Die Kläger, allesamt in Diensten des Beklagten stehende Polizeibeamte der Bereitschaftspolizei, verfolgen ihr Begehren auf Gewährung von Freizeitausgleich (in Höhe von jeweils 10,42 Stunden) für ihrer Ansicht nach geleisteten Bereitschaftsdienst.
Die Kläger leisteten zur Sicherung des im November 2008 durchgeführten Castor-Transports vom 6. bis 11. November 2008 Dienst in der Region Lüneburg und waren dort in einer ehemaligen Kaserne untergebracht. Während dieses Zeitraums wurden bis auf 22 Stunden - in den Klageschriften vom 16./23. Dezember 2011 (S. 3) als „Bereitschaft“ bezeichnet - alle übrigen Zeiten als Dienstzeit anerkannt; von den 22 Stunden hat der Beklagte für jeden Kläger ein Drittel als Bereitschaftsdienst gemäß Ziffer 6.1 der Bekanntmachung des Bayerischen Staatsministerium des Innern über die Arbeitszeit der staatlichen Polizei vom 11. April 2003 (IC5-0233.1/2, AllMBl 2003, 179; juris) anerkannt und darüber hinaus wegen der besonderen Einsatzumstände zusätzlich einen halben Tag (4,25 Stunden) im Dezember 2008 vergütet. Die bislang nicht abgegoltenen 10,42 Stunden (je Kläger) stehen im Streit.
Das Verwaltungsgericht hat die Klagen mit Urteilen vom 20. Dezember 2016 abgewiesen. Es handele sich nicht um ausgleichspflichtige Mehrarbeit im Sinn von Art. 80 Abs. 2 Satz 2 BayBG (in der bis 31.3.2009 geltenden Fassung, a.F.). Ein Ausgleich durch Freizeit im Verhältnis 1 : 1 komme daher nicht in Betracht. Die Kläger hätten den Dienst während der fraglichen Zeiten zwar außerhalb ihres Privatbereichs abgeleistet, sich infolge der angeordneten einstündigen Abmarschbereitschaft aber nicht zum jederzeitigen Einsatz bereithalten müssen. Den Aussagen der beiden in der mündlichen Verhandlung informatorisch angehörten polizeilichen Führungskräfte zufolge habe kein Verbot bestanden, sich während der Bereitschaftszeiten aus der Kaserne zu entfernen. Eine permanente Einsatzbereitschaft „in voller Montur“ sei nicht angeordnet gewesen. Es sei nur von einer geringen Wahrscheinlichkeit der Inanspruchnahme auszugehen gewesen. Bei wertender Betrachtung kämen die hier strittigen Zeiten einer Rufbereitschaft ähnlicher als einer in vollem Umfang auszugleichenden Bereitschaft. Außerdem seien mögliche Ansprüche der Kläger, ohne dass es darauf noch ankomme, verwirkt.
Die Kläger führen zur Begründung ihrer Rechtsmittel an, die Zeiten wiesen nicht das Gepräge einer Rufbereitschaft auf, weil kein Freiraum geblieben sei, währenddessen Privatinteressen habe nachgegangen werden können. Die Kläger hätten sich nicht in eigener Häuslichkeit oder einem Ort ihrer Wahl mit Erreichbarkeit über Mobiltelefon aufhalten können, sondern seien verpflichtet gewesen, ihren Aufenthalt unter äußerst spartanischen Verhältnissen in Vier- bis Sechsbettzimmern in einer ausgedienten Kaserne zu nehmen. Wegen der über die Tage immer weiter ausgedehnten Einsatzzeiten zwischen 16 und 23 Stunden habe es faktisch keine Freizeit während der Bereitschaft gegeben. Schon der reguläre Dienstplan sei von einer Dienstzeit von 6 bis 22 Uhr ausgegangen. Während des gesamten Tages sei der Einsatzoverall getragen worden, Privatkleidung habe nicht mitgeführt werden können. Wäre es zu einer Alarmierung gekommen, wären die Einsatzkräfte - trotz Anordnung einer einstündigen Bereitschaft - selbstverständlich dazu gedrängt worden, diese unverzüglich herzustellen. Ein Verlassen der Kaserne (etwa für einen Waldlauf) sei schon mangels Erreichbarkeit ausgeschlossen gewesen; angesichts der Lage der Kaserne im Nirgendwo ohne Verkehrsanbindung hätte ohnehin niemand die Kaserne verlassen wollen. Es habe eine faktische Ortsbindung bestanden. Die Beamten hätten eine jederzeit einsetzbare „Verfügungsmasse“ gebildet. Bei einer Gesamtschau der bestehenden Einschränkungen könnten die verbleibenden Zeiten nicht einer Rufbereitschaft ähnlich bewertet werden. Auch nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs sei die Rufbereitschaft dadurch gekennzeichnet, dass der Arbeitnehmer ständig erreichbar sein müsse, ohne jedoch zur Anwesenheit am Arbeitsplatz verpflichtet zu sein, und er daher freier über seine Zeit verfügen könne. Im Falle der Kläger sei aber der Ruhe- und Erholungsfaktor in den Hintergrund gedrängt worden und habe ein Zustand der Wachsamkeit und Anspannung geherrscht. Die Ansprüche der Kläger seien auch nicht verwirkt; der Beschluss des Senats vom 5. Oktober 2016 (3 ZB 14.2465, juris) könne nicht herangezogen werden, weil es dort um einen regelmäßig zur Rufbereitschaft eingeteilten Krankenpfleger gegangen sei, der seinen Anspruch auf weiteren Ausgleich von über Jahre hinweg in erheblichen Umfang aufgelaufenen Bereitschaftszeiten erst lange nach Entgegennahme des teilweisen Ausgleichs geltend gemacht habe. Die Kläger hätten auch durch die Annahme des teilweisen Freizeitausgleichs keinen Vertrauenstatbestand geschaffen, aufgrund dessen der Dienstherr davon habe ausgehen können, weitere Ansprüche würden nicht verfolgt werden.
Die Kläger beantragen jeweils,
das Urteil des Verwaltungsgerichts Ansbach vom 20. Dezember 2016 aufzuheben und den Beklagten zu verurteilen, für die im Zeitraum vom 6. bis 11. November 2008 geleisteten Bereitschaftsdienste einen vollen Freizeitausgleich zu gewähren.
Der Beklagte beantragt jeweils,
die Berufungen zurückzuweisen.
Die vom Beklagten praktizierte Anrechnung der Zeiten gewährleiste eine gleichheitssatzgemäße und nach der jeweiligen Inanspruchnahme differenzierte belastungsgerechte Vergütung. Während der Zeiten der einstündigen Abmarschbereitschaft hätten sich - im Unterschied zu denen in sofortiger Abmarschbereitschaft - die Beamten nicht zu einem jederzeitigen unverzüglichen Einsatz bereithalten müssen; es sei nach den Aussagen der informatorisch angehörten Führungskräfte nur mit geringer Wahrscheinlichkeit mit einer Inanspruchnahme zu rechnen gewesen. Die strittigen Zeiten hätten die Einsatzkräfte primär zur Erholung (Schlafen und Ausruhen) von ihrem Dienst genutzt. Nicht maßgeblich sei, ob die Beamten die Unterkunft hätten verlassen dürfen und können. Es habe weder eine Alarmierung noch eine Verkürzung der einstündigen Abmarschbereitschaft gegeben. Es bestehe ein erheblicher Unterschied zu einem echten Bereitschaftsdienst im Hinblick auf die erheblich größere Belastung, in der sich Beamte im Falle einer sofortigen Abmarschbereitschaft befänden. Die vom Europäischen Gerichtshof im Urteil vom 21. Februar 2018 (C-518/15) vorgenommene Abgrenzung von Zeiten einer Rufbereitschaft von einem zur Arbeitszeit gehörenden Bereitschaftsdienst bestätige die nationale Rechtsentwicklung; nach der insoweit übertragbaren Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts sei eine Regelung, nach der die Arbeit innerhalb von 20 Minuten aufzunehmen sei, als Arbeitszeit zu werten, während bei einem Zeitraum von 45 Minuten und mehr lediglich eine Rufbereitschaft anzunehmen sei. Im Übrigen seien mögliche Ansprüche verwirkt. Der diesbezüglichen Rechtsprechung des Senats sei auch das Verwaltungsgericht München im Urteil vom 8. Februar 2017 (5 K 16.2752, juris) gefolgt. Spätestens nach Erhalt der zusätzlichen Gutschrift im Dezember 2008 hätten die Kläger unmissverständlich darauf hinweisen müssen, dass ihnen für den fraglichen Zeitraum noch weitere Ansprüche wegen angeblich geleisteter Mehrarbeit zustünden.
Die Parteien haben mit Schriftsätzen vom 8. Januar und 6. Februar 2019 ihr Einverständnis zu einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung erklärt. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Gerichtsakten in beiden Rechtszügen sowie die Behördenakten Bezug genommen.
Die Berufungen, über die der Senat im Einverständnis der Beteiligten ohne mündliche Verhandlung entscheidet (§ 125 Abs. 1 i.V.m. § 101 Abs. 2 VwGO), werden gemäß § 93 Satz 1 VwGO im Hinblick auf die Identität der Sachverhalte und Rechtsfragen zur gemeinsamen Entscheidung verbunden.
Die Berufungen sind zulässig, bleiben in der Sache aber ohne Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat die Klagen zu Recht abgewiesen, denn die Kläger haben keinen Anspruch auf (weiteren) Freizeitausgleich in Höhe von 10,42 Stunden für die von ihnen zur Sicherung des Castor-Transports im Zeitraum vom 6. bis 11. November 2008 geleisteten Dienste. Diejenigen Zeiten, während derer die Kläger der Anordnung der „einstündigen Abmarschbereitschaft“ unterlagen, haben keinen Anspruch auf Freizeitausgleich wegen dienstlich angeordneter Mehrarbeit ausgelöst.
1. Die arbeitszeitrechtliche Beurteilung der streitgegenständlichen Zeiten (10,42 Stunden je Kläger) ergibt, dass sie entgegen dem Berufungsvorbringen nicht als Bereitschaftsdienst (im Sinn einer dienstlich angeordneten Mehrarbeit) anzuerkennen sind und daher kein Anspruch auf Abgeltung nach der für das Jahr 2008 maßgeblichen Bestimmung des Art. 80 Abs. 2 Satz 2 BayBG a.F. besteht.
1.1 Art. 80 Abs. 2 Satz 2 BayBG a.F., der zum 1. April 2009 durch die inhaltsgleiche Vorschrift des Art. 87 Abs. 2 Satz 2 BayBG abgelöst wurde, bestimmt, dass Beamte bei einer dienstlich angeordneten und die regelmäßige Arbeitszeit um mehr als fünf Stunden monatlich übersteigenden Mehrarbeit innerhalb eines Jahres Anspruch auf entsprechende Dienstbefreiung haben. Unter bestimmten Voraussetzungen kommt anstelle der Dienstbefreiung die Zahlung einer Vergütung in Betracht. Nach der Definition des Bundesverwaltungsgerichts ist Mehrarbeit der „Dienst, den der einer Arbeitszeitregelung unterliegende Beamte aufgrund dienstlicher Anordnung (…) zur Wahrnehmung der Obliegenheiten des Hauptamtes (…) über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus (…) verrichtet“ (vgl. zuletzt BVerwG, U.v. 19.4.2018 - 2 C 59.16 - juris Rn. 13). Auch Zeiten einer angeordneten Dienstbereitschaft (= Bereitschaftsdienst; vgl. Conrad in Weiss/Niedermeier/Summer/Zängl, Beamtenrecht in Bayern, Stand: Februar 2018, Bd. II, Art. 87 BayBG Rn. 55; s.a. § 4 BayAzV) sind Arbeitszeiten und können damit Gegenstand von Mehrarbeit im Sinn von Art. 80 Abs. 2 Satz 2 BayBG a.F. sein. Ein in vollem Umfang abgeltungsfähiger Bereitschaftsdienst liegt vor, wenn sich der Beamte an einem vom Dienstherrn bestimmten Ort außerhalb des Privatbereichs zu einem jederzeitigen unverzüglichen Einsatz bereitzuhalten hat und erfahrungsgemäß mit einer dienstlichen Inanspruchnahme zu rechnen ist (stRspr BVerwG, U.v. 17.11.2016 - 2 C 3.16 - juris Rn. 14; U.v. 17.11.2016 - 2 C 23.15 - juris Rn. 15; U.v. 22.1.2009 - 2 C 90.07 - juris Rn. 14).
Bereitschaftsdienst ist in erster Linie abzugrenzen von der Rufbereitschaft, die keine Arbeitszeit darstellt (BVerwG, U.v. 17.11.2016 - 2 C 23.15 - juris Rn. 23 m.w.N; vgl. a. § 12 AZV). Sie ist dadurch gekennzeichnet, dass sich der Beamte zwar an einem Ort seiner Wahl aufhalten kann, aber seine Erreichbarkeit sicherstellen muss, um den Dienst bei Bedarf alsbald aufnehmen zu können (Summer in Weiss/Niedermeier/Summer/Zängl, a.a.O., Art. 74 BayBG Rn. 23, 24). Gemäß Art. 74 Abs. 3 BayBG kann, wenn besondere dienstliche Verhältnisse es dringend erfordern, der Beamte angewiesen werden, sich während der dienstfreien Zeit erreichbar in der Nähe des Dienstortes aufzuhalten. Die gesetzlich derart umschriebene Rufbereitschaft belässt dem Verpflichteten einen Freiraum, Privatinteressen nachzugehen (Summer in Weiss/Niedermeier/Summer/Zängl, a.a.O., Art. 74 BayBG Rn. 23, 24).
1.2 Gemessen an diesen rechtlichen Vorgaben sind diejenigen Zeiten, während derer die Anordnung einer einstündigen Abmarschbereitschaft galt, nicht als Zeiten eines in vollem Umfang (1 : 1) auszugleichenden Bereitschaftsdienstes zu bewerten (1.2.1). Es kann dahinstehen, ob sie als Zeiten einer Rufbereitschaft oder einer sonstigen Arbeitsbereitschaft zu umschreiben sind (1.2.2).
1.2.1 Auf der Grundlage der Definition des Bundesverwaltungsgerichts (zum nahezu identischen § 88 Satz 2 BBG) fehlt es für eine Bewertung der hier strittigen Zeiten als Bereitschaftsdienst sowohl an einer Anordnung, sich zu einem jederzeitigen unverzüglichen Einsatz bereitzuhalten, als auch an der Erwartung, dass während der fraglichen Zeiten erfahrungsgemäß mit einer dienstlichen Inanspruchnahme zu rechnen ist (BVerwG, U.v. 17.11.2016 - 2 C 23.15 - juris Rn. 15; NdsOVG, U. v. 25.1.2011 - 5 LC 178/09 - juris Rn. 29). Auch unter gemeinschaftsrechtlichem Blickwinkel liegt ein Bereitschaftsdienst, der „Arbeitszeit“ (im Sinn der Richtlinie 2003/88/EG v. 4.11.2003 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung - ABl. 2003, L 299, S. 9) darstellt, nur dann vor, wenn sich der zur Dienstleistung Verpflichtete an einem vom Arbeitgeber bestimmten Ort aufhalten und diesem zur Verfügung stehen muss, um gegebenenfalls sofort seine Leistungen erbringen zu können (vgl. für einen Feuerwehrmann: EuGH, U.v. 21.2.2018 - C-518/15 - juris Rn. 59 ff.; für einen Krankenhausarzt: EuGH, U.v. 9.9.2003 - C-151/02 - juris Rn. 63).
Im vorliegenden Fall hatten sich die Kläger nicht zu einem jederzeitigen und sofortigen Einsatz bereitzuhalten. Ihnen stand vielmehr eine Vorbereitungszeit von einer Stunde zur Verfügung, bis zu deren Ablauf die Abmarschbereitschaft herzustellen war; folglich besaßen die Kläger noch eine gewisse Freiheit in der Gestaltung dieses Zeitraums. Der Senat hält die in Abhängigkeit von der Länge des zeitlichen Vorlaufs der Abmarschbereitschaft vorgenommene Abgrenzung von Bereitschaftsdienst zu anderen Formen der dienstlichen Inanspruchnahme für rechtlich zulässig und sachlich begründet. Er lehnt sich insoweit an die vorliegende arbeitsrechtliche Judikatur an (zu dieser Möglichkeit BVerwG, B.v. 8.3.1967 - VI C 79.63 - ZBR 1967, 317; U.v. 29.3.1974 - VI C 21.71 - ZBR 1974, 263, 264). Danach ist die Anordnung einer Erreichbarkeit des Arbeitsplatzes innerhalb von 20 Minuten grundsätzlich als Anordnung von Bereitschaftsdienst anzusehen, weil damit ein faktischer Zwang zum unmittelbaren Aufenthalt in der Nähe des Arbeitsplatzes verbunden ist (BAG, U.v. 31.1.2002 - 6 AZR 214/00 - juris Rn. 22 zu den „Richtlinien für Arbeitsverträge in den Einrichtungen des Deutschen Caritasverbandes“ - AVR). Muss sich ein Arbeitnehmer (erst) innerhalb von 45 Minuten nach Abruf am Einsatzort befinden, so wird damit in der Regel kein Bereitschaftsdienst begründet (BAG, U.v. 22.1.2004 - 6 AZR 534/02 - juris Rn. 35; Kock in BeckOK-Arbeitsrecht, § 2 ArbZG Rn. 6; Wichert in Boecken/Düwell/Diller/Hanau, Gesamtes Arbeitsrecht, 1. Aufl. 2016, § 2 ArbZG Rn. 16-18 m.w.N.). Die von den Klägern vorgelegte Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs (U.v. 21.2.2018 - C-518/15 - juris Rn. 53 ff.), in der es um die Bewertung einer in acht Minuten herzustellenden Einsatzbereitschaft eines Feuerwehrmanns als „Arbeitszeit“ nach Art. 2 der Richtlinie 2003/88/EG ging, fügt sich in die vorangehend zitierte Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ein. Für die Beantwortung der Frage, ob Zeiten als vollwertige Arbeitszeiten zu behandeln oder der Ruhezeit zuzurechnen sind, kommt es letztlich auf eine umfassende Bewertung sämtlicher Umstände des Einzelfalls an (so schon BVerwG, U.v. 29.3.1974, a.a.O.).
Hier sind keine Umstände ersichtlich, die dazu führen könnten, dass trotz Anordnung einer einstündigen Abmarschbereitschaft ausnahmsweise von vollwertiger Dienstzeit (Bereitschaftsdienst) ausgegangen werden müsste. Allein die Anordnung, dass sich die Kläger über den gesamten Zeitraum an einem vom Dienstherrn bestimmten Ort außerhalb der Dienststelle und außerhalb eigener Häuslichkeit aufzuhalten haben, ist für sich gesehen nicht ausreichend, um den Begriff „Bereitschaftsdienst“ im eingangs definierten Sinne auszufüllen. Gleiches gilt in diesem Zusammenhang, in dem es ausschließlich um die arbeitszeitrechtliche Seite der angeordneten Einsatzbereitschaft geht, für die weiter geltend gemachten („spartanischen“) Umstände der Unterbringung der Kläger auf dem Gelände einer ehemaligen Kaserne und die Schwierigkeiten, in der näheren Umgebung Möglichkeiten der Zerstreuung zu finden. Genauso wenig spielt eine Rolle, ob ein Verlassen der Kaserne wegen der tatsächlichen Gegebenheiten überhaupt praktisch möglich und sinnvoll war, auch wenn kein entsprechendes Verbot bestand; insoweit folgt der Senat der Aussage des in der mündlichen Verhandlung am 20. Dezember 2016 informatorisch angehörten Polizeidirektors M. Auch der Umstand, dass es angesichts der sehr langen täglichen Einsatzzeiten praktisch keine Zeiträume gab, die zu einer anderen Beschäftigung als zum Schlafen oder Ausruhen hätten genutzt werden können, führt nicht dazu, dass auch die faktisch „erzwungenen“ Ruhezeiten als Dienstbereitschaft bewertet werden müssten. Denn gerade im Hinblick auf das nur in den zwischen den langen Einsatzzeiten zu erfüllende Ruhebedürfnis der Einsatzkräfte und die fehlende permanente Abmarschbereitschaft mussten die Kläger „erfahrungsgemäß“ und nach der „im Regelfall zu erwartenden Häufigkeit“ (BVerwG, U.v. 22.1.2009 - 2 C 90.07 - juris Rn. 17) nicht mit einer dienstlichen Inanspruchnahme (Aufwecken und Herstellen der sofortigen Abmarschbereitschaft) rechnen. Zu Recht weist das Verwaltungsgericht darauf hin, dass die Kläger nach der vorzunehmenden (objektiven) ex-ante-Betrachtung unter den gegebenen Umständen des Castoreinsatzes 2008 von einer „nur geringen Wahrscheinlichkeit der Inanspruchnahme“ hätten ausgehen müssen. Tatsächlich wurden sie nach den unwidersprochen gebliebenen Angaben des Polizeidirektors M. während der hier streitgegenständlichen Zeiträume nicht „alarmiert“ (Niederschrift v. 20.12.2016, S. 4).
Es spricht auch nichts für den Vortrag der Kläger, die einstündige Abmarschbereitschaft sei nur deswegen angeordnet worden, um auf diese Weise die Verpflichtung nach Art. 80 Abs. 2 Satz 2 BayBG a.F. zur Gewährung vollen Zeitausgleichs zu umgehen, zumal dem Dienstherrn bewusst gewesen sei, dass es die Berufsehre von Bereitschaftspolizisten gebiete, im Falle einer Alarmierung schon schneller, spätestens nach einer halben Stunde abmarschbereit zu sein. Mit diesem Argument kann die Anordnung der einstündigen Abmarschbereitschaft aber nicht als bloße „Scheinanordnung“ mit dem Ziel, Personalkosten zu sparen, bezeichnet werden, denn nach der eindeutigen rechtlichen Situation waren die Kläger im Falle einer Alarmierung eben gerade nicht verpflichtet, sofort oder auch nur vor Ablauf einer Stunde abmarschbereit zu sein. Für andere (praktische) Überlegungen besteht insoweit kein Raum.
Bei den fraglichen Zeiten handelt es sich auch nicht deswegen um Bereitschaftsdienst, weil der Beklagte selbst die unter der Überschrift „Bereitschaftsdienst“ stehende Ziffer 6.1 der zitierten Bekanntmachung vom 11. April 2003 auf die vorliegenden Fälle angewendet hat, ohne dann allerdings - der bereits zitierten Rechtsprechung folgend - die aus seiner Sicht als Bereitschaftszeiten zu bewertenden Zeiten im vollem Umfang (und nicht nur zu einem Drittel) durch Freizeit auszugleichen. Denn diese Bekanntmachung definiert den Begriff „Bereitschaftsdienst“ in einem weiteren Sinn. Anstelle des nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts maßgeblichen Merkmals des „jederzeitigen“ Sichbereithaltens des Beamten zum „unverzüglichen“ Einsatz, dem der Senat für das bayerische Landesbeamtenrecht folgt, verwendet die zitierte Bekanntmachung nämlich die Formulierung, „um bei Bedarf zur Dienstleistung herangezogen werden zu können“.
Schließlich braucht nicht der Frage nachgegangen werden, ob wegen der Besonderheiten der vorliegenden Fälle ausnahmsweise unter Rückgriff auf die beamtenrechtliche Fürsorgepflicht des Dienstherrn ein Anspruch auf angemessenen Freizeitausgleich in Betracht kommen kann (offengelassen in BVerwG, U.v. 25.10.1979 - 2 C 7.78 - juris Rn. 43). Denn der Beklagte hat den besonderen Verhältnissen hier dadurch Rechnung getragen, dass er auf freiwilliger Grundlage und als Anerkennung des schwierigen Einsatzes dem betroffenen Beamten einen Freizeitausgleich gewährt hat, ohne dass dem ein entsprechender Anspruch gegenüberstand. Auf diese Weise wurden 1/3 (= 7,33 Stunden) der verbleibenden 22 Stunden als Freizeitausgleich (in Anwendung von Ziffer 6.1 der Bekanntmachung des Bayerischen Staatsministerium des Innern vom 11. April 2003) und weitere 4,25 Stunden gemäß einem Aktenvermerk des Präsidiums der Bayerischen Bereitschaftspolizei vom 27. November 2008 vergütet. Im Ergebnis sind damit mehr als die Hälfte der Zeiten wie volle Arbeitszeit behandelt worden; damit hat der Beklagte bereits eine „überobligatorische“ Anrechnung geleistet. Auch wenn man die Zeiten entsprechend Zeiten einer Rufbereitschaft bewerten wollte, hätten die Kläger für die 22 Stunden der Arbeitsbereitschaft bereits mehr Ausgleich erhalten, als ihnen nach Art. 74 Abs. 3 BayBG (2/10, vgl. Ziff. 6.2 Bek. BayStMI v.11.4.2003) zustünde. Für die unter Fürsorgegesichtspunkten zu bejahende Angemessenheit des bereits gewährten Freizeitausgleichs spricht auch, dass die Kläger mit Ausnahme der 22 Stunden sämtliche Zeiten ihres viertägigen Castoreinsatzes 2008 als volle Dienstzeiten zurückgelegt haben und es sich demnach bei den 22 Stunden faktisch um Schlafzeiten, wenn auch unter Vorbehalt eines Einsatzes innerhalb einer Stunde „aus dem Schlaf heraus“, gehandelt hat.
1.2.2 Es bedarf keiner Entscheidung darüber, wie die hier strittigen Zeiten in arbeitszeitrechtlicher Hinsicht zu qualifizieren sind. Den Streitgegenstand bildet nämlich ausschließlich der mit den Klagen verfolgte, jedoch nicht bestehende Anspruch auf Freizeitausgleich für geleisteten Bereitschaftsdienst im Verhältnis 1 zu 1.
Im Übrigen scheidet die Einordnung als Rufbereitschaft hier schon deswegen aus, weil die Kläger verpflichtet waren, fernab ihres Dienstortes in einem bestimmten Gebäude Unterkunft zu nehmen. Sie konnten sich daher während der streitgegenständlichen nächtlichen Zeiträume (22 bis 5 Uhr; 23 bis 5 Uhr; 2 bis 7 Uhr; 1 bis 5 Uhr) faktisch weder in eigener Häuslichkeit noch einem anderen Ort ihrer Wahl aufhalten (vgl. a. Ziff. 6.2 Bek. BayStMI v.11.4.2003). Vielmehr war den Klägern zeitlich begrenzt ein neuer „Dienstort“ (im Sinn von Art. 74 Abs. 3 BayBG) als Einsatzort außerhalb Bayerns mit verpflichtender gemeinschaftlicher Unterbringung zugewiesen worden, an dem sie sich bereitzuhalten hatten. Damit verbunden war aber mehr als nur die der Rufbereitschaft immanente „gewisse Einschränkung der Bewegungsfreiheit des Beamten während der Freizeit“ (so schon BVerwG, U.v. 25.10.1979 - 2 C 7.78 - juris Rn. 41).
2. Bleibt die Klage aber schon in Ermangelung eines angeordneten Bereitschaftsdienstes erfolglos, bedarf es keiner Prüfung der Frage mehr, ob ein denkbarer Anspruch auf Freizeitausgleich verwirkt wäre. Der Senat lässt daher ausdrücklich offen, ob der vom Verwaltungsgericht (hilfsweise) vertretenen Ansicht zu folgen ist, die geltend gemachten Ansprüche seien jedenfalls verwirkt (so für die weitgehend identische Fallkonstellation: VG München, U.v. 8.2.2017 - M 5 K 16.2752 - juris, hiergegen Antrag auf Zulassung der Berufung anhängig: 3 ZB 17.591, sowie zu § 88 Abs. 2 BBG: BayVGH, B.v. 20.11.2018 - 6 CE 18.2332 - juris), oder ob die von beiden vorgenannten Entscheidungen in Bezug genommene Rechtsprechung des Senats (BayVGH, B.v 23.11.1982 - 3 B 82 A.1793 - ZBR 1983, 152; B.v. 5.10.16 - 3 ZB 14.2464 - juris Rn. 9) - wie die Kläger meinen - nur Fälle einer langfristig durch Dienstpläne angeordneten (regelmäßigen) Dienstbereitschaft betrifft.
3. Die Berufungen waren deshalb mit der Kostenfolge des § 154 Abs. 2 VwGO zurückzuweisen.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 2 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.
Die Revision war mangels Vorliegen der Voraussetzungen des § 132 Abs. 2, § 191 Abs. 2 VwGO i.V.m. § 127 BRRG nicht zuzulassen.
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