat keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten erbracht. Für den Strafausspruch gilt:
- 4
- a) Soweit die Kammer für die Tat B 12 der Urteilsgründe versehentlich zwei Einzelstrafen in Höhe von zwei und vier Jahren festgesetzt hat, lässt der Senat die höhere der beiden entfallen. Dies beschwert den Angeklagten nicht.
- 5
- b) Der Senat holt im Fall B 88 der Urteilsgründe entsprechend § 354 Abs. 1 StPO die unterbliebene Verhängung der Einzelstrafe nach. Er setzt diese auf das gesetzliche Mindestmaß von einem Jahr (§ 29a Abs. 1 BtMG) fest, da die Strafkammer einen minder schweren Fall (§ 29a Abs. 2 BtMG) hinsichtlich aller Einzelfälle rechtsfehlerfrei verneint hat. Dem steht das Verschlechterungsverbot nicht entgegen (BGH, Beschluss vom 29. August 1986 - 3 StR 279/86, BGHR StPO § 358 Abs. 2 Satz 1 Einzelstrafe, fehlende 1 mwN).
- 6
- c) Die weiteren 39 Einzelfreiheitsstrafen (zwei Mal fünf Jahre und sechs Monate; 25 Mal vier Jahre; zwölf Mal zwei Jahre) hat das Landgericht rechtsfehlerfrei zugemessen. Mit Blick hierauf ist auszuschließen, dass sich der Wegfall der Einzelfreiheitsstrafe von vier Jahren (Fall B 12 der Urteilsgründe) auf die Bemessung der Gesamtfreiheitsstrafe auswirkt; diese kann somit bestehen bleiben.
- 7
- 3. Der geringe Teilerfolg der Revision rechtfertigt eine Ermäßigung der Gebühr und die Auferlegung eines Teils der Auslagen auf die Staatskasse nach § 473 Abs. 4 StPO nicht. Tolksdorf Hubert Schäfer Gericke Spaniol
BUNDESGERICHTSHOF
Gründe:
- 1
- Das Landgericht hat den Angeklagten F. wegen banden- und gewerbsmäßigen Betrugs in sieben Fällen und wegen Betrugs in sieben Fällen, wobei es in einem Fall beim Versuch blieb, zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und drei Monaten und den Angeklagten S. wegen bandenund gewerbsmäßigen Betrugs in sieben Fällen und wegen Betrugs in sechs Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt. Mit ihren hiergegen eingelegten Revisionen rügen die Angekl agten die Verletzung materiellen Rechts.
- 2
- Die Rechtsmittel haben in dem aus der Beschlussformel ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen sind sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.
- 3
- 1. Im Fall 9 der Urteilsgründe tragen die Feststellungen nicht die Annahme eines banden- und gewerbsmäßigen Betrugs. Zur Frage der Bande hat das Landgericht folgende Feststellungen getroffen: Die beiden Angeklagten F. und S. waren Ende 2008/Anfang 2009 übereingekommen, Nutzfahrzeuge, die ihnen nicht gehörten, zum Kauf anzubieten und ohne Gegenleistung Kaufpreiszahlungen zu vereinnahmen, um bestehende Schulden zu begleichen und sich einen höheren Lebensstandar d leisten zu können. Mitte des Jahres 2009 sprachen sie den gesondert Verfolgten Sz. an, selbst oder durch Dritte, sogenannter „Finanzagenten“, ein Konto für die Überweisung von Kaufpreiszahlungen zur Verfügung zu stellen. Im Oktober 2009 kamen sie mit dem Mitangeklagten W. überein, als Fluchtwagenfahrer und als Vermittler von „Finanzagenten“ mitzuwirken. Das Landgericht hat in den Fällen, in denen außer den Angeklagten F. und S. Sz. und ein von ihm angeworbener „Finanzagent“ oder der Angeklagte W. mitgewirkt haben, banden - und gewerbsmäßigen Betrug bejaht; in den übrigen Fällen hat es - mit Ausnahme von Fall 9 der Urteilsgründe - (gewerbsmäßigen) Betrug angenommen.
- 4
- Im Fall 9 der Urteilsgründe hat das Landgericht ebenfalls einen bandenund gewerbsmäßigen Betrug ausgeurteilt. In diesem Fall hatte außer den Angeklagten F. und S. nur der von einem dieser beiden Angeklagten für solche „Geschäfte“ angeworbene „Finanzagent“ Fr. mitgewirkt. Die Feststellungen enthalten jedoch keine Angaben dazu, inwieweit Fr. über die Mitwirkung mehrerer Täter bei den Geschäften informiert war, er also den Willen hatte, sich mit mindestens zwei anderen zur künftigen Begehung von Taten zu verbinden. Dies kann auch nicht dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe entnommen werden, zumal eine weitere Mitwirkung des Fr. an den Betrugstaten der Angeklagten nicht festgestellt ist. In den Fällen 13, 15 und 16 der Urteilsgründe, in denen andere, nicht von Sz. angeworbene „Finanzagenten“ mitgewirkt haben, hat das Landgericht auch nur (gewerbsmäßigen ) Betrug ausgeurteilt.
- 5
- Der Senat hat deshalb im Fall 9 der Urteilsgründe den Schuldspruch in Betrug geändert, da ausgeschlossen werden kann, dass im Rahmen einer neuen Hauptverhandlung weitere Feststellungen getroffen werden können, die eine Verurteilung wegen einer Bandentat rechtfertigen würden. § 265 StPO steht der Änderung der Schuldsprüche nicht entgegen, da sich die geständigen Angeklagten gegen den geringeren Vorwurf nicht wirksamer als geschehen hätten verteidigen können.
- 6
- Zugleich setzt der Senat die im Fall 9 verhängten Einzelstrafen für beide Angeklagte jeweils auf Freiheitsstrafe von sechs Monaten fest; dies entspricht der Untergrenze des Strafrahmens des § 263 Abs. 3 Satz 1 StGB. Die Erwägungen , mit denen das Landgericht die Verneinung der Regelwirkung des § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 Alt. 1 StGB in den Fällen 1 bis 3, 7, 8, 12, 13 und 15 abgelehnt hat, gelten auch für den Fall 9.
- 7
- Die vom Landgericht gegen die Angeklagten verhängten Gesamtfreiheitsstrafen bleiben von der Herabsetzung der Einzelfreiheitsstrafen im Fall 9 der Urteilsgründe unberührt. Der Senat schließt ausgehend von den rechtsfehlerfrei gebildeten Einsatzstrafen von jeweils zwei Jahren neun Monaten Freiheitsstrafe und den weiteren verbleibenden Einzelstrafen aus, dass das Landgericht bei Zugrundelegung der niedrigeren Einzelstrafen im Fall 9 auf geringere Gesamtfreiheitsstrafen erkannt hätte.
- 8
- 2. Im Fall 10 der Urteilsgründe war die fehlende Festsetzung der Einzelstrafe für den Angeklagten S. vom Senat nachzuholen. In entsprechender Anwendung von § 354 Abs. 1 StPO hat der Senat auf Antrag des Generalbundesanwalts die Mindeststrafe des § 263 Abs. 5 StGB verhängt. Der Generalbundesanwalt hat in seiner Antragsschrift vom 16. Februar 2011 zutreffend darauf hingewiesen, dass die Strafkammer einen minder schweren Fall nicht angenommen hat. Das Verbot der Schlechterstellung (§ 358 Abs. 2 StPO) steht der Nachholung der Festsetzung nicht entgegen (BGH, Beschluss vom 14. Januar 1998 - 2 StR 606/97, BGHR StPO § 354 Abs. 1 Strafausspruch 10 m.w.N.).
Franke Bender