Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Beschluss, 30. Juli 2018 - 9 ZB 16.1068

I.

Die Berufung wird zurückgewiesen.

II.

Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

III.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des zu vollstreckenden Betrags abwenden, wenn nicht der Kläger zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

IV.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Der Kläger begehrt die Aufhebung des Bescheids vom 1. Juni 2011, mit welchem die Beklagte ein Vorkaufsrecht unter Bezugnahme auf die Sanierungssatzung vom 21. Juli 1989 (Satzung der Stadt C. über die förmliche Festlegung des Sanierungsgebiets „Altstadt C.“) ausgeübt hat.

Der Kläger erwarb mit notariellem Vertrag vom 5. Mai 2011 die Grundstücke FlNrn. 350 und 358/3 der Gemarkung C. mit einer Gesamtfläche von 152 qm zu einem Preis von 1.700,-- Euro. Die unbebauten Grundstücke befinden sich im Bereich des G.-platzes in unmittelbarem Anschluss an historische Scheunengebäude. Mit Schreiben vom 9. Mai 2011 zeigte der beurkundende Notar den Vertragsabschluss gegenüber der Beklagten an.

Der G.-platz ist Teil des Sanierungsgebiets „Altstadt C.“, welches mit Satzung vom 21. Juli 1989 festgesetzt wurde. Zu der Sanierungsatzung gibt es einen Ergebnisbericht der vorbereitenden Untersuchungen mit Stand November 1988 der Architekten R. + S. In den vorgelegten Behördenakten befindet sich weiterhin ein Plan vom 28. September 2001 der Architekten M... + Partner mit dem Titel „Nutzungskonzept der Scheunenanlage am ...-platz in C.“ (Platzgestaltung Festplatz, Grundrisse mit Außenanlagen und Ansicht). In diesem Plan ist im Bereich der beiden Grundstücke eine Ver- und Entsorgungsstation für Wohnmobile vorgesehen neben dem Neubau einer öffentlichen WC-Anlage mit Gäste-Info. Außerdem findet sich ein Plan vom 30. November 2006 der Architekten B. + Partner mit dem Titel „Umgestaltung des ...-platzes in C.“ (Übersichtsplan mit Entwässerung und Höhenlage). Hier sind die betroffenen Grundstücke als private Gärten bezeichnet. In den auf Anfrage des Gerichts weiter vorgelegten Akten befindet sich ein Plan vom 26. Juli 2006 der Architekten B. + Partner mit dem Titel „Umgestaltung des ...-platzes in C.“ (Übersichtsplan mit Entwässerung und Höhenlage). Dieser Plan bezeichnet die betroffenen Grundstücke ebenfalls als private Gärten. Die Situierung der Parkplätze und der Bäume ist leicht anders als auf dem späteren Plan. Zudem befindet sich hier die Zufahrt unmittelbar nördlich der Scheunen des Fischereivereins, wohingegen im späteren Plan vom 30. November 2006 die Zufahrt nach Norden zu den privaten Garagen verlegt und zudem am bisherigen Standort ein Rondell mit Bäumen und Sitzgelegenheiten vorgesehen ist. Beide Pläne sehen im Nordwesten zum Steg über den S.-bach hin eine Infotafel mit Wegweisern vor. Mit Beschluss vom 31. Juli 2006 hat der Stadtrat die Zustimmung zur Gestaltung und Finanzierung der Sanierungsarbeiten entsprechend dem Plan vom 26. Juli 2006 erteilt.

In der Sitzung des Stadtrats vom 30. Mai 2011 beschloss die Beklagte die Ausübung des Vorkaufsrechts und erließ zum Vollzug gegenüber dem Verkäufer den angefochtenen Bescheid vom 1. Juni 2011. Das Nutzungskonzept vom 28. September 2001 sehe im Bereich der fraglichen Grundstücke den Neubau einer Gäste-Info mit Ver- und Entsorgungsstation für Wohnmobile vor. Die Ausübung des Vorkaufsrechts diene der Umsetzung dieses Nutzungskonzepts und sei für das Wohl der Allgemeinheit gerechtfertigt.

Der mit Schreiben vom 4. Juli 2011 erhobenen Klage gab das Verwaltungsgericht Bayreuth aufgrund mündlicher Verhandlung vom 19. Januar 2012 mit Urteil vom 1. Februar 2012 statt und hob den angefochtenen Bescheid auf. Die Beklagte hätte ihr Vorkaufsrecht nicht ausüben dürfen, weil bereits mangels gültiger Sanierungssatzung kein förmlich festgelegtes Sanierungsgebiet vorgelegen habe. Die Beklagte habe das Sanierungsgebiet durch einen Plan des Architekturbüros R. + S. vom 19. September 1988 bestimmen wollen, diesen Plan aber nicht der bekanntgemachten Sanierungssatzung beigelegt. Auch sonst sei das Sanierungsgebiet im Satzungstext nicht näher bestimmt worden. Die Beklagte habe zwar nach Schluss der mündlichen Verhandlung und vor Niederlegung des Urteils die Sanierungssatzung mit einer Gebietskarte rückwirkend neu bekannt gemacht. Dies sei im vorliegenden Fall jedoch nicht rechtserheblich, weil die tatbestandlichen Voraussetzungen für die Ausübung des Vorkaufsrechts und damit vor allem eine gültige Sanierungssatzung im Zeitpunkt des Bescheidserlasses bzw. zumindest innerhalb von zwei Monaten nach Mitteilung des Kaufvertrags vorliegen müssten. Außerdem sei die Ausübung des Vorkaufsrechts nicht durch das Wohl der Allgemeinheit gerechtfertigt. Mit der Verlegung der öffentlichen WC-Anlage sei fraglich, ob der Ver- und Entsorgungsanschluss für Wohnmobile auf den streitgegenständlichen Grundstücken erforderlich sei. Der in den Akten befindliche Plan von 2006 gebe den aktuellen Zustand des Platzes wieder, der von den Planungen aus dem Jahr 2001 abweiche. So sei im Einfahrtsbereich ein Rondell geschaffen worden. Es seien Bäume gepflanzt und der Parkbereich durch 10 bis 20 Zentner schwere Steine abgegrenzt worden. Es sei wenig realistisch, dass diese als Provisorien jeder Zeit versetzbar seien. Das Gericht gehe daher davon aus, dass der Plan von 2006 die nunmehrigen Sanierungsziele widerspiegle. In diesem Plan würden jedoch die verfahrensgegenständlichen Grundstücke als private Gärten bezeichnet ohne besondere Darstellungen oder Planungsabsichten. Es sei daher nicht erkennbar, inwieweit das Wohl der Allgemeinheit den Erwerb dieser Grundstücke rechtfertigen könne. Der Vortrag der Beklagten, dass an dieser Stelle eine Ladestation für Elektrofahrzeuge errichtet werden könne, habe noch keinen Niederschlag in den Planungen gefunden. Es sei auch nicht erkennbar, dass eine solche Station zwingend an diesem Ort zu errichten wäre.

Mit der durch Beschluss des Senats vom 11. Dezember 2013 zugelassenen Berufung beantragt die Beklagte,

das Urteil des Verwaltungsgerichts Bayreuth vom 1. Februar 2012 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Zur Begründung führt sie aus, das Erstgericht gehe zu Unrecht davon aus, dass keine gültige Sanierungssatzung vorgelegen habe. Die Satzung sei im ergänzenden Verfahren nach § 214 Abs. 4 BauGB mit Rückwirkung am 27. Januar 2012 erneut bekannt gemacht worden und hätte entgegen der Auffassung des Erstgerichts daher berücksichtigt werden müssen. Auch liege das nötige Wohl der Allgemeinheit für die Ausübung des Vorkaufsrechts vor. Das Erstgericht habe den Plan vom 30. November 2006 fälschlich als Nutzungskonzept gewertet. Der Plan habe jedoch nur den damals vorhandenen Ist-Zustand wiedergegeben und enthalte keine Sanierungsziele. Die Kennzeichnung der betroffenen Grundstücke als private Gärten und Grünflächen stelle keine Aufgabe des Nutzungskonzepts für eine Wohnmobilstation und eine Gästeinfo dar. Die Beklagte halte vielmehr an diesem Ziel weiter fest. Allein der Plan aus dem Jahr 2001 gebe das Nutzungskonzept wieder. Im Übrigen seien die vorhandenen und im Plan von 2006 eingezeichneten Begrenzungssteine jederzeit mit entsprechendem Gerät versetzbar und würden auch für diverse Veranstaltungen immer wieder versetzt. Es obliege zudem der Planungshoheit der Beklagten, wo die von ihr gewünschte Wohnmobilstation und die Gästeinfo errichtet werden sollen. Es komme daher im Rahmen des Wohls der Allgemeinheit nicht darauf an, ob an anderer Stelle Platz dafür wäre.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte habe in der Stadtratssitzung vom 2. Juli 2007 öffentlich den Abschluss der Sanierungsarbeiten gegenüber den Bürgern und durch persönlichen Brief gegenüber den betroffenen Grundstückseigentümern bekannt gegeben. Die Beklagte habe zudem bei einem früheren Verkauf eines der beiden Grundstücke ihr Vorkaufsrecht nicht ausgeübt. Die Ausübung des Vorkaufsrechts sei nicht mehr durch das Wohl der Allgemeinheit gerechtfertigt. Die Gästeinformation sei längst an einer anderen Stelle, nämlich an der Bundesstraße errichtet. Das Grundstück FlNr. 351 könne zudem nicht mehr für eine Wohnmobilstation in Anspruch genommen werden, da die Voreigentümerin mit einer Sandsteinmauer zum G. Z.-platz hin abgesperrt habe. Für diese Maßnahme seien von der Beklagten Fördermittel gewährt worden. Die WC-Anlage sei ebenfalls an anderer Stelle errichtet worden. Die Beklagte habe zudem ohne Rechtsgrundlage eine Leitung zur Dachentwässerung benachbarter Grundstücke auf das klägerische gelegt und sich zur Errichtung eines Zauns verpflichtet.

Auf die Gerichtsakten beider Instanzen, die vorgelegten Behördenakten sowie die Niederschrift über die mündliche Verhandlung vom 6. Februar 2014 wird Bezug genommen.

Die zulässige Berufung (§ 124 Abs. 1 VwGO) der Beklagten hat keinen Erfolg. Das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 1. Februar 2012 (§ 116 Abs. 2 VwGO) ist im Ergebnis richtig. Der Vorkaufsrechtsbescheid der Beklagten vom 1. Juni 2011 ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1, § 125 Abs. 1 VwGO).

1. Entgegen der Auffassung des Erstgerichts ist davon auszugehen, dass im Zeitpunkt des Bescheidserlasses bzw. innerhalb von zwei Monaten nach Mitteilung des Kaufvertrags (§ 28 Abs. 2 Satz 1 BauGB) eine gültige Sanierungssatzung und damit die Voraussetzung des § 24 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 BauGB vorlag. Zwar litt die Satzung vom 21. Juni 1989 an einem Bekanntmachungsfehler, da der Plan, aus welchem sich das Sanierungsgebiet ergibt, der bekanntgemachten Sanierungssatzung nicht beigelegt war. Die Beklagte hat jedoch im Mitteilungsblatt der Verwaltungsgemeinschaft vom 27. Januar 2012 die Satzung erneut unter Beifügung des Plans mit Rückwirkung gemäß § 214 Abs. 4, § 143 Abs. 1 BauGB bekanntgemacht. Wird eine Satzung nach § 214 Abs. 4 BauGB rückwirkend in Kraft gesetzt, entspricht die Rechtslage der Rechtslage, die gegolten hätte, wenn die Satzung bereits im Zeitpunkt des Inkrafttretens wirksam gewesen wäre. Es ist gerade Sinn und Zweck der Rückwirkung Bescheiden nachträglich eine sichere Grundlage zu schaffen (vgl. BVerwG, U. v. 3.12.1998 - 4 C 14/97 - NVwZ 1999, 419; Kalb/Külpmann in Ernst/Zinkahn/Bielenberg, BauGB, Stand 1. August 2013, § 214 Rn. 261). Da die Bekanntmachung mit Rückwirkung zwar nach der mündlichen Verhandlung des Erstgerichts vom 19. Januar 2012, aber vor der Niederlegung des Urteils am 1. Februar 2012 erfolgte, hätte das Erstgericht gegebenenfalls nach Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung die rückwirkende Heilung der Sanierungssatzung bei seiner Entscheidung berücksichtigen müssen.

2. Die Ausübung des Vorkaufsrechts ist im vorliegenden Fall jedoch nicht durch das Wohl der Allgemeinheit gerechtfertigt (§ 24 Abs. 3 Satz 1 BauGB).

Der Begriff des Wohls der Allgemeinheit ist ähnlich wie im Bereich des verfassungsrechtlichen Eigentumsschutzes (Art. 14 Abs. 2 und 3 GG) und den speziellen Enteignungsvorschriften (§ 87 Abs. 1 BauGB) nicht mit dem Begriff des öffentlichen Interesses gleichzusetzen. Erst ein qualifiziertes, sachlich objektiv öffentliches Interesse als Ergebnis einer Abwägung der im Einzelfall miteinander in Widerstreit stehenden privaten und öffentlichen Interessen kann mit dem Wohl der Allgemeinheit identifiziert werden (vgl. Stock in Ernst/Zinkahn/Bielenberg, BauGB, Stand 1. August 2013, § 24 Rn. 63). An die Ausübung des Vorkaufsrechts werden jedoch gegenüber einer Enteignung, die nur zulässig ist, wenn das Wohl der Allgemeinheit diese erfordert, qualitativ geringere Anforderungen gestellt. Es genügt, wenn der Erwerb des Grundstücks im Rahmen der tatbestandlichen Voraussetzungen zu den vom Gesetzgeber gebilligten bodenpolitischen, eigentumspolitischen und städtebaulichen Zwecken erfolgt und dabei überwiegende Vorteile für die Allgemeinheit angestrebt werden (vgl. BVerwG, B. v. 15.2.1990 - 4 B 245/89 - NJW 1990, 2703; BayVGH, U. v. 9.3.2000 - 2 B 96.467 - juris; Stock in Ernst/Zinkahn/Bielenberg, BauGB, Stand 1. August 2013, § 24 Rn. 64). Das Vorliegen dieser Voraussetzung unterliegt im vollen Umfang der gerichtlichen Nachprüfung und richtet sich nach den Umständen des Einzelfalls. Im Gegensatz zu Enteignung kann das Vorkaufsrecht durch das Wohl der Allgemeinheit gerechtfertigt sein, wenn die benötigten Grundstücksflächen nicht sofort, sondern erst zu einem späteren Zeitpunkt benötigt werden (vgl. VGH BW, U. v. 24.10.1986 - 8 S 1881/86 - juris; Stock in Ernst/Zinkahn/Bielenberg, BauGB, Stand 1. August 2013, § 24 Rn. 64).

In förmlich festgesetzten Sanierungsgebieten muss sich die Ausübung des Vorkaufsrechts daher grundsätzlich an den konkreten Erfordernissen der Sanierung orientieren (vgl. BayVGH, U. v. 9.3.2000 - 2 B 96.467 - juris). Die Sanierungsziele müssen dabei nicht in der Sanierungssatzung selbst festgelegt sein. Sie können sich auch aus ihrer Begründung, aber auch aus den Ergebnissen der vorbereitenden Untersuchungen ergeben (vgl. BayVGH, U. v. 2.10.2013 - 1 BV 11.1944 - juris). An die Konkretisierung dieser Ziele dürfen dabei bei Erlass der Sanierungssatzung nur relativ geringe Anforderungen gestellt werden. Doch werden die Anforderungen mit fortschreitendem Sanierungsverfahren höher (vgl. BVerwG, U. v. 4.3.1999 - 4 C 8/98 - NVwZ 1999, 1336; BayVGH, U. v. 2.10.2013 - 1 BV 11.1944 - juris; B. v. 10.8.2007 - 26 ZB 06.1731 - juris). Die erforderliche Konkretisierung kann insbesondere in einem Sanierungsbebauungsplan, einem sonstigen Bebauungsplan oder sogar durch eine informelle städtebauliche Planung erfolgen (vgl. BayVGH, U. v. 2.10.2013 - 1 BV 11.1944 - juris). Ist dies geschehen, können die Sanierungsziele auch nach einem längeren Zeitraum die Ausübung des Vorkaufsrechts rechtfertigen (vgl. BVerwG, B. v. 15.3.1995 - 4 B 33.95 - NVwZ 1995, 897; BayVGH, U. v. 2.10.2013 - 1 BV 11.1944 - juris).

Im vorliegenden Fall rechtfertigt das Wohl der Allgemeinheit die Ausübung des Vorkaufsrechts nicht. Da das Sanierungsgebiet einen größeren Bereich der Gemeindefläche der Beklagten umfasst, ergeben sich aus der Begründung der Sanierungssatzung selbst keine konkreten Sanierungsziele für den G. Zimmerplatz. Die vorbereitende Untersuchung nach § 141 BauGB spricht hier lediglich von der Schließung der Baulücke im südwestlichen Teil der U-förmigen Scheunenanlage, um die ursprünglichen Raumkanten wieder herzustellen. In diesem Neubau und der nördlich angrenzenden Scheune könnte der städtische Bauhof untergebracht werden. Außerdem könnte der Uferbereich des S.-bachs als Grünanlage hergestellt und der Platz selbst als Erweiterung des Festplatzes oder als Handwerkerhof sowie Frei- und Aufenthaltsfläche genutzt werden. Es wird ausdrücklich erwähnt, dass zur Realisierung der Maßnahmen am G.-platz der Erwerb auch der nun gegenständlichen Grundstücke FlNrn. 350 und 358/3 erforderlich sei. Ausweislich der dem Gericht vorgelegten Unterlagen begann die konkrete Planung den G.-platz betreffend erst rund 10 Jahre nach Erlass der Sanierungssatzung. Im Jahr 1999 fanden erste Gespräche mit Investoren und Anliegern statt. Die ersten Planungen sahen unter anderem auch den Abriss aller Scheunengebäude und die Errichtung eines Supermarkts vor. Nach einer Bestandsaufnahme im Jahr 2000 erstellte das Architekturbüro B. + Partner ein Nutzungskonzept mit sieben Varianten. Mit Beschluss vom 4. April 2001 entschied sich der Stadtrat für die Variante 4 mit der Begründung, die Stadt strebe eine Lösung unter Einbeziehung des weitgehenden Erhalts der Scheunen, unter Einbeziehung des Eigentümerbedarfs von vier Scheunen als Lager, möglichst ohne Folgekosten für die Stadt an. Die Gestaltungsvariante 4 liege diesem Ziel am Nächsten. Zudem wurde dem Abschluss von Vorverträgen zugestimmt. Die Variante 4 sieht im Scheunenbereich entlang der Bundesstraße eine Diakoniestation mit Ambulanz und Krankengymnastik vor. Der südliche Scheunenbereich, der nach dem Stadtratsbeschluss weiter privat genutzt werden sollte, wird als Arztpraxis und Veranstaltungsraum für Bauernmarkt oder Theater bezeichnet. Das nordwestliche Scheunengebäude soll dem Fischereiverein dienen. Zwischen dem südlichen und dem nordwestlichen Gebäude ist ein Technik/WC Gebäude als Neubau vorgesehen, das über überdachte Gänge mit den beiden Bestandsgebäuden verbunden wird. Ein Wohnmobilstellplatz ist weder in dem Plan der Variante 4 noch im Stadtratsbeschluss vom 2. April 2001 erwähnt. Einzig in der Niederschrift einer Besprechung verschiedener Behörden zur Städtebauförderung vom 29. März 2001 findet sich die Aussage des Vertreters der Regierung von Oberfranken, dass die Errichtung eines Campingplatzes (mit Anschlüssen für Strom, Wasser usw.) aus der Städtebauförderung nicht förderfähig sei. Lediglich der Plan „Nutzungskonzept der Scheunenanlage am ...-platz in C.“ vom 28. September 2001 des beauftragten Architekturbüros sieht südlich des Neubaus einer öffentlichen WC-Anlage mit Gästeinfo einen Wohnmobilstellplatz mit Wasser- und Fäkalienanschluss vor. Hinsichtlich dieses Plans findet sich in den vorgelegten Akten jedoch kein Stadtratsbeschluss, in welchem dieser als offizielles Nutzungskonzept bestätigt worden wäre. In einer weiteren Aktennotiz zu einer Behördenbesprechung am 21. November 2001 wird im Zusammenhang mit der Neugestaltung des G.-platzes lediglich erwähnt, dass versucht werden solle, Funktionsbauten (Informationsstand/WC-Anlage) dort unterzubringen. Mit Beschluss des Stadtrats vom 17. Dezember 2001 wurde der Planungsauftrag für das Sanierungskonzept an das Architekturbüro vergeben vorbehaltlich der Förderzusage der Regierung. Dieser Auftrag wurde schließlich nach Erhalt des Förderbescheids am 20. März 2002 erteilt. Es wird in keiner dieser Unterlagen Bezug auf den Plan vom 28. September 2001 genommen. Zu einer weiteren Behördenbesprechung am 15. Mai 2003 schließlich lässt sich einer Aktennotiz entnehmen, dass künftig zwei Scheunen vom Fischereiverein genutzt werden sowie zwei Scheunen die Eigentümer behalten sollten. Die restlichen zwei Scheunen an der Bundesstraße würden abgerissen und durch einen Neubau ersetzt. Es wird ausdrücklich festgehalten, dass das „aktuelle Nutzungskonzept durch einen Plan (mit erläuternden Anmerkungen)“ gegenüber der Regierung darzustellen sei. Ein entsprechender Plan (wohl mit Datum vom 21. Mai 2003) wurde der Regierung zwar mit Schreiben vom 27. Mai 2003 übersandt, ist aber nicht in den Akten enthalten. In der Folge findet sich ein Beschluss des Stadtrats vom 31. Juli 2006 samt Plan „Umgestaltung des ...-platzes in C.“ vom 26. Juli 2006 in den Akten. In dem Beschluss stimmt der Stadtrat der Gestaltung und Finanzierung der Sanierungsanlagen (hier Außenanlagen am S.-bach) zu, welche den Abbruch des ehemaligen Bauhofs (nordwestliches Scheunengebäude), die Rodung der Bäume entlang des S.-bachs, Entwässerungseinrichtungen, die Ufergestaltung am S.-bach sowie Beleuchtung und Bäume umfassen. Im Plan selbst ist inzwischen die WC-Anlage samt Gästeinfo nicht mehr eingezeichnet und die hier gegenständlichen Grundstücke sind als private Gärten bezeichnet. Eine „Infotafel und Wegweiser“ ist hingegen im nördlichen Bereich zum Fußweg zur Altstadt hin eingezeichnet. Der weitere Plan „Umgestaltung des ...-platzes in C.“ vom 30. November 2006 sieht eine leicht veränderte Platzgestaltung selbst (Aufteilung der Stellplätze, Bäume, Begrenzungssteine) sowie eine geänderte Zufahrtssituation und das Rondell nördlich der Scheune des Fischereivereins an der Bundesstraße vor. Die gegenständlichen Grundstücke sind weiterhin als private Gärten bezeichnet. Die „Infotafel und Wegweiser“ ist ebenfalls im nördlichen Bereich zum Fußweg zur Altstadt hin eingezeichnet.

Aufgrund der sich aus den vorgelegten Akten ergebenden Historie der Umgestaltung des G.-platzes geht der Senat davon aus, dass die Beklagte das Nutzungskonzept stetig fortentwickelt hat. Maßgeblich ist aufgrund dieser Fortentwicklung nicht der Stand, welcher in dem Plan vom 28. September 2001 dokumentiert ist, sondern der vom Stadtrat mit Beschluss vom 31. Juli 2006 behandelte Plan vom 26. Juli 2006. Dieses letzte vom Stadtrat bestätige Nutzungskonzept sieht die verfahrensgegenständlichen Grundstücke als private Gärten vor. Es ist nicht auszuschließen, dass der Plan vom 30. November 2006 noch eine weitere Fortentwicklung des Nutzungskonzepts darstellt, jedoch ergibt sich hierzu nichts aus den Akten, insbesondere keine Behandlung im Stadtrat der Beklagten. Der als „Nutzungskonzept“ bezeichnete Plan vom 28. September 2001 hingegen ist ausweislich der vorgelegten Akten nie vom Stadtrat behandelt und darüber entsprechend auch nicht beschlossen worden. Er kann daher bereits deshalb keine verbindlichen Sanierungsziele festsetzen, welche das Wohl der Allgemeinheit für die Ausübung eines Vorkaufsrechts rechtfertigen könnten. Der Beschluss des Stadtrats vom 30. Mai 2011 zur Ausübung des Vorkaufsrechts kann dies nicht ersetzen, weil zu diesem Zeitpunkt bereits weitere überarbeitete Konzepte von 2003 und 2006 existierten. Zudem sind die in diesem Plan vorgesehenen Planungen und Nutzungen in großen Teilen tatsächlich überholt (s. Plan vom 30. November 2006). So ist die darin für die Diakoniestation vorgesehene Scheune entlang der Bundesstraße inzwischen durch den Fischereiverein genutzt, der im Plan von 2001 eigentlich in der nordwestlichen Scheune untergebracht werden sollte. Diese wird in den Plänen von 2006 nunmehr als private Scheunennutzung gekennzeichnet. Die südlichen Scheunen sind sowohl 2001 als auch 2006 privat genutzt. Weggefallen ist hingegen der 2001 noch vorgesehene Neubau einer öffentlichen WC-Anlage, die jetzt außerhalb des Plangebiets des G.-platzes errichtet wurde. Die Gästeinfo, die 2001 noch vor der WC-Anlage vorgesehen war, befindet sich in den Plänen von 2006 im nördlichen Bereich zum Fußweg zur Altstadt hin. Der 2001 nördlich der Diakonienutzung geplante Carport ist 2006 weiter nach Norden an den S.-bach verlegt worden. Auch wurden das Bett des S.-bachs aufgeweitet und die Platzgestaltung als solche mit Stellplätzen und anderem gänzlich umgestaltet. Insbesondere im Hinblick auf die Aktennotiz über die Behördenbesprechung am 15. Mai 2003 und den mit Schreiben vom 27. Mai 2003 an die Regierung von Oberfranken übersandten neuen Plan mit aktuellem Nutzungskonzept ist nach Auffassung des Senats davon auszugehen, dass die Beklagte ihr Nutzungskonzept stetig fortentwickelt und den aktuellen Entwicklungen angepasst sowie weiter detailliert hat, wie es auch im Rahmen eines städtebaulichen Sanierung erforderlich ist. Bereits die Übersendung des Plans mit Schreiben vom 27. Mai 2003 zeigt, dass der Plan vom 28. September 2001 nicht mehr das aktuelle Nutzungskonzept darstellen konnte.

Die Parteien sind sich einig, dass der Plan vom 30. November 2006 den aktuellen Stand der Umgestaltungsmaßnahmen darstellt. Demgegenüber stellte der Plan vom 26. Juli 2006 nicht lediglich den Istzustand dar, sondern die geplanten Maßnahmen insbesondere mit der Umgestaltung des Uferbereichs des S.-bachs, deren Finanzierung im Beschluss vom 31. Juli 2006 genehmigt wurde. In relativ engem zeitlichem Zusammenhang mit dem Plan vom 30. November 2006 gab die Beklagte in der Sitzung des Stadtrats vom 2. Juli 2007 den „offiziellen Abschluss der Sanierungsarbeiten „G.-platz“„ bekannt und feierte dieses Ereignis am 6. Juli 2007 mit der Bevölkerung. Mit Abschluss der Sanierungsarbeiten für das Teilprojekt G.-platz wäre es ohnehin der Beklagten nicht mehr möglich, ein Vorkaufsrecht auszuüben, da dessen Voraussetzungen mit Abschluss der städtebaulichen Sanierung entfallen. Dass die Sanierung des G.-platzes entsprechend dem mit Plan vom 30. November 2006 dokumentierten Status Quo tatsächlich abgeschlossen war, zeigt zudem die Nichtausübung des Vorkaufsrechts beim früheren Verkauf des Grundstücks FlNr. 358/3 mit Beschluss des Stadtrats vom 16. Juli 2007, dem Notar mitgeteilt am 19. Juli 2007. Dies erfolgte nur wenige Tage nach der Feier zum Abschluss der Sanierungsarbeiten. Da im Rahmen der Ausübung eines Vorkaufsrechts das Wohl der Allgemeinheit auch gegeben sein kann, selbst wenn ein Grundstück nicht zeitnah der vorgesehenen Nutzung zugeführt werden kann, wäre es zu erwarten gewesen, dass die Beklagte ihr Vorkaufsrecht ausübt, um wenigstens bereits eines der nötigen Grundstücke zu sichern, wenn sie im Jahr 2007 nicht von einem endgültigen Abschluss der Sanierung des G.-platzes ausgegangen und die inzwischen deutlich überholten Planungen von 2001 noch als maßgebliches Nutzungskonzept betrachtet hätte.

Die als „Nutzungskonzept“ bezeichnete Planung vom 28. September 2001 kann somit aus verschiedenen Gründen nicht als aktuelles Sanierungsziel angesehen werden, das unter dem Gesichtspunkt Wohl der Allgemeinheit die Ausübung des Vorkaufsrechts rechtfertigen könnte. Auch der erst im Verfahren vor dem Senat ausschnittsweise vorgelegte Plan vom 3. September 2012 kann kein aktuelles Sanierungsziel darstellen, weil dieser zum einen nicht vom Stadtrat beschlossen wurde und zum anderen erst lange nach Erlass des hier verfahrensgegenständlichen Bescheids datiert.

3. Es fehlt zudem an der erforderlichen Ermessensausübung seitens der Beklagten.

Die Entscheidung über die Ausübung des Vorkaufsrechts liegt im Ermessen der Gemeinde, d. h. sie kann bei Vorliegen der Voraussetzungen ihr Recht ausüben, muss dies aber nicht tun (vgl. Stock in Ernst/Zinkahn/Bielenberg, BauGB, Stand 1. August 2013, § 24 Rn. 66). Ob die gesetzlichen Ausübungsvoraussetzungen erfüllt sind, beurteilt sich nach den konkreten Erwägungen der Gemeinde im Zeitpunkt der Ausübung des Vorkaufsrechts. Gemäß § 114 Satz 1 VwGO prüft das Gericht, ob der Verwaltungsakt deswegen rechtwidrig ist, weil die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten sind oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht ist. Nach § 114 Satz 2 VwGO kann eine Verwaltungsbehörde ihre Ermessenserwägungen noch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren ergänzen.

Letzteres setzt jedoch voraus, dass die Verwaltungsbehörde grundsätzlich erkannt hat, dass ihr ein Ermessen zusteht und dies auch ausgeübt hat. Im vorliegenden Fall liegt jedoch ein Ermessensnichtgebrauch vor, also der Fall, dass die Behörde verkennt, dass sie ein Ermessen hat. Der Bescheid vom 1. Juni 2011 enthält lediglich Ausführungen zu den tatbestandlichen Voraussetzungen der Ausübung des Vorkaufsrechts im Hinblick auf das Vorliegen einer Sanierungssatzung (§ 24 Abs. 1 Nr. 3 BauGB) und deren Geltungsbereich für die verfahrensgegenständlichen Grundstücke sowie das Vorliegen des Wohls der Allgemeinheit und den Verwendungszweck im Hinblick auf das „Nutzungskonzept“ vom 28. September 2001. Dass die Ausübung des Vorkaufsrechts eine Ermessensentscheidung darstellt, kommt im Bescheid an keiner Stelle zum Ausdruck. Weder wird das Wort „Ermessen“ gebraucht, noch finden sich inhaltlich in irgendeiner Weise Erwägungen zu den öffentlichen Interessen und den gegenläufigen Interessen des Klägers am Erwerb des Grundstücks.

4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO, §§ 708 ff ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen nach § 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen.

I. Der Antrag auf Zulassung der Berufung wird abgelehnt.

II. Die Klägerin trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen zu 1. Der Beigeladene zu 2 trägt die ihm im Zulassungsverfahren entstandenen außergerichtlichen Kosten selbst.

III. Der Streitwert für das Zulassungsverfahren wird auf 5.000,- Euro festgesetzt.

I.

Die Klägerin begehrt die Erteilung einer isolierten Befreiung für die Errichtung einer Mauer an der südlichen Grenze ihres Grundstücks FlNr. … Gemarkung H. Das Grundstück, das mit einem Wohngebäude bebaut ist, liegt im Geltungsbereich des Bebauungsplans „O.“, Teilgebiet „Am K.“ der Beklagten, der u.a. Festsetzungen zu Einfriedungen und Stützmauern trifft.

Nachdem der Gemeinderat der Beklagten in seiner Sitzung vom 9. November 2012 beschlossen hatte, den Antrag abzulehnen, erhob die Klägerin Klage zum Verwaltungsgericht. Das Verwaltungsgericht wies die Klage mit Urteil vom 23. Dezember 2015 ab. Mit ihrem Antrag auf Zulassung der Berufung verfolgt die Klägerin ihr Begehren weiter.

II.

Der Antrag auf Zulassung der Berufung, der sich auf alle Zulassungsgründe nach § 124 Abs. 2 VwGO stützt, hat keinen Erfolg.

1. Die Berufung ist nicht nach § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zuzulassen.

Die Klägerin beruft sich auf ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des erstinstanzlichen Urteils (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO). Ob solche Zweifel bestehen, ist im Wesentlichen anhand dessen zu beurteilen, was die Klägerin innerhalb offener Frist (§ 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO) hat darlegen lassen (§ 124a Abs. 5 Satz 2 VwGO). Hieraus ergeben sich solche Zweifel nicht.

a) Die gegen die Sachverhalts- und Beweiswürdigung (§ 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO) des Verwaltungsgerichts erhobenen Bedenken sind nicht berechtigt, weil das Verwaltungsgericht nicht entscheidungserheblich von einem fehlerhaften Sachverhalt ausgegangen ist.

Nach § 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO entscheidet das Gericht nach seiner freien, aus dem Gesamtergebnis des Verfahrens gewonnenen Überzeugung und ist dabei nicht an bestimmte Beweisregeln gebunden. Es würdigt den Prozessstoff auf seinen Aussage- und Beweiswert für die Feststellung der entscheidungserheblichen Tatsachen nur nach der ihm innewohnenden Überzeugungskraft. Trotz des besonderen Charakters der Beweiswürdigung, der dem Gericht einen Wertungsrahmen eröffnet, ist das Gericht allerdings nicht gänzlich frei; die richterliche Überzeugungsbildung muss auf rational nachvollziehbaren Gründen beruhen (vgl. BayVGH, B.v. 9.1.2018 – 8 ZB 16.2351 – juris Rn. 15). Soweit sich das tatsächliche Vorbringen im Zulassungsverfahren auf die vom Verwaltungsgericht vorgenommene Sachverhalts- und Beweiswürdigung bezieht, kommt eine Zulassung der Berufung wegen ernstlicher Zweifel im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO nur in Betracht, wenn aufgezeigt wird, dass die Richtigkeit der verwaltungsgerichtlichen Überzeugungsbildung mangelhaft ist, weil das Verwaltungsgericht mit Blick auf entscheidungserhebliche Tatsachen von einem unzutreffenden Sachverhalt ausgegangen ist oder die Beweiserhebung gedankliche Lücken oder Ungereimtheiten aufweist, was insbesondere bei einer Verletzung von gesetzlichen Beweisregeln, den Gesetzen oder allgemeinen Erfahrungssätzen, bei aktenwidrig angenommenem Sachverhalt oder offensichtlich sachwidriger und damit willkürlicher Beweiswürdigung anzunehmen ist (vgl. BayVGH, B.v. 9.8.2017 – 9 ZB 17.766 – juris Rn. 10 m.w.N.). Derartiges wird im Zulassungsverfahren nicht aufgezeigt.

Soweit die Klägerin vorbringt, das Baugrundstück falle insgesamt um 6 m nach Süden ab, während das Verwaltungsgericht davon ausgehe, dass das Gelände des klägerischen Grundstücks stark abfalle (UA S. 3), ist weder ein Widerspruch zu den Feststellungen des Verwaltungsgerichts ersichtlich noch wird dargelegt, dass es für das Verwaltungsgericht auf die Angabe dieser Höhendifferenz entscheidungserheblich angekommen ist. Hinsichtlich der Ausführungen des Verwaltungsgerichts im Tatbestand zum Motiv der Geländeauffüllung (UA S. 4) lässt sich dem Zulassungsvorbringen ebenfalls nicht entnehmen, dass und weshalb dies entscheidungserheblich war. Gleiches gilt für die Angabe des Datums der Entnahme des Schriftsatzes der Bevollmächtigten der Beklagten aus dem Nachtbriefkasten zur Fortsetzung des Verfahrens nach dessen Ruhen im Tatbestand anstelle des Datums der ursprünglichen Klageerhebung durch die Klägerin. Zutreffend kam es dem Verwaltungsgericht auch nicht auf die Zustimmung des Gemeinderats der Beklagten vom 5. August 2011 zum Bauantrag der Klägerin vom 30. Juli 2011 zum Neubau eines Einfamilienwohnhauses mit unterkellerter Doppelgarage, der in der ursprünglichen Fassung eine Mauer im südlichen Grundstücksteil beinhaltete, an. Denn das gemeindliche Einvernehmen wird nur aus Anlass und im Zusammenhang mit dem konkreten Bauvorhaben erteilt (Söfker in Ernst/Zinkahn/ Bielenberg/Krautzberger, BauGB, Stand Okt. 2017, § 36 Rn. 33 f.). Das Verwaltungsgericht hat dementsprechend zutreffend darauf abgestellt, dass die Errichtung der Mauer nicht Gegenstand der Baugenehmigung vom 21. Oktober 2011 ist, sondern vielmehr – im Rahmen der streitgegenständlichen isolierten Befreiung – neu beantragt wurde. Schließlich wurde die Genehmigung der Stützmauer auf dem Nachbargrundstück FlNr. … Gemarkung H. als von der Klägerin angeführter Vergleichsfall vom Verwaltungsgericht nicht übergangen; das Verwaltungsgericht hat hierzu festgestellt, dass der betreffende Grundstückseigentümer bereits wegen einer Beseitigung angehört wurde (UA S. 16).

Soweit die Klägerin sich gegen die Ausführungen des Verwaltungsgerichts wendet, eine sinnvolle Grundstücksnutzung sei auch ohne Stützmauer möglich (UA S. 12), hält die Klägerin dem Verwaltungsgericht lediglich ihre eigene gegenteilige Auffassung entgegen. Das Zulassungsvorbringen genügt insoweit nicht dem Erfordernis der Darlegung ernstlicher Zweifel an der Würdigung des Verwaltungsgerichts (BayVGH, B.v. 2.6.2016 – 9 ZB 13.1905 – juris Rn. 6).

b) Die Klägerin ist der Ansicht, dass aufgrund der Veröffentlichung des Gemeinderatsbeschlusses vom 9. November 2012 aus dem Internum eine Regelung mit Außenwirkung geworden sei und ihre Klage auf Aufhebung der ablehnenden Entscheidung nicht hätte abgelehnt werden dürfen. Das Verwaltungsgericht hat den gesonderten Antrag der Klägerin, die Ablehnung ihres Antrags auf isolierte Befreiung von den Festsetzungen des Bebauungsplans „O.“ durch die Beklagte aufzuheben, als unzulässig angesehen und die Untätigkeitsklage in der Sache als unbegründet abgewiesen. Dies ist im Ergebnis nicht ernstlich zweifelhaft.

Entgegen dem Zulassungsvorbringen ist der Beschluss des Gemeinderats der Beklagten vom 9. November 2012 ein bloßes Internum ohne Außenwirkung, da er – unabhängig davon, ob er in öffentlicher Sitzung gefasst wurde – des Vollzugs durch den ersten Bürgermeister nach Art. 36 GO bedarf (vgl. BayVGH, B.v. 11.8.2005 – 4 CE 05.1580 – juris Rn. 26). Hier gilt nichts anderes, da die Veröffentlichung des Beschlusses im Amts- und Mitteilungsblatt der Verwaltungsgemeinschaft M. und ihrer Mitgliedsgemeinden nicht den Vollzug des Beschlusses, sondern nur eine informatorische Bekanntgabe darstellt (vgl. VG Augsburg, U.v. 11.11.2009 – Au 6 K 09.945 – juris Rn. 55). Im Übrigen legt die Klägerin keinen entscheidungserheblichen Unterschied im Prüfungsmaßstab der Versagungsgegenklage und der von ihr mit weiterem Klageantrag erhobenen Untätigkeitsklage dar (vgl. Riese in Schoch/Schneider/Bier, VwGO, Stand Juni 2017, § 113 Rn. 197; Schmidt in Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, § 113 Rn. 33).

c) Die Klägerin ist der Ansicht, eine Ermessensentscheidung über die beantragte Befreiung seitens der Beklagten sei nicht erfolgt und im gerichtlichen Verfahren nicht mehr nachholbar, so dass sie zumindest noch einen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung habe. Aus diesem Zulassungsvorbringen ergeben sich jedoch keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung. Das Verwaltungsgericht ist in den Urteilsgründen bei Prüfung der Untätigkeitsklage gem. § 113 Abs. 5 VwGO davon ausgegangen, dass die Klägerin keinen Anspruch auf Erteilung der beantragten isolierten Befreiung hat, weil bereits die Tatbestandsvoraussetzungen hierfür nicht vorliegen (UA S. 11 ff., 17 ff.) und der Klägerin gerade kein von den materiellen Voraussetzungen losgelöster Anspruch auf Sachbehandlung durch die Beklagte zusteht, wenn die verwaltungsgerichtliche Prüfung ergeben hat, dass ein materieller Anspruch nicht besteht (UA S. 19). Damit war nicht entscheidungserheblich, ob die Beklagte – im Rahmen einer ablehnenden Entscheidung – bereits Ermessen ausgeübt oder – wie im Falle der Untätigkeitsklage – in der Sache noch gar nicht entschieden hat und damit zwangslogisch auch noch keine Ermessensentscheidung getroffen hat. Hiermit setzt sich die Zulassungsbegründung nicht auseinander und legt auch nicht dar, inwieweit hier darüber hinaus bei Ablehnung der Tatbestandsvoraussetzungen der Befreiungsnorm überhaupt noch Raum für eine Ermessensentscheidung verbleibt.

Die Behauptung im Zulassungsvorbringen, das Verwaltungsgericht zitiere im Rahmen der Voraussetzungen für die Erteilung einer isolierten Befreiung lediglich andere Fundstellen ohne Bezug auf den konkreten vorliegenden Fall, genügt ebenfalls nicht den Anforderungen an die Darlegung ernstlicher Zweifel an der erstinstanzlichen Entscheidung. Vielmehr begründet das Verwaltungsgericht ausführlich, dass die beantragte isolierte Befreiung die Grundzüge der Planung i.S.d. § 31 Abs. 2 BauGB (Art. 63 Abs. 3 Satz 1 i.V.m. Abs. 2 BayBO) berührt (UA S. 17 f.).

d) Soweit die Klägerin vorträgt, dass das Verwaltungsgericht das Vorliegen einer Stützmauer verneine, Stützmauern im Bebauungsplan nicht benannt seien und deshalb das Bauvorhaben der Klägerin zulässig und genehmigungsfrei sei, kann hier offen bleiben, ob die Ansicht des Verwaltungsgerichts, eine Stützmauer i.S.d. Baurechts liege nur dann vor, „wenn die Mauer ein von Natur aus abschüssiges oder zur sinnvollen Grundstücksnutzung notwendigerweise aufgefülltes Gelände sichert“ und eine künstlich herbeigeführte Böschung ohne diese Zweckrichtung keine Stützmauer sein könne (UA S. 11 f.), zutrifft (krit. vgl. Molodovsky/Famers/ Waldmann, BayBO, Stand Nov. 2017, Art. 6 Rn. 284). Denn das Verwaltungsgericht hat unabhängig davon ausgeführt, dass die geplante Mauer auch als Stützmauer der Festsetzung Nr. 1.7 des Bebauungsplans „O.“ widerspreche (UA S. 13), nach der rückwärtige Einfriedungen als Maschendrahtzäune auszubilden sind. Das Verwaltungsgericht begibt sich mit dieser Argumentation auch nicht in Widerspruch zur Entscheidung des Senats vom 20. August 2010 (Az. 9 ZB 09.2522), weil es im Gegensatz dazu hier darauf abstellt, dass der Plangeber die mögliche Errichtung von Stützmauern im Rahmen der Festsetzungen bedacht und berücksichtigt hat, zumal Stützmauern grundsätzlich auch die Funktion einer Einfriedung erfüllen können (vgl. BayVGH, U.v. 26.10.1995 – 26 B 93.3842 – BeckRS 1995, 17186; B.v. 22.5.2012 – 9 ZB 08.2160 – juris Rn. 14; Lechner/Busse in Simon/Busse, BayBO, Stand Dez. 2017, Art. 57 Rn. 219; Jäde in Jäde/Dirnberger/Bauer/Weiß, BayBO, Stand Sept. 2017, Art. 57 Rn. 133 f.; Schwarzer/König, BayBO, 4. Aufl. 2012, Art. 57 Rn. 42). Mit dieser Auslegung des Bebauungsplans durch das Verwaltungsgericht setzt sich das Zulassungsvorbringen nicht auseinander.

e) Das Verwaltungsgericht stellt unter Heranziehung des Wortlauts und der Planbegründung darauf ab, dass die Festsetzung Nr. 1.7 des Bebauungsplans „O.“ nicht zwischen Baugrundstücken im Baugebiet und Grundstücken am Übergang zur freien Landschaft unterscheidet (UA S. 13). Die unter Verweis auf die im Rahmen des Aufstellungsverfahrens abgegebene Stellungnahme des Naturschutzbeauftragten des Landratsamts vom 28. Mai 1971 vertretene gegenteilige Ansicht im Zulassungsvorbringen führt nicht zu ernstlichen Zweifeln an der Richtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung. Zwar erfolgt die Auslegung von Festsetzungen eines Bebauungsplans auch mittels der Akten über die Aufstellung des Bebauungsplans, vor allem den Protokollen über die Gemeinderatssitzungen (vgl. BayVGH, B.v. 29.7.2014 – 9 CS 14.1171 – juris Rn. 15). Maßgeblich hierfür ist aber die Willensbildung des zuständigen Planungsträgers, nicht dagegen Stellungnahmen von Trägern öffentlicher Belange oder Schreiben Dritter, zumal sich nach der Sachverhaltswürdigung des Verwaltungsgerichts weder aus dem Wortlaut noch aus der Begründung Anhaltspunkte für die von der Klägerin vorgenommene Differenzierung oder eine Bezugnahme des Planungsträgers auf die zitierte Stellungnahme entnehmen lassen. Mit dieser Argumentation setzt sich das Zulassungsvorbringen nicht auseinander.

f) Aus der Zulassungsbegründung ergibt sich keine Funktionslosigkeit des Bebauungsplans „O.“ hinsichtlich der maßgeblichen Festsetzung Nr. 1.7.

Die Funktionslosigkeit eines Bebauungsplans setzt voraus, dass die Verhältnisse, auf die sich der Bebauungsplan bezieht, in der tatsächlichen Entwicklung einen Zustand erreicht haben, der eine Verwirklichung der Festsetzungen auf unabsehbare Zeit ausschließt und die Erkennbarkeit dieser Tatsache einen Grad erreicht hat, der einem etwa dennoch in die Fortgeltung der Festsetzungen gesetzten Vertrauen die Schutzwürdigkeit nimmt (BVerwG, B.v. 22.7.2013 – 7 BN 1.13 – juris Rn. 6; BayVGH, B.v. 22.5.2012 – 9 ZB 08.2160 – juris Rn. 20 m.w.N.). Die Festsetzung muss – unabhängig von der Frage punktueller Durchsetzbarkeit – die Fähigkeit verloren haben, die städtebauliche Entwicklung noch in einer bestimmten Richtung zu steuern (vgl. BVerwG, B.v. 23.1.2003 – 4 B 79.02 – juris Rn. 7).

Das Verwaltungsgericht ist nach durchgeführtem Augenschein davon ausgegangen, dass die planerische Gesamtkonzeption und das mit der Planung verfolgte Planungsziel im Bebauungsplangebiet verwirklicht sind und die Voraussetzungen für das Vorliegen einer Funktionslosigkeit der Festsetzung Nr. 1.7 nicht vorliegen. Dem tritt das Zulassungsvorbringen nicht substantiiert entgegen, zumal sich das Verwaltungsgericht – anders als in der Zulassungsbegründung behauptet – mit den von der Klägerin genannten Beispielsfällen auseinandergesetzt hat (UA S. 16) und das im Zulassungsverfahren weiter genannte Grundstück FlNr. … Gemarkung H. außerhalb des Geltungsbereichs des Bebauungsplans „O.“ liegt. Darüber hinaus sind etwaige Abwägungsmängel dieses Bebauungsplans hinsichtlich der Frage einer sinnvollen Bebaubarkeit der Grundstücke mit oder ohne Stützmauer weder ausreichend dargelegt noch fristgerecht gerügt (§§ 214, 215 BauGB).

2. Die Rechtssache weist keine besonderen tatsächlichen oder rechtlichen Schwierigkeiten auf (§ 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO).

Die in der Zulassungsbegründung aufgeworfenen Fragen lassen sich nach den obigen Ausführungen, soweit sie entscheidungserheblich sind, ohne weiteres und mit zweifelsfreiem Ergebnis im Zulassungsverfahren klären. Besondere Schwierigkeiten im Sinne offener Erfolgsaussichten eines Berufungsverfahrens legt das Zulassungsvorbringen nicht dar. Unabhängig von der Frage, ob insoweit die Darlegungsanforderungen überhaupt erfüllt sind, macht allein die abweichende Auffassung vom Ergebnis der Beweiswürdigung des Augenscheins (vgl. BayVGH, B.v. 23.2.2017 – 9 ZB 14.1915 – juris Rn. 19) oder die unterschiedliche Bewertung des vorliegenden Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht und die Klägerin (vgl. BayVGH, B.v. 4.10.2016 – 9 ZB 14.1946 – juris Rn. 19) die Sache nicht tatsächlich oder rechtlich schwierig.

3. Eine Zulassung der Berufung wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache (§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) scheidet ebenfalls aus.

Die Zulassung der Berufung wegen grundsätzlicher Bedeutung setzt voraus, dass eine klärungsfähige und klärungsbedürftige Rechtsfrage aufgeworfen wird. Erforderlich ist die Formulierung einer konkreten Tatsachen- oder Rechtsfrage und das Aufzeigen, weshalb diese Frage für den Rechtsstreit entscheidungserheblich und klärungsbedürftig ist, sowie weshalb diese Frage eine über den Einzelfall hinausreichende Bedeutung zukommt (vgl. BayVGH, B.v. 23.2.2017 – 9 ZB 14.1915 – juris Rn. 13). Dem wird das Zulassungsvorbringen nicht gerecht, weil bereits keine konkrete Frage formuliert wird.

4. Die Berufung ist auch nicht wegen Divergenz nach § 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO zuzulassen.

Der Zulassungsgrund des § 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO setzt voraus, dass das angefochtene Urteil mit einem seine Entscheidung tragenden abstrakten Rechtssatz von einem eben solchen Rechtssatz eines in der Vorschrift genannten Gerichts abweicht. Im Zulassungsantrag muss ein abstrakter Rechtssatz des angefochtenen Urteils herausgearbeitet und einem Rechtssatz des anderen Gerichts unter Darlegung der Abweichung gegenübergestellt werden (vgl. BVerwG, B.v. 5.7.2016 – 4 B 21/16 – juris Rn. 5; BayVGH, B.v. 8.8.2016 – 9 ZB 14.2808 – juris Rn. 11). Diesen Anforderungen genügt das Vorbringen im Zulassungsantrag nicht, weil bereits keine divergierenden Rechtssätze dargelegt werden.

Abgesehen davon besteht kein Widerspruch zur Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofs vom 26. Oktober 1995 (Az. 26 B 93.3842 – BeckRS 1995, 17186), weil – wie bereits ausgeführt – diese Entscheidung – wie auch das Verwaltungsgericht – darauf abstellt, dass Stützwände auch die Funktion einer Einfriedung haben können. Hinsichtlich der Entscheidung des Senats vom 20. August 2010 (Az. 9 ZB 09.2522 – juris) liegt demgegenüber kein vergleichbarer Sachverhalt vor, weil die dort streitbefangene Stützmauer der Absicherung des im fraglichen Bereich aufgeschütteten Baugrundstücks gegen ein Abrutschen zur Stichstraße diente, während das Verwaltungsgericht hier – unabhängig von der Frage, ob eine Stützmauer vorliegt – ausgeführt hat, dass der Plangeber eine ausdifferenzierte und abschließende Regelung zur Umgrenzung der Grundstücke im Geltungsbereich getroffen hat und für den rückwärtigen Grundstücksbereich ausschließlich Maschendrahtzäune zugelassen sind (UA S. 13). Der Sache nach zielt das Zulassungsvorbringen auf die Würdigung des Sachverhalts und der getroffenen Feststellungen ab und ist auch deshalb als Frage der einzelfallbezogenen Rechtsanwendung für die geltend gemachte Divergenz unerheblich (vgl. BayVGH, B.v. 28.8.2016 – 6 ZB 15.2238 – juris Rn. 5).

5. Es liegt auch kein Verfahrensmangel vor, auf dem die Entscheidung beruhen kann (§ 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO).

a) Soweit im Zulassungsvorbringen Zweifel an der Objektivität des Verwaltungsgerichts, insbesondere am Vorsitzenden Richter, geltend gemacht werden, hätte die Klägerin die Möglichkeit gehabt, den betreffenden Richter wegen Besorgnis der Befangenheit gem. § 54 Abs. 1 VwGO i.V.m. § 42 ZPO abzulehnen. Hiervon hat die Klägerin jedoch bis zum Erlass des verwaltungsgerichtlichen Urteils keinen Gebrauch gemacht, wobei die hierfür maßgeblichen Gründe irrelevant sind. Das Urteil wurde somit von den am verwaltungsgerichtlichen Verfahren beteiligten Richtern wirksam erlassen. Nachdem damit kein Fall des § 138 Nr. 2 VwGO vorliegt, kann die Berufung nicht aus diesem Grund zugelassen werden. Für die Erfolgsaussicht der Klage im Berufungsverfahren ist die früher evtl. gegebene Möglichkeit der Ablehnung eines Richters im erstinstanzlichen Verfahren ohne Bedeutung (BayVGH, B.v. 12.3.2004 – 9 ZB 99.464 – juris Rn. 27).

Anhaltspunkte dafür, dass der Richter der Vorinstanz tatsächlich und so eindeutig die gebotene Distanz und Neutralität hat vermissen lassen, dass jede andere Würdigung als die einer Besorgnis der Befangenheit willkürlich erschiene und die einen Verstoß gegen den Grundsatz des gesetzlichen Richters nach § 101 Abs. 2 Satz 2 GG, § 138 Nr. 1 VwGO (vgl. BVerwG, U.v. 21.3.2012 – 6 C 19.11 – juris Rn. 18) begründen könnten, legt die Zulassungsbegründung nicht dar. Hierfür sind weder die anlässlich des Augenscheinstermins geäußerte Rechtsauffassung des Vorsitzenden Richters noch die Behandlung des Antrags der Klägerin auf Beiladung des westlichen Nachbarn, die schließlich zur Beiladung des Freistaats Bayern geführt hat, ausreichend.

Im Übrigen legt das Zulassungsvorbringen nicht dar, inwieweit das Urteil auf der unterbliebenen Beiladung des westlichen Nachbarn beruhen kann, zumal das Verwaltungsgericht Feststellungen zu dessen Grundstück FlNr. … Gemarkung H. getroffen hat und sich in den Urteilsgründen auch ausdrücklich damit befasst hat (UA S. 16). Darüber hinaus könnte die Klägerin die Zulassung der Berufung wegen eines Beiladungsmangels des Verwaltungsgerichts schon deswegen nicht auf der Grundlage des § 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO erreichen, weil die Klägerin hier durch den Verfahrensmangel nicht in eigenen Rechten betroffen und damit nicht materiell beschwert wäre (vgl. BVerwG, B.v. 16.9.2009 – 8 B 75.09 – juris Rn. 2 f.; BayVGH, B.v. 28.5.2014 – 10 ZB 12.1968 – juris Rn. 7).

b) Die Klägerin führt aus, das Verwaltungsgericht habe anlässlich des Augenscheinstermins die Kenntnisnahme weiterer Fotos abgelehnt und ihr deshalb rechtliches Gehör verweigert. Diese Beanstandung der Aufklärungspflicht nach § 86 Abs. 1 VwGO führt nicht zur Zulassung der Berufung.

Eine Aufklärungsrüge kann nur Erfolg haben, wenn substantiiert dargetan wird, hinsichtlich welcher tatsächlichen Umstände Aufklärungsbedarf bestanden hat, welche für geeignet und erforderlich gehaltenen Aufklärungsmaßnahmen hierfür in Betracht gekommen wären, welche tatsächlichen Feststellungen bei der Durchführung der vermissten Sachverhaltsaufklärung voraussichtlich getroffen worden wären und inwiefern das unterstellte Ergebnis zu einer der Klägerin günstigeren Entscheidung hätte führen können. Weiterhin muss dargelegt werden, dass bereits im Verfahren vor dem Tatsachengericht, insbesondere in der mündlichen Verhandlung, auf die Vornahme der Sachverhaltsaufklärung, deren Unterbleiben nunmehr beanstandet wird, hingewirkt worden ist oder dass sich dem Gericht die bezeichneten Ermittlungen auch ohne ein solches Hinwirken von sich aus hätten aufdrängen müssen (vgl. BVerwG, B.v. 5.7.2016 – 4 B 21.16 – juris Rn. 12 m.w.N.; BayVGH, B.v. 27.3.2017 – 9 ZB 14.626 – juris Rn. 23). An diesen Voraussetzungen fehlt es hier.

Abgesehen davon, dass eine Verletzung der gerichtlichen Aufklärungspflicht grundsätzlich nicht geltend gemacht werden kann, wenn ein anwaltlich vertretener Beteiligter – wie hier die Klägerin – es unterlassen hat, einen Beweisantrag zu stellen (vgl. BayVGH, B.v. 7.6.2017 – 9 ZB 15.255 – juris Rn. 10; BVerwG, B.v. 13.5.2004 – 4 B 27.04 – juris Rn. 6), legt das Zulassungsvorbringen auch nicht dar, dass es der Klägerin – unabhängig vom im Augenschein erklärten Verzicht auf mündliche Verhandlung gem. § 101 Abs. 2 VwGO – nicht möglich gewesen wäre, etwaige Fotos noch schriftsätzlich in den Prozess einzuführen. Darüber hinaus befindet sich das im Zulassungsverfahren einzig benannte weitere Grundstück FlNr. … Gemarkung H. außerhalb des Geltungsbereichs des Bebauungsplans „O.“ der Beklagten, so dass der klägerische Vortrag insoweit gar nicht entscheidungserheblich ist.

c) Schließlich führt auch die Rüge, das Diktat des Augenscheinstermins sei – entgegen der Angabe im Protokoll – tatsächlich nicht vorgespielt und genehmigt worden, nicht zum Erfolg des Zulassungsantrags.

Nach § 105 VwGO i.V.m. § 162 Abs. 1 Satz 1, § 160 Abs. 3 Nr. 5 ZPO ist das Protokoll insoweit als es Feststellungen zum Ergebnis des Augenscheins enthält, den Beteiligten vorzulesen oder zur Durchsicht vorzulegen. Ist der Inhalt des Protokolls – wie hier beim erstinstanzlichen Augenscheinstermin – nur vorläufig aufgezeichnet worden, so genügt es, wenn die Aufzeichnungen vorgelesen oder abgespielt werden. Soweit Feststellungen nach § 160 Abs. 3 Nr. 5 ZPO in Gegenwart der Beteiligten diktiert worden sind, kann das Abspielen, das Vorlesen oder die Vorlage zur Durchsicht unterbleiben, wenn die Beteiligten nach der Aufzeichnung darauf verzichten; in dem Protokoll ist zu vermerken, dass der Verzicht ausgesprochen worden ist (§ 105 VwGO i.V.m. 162 Abs. 2 Satz 2 ZPO).

Mit ihrem Zulassungsvorbringen wendet sich die Klägerin allein gegen die Angabe im Protokoll „vorgespielt und genehmigt“. Damit kann der Antrag keinen Erfolg haben. Abgesehen davon dass das in § 105 VwGO i.V.m. § 162 Abs. 1 ZPO vorgeschriebene Verfahren lediglich die Gewähr für die Richtigkeit des Protokolls bieten und damit seine Beweiskraft untermauern soll, ist es aber nicht im Sinne eines zwingenden Formerfordernisses zu verstehen (vgl. BVerwG, B.v. 22.11.2010 – 2 B 8.10 – juris Rn. 6). Folge eines Verstoßes ist allein die fehlende Beweiskraft der öffentlichen Urkunde (SächsOVG, B.v. 17.4.2000 – 1 B 662/99 – juris Rn. 7; Schultzky in Zöller, ZPO, 32. Aufl. 2018, § 162 Rn. 6). Darüber hinaus ist der Verfahrensmangel eines Verstoßes gegen § 105 VwGO i.V.m. § 162 Abs. 1 Satz 1 ZPO kein Mangel, auf denen das Urteil ohne weiteres beruhen kann (vgl. BSG, U.v. 29.1.1974 – 9 RV 482/73 – juris Rn. 14). Anhaltspunkte dafür, dass bei Beachtung dieser Protokollvorschriften anders entschieden worden wäre, werden im Zulassungsvorbringen nicht dargelegt, zumal die Klägerin die Fehlerhaftigkeit der im Protokoll getroffenen Feststellungen des Verwaltungsgerichts oder den von ihr anlässlich des Augenscheinstermins erklärten Verzicht auf mündliche Verhandlung nach § 101 Abs. 2 VwGO weder in ihrem Schreiben an das Verwaltungsgericht vom 9. Dezember 2015 noch im Zulassungsvorbringen geltend macht.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO, § 162 Abs. 3 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung ergibt sich aus § 63 Abs. 2 Satz 1, § 47 Abs. 3, § 52 Abs. 1 GKG; sie folgt der Festsetzung des Verwaltungsgerichts, gegen die keine Einwendungen erhoben wurden.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO). Mit der Ablehnung des Antrags auf Zulassung der Berufung wird das angefochtene Urteil rechtskräftig (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO).

I. Der Antrag auf Zulassung der Berufung wird abgelehnt.

II. Die Klägerin trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen zu 1. Der Beigeladene zu 2 trägt die ihm im Zulassungsverfahren entstandenen außergerichtlichen Kosten selbst.

III. Der Streitwert für das Zulassungsverfahren wird auf 5.000,- Euro festgesetzt.

I.

Die Klägerin begehrt die Erteilung einer isolierten Befreiung für die Errichtung einer Mauer an der südlichen Grenze ihres Grundstücks FlNr. … Gemarkung H. Das Grundstück, das mit einem Wohngebäude bebaut ist, liegt im Geltungsbereich des Bebauungsplans „O.“, Teilgebiet „Am K.“ der Beklagten, der u.a. Festsetzungen zu Einfriedungen und Stützmauern trifft.

Nachdem der Gemeinderat der Beklagten in seiner Sitzung vom 9. November 2012 beschlossen hatte, den Antrag abzulehnen, erhob die Klägerin Klage zum Verwaltungsgericht. Das Verwaltungsgericht wies die Klage mit Urteil vom 23. Dezember 2015 ab. Mit ihrem Antrag auf Zulassung der Berufung verfolgt die Klägerin ihr Begehren weiter.

II.

Der Antrag auf Zulassung der Berufung, der sich auf alle Zulassungsgründe nach § 124 Abs. 2 VwGO stützt, hat keinen Erfolg.

1. Die Berufung ist nicht nach § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zuzulassen.

Die Klägerin beruft sich auf ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des erstinstanzlichen Urteils (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO). Ob solche Zweifel bestehen, ist im Wesentlichen anhand dessen zu beurteilen, was die Klägerin innerhalb offener Frist (§ 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO) hat darlegen lassen (§ 124a Abs. 5 Satz 2 VwGO). Hieraus ergeben sich solche Zweifel nicht.

a) Die gegen die Sachverhalts- und Beweiswürdigung (§ 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO) des Verwaltungsgerichts erhobenen Bedenken sind nicht berechtigt, weil das Verwaltungsgericht nicht entscheidungserheblich von einem fehlerhaften Sachverhalt ausgegangen ist.

Nach § 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO entscheidet das Gericht nach seiner freien, aus dem Gesamtergebnis des Verfahrens gewonnenen Überzeugung und ist dabei nicht an bestimmte Beweisregeln gebunden. Es würdigt den Prozessstoff auf seinen Aussage- und Beweiswert für die Feststellung der entscheidungserheblichen Tatsachen nur nach der ihm innewohnenden Überzeugungskraft. Trotz des besonderen Charakters der Beweiswürdigung, der dem Gericht einen Wertungsrahmen eröffnet, ist das Gericht allerdings nicht gänzlich frei; die richterliche Überzeugungsbildung muss auf rational nachvollziehbaren Gründen beruhen (vgl. BayVGH, B.v. 9.1.2018 – 8 ZB 16.2351 – juris Rn. 15). Soweit sich das tatsächliche Vorbringen im Zulassungsverfahren auf die vom Verwaltungsgericht vorgenommene Sachverhalts- und Beweiswürdigung bezieht, kommt eine Zulassung der Berufung wegen ernstlicher Zweifel im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO nur in Betracht, wenn aufgezeigt wird, dass die Richtigkeit der verwaltungsgerichtlichen Überzeugungsbildung mangelhaft ist, weil das Verwaltungsgericht mit Blick auf entscheidungserhebliche Tatsachen von einem unzutreffenden Sachverhalt ausgegangen ist oder die Beweiserhebung gedankliche Lücken oder Ungereimtheiten aufweist, was insbesondere bei einer Verletzung von gesetzlichen Beweisregeln, den Gesetzen oder allgemeinen Erfahrungssätzen, bei aktenwidrig angenommenem Sachverhalt oder offensichtlich sachwidriger und damit willkürlicher Beweiswürdigung anzunehmen ist (vgl. BayVGH, B.v. 9.8.2017 – 9 ZB 17.766 – juris Rn. 10 m.w.N.). Derartiges wird im Zulassungsverfahren nicht aufgezeigt.

Soweit die Klägerin vorbringt, das Baugrundstück falle insgesamt um 6 m nach Süden ab, während das Verwaltungsgericht davon ausgehe, dass das Gelände des klägerischen Grundstücks stark abfalle (UA S. 3), ist weder ein Widerspruch zu den Feststellungen des Verwaltungsgerichts ersichtlich noch wird dargelegt, dass es für das Verwaltungsgericht auf die Angabe dieser Höhendifferenz entscheidungserheblich angekommen ist. Hinsichtlich der Ausführungen des Verwaltungsgerichts im Tatbestand zum Motiv der Geländeauffüllung (UA S. 4) lässt sich dem Zulassungsvorbringen ebenfalls nicht entnehmen, dass und weshalb dies entscheidungserheblich war. Gleiches gilt für die Angabe des Datums der Entnahme des Schriftsatzes der Bevollmächtigten der Beklagten aus dem Nachtbriefkasten zur Fortsetzung des Verfahrens nach dessen Ruhen im Tatbestand anstelle des Datums der ursprünglichen Klageerhebung durch die Klägerin. Zutreffend kam es dem Verwaltungsgericht auch nicht auf die Zustimmung des Gemeinderats der Beklagten vom 5. August 2011 zum Bauantrag der Klägerin vom 30. Juli 2011 zum Neubau eines Einfamilienwohnhauses mit unterkellerter Doppelgarage, der in der ursprünglichen Fassung eine Mauer im südlichen Grundstücksteil beinhaltete, an. Denn das gemeindliche Einvernehmen wird nur aus Anlass und im Zusammenhang mit dem konkreten Bauvorhaben erteilt (Söfker in Ernst/Zinkahn/ Bielenberg/Krautzberger, BauGB, Stand Okt. 2017, § 36 Rn. 33 f.). Das Verwaltungsgericht hat dementsprechend zutreffend darauf abgestellt, dass die Errichtung der Mauer nicht Gegenstand der Baugenehmigung vom 21. Oktober 2011 ist, sondern vielmehr – im Rahmen der streitgegenständlichen isolierten Befreiung – neu beantragt wurde. Schließlich wurde die Genehmigung der Stützmauer auf dem Nachbargrundstück FlNr. … Gemarkung H. als von der Klägerin angeführter Vergleichsfall vom Verwaltungsgericht nicht übergangen; das Verwaltungsgericht hat hierzu festgestellt, dass der betreffende Grundstückseigentümer bereits wegen einer Beseitigung angehört wurde (UA S. 16).

Soweit die Klägerin sich gegen die Ausführungen des Verwaltungsgerichts wendet, eine sinnvolle Grundstücksnutzung sei auch ohne Stützmauer möglich (UA S. 12), hält die Klägerin dem Verwaltungsgericht lediglich ihre eigene gegenteilige Auffassung entgegen. Das Zulassungsvorbringen genügt insoweit nicht dem Erfordernis der Darlegung ernstlicher Zweifel an der Würdigung des Verwaltungsgerichts (BayVGH, B.v. 2.6.2016 – 9 ZB 13.1905 – juris Rn. 6).

b) Die Klägerin ist der Ansicht, dass aufgrund der Veröffentlichung des Gemeinderatsbeschlusses vom 9. November 2012 aus dem Internum eine Regelung mit Außenwirkung geworden sei und ihre Klage auf Aufhebung der ablehnenden Entscheidung nicht hätte abgelehnt werden dürfen. Das Verwaltungsgericht hat den gesonderten Antrag der Klägerin, die Ablehnung ihres Antrags auf isolierte Befreiung von den Festsetzungen des Bebauungsplans „O.“ durch die Beklagte aufzuheben, als unzulässig angesehen und die Untätigkeitsklage in der Sache als unbegründet abgewiesen. Dies ist im Ergebnis nicht ernstlich zweifelhaft.

Entgegen dem Zulassungsvorbringen ist der Beschluss des Gemeinderats der Beklagten vom 9. November 2012 ein bloßes Internum ohne Außenwirkung, da er – unabhängig davon, ob er in öffentlicher Sitzung gefasst wurde – des Vollzugs durch den ersten Bürgermeister nach Art. 36 GO bedarf (vgl. BayVGH, B.v. 11.8.2005 – 4 CE 05.1580 – juris Rn. 26). Hier gilt nichts anderes, da die Veröffentlichung des Beschlusses im Amts- und Mitteilungsblatt der Verwaltungsgemeinschaft M. und ihrer Mitgliedsgemeinden nicht den Vollzug des Beschlusses, sondern nur eine informatorische Bekanntgabe darstellt (vgl. VG Augsburg, U.v. 11.11.2009 – Au 6 K 09.945 – juris Rn. 55). Im Übrigen legt die Klägerin keinen entscheidungserheblichen Unterschied im Prüfungsmaßstab der Versagungsgegenklage und der von ihr mit weiterem Klageantrag erhobenen Untätigkeitsklage dar (vgl. Riese in Schoch/Schneider/Bier, VwGO, Stand Juni 2017, § 113 Rn. 197; Schmidt in Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, § 113 Rn. 33).

c) Die Klägerin ist der Ansicht, eine Ermessensentscheidung über die beantragte Befreiung seitens der Beklagten sei nicht erfolgt und im gerichtlichen Verfahren nicht mehr nachholbar, so dass sie zumindest noch einen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung habe. Aus diesem Zulassungsvorbringen ergeben sich jedoch keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung. Das Verwaltungsgericht ist in den Urteilsgründen bei Prüfung der Untätigkeitsklage gem. § 113 Abs. 5 VwGO davon ausgegangen, dass die Klägerin keinen Anspruch auf Erteilung der beantragten isolierten Befreiung hat, weil bereits die Tatbestandsvoraussetzungen hierfür nicht vorliegen (UA S. 11 ff., 17 ff.) und der Klägerin gerade kein von den materiellen Voraussetzungen losgelöster Anspruch auf Sachbehandlung durch die Beklagte zusteht, wenn die verwaltungsgerichtliche Prüfung ergeben hat, dass ein materieller Anspruch nicht besteht (UA S. 19). Damit war nicht entscheidungserheblich, ob die Beklagte – im Rahmen einer ablehnenden Entscheidung – bereits Ermessen ausgeübt oder – wie im Falle der Untätigkeitsklage – in der Sache noch gar nicht entschieden hat und damit zwangslogisch auch noch keine Ermessensentscheidung getroffen hat. Hiermit setzt sich die Zulassungsbegründung nicht auseinander und legt auch nicht dar, inwieweit hier darüber hinaus bei Ablehnung der Tatbestandsvoraussetzungen der Befreiungsnorm überhaupt noch Raum für eine Ermessensentscheidung verbleibt.

Die Behauptung im Zulassungsvorbringen, das Verwaltungsgericht zitiere im Rahmen der Voraussetzungen für die Erteilung einer isolierten Befreiung lediglich andere Fundstellen ohne Bezug auf den konkreten vorliegenden Fall, genügt ebenfalls nicht den Anforderungen an die Darlegung ernstlicher Zweifel an der erstinstanzlichen Entscheidung. Vielmehr begründet das Verwaltungsgericht ausführlich, dass die beantragte isolierte Befreiung die Grundzüge der Planung i.S.d. § 31 Abs. 2 BauGB (Art. 63 Abs. 3 Satz 1 i.V.m. Abs. 2 BayBO) berührt (UA S. 17 f.).

d) Soweit die Klägerin vorträgt, dass das Verwaltungsgericht das Vorliegen einer Stützmauer verneine, Stützmauern im Bebauungsplan nicht benannt seien und deshalb das Bauvorhaben der Klägerin zulässig und genehmigungsfrei sei, kann hier offen bleiben, ob die Ansicht des Verwaltungsgerichts, eine Stützmauer i.S.d. Baurechts liege nur dann vor, „wenn die Mauer ein von Natur aus abschüssiges oder zur sinnvollen Grundstücksnutzung notwendigerweise aufgefülltes Gelände sichert“ und eine künstlich herbeigeführte Böschung ohne diese Zweckrichtung keine Stützmauer sein könne (UA S. 11 f.), zutrifft (krit. vgl. Molodovsky/Famers/ Waldmann, BayBO, Stand Nov. 2017, Art. 6 Rn. 284). Denn das Verwaltungsgericht hat unabhängig davon ausgeführt, dass die geplante Mauer auch als Stützmauer der Festsetzung Nr. 1.7 des Bebauungsplans „O.“ widerspreche (UA S. 13), nach der rückwärtige Einfriedungen als Maschendrahtzäune auszubilden sind. Das Verwaltungsgericht begibt sich mit dieser Argumentation auch nicht in Widerspruch zur Entscheidung des Senats vom 20. August 2010 (Az. 9 ZB 09.2522), weil es im Gegensatz dazu hier darauf abstellt, dass der Plangeber die mögliche Errichtung von Stützmauern im Rahmen der Festsetzungen bedacht und berücksichtigt hat, zumal Stützmauern grundsätzlich auch die Funktion einer Einfriedung erfüllen können (vgl. BayVGH, U.v. 26.10.1995 – 26 B 93.3842 – BeckRS 1995, 17186; B.v. 22.5.2012 – 9 ZB 08.2160 – juris Rn. 14; Lechner/Busse in Simon/Busse, BayBO, Stand Dez. 2017, Art. 57 Rn. 219; Jäde in Jäde/Dirnberger/Bauer/Weiß, BayBO, Stand Sept. 2017, Art. 57 Rn. 133 f.; Schwarzer/König, BayBO, 4. Aufl. 2012, Art. 57 Rn. 42). Mit dieser Auslegung des Bebauungsplans durch das Verwaltungsgericht setzt sich das Zulassungsvorbringen nicht auseinander.

e) Das Verwaltungsgericht stellt unter Heranziehung des Wortlauts und der Planbegründung darauf ab, dass die Festsetzung Nr. 1.7 des Bebauungsplans „O.“ nicht zwischen Baugrundstücken im Baugebiet und Grundstücken am Übergang zur freien Landschaft unterscheidet (UA S. 13). Die unter Verweis auf die im Rahmen des Aufstellungsverfahrens abgegebene Stellungnahme des Naturschutzbeauftragten des Landratsamts vom 28. Mai 1971 vertretene gegenteilige Ansicht im Zulassungsvorbringen führt nicht zu ernstlichen Zweifeln an der Richtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung. Zwar erfolgt die Auslegung von Festsetzungen eines Bebauungsplans auch mittels der Akten über die Aufstellung des Bebauungsplans, vor allem den Protokollen über die Gemeinderatssitzungen (vgl. BayVGH, B.v. 29.7.2014 – 9 CS 14.1171 – juris Rn. 15). Maßgeblich hierfür ist aber die Willensbildung des zuständigen Planungsträgers, nicht dagegen Stellungnahmen von Trägern öffentlicher Belange oder Schreiben Dritter, zumal sich nach der Sachverhaltswürdigung des Verwaltungsgerichts weder aus dem Wortlaut noch aus der Begründung Anhaltspunkte für die von der Klägerin vorgenommene Differenzierung oder eine Bezugnahme des Planungsträgers auf die zitierte Stellungnahme entnehmen lassen. Mit dieser Argumentation setzt sich das Zulassungsvorbringen nicht auseinander.

f) Aus der Zulassungsbegründung ergibt sich keine Funktionslosigkeit des Bebauungsplans „O.“ hinsichtlich der maßgeblichen Festsetzung Nr. 1.7.

Die Funktionslosigkeit eines Bebauungsplans setzt voraus, dass die Verhältnisse, auf die sich der Bebauungsplan bezieht, in der tatsächlichen Entwicklung einen Zustand erreicht haben, der eine Verwirklichung der Festsetzungen auf unabsehbare Zeit ausschließt und die Erkennbarkeit dieser Tatsache einen Grad erreicht hat, der einem etwa dennoch in die Fortgeltung der Festsetzungen gesetzten Vertrauen die Schutzwürdigkeit nimmt (BVerwG, B.v. 22.7.2013 – 7 BN 1.13 – juris Rn. 6; BayVGH, B.v. 22.5.2012 – 9 ZB 08.2160 – juris Rn. 20 m.w.N.). Die Festsetzung muss – unabhängig von der Frage punktueller Durchsetzbarkeit – die Fähigkeit verloren haben, die städtebauliche Entwicklung noch in einer bestimmten Richtung zu steuern (vgl. BVerwG, B.v. 23.1.2003 – 4 B 79.02 – juris Rn. 7).

Das Verwaltungsgericht ist nach durchgeführtem Augenschein davon ausgegangen, dass die planerische Gesamtkonzeption und das mit der Planung verfolgte Planungsziel im Bebauungsplangebiet verwirklicht sind und die Voraussetzungen für das Vorliegen einer Funktionslosigkeit der Festsetzung Nr. 1.7 nicht vorliegen. Dem tritt das Zulassungsvorbringen nicht substantiiert entgegen, zumal sich das Verwaltungsgericht – anders als in der Zulassungsbegründung behauptet – mit den von der Klägerin genannten Beispielsfällen auseinandergesetzt hat (UA S. 16) und das im Zulassungsverfahren weiter genannte Grundstück FlNr. … Gemarkung H. außerhalb des Geltungsbereichs des Bebauungsplans „O.“ liegt. Darüber hinaus sind etwaige Abwägungsmängel dieses Bebauungsplans hinsichtlich der Frage einer sinnvollen Bebaubarkeit der Grundstücke mit oder ohne Stützmauer weder ausreichend dargelegt noch fristgerecht gerügt (§§ 214, 215 BauGB).

2. Die Rechtssache weist keine besonderen tatsächlichen oder rechtlichen Schwierigkeiten auf (§ 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO).

Die in der Zulassungsbegründung aufgeworfenen Fragen lassen sich nach den obigen Ausführungen, soweit sie entscheidungserheblich sind, ohne weiteres und mit zweifelsfreiem Ergebnis im Zulassungsverfahren klären. Besondere Schwierigkeiten im Sinne offener Erfolgsaussichten eines Berufungsverfahrens legt das Zulassungsvorbringen nicht dar. Unabhängig von der Frage, ob insoweit die Darlegungsanforderungen überhaupt erfüllt sind, macht allein die abweichende Auffassung vom Ergebnis der Beweiswürdigung des Augenscheins (vgl. BayVGH, B.v. 23.2.2017 – 9 ZB 14.1915 – juris Rn. 19) oder die unterschiedliche Bewertung des vorliegenden Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht und die Klägerin (vgl. BayVGH, B.v. 4.10.2016 – 9 ZB 14.1946 – juris Rn. 19) die Sache nicht tatsächlich oder rechtlich schwierig.

3. Eine Zulassung der Berufung wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache (§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) scheidet ebenfalls aus.

Die Zulassung der Berufung wegen grundsätzlicher Bedeutung setzt voraus, dass eine klärungsfähige und klärungsbedürftige Rechtsfrage aufgeworfen wird. Erforderlich ist die Formulierung einer konkreten Tatsachen- oder Rechtsfrage und das Aufzeigen, weshalb diese Frage für den Rechtsstreit entscheidungserheblich und klärungsbedürftig ist, sowie weshalb diese Frage eine über den Einzelfall hinausreichende Bedeutung zukommt (vgl. BayVGH, B.v. 23.2.2017 – 9 ZB 14.1915 – juris Rn. 13). Dem wird das Zulassungsvorbringen nicht gerecht, weil bereits keine konkrete Frage formuliert wird.

4. Die Berufung ist auch nicht wegen Divergenz nach § 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO zuzulassen.

Der Zulassungsgrund des § 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO setzt voraus, dass das angefochtene Urteil mit einem seine Entscheidung tragenden abstrakten Rechtssatz von einem eben solchen Rechtssatz eines in der Vorschrift genannten Gerichts abweicht. Im Zulassungsantrag muss ein abstrakter Rechtssatz des angefochtenen Urteils herausgearbeitet und einem Rechtssatz des anderen Gerichts unter Darlegung der Abweichung gegenübergestellt werden (vgl. BVerwG, B.v. 5.7.2016 – 4 B 21/16 – juris Rn. 5; BayVGH, B.v. 8.8.2016 – 9 ZB 14.2808 – juris Rn. 11). Diesen Anforderungen genügt das Vorbringen im Zulassungsantrag nicht, weil bereits keine divergierenden Rechtssätze dargelegt werden.

Abgesehen davon besteht kein Widerspruch zur Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofs vom 26. Oktober 1995 (Az. 26 B 93.3842 – BeckRS 1995, 17186), weil – wie bereits ausgeführt – diese Entscheidung – wie auch das Verwaltungsgericht – darauf abstellt, dass Stützwände auch die Funktion einer Einfriedung haben können. Hinsichtlich der Entscheidung des Senats vom 20. August 2010 (Az. 9 ZB 09.2522 – juris) liegt demgegenüber kein vergleichbarer Sachverhalt vor, weil die dort streitbefangene Stützmauer der Absicherung des im fraglichen Bereich aufgeschütteten Baugrundstücks gegen ein Abrutschen zur Stichstraße diente, während das Verwaltungsgericht hier – unabhängig von der Frage, ob eine Stützmauer vorliegt – ausgeführt hat, dass der Plangeber eine ausdifferenzierte und abschließende Regelung zur Umgrenzung der Grundstücke im Geltungsbereich getroffen hat und für den rückwärtigen Grundstücksbereich ausschließlich Maschendrahtzäune zugelassen sind (UA S. 13). Der Sache nach zielt das Zulassungsvorbringen auf die Würdigung des Sachverhalts und der getroffenen Feststellungen ab und ist auch deshalb als Frage der einzelfallbezogenen Rechtsanwendung für die geltend gemachte Divergenz unerheblich (vgl. BayVGH, B.v. 28.8.2016 – 6 ZB 15.2238 – juris Rn. 5).

5. Es liegt auch kein Verfahrensmangel vor, auf dem die Entscheidung beruhen kann (§ 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO).

a) Soweit im Zulassungsvorbringen Zweifel an der Objektivität des Verwaltungsgerichts, insbesondere am Vorsitzenden Richter, geltend gemacht werden, hätte die Klägerin die Möglichkeit gehabt, den betreffenden Richter wegen Besorgnis der Befangenheit gem. § 54 Abs. 1 VwGO i.V.m. § 42 ZPO abzulehnen. Hiervon hat die Klägerin jedoch bis zum Erlass des verwaltungsgerichtlichen Urteils keinen Gebrauch gemacht, wobei die hierfür maßgeblichen Gründe irrelevant sind. Das Urteil wurde somit von den am verwaltungsgerichtlichen Verfahren beteiligten Richtern wirksam erlassen. Nachdem damit kein Fall des § 138 Nr. 2 VwGO vorliegt, kann die Berufung nicht aus diesem Grund zugelassen werden. Für die Erfolgsaussicht der Klage im Berufungsverfahren ist die früher evtl. gegebene Möglichkeit der Ablehnung eines Richters im erstinstanzlichen Verfahren ohne Bedeutung (BayVGH, B.v. 12.3.2004 – 9 ZB 99.464 – juris Rn. 27).

Anhaltspunkte dafür, dass der Richter der Vorinstanz tatsächlich und so eindeutig die gebotene Distanz und Neutralität hat vermissen lassen, dass jede andere Würdigung als die einer Besorgnis der Befangenheit willkürlich erschiene und die einen Verstoß gegen den Grundsatz des gesetzlichen Richters nach § 101 Abs. 2 Satz 2 GG, § 138 Nr. 1 VwGO (vgl. BVerwG, U.v. 21.3.2012 – 6 C 19.11 – juris Rn. 18) begründen könnten, legt die Zulassungsbegründung nicht dar. Hierfür sind weder die anlässlich des Augenscheinstermins geäußerte Rechtsauffassung des Vorsitzenden Richters noch die Behandlung des Antrags der Klägerin auf Beiladung des westlichen Nachbarn, die schließlich zur Beiladung des Freistaats Bayern geführt hat, ausreichend.

Im Übrigen legt das Zulassungsvorbringen nicht dar, inwieweit das Urteil auf der unterbliebenen Beiladung des westlichen Nachbarn beruhen kann, zumal das Verwaltungsgericht Feststellungen zu dessen Grundstück FlNr. … Gemarkung H. getroffen hat und sich in den Urteilsgründen auch ausdrücklich damit befasst hat (UA S. 16). Darüber hinaus könnte die Klägerin die Zulassung der Berufung wegen eines Beiladungsmangels des Verwaltungsgerichts schon deswegen nicht auf der Grundlage des § 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO erreichen, weil die Klägerin hier durch den Verfahrensmangel nicht in eigenen Rechten betroffen und damit nicht materiell beschwert wäre (vgl. BVerwG, B.v. 16.9.2009 – 8 B 75.09 – juris Rn. 2 f.; BayVGH, B.v. 28.5.2014 – 10 ZB 12.1968 – juris Rn. 7).

b) Die Klägerin führt aus, das Verwaltungsgericht habe anlässlich des Augenscheinstermins die Kenntnisnahme weiterer Fotos abgelehnt und ihr deshalb rechtliches Gehör verweigert. Diese Beanstandung der Aufklärungspflicht nach § 86 Abs. 1 VwGO führt nicht zur Zulassung der Berufung.

Eine Aufklärungsrüge kann nur Erfolg haben, wenn substantiiert dargetan wird, hinsichtlich welcher tatsächlichen Umstände Aufklärungsbedarf bestanden hat, welche für geeignet und erforderlich gehaltenen Aufklärungsmaßnahmen hierfür in Betracht gekommen wären, welche tatsächlichen Feststellungen bei der Durchführung der vermissten Sachverhaltsaufklärung voraussichtlich getroffen worden wären und inwiefern das unterstellte Ergebnis zu einer der Klägerin günstigeren Entscheidung hätte führen können. Weiterhin muss dargelegt werden, dass bereits im Verfahren vor dem Tatsachengericht, insbesondere in der mündlichen Verhandlung, auf die Vornahme der Sachverhaltsaufklärung, deren Unterbleiben nunmehr beanstandet wird, hingewirkt worden ist oder dass sich dem Gericht die bezeichneten Ermittlungen auch ohne ein solches Hinwirken von sich aus hätten aufdrängen müssen (vgl. BVerwG, B.v. 5.7.2016 – 4 B 21.16 – juris Rn. 12 m.w.N.; BayVGH, B.v. 27.3.2017 – 9 ZB 14.626 – juris Rn. 23). An diesen Voraussetzungen fehlt es hier.

Abgesehen davon, dass eine Verletzung der gerichtlichen Aufklärungspflicht grundsätzlich nicht geltend gemacht werden kann, wenn ein anwaltlich vertretener Beteiligter – wie hier die Klägerin – es unterlassen hat, einen Beweisantrag zu stellen (vgl. BayVGH, B.v. 7.6.2017 – 9 ZB 15.255 – juris Rn. 10; BVerwG, B.v. 13.5.2004 – 4 B 27.04 – juris Rn. 6), legt das Zulassungsvorbringen auch nicht dar, dass es der Klägerin – unabhängig vom im Augenschein erklärten Verzicht auf mündliche Verhandlung gem. § 101 Abs. 2 VwGO – nicht möglich gewesen wäre, etwaige Fotos noch schriftsätzlich in den Prozess einzuführen. Darüber hinaus befindet sich das im Zulassungsverfahren einzig benannte weitere Grundstück FlNr. … Gemarkung H. außerhalb des Geltungsbereichs des Bebauungsplans „O.“ der Beklagten, so dass der klägerische Vortrag insoweit gar nicht entscheidungserheblich ist.

c) Schließlich führt auch die Rüge, das Diktat des Augenscheinstermins sei – entgegen der Angabe im Protokoll – tatsächlich nicht vorgespielt und genehmigt worden, nicht zum Erfolg des Zulassungsantrags.

Nach § 105 VwGO i.V.m. § 162 Abs. 1 Satz 1, § 160 Abs. 3 Nr. 5 ZPO ist das Protokoll insoweit als es Feststellungen zum Ergebnis des Augenscheins enthält, den Beteiligten vorzulesen oder zur Durchsicht vorzulegen. Ist der Inhalt des Protokolls – wie hier beim erstinstanzlichen Augenscheinstermin – nur vorläufig aufgezeichnet worden, so genügt es, wenn die Aufzeichnungen vorgelesen oder abgespielt werden. Soweit Feststellungen nach § 160 Abs. 3 Nr. 5 ZPO in Gegenwart der Beteiligten diktiert worden sind, kann das Abspielen, das Vorlesen oder die Vorlage zur Durchsicht unterbleiben, wenn die Beteiligten nach der Aufzeichnung darauf verzichten; in dem Protokoll ist zu vermerken, dass der Verzicht ausgesprochen worden ist (§ 105 VwGO i.V.m. 162 Abs. 2 Satz 2 ZPO).

Mit ihrem Zulassungsvorbringen wendet sich die Klägerin allein gegen die Angabe im Protokoll „vorgespielt und genehmigt“. Damit kann der Antrag keinen Erfolg haben. Abgesehen davon dass das in § 105 VwGO i.V.m. § 162 Abs. 1 ZPO vorgeschriebene Verfahren lediglich die Gewähr für die Richtigkeit des Protokolls bieten und damit seine Beweiskraft untermauern soll, ist es aber nicht im Sinne eines zwingenden Formerfordernisses zu verstehen (vgl. BVerwG, B.v. 22.11.2010 – 2 B 8.10 – juris Rn. 6). Folge eines Verstoßes ist allein die fehlende Beweiskraft der öffentlichen Urkunde (SächsOVG, B.v. 17.4.2000 – 1 B 662/99 – juris Rn. 7; Schultzky in Zöller, ZPO, 32. Aufl. 2018, § 162 Rn. 6). Darüber hinaus ist der Verfahrensmangel eines Verstoßes gegen § 105 VwGO i.V.m. § 162 Abs. 1 Satz 1 ZPO kein Mangel, auf denen das Urteil ohne weiteres beruhen kann (vgl. BSG, U.v. 29.1.1974 – 9 RV 482/73 – juris Rn. 14). Anhaltspunkte dafür, dass bei Beachtung dieser Protokollvorschriften anders entschieden worden wäre, werden im Zulassungsvorbringen nicht dargelegt, zumal die Klägerin die Fehlerhaftigkeit der im Protokoll getroffenen Feststellungen des Verwaltungsgerichts oder den von ihr anlässlich des Augenscheinstermins erklärten Verzicht auf mündliche Verhandlung nach § 101 Abs. 2 VwGO weder in ihrem Schreiben an das Verwaltungsgericht vom 9. Dezember 2015 noch im Zulassungsvorbringen geltend macht.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO, § 162 Abs. 3 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung ergibt sich aus § 63 Abs. 2 Satz 1, § 47 Abs. 3, § 52 Abs. 1 GKG; sie folgt der Festsetzung des Verwaltungsgerichts, gegen die keine Einwendungen erhoben wurden.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO). Mit der Ablehnung des Antrags auf Zulassung der Berufung wird das angefochtene Urteil rechtskräftig (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO).

1

Die auf sämtliche Zulassungsgründe des § 132 Abs. 2 VwGO gestützte Beschwerde hat keinen Erfolg.

2

1. Die Revision ist nicht nach § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zuzulassen. Die Beklagte legt nicht dar, dass die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat.

3

Grundsätzlich bedeutsam im Sinne von § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO ist eine Rechtssache, wenn in dem angestrebten Revisionsverfahren die Klärung einer bisher höchstrichterlich ungeklärten, in ihrer Bedeutung über den der Beschwerde zugrunde liegenden Einzelfall hinausgehenden, klärungsbedürftigen und entscheidungserheblichen Rechtsfrage des revisiblen Rechts (§ 137 Abs. 1 VwGO) zu erwarten ist. In der Beschwerdebegründung muss dargelegt (§ 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO), also näher ausgeführt werden, dass und inwieweit eine bestimmte Rechtsfrage des Bundesrechts im allgemeinen Interesse klärungsbedürftig und warum ihre Klärung in dem beabsichtigten Revisionsverfahren zu erwarten ist (stRspr, BVerwG, Beschlüsse vom 2. Oktober 1961 - 8 B 78.61 - BVerwGE 13, 90 <91> und vom 9. April 2014 - 4 BN 3.14 - ZfBR 2014, 479 Rn. 2). Diesen Anforderungen entspricht die Beschwerde nicht. Die Beklagte formuliert zwar vier Rechtsfragen zu § 34 Abs. 1 BauGB, zeigt aber nicht auf, dass die Fragen in einem Revisionsverfahren klärungsbedürftig und klärungsfähig sind.

4

2. Die Revision ist auch nicht nach § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO zuzulassen. Die Beklagte legt nicht dar, dass das Oberverwaltungsgericht von den von ihr in Bezug genommenen Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts abgewichen ist.

5

Der Revisionszulassungsgrund der Abweichung liegt nur vor, wenn die Vorinstanz in Anwendung derselben Rechtsvorschrift mit einem ihre Entscheidung tragenden Rechtssatz einem ebensolchen Rechtssatz des Bundesverwaltungsgerichts widerspricht (stRspr; vgl. BVerwG, Beschluss vom 20. Dezember 1995 - 6 B 35.95 - NVwZ-RR 1996, 712 <713>). § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO verlangt, dass der Tatbestand der Divergenz nicht nur durch die Angabe der höchstrichterlichen Entscheidung, von der abgewichen worden sein soll, sondern auch durch Gegenüberstellung der miteinander unvereinbaren Rechtssätze dargelegt wird. An Letzterem lässt es die Beklagte fehlen. Sie arbeitet keine Rechtssätze aus dem Berufungsurteil heraus, die mit Rechtssätzen des Bundesverwaltungsgerichts kollidieren, sondern hält dem Oberverwaltungsgericht vor, von ihm nicht in Frage gestellte höchstrichterliche Rechtssätze falsch angewandt zu haben. Darauf kann die Divergenzrüge nicht gestützt werden (vgl. BVerwG, Beschluss vom 19. August 1997 - 7 B 261.97 - NJW 1997, 3328).

6

3. Die Revision ist schließlich nicht nach § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO wegen eines Verfahrensfehlers zuzulassen.

7

a) Das Oberverwaltungsgericht hat nicht gegen § 101 Abs. 1 VwGO verstoßen, wonach das Gericht aufgrund mündlicher Verhandlung entscheidet, soweit nicht gesetzlich etwas anderes bestimmt ist. Da die Beteiligten im Anschluss an den Augenscheintermin am 6. Oktober 2015 auf eine weitere mündliche Verhandlung verzichtet hatten, durfte das Oberverwaltungsgericht gemäß § 101 Abs. 2 VwGO im schriftlichen Verfahren entscheiden.

8

Die Beklagte macht geltend, dass sich am 29. Dezember 2015 die Prozesslage mit der Folge eines Verbrauchs der Verzichtserklärung wesentlich verändert habe. Aus den an diesem Tag im Nachgang eingereichten Bauunterlagen habe sich ergeben, dass der Kläger ein anderes als das ursprünglich beabsichtigte Bauvorhaben zur Genehmigung gestellt habe. Er wolle das Quergebäude nicht sanieren und teilweise zu Wohnzwecken umnutzen, sondern an dessen Stelle ein neues Wohngebäude errichten.

9

Entgegen der Ansicht der Beklagten führt eine Änderung der Prozesslage nicht von selbst zu einer Unwirksamkeit eines einmal erklärten Verzichts auf eine mündliche Verhandlung (vgl. BVerwG, Beschluss vom 1. März 2006 - 7 B 90.05 - juris Rn. 16 mit Anmerkung Neumann, jurisPR-BVerwG 11/206 Anm. 6). Verbraucht wird eine Verzichtserklärung durch die nächste Entscheidung des Gerichts, weil sich die Verzichtserklärung nur auf diese bezieht. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist der Verzicht auf eine mündliche Verhandlung nach § 101 Abs. 2 VwGO deshalb dann nicht mehr wirksam, wenn nach diesem Verzicht ein Beweisbeschluss ergeht, den Beteiligten durch einen Auflagenbeschluss eine Stellungnahme abgefordert wird oder Akten zu Beweiszwecken beigezogen oder sonst neue Erkenntnismittel in den Prozess eingeführt werden (BVerwG, Beschlüsse vom 29. Dezember 1995 - 9 B 199.95 - Buchholz 310 § 101 VwGO Nr. 21 S. 3 und vom 17. September 1998 - 8 B 105.98 - Buchholz 310 § 101 VwGO Nr. 24 S. 6). Eine derartige den Verzicht verbrauchende Zwischenentscheidung des Oberverwaltungsgerichts ist hier nicht ergangen.

10

Es steht jedoch im Ermessen des Gerichts, ob es trotz wirksamen Verzichts ohne mündliche Verhandlung entscheidet. Das Gericht hat in diesem Zusammenhang dafür einzustehen, dass trotz der unterbleibenden mündlichen Verhandlung das rechtliche Gehör der Beteiligten nicht verletzt wird (BVerwG, Beschluss vom 27. August 2003 - 6 B 32.03 - NVwZ-RR 2004, 77 <78>). Eine Gehörsverletzung war hier aber nicht zu besorgen. Das Vorbringen zu der Änderung des Bauvorhabens stammt aus dem Schriftsatz der Beklagten vom 2. Dezember 2015. Das Oberverwaltungsgericht hat es zur Kenntnis genommen (UA Rn. 11). Dass es der Beklagten die Gelegenheit vorenthalten hat, ihren schriftsätzlichen Vortrag in einer mündlichen Verhandlung zu wiederholen, ist nicht ermessensfehlerhaft.

11

b) Die Rüge, das Oberverwaltungsgericht habe seine Aufklärungspflicht nach § 86 Abs. 1 VwGO verletzt, indem es den Zeitpunkt der Aufgabe der gewerblichen Nutzung des Quergebäudes trotz Bestreitens auf das Jahr 1996 datiert habe, genügt nicht den Darlegungsanforderungen des § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO.

12

Eine Aufklärungsrüge kann nur Erfolg haben, wenn substantiiert dargetan wird, hinsichtlich welcher tatsächlichen Umstände Aufklärungsbedarf bestanden hat, welche für geeignet und erforderlich gehaltenen Aufklärungsmaßnahmen hierfür in Betracht gekommen wären, welche tatsächlichen Feststellungen bei der Durchführung der vermissten Sachverhaltsaufklärung voraussichtlich getroffen worden wären und inwiefern das unterstellte Ergebnis zu einer dem Kläger günstigeren Entscheidung hätte führen können. Weiterhin muss dargelegt werden, dass bereits im Verfahren vor dem Tatsachengericht, insbesondere in der mündlichen Verhandlung, auf die Vornahme der Sachverhaltsaufklärung, deren Unterbleiben nunmehr beanstandet wird, hingewirkt worden ist oder dass sich dem Gericht die bezeichneten Ermittlungen auch ohne ein solches Hinwirken von sich aus hätten aufdrängen müssen (stRspr; vgl. BVerwG, Beschluss vom 19. August 1987 - 7 B 261.97 - NJW 1997, 3328). Denn die Aufklärungsrüge dient nicht dazu, Versäumnisse eines anwaltlich vertretenen Verfahrensbeteiligten in der Tatsacheninstanz zu kompensieren und insbesondere Beweisanträge zu ersetzen, die ein Beteiligter in zumutbarer Weise hätte stellen können, jedoch zu stellen unterlassen hat (stRspr, vgl. BVerwG, Beschluss vom 25. August 2015 - 1 B 40.15 - Buchholz 402.25 § 3 AsylVfG Nr. 19 Rn. 16). Für Behörden gilt insofern nichts Abweichendes, wenn diese durch einen eigenen Bediensteten mit der Befähigung zum Richteramt in der Berufungsinstanz vertreten werden (BVerwG, Beschlüsse vom 20. Juni 2001 - 4 B 41.01 - NVwZ-RR 2001, 713 <714> und vom 13. Oktober 2015 - 4 B 24.15 - juris Rn. 4; Urteil vom 23. November 2006 - 3 C 30.05 - Buchholz 418.9 TierSchG Nr. 15 Rn. 14).

13

Das Beschwerdevorbringen bleibt hinter diesen Anforderungen zurück. Die Beklagte zeigt weder auf, welche Aufklärungsmaßnahmen das Oberverwaltungsgericht ihrer Ansicht nach hätte ergreifen müssen, noch behauptet sie und weist nach, dass sie, die in der Berufungsinstanz durch eigene Bedienstete mit der Befähigung zum Richteramt vertreten war, vor dem Oberverwaltungsgericht auf Aufklärungsmaßnahmen gedrungen hätte, deren Unterlassung sie nunmehr vermisst. Sie legt auch nicht dar, dass die Aussage im Berufungsurteil, die Aufgabe der gewerblichen Nutzung im Jahr 1996 und die nachfolgende Nutzung durch die Bewohner des Haupt- und des Seitengebäudes als Ab- und Einstellraum u.a. für Fahrräder hätten dazu geführt, dass es sich bei dem Quergebäude um eine Nebenanlage in funktioneller Hinsicht handele (UA Rn. 27), anders ausgefallen wäre, wenn die gewerbliche Nutzung, wie von ihr behauptet, nur bis zum Jahr 1993 gedauert hätte, und dass die Berufung des Klägers dann hätte zurückgewiesen werden müssen. Der Vortrag der Beklagten, die unzutreffende Datierung der Aufgabe der gewerblichen Nutzung des Quergebäudes auf das Jahr 1996 habe dazu geführt, dass das Oberverwaltungsgericht dieser Nutzung eine prägende Wirkung beigemessen habe, findet im Berufungsurteil keine Stütze.

14

c) Die ebenfalls an § 86 Abs. 1 VwGO anknüpfende Rüge, das Oberverwaltungsgericht hätte bei der Frage, ob sich das Vorhaben des Klägers nach dem Maß der baulichen Nutzung in die Eigenart der näheren Umgebung einfüge, auf den Standort des Vorhabens im Sinne des § 23 BauNVO abstellen und vor diesem Hintergrund weitere Aufklärungsmaßnahmen ergreifen müssen, verfehlt den rechtlichen Maßstab. Da der Bereich der Tatsachenfeststellung vom materiell-rechtlichen Standpunkt der Vorinstanz aus zu beurteilen ist, auch wenn dieser Standpunkt rechtlich verfehlt sein sollte (stRspr; vgl. BVerwG, Urteil vom 25. März 1987 - 6 C 10.84 - Buchholz 310 § 108 VwGO Nr. 183 S. 4), kann mit der Aufklärungsrüge nicht geltend gemacht werden, dass die Vorinstanz Feststellungen nicht getroffen hat, die sie (nur) bei Zugrundelegung der vom Beschwerdeführer vertretenen Rechtsauffassung hätten treffen müssen.

15

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO und die Streitwertfestsetzung auf § 47 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3, § 52 Abs. 1 GKG.

I. Der Antrag auf Zulassung der Berufung wird abgelehnt.

II. Die Klägerin trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen zu 1. Der Beigeladene zu 2 trägt die ihm im Zulassungsverfahren entstandenen außergerichtlichen Kosten selbst.

III. Der Streitwert für das Zulassungsverfahren wird auf 5.000,- Euro festgesetzt.

I.

Die Klägerin begehrt die Erteilung einer isolierten Befreiung für die Errichtung einer Mauer an der südlichen Grenze ihres Grundstücks FlNr. … Gemarkung H. Das Grundstück, das mit einem Wohngebäude bebaut ist, liegt im Geltungsbereich des Bebauungsplans „O.“, Teilgebiet „Am K.“ der Beklagten, der u.a. Festsetzungen zu Einfriedungen und Stützmauern trifft.

Nachdem der Gemeinderat der Beklagten in seiner Sitzung vom 9. November 2012 beschlossen hatte, den Antrag abzulehnen, erhob die Klägerin Klage zum Verwaltungsgericht. Das Verwaltungsgericht wies die Klage mit Urteil vom 23. Dezember 2015 ab. Mit ihrem Antrag auf Zulassung der Berufung verfolgt die Klägerin ihr Begehren weiter.

II.

Der Antrag auf Zulassung der Berufung, der sich auf alle Zulassungsgründe nach § 124 Abs. 2 VwGO stützt, hat keinen Erfolg.

1. Die Berufung ist nicht nach § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zuzulassen.

Die Klägerin beruft sich auf ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des erstinstanzlichen Urteils (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO). Ob solche Zweifel bestehen, ist im Wesentlichen anhand dessen zu beurteilen, was die Klägerin innerhalb offener Frist (§ 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO) hat darlegen lassen (§ 124a Abs. 5 Satz 2 VwGO). Hieraus ergeben sich solche Zweifel nicht.

a) Die gegen die Sachverhalts- und Beweiswürdigung (§ 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO) des Verwaltungsgerichts erhobenen Bedenken sind nicht berechtigt, weil das Verwaltungsgericht nicht entscheidungserheblich von einem fehlerhaften Sachverhalt ausgegangen ist.

Nach § 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO entscheidet das Gericht nach seiner freien, aus dem Gesamtergebnis des Verfahrens gewonnenen Überzeugung und ist dabei nicht an bestimmte Beweisregeln gebunden. Es würdigt den Prozessstoff auf seinen Aussage- und Beweiswert für die Feststellung der entscheidungserheblichen Tatsachen nur nach der ihm innewohnenden Überzeugungskraft. Trotz des besonderen Charakters der Beweiswürdigung, der dem Gericht einen Wertungsrahmen eröffnet, ist das Gericht allerdings nicht gänzlich frei; die richterliche Überzeugungsbildung muss auf rational nachvollziehbaren Gründen beruhen (vgl. BayVGH, B.v. 9.1.2018 – 8 ZB 16.2351 – juris Rn. 15). Soweit sich das tatsächliche Vorbringen im Zulassungsverfahren auf die vom Verwaltungsgericht vorgenommene Sachverhalts- und Beweiswürdigung bezieht, kommt eine Zulassung der Berufung wegen ernstlicher Zweifel im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO nur in Betracht, wenn aufgezeigt wird, dass die Richtigkeit der verwaltungsgerichtlichen Überzeugungsbildung mangelhaft ist, weil das Verwaltungsgericht mit Blick auf entscheidungserhebliche Tatsachen von einem unzutreffenden Sachverhalt ausgegangen ist oder die Beweiserhebung gedankliche Lücken oder Ungereimtheiten aufweist, was insbesondere bei einer Verletzung von gesetzlichen Beweisregeln, den Gesetzen oder allgemeinen Erfahrungssätzen, bei aktenwidrig angenommenem Sachverhalt oder offensichtlich sachwidriger und damit willkürlicher Beweiswürdigung anzunehmen ist (vgl. BayVGH, B.v. 9.8.2017 – 9 ZB 17.766 – juris Rn. 10 m.w.N.). Derartiges wird im Zulassungsverfahren nicht aufgezeigt.

Soweit die Klägerin vorbringt, das Baugrundstück falle insgesamt um 6 m nach Süden ab, während das Verwaltungsgericht davon ausgehe, dass das Gelände des klägerischen Grundstücks stark abfalle (UA S. 3), ist weder ein Widerspruch zu den Feststellungen des Verwaltungsgerichts ersichtlich noch wird dargelegt, dass es für das Verwaltungsgericht auf die Angabe dieser Höhendifferenz entscheidungserheblich angekommen ist. Hinsichtlich der Ausführungen des Verwaltungsgerichts im Tatbestand zum Motiv der Geländeauffüllung (UA S. 4) lässt sich dem Zulassungsvorbringen ebenfalls nicht entnehmen, dass und weshalb dies entscheidungserheblich war. Gleiches gilt für die Angabe des Datums der Entnahme des Schriftsatzes der Bevollmächtigten der Beklagten aus dem Nachtbriefkasten zur Fortsetzung des Verfahrens nach dessen Ruhen im Tatbestand anstelle des Datums der ursprünglichen Klageerhebung durch die Klägerin. Zutreffend kam es dem Verwaltungsgericht auch nicht auf die Zustimmung des Gemeinderats der Beklagten vom 5. August 2011 zum Bauantrag der Klägerin vom 30. Juli 2011 zum Neubau eines Einfamilienwohnhauses mit unterkellerter Doppelgarage, der in der ursprünglichen Fassung eine Mauer im südlichen Grundstücksteil beinhaltete, an. Denn das gemeindliche Einvernehmen wird nur aus Anlass und im Zusammenhang mit dem konkreten Bauvorhaben erteilt (Söfker in Ernst/Zinkahn/ Bielenberg/Krautzberger, BauGB, Stand Okt. 2017, § 36 Rn. 33 f.). Das Verwaltungsgericht hat dementsprechend zutreffend darauf abgestellt, dass die Errichtung der Mauer nicht Gegenstand der Baugenehmigung vom 21. Oktober 2011 ist, sondern vielmehr – im Rahmen der streitgegenständlichen isolierten Befreiung – neu beantragt wurde. Schließlich wurde die Genehmigung der Stützmauer auf dem Nachbargrundstück FlNr. … Gemarkung H. als von der Klägerin angeführter Vergleichsfall vom Verwaltungsgericht nicht übergangen; das Verwaltungsgericht hat hierzu festgestellt, dass der betreffende Grundstückseigentümer bereits wegen einer Beseitigung angehört wurde (UA S. 16).

Soweit die Klägerin sich gegen die Ausführungen des Verwaltungsgerichts wendet, eine sinnvolle Grundstücksnutzung sei auch ohne Stützmauer möglich (UA S. 12), hält die Klägerin dem Verwaltungsgericht lediglich ihre eigene gegenteilige Auffassung entgegen. Das Zulassungsvorbringen genügt insoweit nicht dem Erfordernis der Darlegung ernstlicher Zweifel an der Würdigung des Verwaltungsgerichts (BayVGH, B.v. 2.6.2016 – 9 ZB 13.1905 – juris Rn. 6).

b) Die Klägerin ist der Ansicht, dass aufgrund der Veröffentlichung des Gemeinderatsbeschlusses vom 9. November 2012 aus dem Internum eine Regelung mit Außenwirkung geworden sei und ihre Klage auf Aufhebung der ablehnenden Entscheidung nicht hätte abgelehnt werden dürfen. Das Verwaltungsgericht hat den gesonderten Antrag der Klägerin, die Ablehnung ihres Antrags auf isolierte Befreiung von den Festsetzungen des Bebauungsplans „O.“ durch die Beklagte aufzuheben, als unzulässig angesehen und die Untätigkeitsklage in der Sache als unbegründet abgewiesen. Dies ist im Ergebnis nicht ernstlich zweifelhaft.

Entgegen dem Zulassungsvorbringen ist der Beschluss des Gemeinderats der Beklagten vom 9. November 2012 ein bloßes Internum ohne Außenwirkung, da er – unabhängig davon, ob er in öffentlicher Sitzung gefasst wurde – des Vollzugs durch den ersten Bürgermeister nach Art. 36 GO bedarf (vgl. BayVGH, B.v. 11.8.2005 – 4 CE 05.1580 – juris Rn. 26). Hier gilt nichts anderes, da die Veröffentlichung des Beschlusses im Amts- und Mitteilungsblatt der Verwaltungsgemeinschaft M. und ihrer Mitgliedsgemeinden nicht den Vollzug des Beschlusses, sondern nur eine informatorische Bekanntgabe darstellt (vgl. VG Augsburg, U.v. 11.11.2009 – Au 6 K 09.945 – juris Rn. 55). Im Übrigen legt die Klägerin keinen entscheidungserheblichen Unterschied im Prüfungsmaßstab der Versagungsgegenklage und der von ihr mit weiterem Klageantrag erhobenen Untätigkeitsklage dar (vgl. Riese in Schoch/Schneider/Bier, VwGO, Stand Juni 2017, § 113 Rn. 197; Schmidt in Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, § 113 Rn. 33).

c) Die Klägerin ist der Ansicht, eine Ermessensentscheidung über die beantragte Befreiung seitens der Beklagten sei nicht erfolgt und im gerichtlichen Verfahren nicht mehr nachholbar, so dass sie zumindest noch einen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung habe. Aus diesem Zulassungsvorbringen ergeben sich jedoch keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung. Das Verwaltungsgericht ist in den Urteilsgründen bei Prüfung der Untätigkeitsklage gem. § 113 Abs. 5 VwGO davon ausgegangen, dass die Klägerin keinen Anspruch auf Erteilung der beantragten isolierten Befreiung hat, weil bereits die Tatbestandsvoraussetzungen hierfür nicht vorliegen (UA S. 11 ff., 17 ff.) und der Klägerin gerade kein von den materiellen Voraussetzungen losgelöster Anspruch auf Sachbehandlung durch die Beklagte zusteht, wenn die verwaltungsgerichtliche Prüfung ergeben hat, dass ein materieller Anspruch nicht besteht (UA S. 19). Damit war nicht entscheidungserheblich, ob die Beklagte – im Rahmen einer ablehnenden Entscheidung – bereits Ermessen ausgeübt oder – wie im Falle der Untätigkeitsklage – in der Sache noch gar nicht entschieden hat und damit zwangslogisch auch noch keine Ermessensentscheidung getroffen hat. Hiermit setzt sich die Zulassungsbegründung nicht auseinander und legt auch nicht dar, inwieweit hier darüber hinaus bei Ablehnung der Tatbestandsvoraussetzungen der Befreiungsnorm überhaupt noch Raum für eine Ermessensentscheidung verbleibt.

Die Behauptung im Zulassungsvorbringen, das Verwaltungsgericht zitiere im Rahmen der Voraussetzungen für die Erteilung einer isolierten Befreiung lediglich andere Fundstellen ohne Bezug auf den konkreten vorliegenden Fall, genügt ebenfalls nicht den Anforderungen an die Darlegung ernstlicher Zweifel an der erstinstanzlichen Entscheidung. Vielmehr begründet das Verwaltungsgericht ausführlich, dass die beantragte isolierte Befreiung die Grundzüge der Planung i.S.d. § 31 Abs. 2 BauGB (Art. 63 Abs. 3 Satz 1 i.V.m. Abs. 2 BayBO) berührt (UA S. 17 f.).

d) Soweit die Klägerin vorträgt, dass das Verwaltungsgericht das Vorliegen einer Stützmauer verneine, Stützmauern im Bebauungsplan nicht benannt seien und deshalb das Bauvorhaben der Klägerin zulässig und genehmigungsfrei sei, kann hier offen bleiben, ob die Ansicht des Verwaltungsgerichts, eine Stützmauer i.S.d. Baurechts liege nur dann vor, „wenn die Mauer ein von Natur aus abschüssiges oder zur sinnvollen Grundstücksnutzung notwendigerweise aufgefülltes Gelände sichert“ und eine künstlich herbeigeführte Böschung ohne diese Zweckrichtung keine Stützmauer sein könne (UA S. 11 f.), zutrifft (krit. vgl. Molodovsky/Famers/ Waldmann, BayBO, Stand Nov. 2017, Art. 6 Rn. 284). Denn das Verwaltungsgericht hat unabhängig davon ausgeführt, dass die geplante Mauer auch als Stützmauer der Festsetzung Nr. 1.7 des Bebauungsplans „O.“ widerspreche (UA S. 13), nach der rückwärtige Einfriedungen als Maschendrahtzäune auszubilden sind. Das Verwaltungsgericht begibt sich mit dieser Argumentation auch nicht in Widerspruch zur Entscheidung des Senats vom 20. August 2010 (Az. 9 ZB 09.2522), weil es im Gegensatz dazu hier darauf abstellt, dass der Plangeber die mögliche Errichtung von Stützmauern im Rahmen der Festsetzungen bedacht und berücksichtigt hat, zumal Stützmauern grundsätzlich auch die Funktion einer Einfriedung erfüllen können (vgl. BayVGH, U.v. 26.10.1995 – 26 B 93.3842 – BeckRS 1995, 17186; B.v. 22.5.2012 – 9 ZB 08.2160 – juris Rn. 14; Lechner/Busse in Simon/Busse, BayBO, Stand Dez. 2017, Art. 57 Rn. 219; Jäde in Jäde/Dirnberger/Bauer/Weiß, BayBO, Stand Sept. 2017, Art. 57 Rn. 133 f.; Schwarzer/König, BayBO, 4. Aufl. 2012, Art. 57 Rn. 42). Mit dieser Auslegung des Bebauungsplans durch das Verwaltungsgericht setzt sich das Zulassungsvorbringen nicht auseinander.

e) Das Verwaltungsgericht stellt unter Heranziehung des Wortlauts und der Planbegründung darauf ab, dass die Festsetzung Nr. 1.7 des Bebauungsplans „O.“ nicht zwischen Baugrundstücken im Baugebiet und Grundstücken am Übergang zur freien Landschaft unterscheidet (UA S. 13). Die unter Verweis auf die im Rahmen des Aufstellungsverfahrens abgegebene Stellungnahme des Naturschutzbeauftragten des Landratsamts vom 28. Mai 1971 vertretene gegenteilige Ansicht im Zulassungsvorbringen führt nicht zu ernstlichen Zweifeln an der Richtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung. Zwar erfolgt die Auslegung von Festsetzungen eines Bebauungsplans auch mittels der Akten über die Aufstellung des Bebauungsplans, vor allem den Protokollen über die Gemeinderatssitzungen (vgl. BayVGH, B.v. 29.7.2014 – 9 CS 14.1171 – juris Rn. 15). Maßgeblich hierfür ist aber die Willensbildung des zuständigen Planungsträgers, nicht dagegen Stellungnahmen von Trägern öffentlicher Belange oder Schreiben Dritter, zumal sich nach der Sachverhaltswürdigung des Verwaltungsgerichts weder aus dem Wortlaut noch aus der Begründung Anhaltspunkte für die von der Klägerin vorgenommene Differenzierung oder eine Bezugnahme des Planungsträgers auf die zitierte Stellungnahme entnehmen lassen. Mit dieser Argumentation setzt sich das Zulassungsvorbringen nicht auseinander.

f) Aus der Zulassungsbegründung ergibt sich keine Funktionslosigkeit des Bebauungsplans „O.“ hinsichtlich der maßgeblichen Festsetzung Nr. 1.7.

Die Funktionslosigkeit eines Bebauungsplans setzt voraus, dass die Verhältnisse, auf die sich der Bebauungsplan bezieht, in der tatsächlichen Entwicklung einen Zustand erreicht haben, der eine Verwirklichung der Festsetzungen auf unabsehbare Zeit ausschließt und die Erkennbarkeit dieser Tatsache einen Grad erreicht hat, der einem etwa dennoch in die Fortgeltung der Festsetzungen gesetzten Vertrauen die Schutzwürdigkeit nimmt (BVerwG, B.v. 22.7.2013 – 7 BN 1.13 – juris Rn. 6; BayVGH, B.v. 22.5.2012 – 9 ZB 08.2160 – juris Rn. 20 m.w.N.). Die Festsetzung muss – unabhängig von der Frage punktueller Durchsetzbarkeit – die Fähigkeit verloren haben, die städtebauliche Entwicklung noch in einer bestimmten Richtung zu steuern (vgl. BVerwG, B.v. 23.1.2003 – 4 B 79.02 – juris Rn. 7).

Das Verwaltungsgericht ist nach durchgeführtem Augenschein davon ausgegangen, dass die planerische Gesamtkonzeption und das mit der Planung verfolgte Planungsziel im Bebauungsplangebiet verwirklicht sind und die Voraussetzungen für das Vorliegen einer Funktionslosigkeit der Festsetzung Nr. 1.7 nicht vorliegen. Dem tritt das Zulassungsvorbringen nicht substantiiert entgegen, zumal sich das Verwaltungsgericht – anders als in der Zulassungsbegründung behauptet – mit den von der Klägerin genannten Beispielsfällen auseinandergesetzt hat (UA S. 16) und das im Zulassungsverfahren weiter genannte Grundstück FlNr. … Gemarkung H. außerhalb des Geltungsbereichs des Bebauungsplans „O.“ liegt. Darüber hinaus sind etwaige Abwägungsmängel dieses Bebauungsplans hinsichtlich der Frage einer sinnvollen Bebaubarkeit der Grundstücke mit oder ohne Stützmauer weder ausreichend dargelegt noch fristgerecht gerügt (§§ 214, 215 BauGB).

2. Die Rechtssache weist keine besonderen tatsächlichen oder rechtlichen Schwierigkeiten auf (§ 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO).

Die in der Zulassungsbegründung aufgeworfenen Fragen lassen sich nach den obigen Ausführungen, soweit sie entscheidungserheblich sind, ohne weiteres und mit zweifelsfreiem Ergebnis im Zulassungsverfahren klären. Besondere Schwierigkeiten im Sinne offener Erfolgsaussichten eines Berufungsverfahrens legt das Zulassungsvorbringen nicht dar. Unabhängig von der Frage, ob insoweit die Darlegungsanforderungen überhaupt erfüllt sind, macht allein die abweichende Auffassung vom Ergebnis der Beweiswürdigung des Augenscheins (vgl. BayVGH, B.v. 23.2.2017 – 9 ZB 14.1915 – juris Rn. 19) oder die unterschiedliche Bewertung des vorliegenden Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht und die Klägerin (vgl. BayVGH, B.v. 4.10.2016 – 9 ZB 14.1946 – juris Rn. 19) die Sache nicht tatsächlich oder rechtlich schwierig.

3. Eine Zulassung der Berufung wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache (§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) scheidet ebenfalls aus.

Die Zulassung der Berufung wegen grundsätzlicher Bedeutung setzt voraus, dass eine klärungsfähige und klärungsbedürftige Rechtsfrage aufgeworfen wird. Erforderlich ist die Formulierung einer konkreten Tatsachen- oder Rechtsfrage und das Aufzeigen, weshalb diese Frage für den Rechtsstreit entscheidungserheblich und klärungsbedürftig ist, sowie weshalb diese Frage eine über den Einzelfall hinausreichende Bedeutung zukommt (vgl. BayVGH, B.v. 23.2.2017 – 9 ZB 14.1915 – juris Rn. 13). Dem wird das Zulassungsvorbringen nicht gerecht, weil bereits keine konkrete Frage formuliert wird.

4. Die Berufung ist auch nicht wegen Divergenz nach § 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO zuzulassen.

Der Zulassungsgrund des § 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO setzt voraus, dass das angefochtene Urteil mit einem seine Entscheidung tragenden abstrakten Rechtssatz von einem eben solchen Rechtssatz eines in der Vorschrift genannten Gerichts abweicht. Im Zulassungsantrag muss ein abstrakter Rechtssatz des angefochtenen Urteils herausgearbeitet und einem Rechtssatz des anderen Gerichts unter Darlegung der Abweichung gegenübergestellt werden (vgl. BVerwG, B.v. 5.7.2016 – 4 B 21/16 – juris Rn. 5; BayVGH, B.v. 8.8.2016 – 9 ZB 14.2808 – juris Rn. 11). Diesen Anforderungen genügt das Vorbringen im Zulassungsantrag nicht, weil bereits keine divergierenden Rechtssätze dargelegt werden.

Abgesehen davon besteht kein Widerspruch zur Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofs vom 26. Oktober 1995 (Az. 26 B 93.3842 – BeckRS 1995, 17186), weil – wie bereits ausgeführt – diese Entscheidung – wie auch das Verwaltungsgericht – darauf abstellt, dass Stützwände auch die Funktion einer Einfriedung haben können. Hinsichtlich der Entscheidung des Senats vom 20. August 2010 (Az. 9 ZB 09.2522 – juris) liegt demgegenüber kein vergleichbarer Sachverhalt vor, weil die dort streitbefangene Stützmauer der Absicherung des im fraglichen Bereich aufgeschütteten Baugrundstücks gegen ein Abrutschen zur Stichstraße diente, während das Verwaltungsgericht hier – unabhängig von der Frage, ob eine Stützmauer vorliegt – ausgeführt hat, dass der Plangeber eine ausdifferenzierte und abschließende Regelung zur Umgrenzung der Grundstücke im Geltungsbereich getroffen hat und für den rückwärtigen Grundstücksbereich ausschließlich Maschendrahtzäune zugelassen sind (UA S. 13). Der Sache nach zielt das Zulassungsvorbringen auf die Würdigung des Sachverhalts und der getroffenen Feststellungen ab und ist auch deshalb als Frage der einzelfallbezogenen Rechtsanwendung für die geltend gemachte Divergenz unerheblich (vgl. BayVGH, B.v. 28.8.2016 – 6 ZB 15.2238 – juris Rn. 5).

5. Es liegt auch kein Verfahrensmangel vor, auf dem die Entscheidung beruhen kann (§ 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO).

a) Soweit im Zulassungsvorbringen Zweifel an der Objektivität des Verwaltungsgerichts, insbesondere am Vorsitzenden Richter, geltend gemacht werden, hätte die Klägerin die Möglichkeit gehabt, den betreffenden Richter wegen Besorgnis der Befangenheit gem. § 54 Abs. 1 VwGO i.V.m. § 42 ZPO abzulehnen. Hiervon hat die Klägerin jedoch bis zum Erlass des verwaltungsgerichtlichen Urteils keinen Gebrauch gemacht, wobei die hierfür maßgeblichen Gründe irrelevant sind. Das Urteil wurde somit von den am verwaltungsgerichtlichen Verfahren beteiligten Richtern wirksam erlassen. Nachdem damit kein Fall des § 138 Nr. 2 VwGO vorliegt, kann die Berufung nicht aus diesem Grund zugelassen werden. Für die Erfolgsaussicht der Klage im Berufungsverfahren ist die früher evtl. gegebene Möglichkeit der Ablehnung eines Richters im erstinstanzlichen Verfahren ohne Bedeutung (BayVGH, B.v. 12.3.2004 – 9 ZB 99.464 – juris Rn. 27).

Anhaltspunkte dafür, dass der Richter der Vorinstanz tatsächlich und so eindeutig die gebotene Distanz und Neutralität hat vermissen lassen, dass jede andere Würdigung als die einer Besorgnis der Befangenheit willkürlich erschiene und die einen Verstoß gegen den Grundsatz des gesetzlichen Richters nach § 101 Abs. 2 Satz 2 GG, § 138 Nr. 1 VwGO (vgl. BVerwG, U.v. 21.3.2012 – 6 C 19.11 – juris Rn. 18) begründen könnten, legt die Zulassungsbegründung nicht dar. Hierfür sind weder die anlässlich des Augenscheinstermins geäußerte Rechtsauffassung des Vorsitzenden Richters noch die Behandlung des Antrags der Klägerin auf Beiladung des westlichen Nachbarn, die schließlich zur Beiladung des Freistaats Bayern geführt hat, ausreichend.

Im Übrigen legt das Zulassungsvorbringen nicht dar, inwieweit das Urteil auf der unterbliebenen Beiladung des westlichen Nachbarn beruhen kann, zumal das Verwaltungsgericht Feststellungen zu dessen Grundstück FlNr. … Gemarkung H. getroffen hat und sich in den Urteilsgründen auch ausdrücklich damit befasst hat (UA S. 16). Darüber hinaus könnte die Klägerin die Zulassung der Berufung wegen eines Beiladungsmangels des Verwaltungsgerichts schon deswegen nicht auf der Grundlage des § 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO erreichen, weil die Klägerin hier durch den Verfahrensmangel nicht in eigenen Rechten betroffen und damit nicht materiell beschwert wäre (vgl. BVerwG, B.v. 16.9.2009 – 8 B 75.09 – juris Rn. 2 f.; BayVGH, B.v. 28.5.2014 – 10 ZB 12.1968 – juris Rn. 7).

b) Die Klägerin führt aus, das Verwaltungsgericht habe anlässlich des Augenscheinstermins die Kenntnisnahme weiterer Fotos abgelehnt und ihr deshalb rechtliches Gehör verweigert. Diese Beanstandung der Aufklärungspflicht nach § 86 Abs. 1 VwGO führt nicht zur Zulassung der Berufung.

Eine Aufklärungsrüge kann nur Erfolg haben, wenn substantiiert dargetan wird, hinsichtlich welcher tatsächlichen Umstände Aufklärungsbedarf bestanden hat, welche für geeignet und erforderlich gehaltenen Aufklärungsmaßnahmen hierfür in Betracht gekommen wären, welche tatsächlichen Feststellungen bei der Durchführung der vermissten Sachverhaltsaufklärung voraussichtlich getroffen worden wären und inwiefern das unterstellte Ergebnis zu einer der Klägerin günstigeren Entscheidung hätte führen können. Weiterhin muss dargelegt werden, dass bereits im Verfahren vor dem Tatsachengericht, insbesondere in der mündlichen Verhandlung, auf die Vornahme der Sachverhaltsaufklärung, deren Unterbleiben nunmehr beanstandet wird, hingewirkt worden ist oder dass sich dem Gericht die bezeichneten Ermittlungen auch ohne ein solches Hinwirken von sich aus hätten aufdrängen müssen (vgl. BVerwG, B.v. 5.7.2016 – 4 B 21.16 – juris Rn. 12 m.w.N.; BayVGH, B.v. 27.3.2017 – 9 ZB 14.626 – juris Rn. 23). An diesen Voraussetzungen fehlt es hier.

Abgesehen davon, dass eine Verletzung der gerichtlichen Aufklärungspflicht grundsätzlich nicht geltend gemacht werden kann, wenn ein anwaltlich vertretener Beteiligter – wie hier die Klägerin – es unterlassen hat, einen Beweisantrag zu stellen (vgl. BayVGH, B.v. 7.6.2017 – 9 ZB 15.255 – juris Rn. 10; BVerwG, B.v. 13.5.2004 – 4 B 27.04 – juris Rn. 6), legt das Zulassungsvorbringen auch nicht dar, dass es der Klägerin – unabhängig vom im Augenschein erklärten Verzicht auf mündliche Verhandlung gem. § 101 Abs. 2 VwGO – nicht möglich gewesen wäre, etwaige Fotos noch schriftsätzlich in den Prozess einzuführen. Darüber hinaus befindet sich das im Zulassungsverfahren einzig benannte weitere Grundstück FlNr. … Gemarkung H. außerhalb des Geltungsbereichs des Bebauungsplans „O.“ der Beklagten, so dass der klägerische Vortrag insoweit gar nicht entscheidungserheblich ist.

c) Schließlich führt auch die Rüge, das Diktat des Augenscheinstermins sei – entgegen der Angabe im Protokoll – tatsächlich nicht vorgespielt und genehmigt worden, nicht zum Erfolg des Zulassungsantrags.

Nach § 105 VwGO i.V.m. § 162 Abs. 1 Satz 1, § 160 Abs. 3 Nr. 5 ZPO ist das Protokoll insoweit als es Feststellungen zum Ergebnis des Augenscheins enthält, den Beteiligten vorzulesen oder zur Durchsicht vorzulegen. Ist der Inhalt des Protokolls – wie hier beim erstinstanzlichen Augenscheinstermin – nur vorläufig aufgezeichnet worden, so genügt es, wenn die Aufzeichnungen vorgelesen oder abgespielt werden. Soweit Feststellungen nach § 160 Abs. 3 Nr. 5 ZPO in Gegenwart der Beteiligten diktiert worden sind, kann das Abspielen, das Vorlesen oder die Vorlage zur Durchsicht unterbleiben, wenn die Beteiligten nach der Aufzeichnung darauf verzichten; in dem Protokoll ist zu vermerken, dass der Verzicht ausgesprochen worden ist (§ 105 VwGO i.V.m. 162 Abs. 2 Satz 2 ZPO).

Mit ihrem Zulassungsvorbringen wendet sich die Klägerin allein gegen die Angabe im Protokoll „vorgespielt und genehmigt“. Damit kann der Antrag keinen Erfolg haben. Abgesehen davon dass das in § 105 VwGO i.V.m. § 162 Abs. 1 ZPO vorgeschriebene Verfahren lediglich die Gewähr für die Richtigkeit des Protokolls bieten und damit seine Beweiskraft untermauern soll, ist es aber nicht im Sinne eines zwingenden Formerfordernisses zu verstehen (vgl. BVerwG, B.v. 22.11.2010 – 2 B 8.10 – juris Rn. 6). Folge eines Verstoßes ist allein die fehlende Beweiskraft der öffentlichen Urkunde (SächsOVG, B.v. 17.4.2000 – 1 B 662/99 – juris Rn. 7; Schultzky in Zöller, ZPO, 32. Aufl. 2018, § 162 Rn. 6). Darüber hinaus ist der Verfahrensmangel eines Verstoßes gegen § 105 VwGO i.V.m. § 162 Abs. 1 Satz 1 ZPO kein Mangel, auf denen das Urteil ohne weiteres beruhen kann (vgl. BSG, U.v. 29.1.1974 – 9 RV 482/73 – juris Rn. 14). Anhaltspunkte dafür, dass bei Beachtung dieser Protokollvorschriften anders entschieden worden wäre, werden im Zulassungsvorbringen nicht dargelegt, zumal die Klägerin die Fehlerhaftigkeit der im Protokoll getroffenen Feststellungen des Verwaltungsgerichts oder den von ihr anlässlich des Augenscheinstermins erklärten Verzicht auf mündliche Verhandlung nach § 101 Abs. 2 VwGO weder in ihrem Schreiben an das Verwaltungsgericht vom 9. Dezember 2015 noch im Zulassungsvorbringen geltend macht.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO, § 162 Abs. 3 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung ergibt sich aus § 63 Abs. 2 Satz 1, § 47 Abs. 3, § 52 Abs. 1 GKG; sie folgt der Festsetzung des Verwaltungsgerichts, gegen die keine Einwendungen erhoben wurden.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO). Mit der Ablehnung des Antrags auf Zulassung der Berufung wird das angefochtene Urteil rechtskräftig (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO).