Bundesfinanzhof Beschluss, 29. Aug. 2011 - III S 11/11

Die Beschwerde ist unbegründet und daher zurückzuweisen (§ 116 Abs. 5 Satz 1 der Finanzgerichtsordnung --FGO--).

1. Dem Kläger und Beschwerdeführer (Kläger) ist wegen der Versäumung der Fristen zur Einlegung und zur Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde (§ 116 Abs. 2 Satz 1 und Abs. 3 Satz 1 FGO) nach § 56 FGO Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren, denn er war wegen Mittellosigkeit an der Einhaltung der Fristen gehindert und hat die versäumten Handlungen (Einlegung und Begründung der Beschwerde) rechtzeitig nach Wegfall des Hindernisses nachgeholt.

2. Dahinstehen kann, ob die Begründung der Beschwerde den Darlegungsanforderungen des § 116 Abs. 3 Satz 3 FGO genügt. Denn die Beschwerde ist jedenfalls unbegründet. Die Rechtssache hat nach Ergehen des Beschlusses des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG) vom 13. Oktober 2009  2 BvL 3/05 (BVerfGE 124, 282) insbesondere keine grundsätzliche Bedeutung mehr (§ 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO).

a) Dieser Zulassungsgrund ist nur gegeben, wenn die für bedeutsam gehaltene Rechtsfrage im Allgemeininteresse klärungsbedürftig und im Streitfall klärbar ist. An der Klärungsbedürftigkeit fehlt es, wenn die Rechtsfrage anhand der gesetzlichen Grundlagen und der bereits vorliegenden Rechtsprechung beantwortet werden kann und keine neuen Gesichtspunkte erkennbar sind, die eine erneute Prüfung und Entscheidung der Rechtsfrage durch den Bundesfinanzhof (BFH) geboten erscheinen lassen (ständige Rechtsprechung, vgl. z.B. BFH-Beschluss vom 23. März 2009 XI B 89/08, BFH/NV 2009, 976, m.w.N.).

b) Der Kläger macht geltend, dass seine tatsächlichen Unterhaltszahlungen für seine Kinder (100 % des Regelbetrags) im Streitjahr 2004 aufgrund der gesetzlichen Regelungen des § 31 Satz 4 des Einkommensteuergesetzes (EStG) und des § 1612b Abs. 5 des Bürgerlichen Gesetzbuches (BGB) --jeweils in der für das Streitjahr 2004 geltenden Fassung-- bei seiner Veranlagung zur Einkommensteuer nicht steuermindernd berücksichtigt worden seien. Er habe weder die Freibeträge nach § 32 Abs. 6 EStG abziehen noch die tatsächlich gezahlten Barunterhaltszahlungen steuermindernd geltend machen noch die nach seinen persönlichen Einkommensverhältnissen mögliche Barunterhaltspflicht mit seinem (hälftigen) Anspruch auf Kindergeld verrechnen können. Grundsätzliche Bedeutung habe die Frage, ob dieses Ergebnis mit dem verfassungsrechtlichen Gebot vereinbar sei, den existenznotwendigen Bedarf des Steuerpflichtigen und seiner Familie von der Einkommensteuer freizustellen.

"Die Regelungen des EStG im Streitjahr" verstießen insoweit gegen das Grundgesetz (GG), als in Fällen wie dem vorliegenden die tatsächlichen Unterhaltszahlungen eines Steuerpflichtigen nicht von der Einkommensteuer freigestellt würden. "Diese Regelungen" verletzten den Gleichheitssatz, weil diejenigen zum Barunterhalt verpflichteten Steuerpflichtigen, die den Regelsatz nicht zahlen könnten, ohne sachlichen Grund schlechter behandelt würden als diejenigen zum Barunterhalt Verpflichteten, bei denen eine Anrechnung des ihnen zuzurechnenden Kindergeldes auf ihre Unterhaltspflicht erfolge, "sei es als Freibetrag, sei es in sonstiger Weise durch Berücksichtigung der Zahlung des (hälftigen) Kindergeldes bei der Festsetzung des Umfangs der Barunterhaltszahlungspflicht".

Der Beschluss des BVerfG in BVerfGE 124, 282 habe die Klärungsbedürftigkeit der Rechtsfrage nicht entfallen lassen. Schon seinem Tenor zufolge betreffe dieser Beschluss nur den --hier gerade nicht vorliegenden-- Fall, dass dem Steuerpflichtigen bei seiner Einkommensteuerberechnung Freibeträge für Kinder gewährt worden seien, die dann "um das ihm zuzurechnende halbe Kindergeld wieder in der Höhe vermindert worden" seien. Auch die Begründung des Beschlusses befasse sich nicht mit der hier streitigen Frage. Weder gehe es im Streitfall um die Zweckbestimmung des Kindergeldes noch um den Umfang der Minderung der Höhe des Freibetrags für Kinder bei einem zum Barunterhalt verpflichteten Steuerpflichtigen. Da beim Kläger überhaupt kein Freibetrag berücksichtigt worden sei, habe auch die Aussage des BVerfG, Änderungen der individuellen Unterhaltslast berührten das System der steuerlichen Entlastung des Unterhaltspflichtigen im Wege generalisierter Freibeträge nicht, solange diese das Existenzminimum angemessen abdecken, keine Auswirkung auf die hier zu klärende Rechtsfrage.

c) Die vom Kläger aufgeworfene Rechtsfrage ist durch den Beschluss des BVerfG in BVerfGE 124, 282 geklärt. Dieser Beschluss betraf zwar einen Fall, in dem die steuerliche Freistellung eines Einkommensbetrags in Höhe des Existenzminimums eines Kindes einschließlich der Bedarfe für Betreuung, Erziehung oder Ausbildung durch das Kindergeld nicht in vollem Umfang bewirkt worden war, so dass bei der Veranlagung die Freibeträge nach § 32 Abs. 6 EStG abgezogen wurden und die tarifliche Einkommensteuer um das "gezahlte" Kindergeld (im Streitjahr 2004: um den Anspruch auf Kindergeld) erhöht wurde. Es ist jedoch nicht ersichtlich, weshalb die Ausführungen des BVerfG, insbesondere zu § 1612b Abs. 5 BGB, nicht ebenso für einen Fall wie den des Klägers gelten, in dem die Günstigerprüfung ergeben hat, dass die steuerliche Freistellung bereits durch das Kindergeld bewirkt wurde.

aa) Das BVerfG führt aus, die Regelung des § 1612b Abs. 5 BGB treffe eine Zweckbestimmung für die Verwendung des Kindergeldes. Hinter dieser Ausgestaltung stehe die materielle Verpflichtung des Barunterhaltspflichtigen, im Mangelfall den gemäß § 1612a Abs. 1, § 1612b Abs. 1 BGB geschuldeten Unterhalt auf das Barexistenzminimum (135 % des Regelsatzes nach der Regelsatz-Verordnung) aufzustocken. Insofern stelle sich die Regelung wirtschaftlich als Erhöhung der Unterhaltsverpflichtung des Barunterhaltspflichtigen dar. Es sei dem Gesetzgeber auch nicht verwehrt, bei der steuerlichen Berücksichtigung von Unterhaltsleistungen auf Wertungen des Familienrechts zurückzugreifen. Die Entscheidung des Steuergesetzgebers, die den Barunterhaltspflichtigen gemäß § 1612b Abs. 5 BGB treffende Last nicht gesondert zu erfassen, könne als Nachvollzug der familienrechtlichen Entscheidung verstanden werden, im Interesse der Existenzsicherung des Kindes dem Barunterhaltspflichtigen in Mangelfällen aufzugeben, den dem halben Kindergeld entsprechenden Betrag zur Aufstockung des Unterhalts einzusetzen (BVerfG in BVerfGE 124, 282).

Der Steuerpflichtige wird durch die Regelung des § 1612b Abs. 5 BGB also so behandelt, als habe er das (halbe) Kindergeld erhalten, es aber zur Aufstockung des Unterhalts verwendet. Auch der Kläger hat danach (mindestens) in dem Umfang, wie dies zur steuerlichen Freistellung eines Einkommensbetrags in Höhe des Existenzminimums seiner Kinder einschließlich der Bedarfe für Betreuung, Erziehung oder Ausbildung erforderlich war, in diesem Sinne Kindergeld erhalten. Dass bei ihm die steuerliche Freistellung bereits durch das Kindergeld und nicht erst durch die Freibeträge des § 32 Abs. 6 EStG bewirkt wurde, ist insoweit nicht entscheidend.

bb) Auch der behauptete Verstoß gegen den Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG ist nicht ersichtlich. Die steuerliche Entlastung kindesbedingter Minderung der Leistungsfähigkeit der von § 1612b Abs. 5 BGB betroffenen Steuerpflichtigen erfolgt nach denselben Bestimmungen wie diejenige anderer Unterhaltspflichtiger. Die durch diese Vorschrift bewirkten finanziellen Einschränkungen Betroffener sind Konsequenz ihrer geringen Leistungsfähigkeit. Nicht ersichtlich ist, inwiefern daraus eine Verpflichtung des Gesetzgebers folgen könnte, für diesen Personenkreis zur Wahrung des Gleichheitssatzes besondere, von den allgemeinen Bestimmungen des Familienleistungsausgleichs abweichende Regelungen zu schaffen (BVerfG in BVerfGE 124, 282).

I. Das Finanzgericht (FG) hat die Klage der Klägerin, Beschwerdeführerin und Rügeführerin (Klägerin) abgewiesen, da die mangels Abgabe von Steuererklärungen vorgenommene Schätzung ihrer Einnahmen durch den Beklagten, Beschwerdegegner und Rügegegner (Finanzamt --FA--) im Ergebnis nicht zu beanstanden sei. Revision gegen das Urteil wurde nicht zugelassen. Die Nichtzulassungsbeschwerde hat der angerufene Senat durch Beschluss vom 19. Januar 2011 X B 68/10 als unbegründet zurückgewiesen. Der Beschluss ging dem Prozessbevollmächtigten der Klägerin am 14. Februar 2011 zu.

Gegen diesen Beschluss hat die Klägerin die vorliegende Anhörungsrüge erhoben, die am 4. März 2011 beim Bundesfinanzhof (BFH) eingegangen ist. Zur Begründung trägt sie --ergänzt durch einen Schriftsatz vom 21. April 2011-- im Wesentlichen vor, ihre Rechte auf Gehör seien dadurch verletzt worden, dass der BFH die fehlende Sachaufklärung durch das FG und die willkürliche und realitätsfremde Schätzung durch das FA billige. Die Auffassung des BFH, die falsche materielle Rechtsanwendung führe nicht zur Zulassung der Revision, sei eindeutig grundgesetzwidrig.

In Bezug auf die Berechnung der Zweiwochenfrist des § 133a der Finanzgerichtsordnung (FGO) sei auf die positive Kenntnis des Steuerpflichtigen von der Verletzung des rechtlichen Gehörs abzustellen. Sie habe erst am 2. März 2011 in der Kanzlei ihres Prozessbevollmächtigten davon erfahren.

Hilfsweise beantragt die Klägerin, aufgrund der Schutzwirkung des Art. 103 Abs. 1 des Grundgesetzes ihr Vorbringen als Gegenvorstellung zu werten. Die Gegenvorstellung sei möglich, wenn --wie hier-- die Entscheidung auf schwerwiegenden Grundrechtsverstößen beruhe oder sie unter keinem denkbaren Gesichtspunkt vertretbar erscheine. Dem verfassungsrechtlichen Gebot der Überprüfbarkeit einer Schätzung genüge es nicht, wenn bloße Behauptungen der Finanzbehörde zunächst vom FG und später vom BFH "durchgewunken" würden und das berechtigte Verteidigungsvorbringen des Steuerpflichtigen gänzlich unbeachtet bleibe.

II. 1. Die gemäß § 133a FGO statthafte Anhörungsrüge ist als unzulässig zu verwerfen, da sie nicht in der gesetzlichen Frist erhoben worden ist (§ 133a Abs. 4 Satz 1 FGO).

a) Gemäß § 133a Abs. 2 Satz 1 FGO ist die Rüge innerhalb von zwei Wochen nach Kenntnis von der Verletzung des rechtlichen Gehörs zu erheben. Der Beschluss des BFH vom 19. Januar 2011 wurde am 11. Februar 2011 abgesandt und gilt damit als am 14. Februar 2011 bekannt gegeben. Bereits mit der Bekanntgabe des in vollständiger Form abgefassten Beschlusses erhielt die anwaltlich vertretene Klägerin Kenntnis von den Entscheidungsgründen und damit auch von dem Umstand, der ihrer Meinung nach eine Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör begründen soll, nämlich die --vermeintlich-- fehlende Berücksichtigung ihres Vorbringens in dem Verfahren.

b) Für die Frage, auf wessen Kenntnis im Rahmen des § 133a Abs. 2 Satz 1 FGO abzustellen ist, kommt es entgegen der Ansicht der Klägerin nicht auf den von ihr geltend gemachten Zeitpunkt ihrer Kenntnisnahme an. Maßgeblich ist vielmehr der Zeitpunkt, an dem ihr Prozessbevollmächtigter von den eine etwaige Verletzung rechtlichen Gehörs begründenden Umständen Kenntnis erlangt hat. Das war --mangels anderslautenden Vortrags der Klägerin-- der Moment, in dem ihr Prozessbevollmächtigter den Senatsbeschluss vom 19. Januar 2011 bekannt gegeben erhielt. Ab diesem Zeitpunkt bestand für ihn die Gelegenheit, etwaige Gehörsverletzungen im angeführten Senatsbeschluss zur Kenntnis zu nehmen (zur entsprechenden Vorschrift des § 321a der Zivilprozessordnung --ZPO-- vgl. Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 11. Mai 2006 IX ZR 171/03, Zeitschrift für das gesamte Familienrecht 2006, 1029, m.w.N.; Baumbach/Lauterbach/ Albers/Hartmann, Zivilprozessordnung, 69. Aufl., § 321a Rz 23; Stein/Jonas/Leipold, ZPO, 22. Aufl., § 321a Rz 27; Thomas/ Putzo, Zivilprozessordnung, 32. Aufl., § 321a Rz 6). Die Klägerin muss sich die Kenntnis ihres Prozessbevollmächtigten zurechnen lassen, da das Wesen der Prozessvollmacht darin besteht, dass Prozesshandlungen, die der Bevollmächtigte vornimmt oder die diesem gegenüber vorgenommen werden, für den Vollmachtgeber bindend sind, so als ob er sie selbst vorgenommen hätte oder sie ihm gegenüber vorgenommen worden wären (§ 155 FGO i.V.m. § 85 Abs. 1 Satz 1 ZPO; vgl. BFH-Urteil vom 5. Mai 1983 IV R 1-5/80, nicht veröffentlicht, juris).

c) Die Klägerin hat keine weitere Gehörsverletzung geltend gemacht, die nicht aus den Entscheidungsgründen ersichtlich gewesen wäre und bei der die Frist erst mit deren positiver Kenntniserlangung begonnen hätte (vgl. Zöller/Vollkommer, Zivilprozessordnung, 28. Aufl., § 321a Rz 14).

d) Die Anhörungsrüge ist erst am 4. März 2011 und damit verspätet beim BFH eingegangen. Gründe für eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand sind nicht geltend gemacht worden und aus den Akten auch nicht erkennbar.

2. Auch ansonsten wäre die Anhörungsrüge als unzulässig zu verwerfen, da sie nicht ordnungsgemäß erhoben wurde.

a) Mit der Anhörungsrüge kann nach der ausdrücklichen Regelung in § 133a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 FGO nur die Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör, nicht jedoch die Verletzung sonstiger Rechte geltend gemacht werden (vgl. u.a. BFH-Beschluss vom 17. Juni 2005 VI S 3/05, BFHE 209, 419, BStBl II 2005, 614). Aus der Darlegungspflicht des Rügeführers (§ 133a Abs. 2 Satz 5 FGO) folgt, dass er substantiiert vortragen muss, zu welchen Sach- oder Rechtsfragen er sich im rechtskräftig abgeschlossenen Verfahren nicht hat äußern können oder welches entscheidungserhebliche Vorbringen das Gericht nicht zur Kenntnis genommen und in Erwägung gezogen hat (vgl. Senatsbeschluss vom 21. August 2007 X S 18/07, BFH/NV 2007, 2143). Wie sich aus dem Zusammenhang von § 133a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 mit Nr. 1 und Satz 2 FGO ergibt, kommt es insoweit allein auf das Verfahren vor dem die Endentscheidung erlassenden Gericht an.

b) Diesen Anforderungen genügt die vorliegende Rüge nicht. Die Einwendungen gegen die rechtliche Beurteilung des erkennenden Senats in seinem Beschluss vom 19. Januar 2011 und des FG im angefochtenen Urteil --die der Senat im Übrigen auch nicht für durchgreifend hält-- können im Verfahren über die Anhörungsrüge nicht berücksichtigt werden, weil es dabei nicht um die Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör geht.

Eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör liegt nur dann vor, wenn sich aus den besonderen Umständen des einzelnen Falles deutlich ergibt, dass das Gericht ein tatsächliches Vorbringen entweder überhaupt nicht zur Kenntnis genommen oder doch bei seiner Entscheidung ersichtlich nicht in Erwägung gezogen hat. Der Anspruch auf rechtliches Gehör wird hingegen nicht dadurch verletzt, dass ein Gericht der Rechtsansicht eines Beteiligten nicht folgt (BFH-Beschluss vom 26. März 2007 II S 1/07, BFH/NV 2007, 1094, m.w.N.). Damit liegt keine Gehörsverletzung darin, dass im Streitfall das FG und ihm folgend der angerufene Senat den Sachverhalt anders gewürdigt hat als die Klägerin und die vorgenommene Schätzung ihrer Einnahmen für nicht realitätsfremd hält.

Soweit die Klägerin dagegen eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör durch das FG geltend macht, war darüber im Verfahren über die Nichtzulassungsbeschwerde, nicht jedoch im vorliegenden Anhörungsrüge-Verfahren zu entscheiden.

3. Die hilfsweise erhobene Gegenvorstellung der Klägerin ist nicht statthaft.

a) Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (Beschluss vom 25. November 2008  1 BvR 848/07, BVerfGE 122, 190) und des BFH (Beschlüsse vom 1. Juli 2009 V S 10/07, BFHE 225, 310, BStBl II 2009, 824; vom 19. November 2009 III S 43/09, BFH/NV 2010, 453, und vom 28. Mai 2010 III S 11/10, BFH/NV 2010, 1651) kann eine Gegenvorstellung nur noch gegen eine abänderbare Entscheidung des Gerichts erhoben werden. Die Entscheidung über die Zurückweisung der Nichtzulassungsbeschwerde wird hingegen materiell rechtskräftig und ist daher nicht mehr änderbar.

b) Selbst wenn die Statthaftigkeit der Gegenvorstellung unterstellt würde, wäre sie nur dann zulässig, wenn substantiiert dargelegt worden wäre, die angegriffene Entscheidung beruhe auf schwerwiegenden Grundrechtsverstößen oder sie entbehre jeder gesetzlichen Grundlage (BFH-Beschluss vom 13. Oktober 2005 IV S 10/05, BFHE 211, 13, BStBl II 2006, 76). Solche Einwendungen hat die Klägerin nicht geltend gemacht. Sie wiederholt zum einen lediglich ihre Einwendungen gegen die Schätzung ihrer Einkünfte durch das FA. Zum anderen sieht sie eine Grundgesetzwidrigkeit darin, dass nach Auffassung des angerufenen Senats eine (lediglich) falsche materielle Rechtsanwendung nicht zur Zulassung der Revision führt. Dieses Vorbringen zeigt ebenfalls keine greifbare Gesetzeswidrigkeit der angegriffenen Entscheidung auf, da diese Rechtsansicht im Einklang mit der ständigen BFH-Rechtsprechung steht (vgl. dazu Gräber/Ruban, Finanzgerichtsordnung, 7. Aufl., § 115 Rz 82, m.w.N. aus der BFH-Rechtsprechung).

4. Die Gerichtskosten für die Anhörungsrüge richten sich nach Nr. 6400 des Kostenverzeichnisses zum Gerichtskostengesetz --GKG-- (Anlage 1 zu § 3 Abs. 2 GKG). Es fällt eine Festgebühr von 50 € an. Im Übrigen ergeht die Entscheidung gerichtsgebührenfrei, da für das Verfahren betreffend einer Gegenvorstellung kein Gebührentatbestand vorgesehen ist (BFH-Beschluss vom 14. November 2006 IX S 14/06, BFH/NV 2007, 474, m.w.N.).

Die Revision ist unzulässig und deshalb durch Beschluss zu verwerfen (§ 124 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. § 126 Abs. 1 der Finanzgerichtsordnung --FGO--).

1. Nach § 120 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 1 FGO ist die Revision innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des vollständigen Urteils zu begründen. Das Urteil des Finanzgerichts, in dem dieses die Revision zugelassen hat, wurde dem Prozessbevollmächtigten des Klägers und Revisionsklägers (Kläger) am 5. März 2009 zugestellt. Damit lief die Revisionsbegründungsfrist nach § 54 Abs. 2 FGO i.V.m. § 222 Abs. 1 der Zivilprozessordnung (ZPO) und § 187 Abs. 1, § 188 Abs. 2 des Bürgerlichen Gesetzbuchs mit Ablauf des 5. Mai 2009 ab. Die erst am 6. Mai 2009 bei dem Bundesfinanzhof (BFH) eingegangene Revisionsbegründung war daher verspätet. Es wurde auch weder ein Antrag auf Verlängerung der Revisionsbegründungsfrist nach § 120 Abs. 2 Satz 3 FGO noch ein Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nach § 56 FGO gestellt. Da sich dem Vorbringen des Klägers auch nicht entnehmen lässt, dass er ohne Verschulden an der Einhaltung der Frist zur Begründung der Revision verhindert war, kann Wiedereinsetzung auch nicht von Amts wegen gewährt werden.

2. Das vom Kläger beantragte Ruhen des Verfahrens (§ 155 FGO i.V.m. § 251 ZPO) ist schon deshalb nicht möglich, weil dies übereinstimmende Anträge des Klägers und der Beklagten und Revisionsbeklagten (Familienkasse) voraussetzt, die Familienkasse das Ruhen des Verfahrens aber nicht beantragt hat.

Auch eine Aussetzung des Verfahrens nach § 74 FGO --etwa im Hinblick auf das Vorabentscheidungsersuchen des Senats vom 21. Oktober 2010 III R 5/09 BFHE 231, 183-- kommt nicht in Betracht. Die Voraussetzungen dieser Vorschrift sind zwar auch dann erfüllt, wenn der Gerichtshof der Europäischen Union mit Fragen zur Auslegung des Gemeinschaftsrechts befasst ist, von deren Beantwortung die Entscheidung des Rechtsstreits abhängig ist (z.B. BFH-Urteil vom 3. September 2008 XI R 54/07, BFHE 222, 153, BStBl II 2009, 499). Ein Verfahren darf aber nach § 74 FGO nur dann ausgesetzt werden, wenn es zu einer Sachprüfung führen kann. Eine Aussetzung des Verfahrens nach § 74 FGO kommt daher nicht in Betracht, wenn, wie hier, dem Senat wegen Unzulässigkeit der Revision eine Sachentscheidung über die vorgreifliche Rechtsfrage verwehrt ist (z.B. Senatsbeschluss vom 9. August 2001 III R 58/99, BFH/NV 2002, 49; BFH-Urteil vom 20. September 1989 X R 8/86, BFHE 158, 205, BStBl II 1990, 177).