Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Beschluss, 25. Aug. 2016 - 9 ZB 13.1993

I.

Der Antrag auf Zulassung der Berufung wird abgelehnt.

II.

Die Klägerin hat die Kosten des Zulassungsverfahrens zu tragen.

III.

Der Streitwert für das Zulassungsverfahren wird auf 10.000 Euro festgesetzt.

I. Die Klägerin wendet sich gegen die zwangsgeldbewehrte Verfügung der Beklagten vom 29. Mai 2012, in der ihr untersagt wird, die ohne Baugenehmigung aufgenommene Nutzung von als Vereinsheim genehmigten Räumlichkeiten im Erdgeschoss des Anwesens T.-straße ... als Wettbüro zu nutzen. Das Verwaltungsgericht hat die Klage mit Urteil vom 15. ... 2013 in der Sache abgewiesen. Hiergegen richtet sich das Rechtsmittel der Klägerin.

II. Der Antrag auf Zulassung der Berufung hat keinen Erfolg. Die von der Klägerin geltend gemachten Zulassungsgründe liegen nicht vor

1. Die Klägerin beruft sich auf ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO). Ob solche Zweifel bestehen, ist im Wesentlichen anhand dessen zu beurteilen, was die Klägerin innerhalb offener Frist (§ 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO) hat darlegen lassen (§ 124a Abs. 5 Satz 2 VwGO). Daraus ergeben sich solche Zweifel nicht.

a) Der Einwand, das Verwaltungsgericht habe rechtsirrig unterstellt, dass die Nutzungsuntersagungsverfügung dem Bestimmtheitsgebot genüge, lässt keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils aufkommen.

Das Verwaltungsgericht hat die Bestimmtheit der Nutzungsuntersagungsverfügung nicht unterstellt, sondern zu Recht bejaht, weil sich die Nutzungsuntersagung ersichtlich auf eine konkrete, der Klägerin bekannte Nutzung als „Wettbüro“ bezieht. In der obergerichtlichen Rechtsprechung wird zwischen sog. „Wettannahmestellen“ und „Wettbüros“ unterschieden. Während bloße Wettannahmestellen für Sportwetten mit den Annahmestellen für Lotto und Toto gleichgestellt werden, sind Wettbüros als Vergnügungsstätten zu behandeln, wenn sie auch der kommerziellen Unterhaltung dienen. Unter Wettbüros in diesem Sinn fallen Räumlichkeiten, in denen zwischen dem Kunden (Spieler), dem Wettbüro (Vermittler) und dem - meist im europäischen Ausland ansässigen - Wettunternehmen Transaktionen abgeschlossen werden, wobei es sich um Sportwetten bzw. um Wetten auf diverse sonstige Ereignisse handelt. Hinzu kommt im Regelfall, dass die Räumlichkeiten - insbesondere durch die Anbringung von Bildschirmen - Gelegenheit bieten, die Wettangebote bzw. -ergebnisse live mitzuverfolgen (vgl. BayVGH, B. v. 13.5.2016 - 9 ZB 13.1991 - juris Rn. 5 m. w. N.).

Dass die Beklagte die Nutzung als Wettbüro untersagt hat, weil sie dieses als Vergnügungsstätte eingestuft hat, folgt aus der Bescheidsbegründung („Bei der Nutzung als Wettbüro handelt es sich um eine gewerbliche Nutzung, welche - entgegen der Auffassung des Klägerbevollmächtigten - als Vergnügungsstätte einzustufen ist“, „In der näheren Umgebung des Anwesens … befinden sich bereits mehrere Vergnügungsstätten …, so dass die Nutzung als Wettbüro wegen Häufung nach § 15 BauNVO unzulässig ist“, S. 3 des Bescheids). Damit ist die nach Ansicht der Klägerin entscheidende Frage, ob auch eine in nicht vergnügungsstättenartiger Weise betriebene Form der Wettvermittlung untersagt wurde, beantwortet. Für eine Interpretation der angefochtenen Nutzungsuntersagungsverfügung im Sinn des Zulassungsvorbringens der Klägerin, dass ggf. „auch ein nichtvergnügungsstättenartiger Betrieb untersagt werde“, besteht danach kein Raum.

Im Übrigen führt das Verwaltungsgericht weiter zutreffend aus, dass es nicht Aufgabe einer Nutzungsuntersagungsverfügung ist, andere mögliche Nutzungen einer Anlage zu bestimmen. Hiermit setzt sich das Zulassungsvorbringen nicht auseinander. Das Auffinden zulässiger Nutzungen, die - wie hier - von der Nutzungsuntersagungsverfügung nicht umfasst sind, ist auch nicht die Aufgabe des Verwaltungsgerichts. Vielmehr ist es grundsätzlich Sache des Bauherrn, die konkreten Nutzungsentscheidungen zu treffen (vgl. Decker in Simon/Busse, BayBO, Stand Januar 2016, Art. 76 Rn. 297 m. w. N.).

Schließlich stellt sich angesichts der Ergänzung der Ermessenserwägungen in der Antragserwiderung der Beklagten vom 25. November 2013 (s. nachfolgend Nr. 1 Buchst. b und c) nicht die Frage, ob der Inhalt der Verfügung vom 15. Mai 2013 auch in Bezug auf die untersagte Nutzung des Wettbüros als Vergnügungsstätte geändert wurde. Denn auch in den ergänzenden Erwägungen stellt die Beklagte auf den Betrieb des Wettbüros in einer Form ab, „die es zur Vergnügungsstätte im Sinne der BauNVO macht“ (vgl. z. B. S. 3 der Antragserwiderung).

b) Die Darlegungen der Klägerin zu der ihrer Ansicht nach nicht wirksamen Korrektur eines Ermessensfehlgebrauchs hinsichtlich der Nutzungsuntersagungsverfügung führen nicht zur Zulassung der Berufung.

aa) Mit Schriftsatz vom 25. November 2013 hat die Antragsgegnerin im Zulassungsverfahren ihre Ermessenserwägungen (nochmals) ergänzt. Für eine Nutzungsuntersagung genüge grundsätzlich die formelle Illegalität der Nutzung. Auf die materielle Rechtmäßigkeit komme es regelmäßig nicht an. Etwas anderes gelte nur dann, wenn das genehmigungspflichtige Vorhaben offensichtlich genehmigungsfähig sei. Letzteres sei jedoch nicht der Fall (es folgen Ausführungen zur materiellen Unzulässigkeit bzw. zur jedenfalls nicht offensichtlichen Genehmigungsfähigkeit des Vorhabens). Jedenfalls mit diesen Ausführungen der Beklagten, denen die Klägerin nicht entgegen getreten ist, ist ihrem Einwand die Grundlage entzogen, die Beklagte habe nicht deutlich gemacht, dass es sich bei ihren Ausführungen im verwaltungsgerichtlichen Verfahren nicht nur um ein prozessuales Vorbringen, sondern um eine Änderung des Verwaltungsakts selbst handle und nicht hinreichend bestimmt sei, mit welcher „neuen“ Begründung die behördliche Entscheidung letztlich aufrecht erhalten bleibe.

bb) Die Ergänzung der Ermessenserwägungen durch die Beklagte im Zulassungsverfahren ist zulässig und gemäß § 114 Satz 2 VwGO auch beachtlich. Die Voraussetzungen für die materiell-rechtliche und verwaltungsverfahrensrechtliche Zulässigkeit des Nachschiebens von Ermessenserwägungen liegen vor (wie BayVGH, B. v. 16.5.2016 - 9 ZB 13.1991 - juris Rn. 10 ff.).

(1) Nach § 114 Satz 2 VwGO kann die Verwaltungsbehörde ihre Ermessenserwägungen hinsichtlich des Verwaltungsakts „auch noch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren ergänzen“. Zweck dieser Bestimmung ist es, klarzustellen, dass ein materiell- und verwaltungsverfahrensrechtlich zulässiges Nachholen von Ermessenserwägungen nicht an prozessualen Hindernissen scheitert (vgl. BVerwG, U. v. 20.6.2013 - 8 C 46/12 - BVerwGE 147, 81 = juris Rn. 34 m. w. N.). Ergänzende Erwägungen in diesem Sinn sind bereits im Zulassungsverfahren zu berücksichtigen. Insbesondere beurteilt sich die Frage, ob ein dargelegter Grund für die Zulassung der Berufung besteht, nach der im Zeitpunkt der Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts über den Zulassungsantrag nach materiellem Recht maßgeblichen Sach- und Rechtslage (vgl. OVG NW, B. v. 29.4.2011 - 18 A 1491/10 - NVwZ-RR 2011, 623; ebs. BayVGH, B. v. 19.7.2013 - 8 ZB 12.404 - juris Rn. 8; ebs. OVG Berlin-Bbg, B. v. 6.12.2013 - OVG 10 N 24.11 - juris Rn. 10; Happ in Eyermann, VwGO, 14. Auflage 2014, § 124 Rn. 24a, jeweils m. w. N.).

(2) Ausweislich des Wortlauts ihrer Antragserwiderungsschrift vom 25. November 2013 zur „Ergänzung der Ermessenserwägungen“ (S. 3) hat die Beklagte die Begründung des Bescheids vom 5. Juli 2012 zur Untersagung der Nutzung als Wettbüro neu gefasst; der neue Wortlaut tritt nach dem erklärten Willen der Beklagten an die Stelle der bisherigen Bescheidsbegründung.

(a) Gegen den von der Beklagten vorgenommenen Austausch ihrer wesentlichen Ermessenserwägungen in der Bescheidsbegründung ist in materiell-rechtlicher und verwaltungsverfahrensrechtlicher Hinsicht nichts zu erinnern. Da die Nutzungsuntersagung nach Art. 76 Satz 2 BayBO nach Maßgabe des materiellen Rechts ein Verwaltungsakt mit Dauerwirkung ist (vgl. BayVGH, U. v. 16.2.2015 - 1 B 13.648 - NVwZ-RR 2015, 607 = juris Rn. 24 m. w. N.), sind im gerichtlichen Verfahren Veränderungen der Sachlage bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz und Veränderungen der Rechtslage bis zum Ergehen der Revisionsentscheidung zu berücksichtigen (vgl. Schmidt in Eyermann, VwGO, 14. Auflage 2014, § 113 Rn. 48 m. w. N.; BVerwG, U. v. 20.6.2013 - 8 C 46.12 - BVerwGE 147, 81 = juris Rn. 33). Das hat zur Folge, dass die Behörde die Rechtmäßigkeit der Verfügung ständig verfahrensbegleitend kontrollieren und ihre Entscheidung ggf. aktualisieren muss (vgl. BVerwG, U. v. 13.12.2011 - 1 C 14.10 - BVerwGE 141, 253 = juris Rn. 10; Decker in Simon/Busse, a. a. O., Art. 76 Rn. 294). In verwaltungsverfahrensrechtlicher Hinsicht kommt der Austausch auch wesentlicher Ermessenserwägungen in Betracht, soweit die Begründung nur für die Zukunft geändert wird. Denn so wie die Behörde die Untersagung mit neuer Begründung neu erlassen könnte, kann sie das Verbot auch mit geänderter Begründung für die Zukunft erlassen (vgl. BVerwG, U. v. 20.6.2013 - 8 C 10.12 - BVerwGE 147, 47 = juris Rn. 64 m. w. N.; BVerwG, U. v. 20.6.2013 - 8 C 46.12 - BVerwGE 147, 81 = juris Rn. 33, 39). So liegt es hier. Dass die Beklagte die Begründung der Untersagung (nur) mit Wirkung für die Zukunft geändert hat, ergibt sich aus ihrer der Ergänzung vorangestellten Bezugnahme auf die vorgenannte Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts und ihrem prozessualen Verteidigungsvorbringen, wonach mit der vorstehenden Ergänzung der Ermessenserwägungen die Frage der Ermessensfehlerhaftigkeit des streitgegenständlichen Bescheids in seiner ursprünglichen Fassung nicht mehr entscheidungserheblich ist (vgl. S. 6 der Antragserwiderungsschrift). Im Austausch der Ermessenserwägungen durch die Beklagte ist vorliegend auch keine Änderung des Wesens der ursprünglich verfügten Nutzungsuntersagungsverfügung zu sehen; der Regelungsgegenstand, der Tenor, und damit auch die Intention, die den öffentlich-rechtlichen Vorschriften widersprechende Nutzung als „Wettbüro“ zu untersagen, sowie die Rechtsgrundlage bleiben gleich. Davon abgesehen ist die Nutzungsuntersagung als Verwaltungsakt mit Dauerwirkung - wie bereits ausgeführt wurde - stets auf eine Anpassung an jeweils veränderte Umstände angelegt. Des Weiteren wird durch die Änderung mit Wirkung für die Zukunft die Rechtsverteidigung der Klägerin nicht beeinträchtigt, weil sich ihr Prozessverhalten angesichts des maßgeblichen Zeitpunkts der jeweils aktuellen Sach- und Rechtslage ohnehin auf zukunftsbezogene Veränderungen einstellen muss (vgl. BVerwG, U. v. 20.6.2013 - 8 C 46.12 - BVerwGE 147, 81 = juris Rn. 33).

(b) Die nachgeschobenen Ermessenserwägungen sind schriftlich abgefasst (vgl. BVerwG, U. v. 13.12.2011, a. a. O. juris Rn. 18) und genügen auch den Bestimmtheitsanforderungen des Art. 37 Abs. 1 BayVwVfG (vgl. BVerwG, U. v. 20.6.2013 - 8 C 46.12 - BVerwGE 147, 81 = juris Rn. 35 ff.). Die Beklagte hat klargestellt, dass die angefochtene Nutzungsuntersagung geändert wird, indem sie die Begründung „wie folgt“ neu fasst und diese an die Stelle der bisherigen Ausführungen treten lässt (vgl. S. 3 der Antragserwiderung vom 25.11.2013). Die so geänderte Nutzungsuntersagungsverfügung stellt mit ihrer neuen Begründung nunmehr - zutreffend - allein darauf ab, dass für die Rechtmäßigkeit der Nutzungsuntersagungsverfügung die formelle Illegalität der Nutzung ausreicht und erläutert ebenfalls zutreffend, dass das genehmigungspflichtige Vorhaben der Klägerin nicht offensichtlich genehmigungsfähig ist. Unschädlich ist dabei, dass die Beklagte insoweit an ihre ursprüngliche Beurteilung der materiellen Illegalität des Vorhabens anknüpft.

(c) Weitergehende Anforderungen ergeben sich aus § 114 Satz 2 VwGO nicht. Diese Vorschrift regelt nicht die Voraussetzungen für die materiell-rechtliche und verwaltungsverfahrensrechtliche Zulässigkeit des Nachschiebens von Gründen, sondern betrifft nur ihre Geltendmachung im Prozess (BVerwG, U. v. 13.12.2011, a. a. O., juris Rn. 9; U. v. 20.6.2013 - 8 C 46.12 - BVerwGE 147, 81 = juris Rn. 34 m. w. N.).

(4) Die Klägerin hatte ausreichend Gelegenheit, sich zu den im Zulassungsverfahren nachgeschobenen Ermessenserwägungen durch die Beklagte zu äußern. Hiervon hat sie keinen Gebrauch gemacht.

(5) Die Nutzungsuntersagungsverfügung mit den ursprünglichen Erwägungen entfaltete mangels eines angeordneten Sofortvollzugs keine vollziehbaren Wirkungen, so dass die Klägerin ihre illegal aufgenommene Nutzung fortführen konnte. Bereits aus diesem Grund bedarf es keiner Klärung der Frage, ob die Nutzungsuntersagungsverfügung auch bis zu deren Änderung im Zulassungsverfahren rechtmäßig war.

c) Nachdem die Beklagte ihre die Nutzungsuntersagung begründenden Ermessenserwägungen zulässig und beachtlich nachgeschoben hat, kommt es nicht darauf an, ob die weitere selbstständig tragende Begründung des Verwaltungsgerichts, das durch Art. 76 Satz 2 BayBO eingeräumte Ermessen sei im Sinn einer Nutzungsuntersagung vorgezeichnet, zutrifft.

2. Die geltend gemachten besonderen Schwierigkeiten rechtlicher oder tatsächlicher Art liegen nicht vor (§ 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO). Insoweit kann auf die Ausführungen zu den geltend gemachten ernstlichen Zweifeln an der Richtigkeit der angefochtenen Entscheidungen verwiesen werden. Besondere Schwierigkeiten im Sinn offener Erfolgsaussichten eines Berufungsverfahrens (vgl. Happ in Eyermann, VwGO, 14. Auflage 2014, § 124 Rn. 27) haben sich dabei nicht ergeben.

a) Soweit es die Bestimmtheit der Nutzungsuntersagungsverfügung betrifft, ergibt sich aus den Bescheidsgründen eindeutig, dass die Nutzung des Wettbüros als Vergnügungsstätte untersagt wurde. Was unter einem Wettbüro in diesem Sinne zu verstehen ist, ist geklärt.

b) Die Zulässigkeit des Austauschs wesentlicher Ermessenserwägungen und dessen Berücksichtigung nach § 114 Satz 2 VwGO im gerichtlichen Verfahren ist in rechtlicher Hinsicht in der höchstrichterlichen Rechtsprechung geklärt (vgl. insb. BVerwG, U. v. 20.6.2013 - 8 C 46/12 - BVerwGE 147, 81 und BVerwG, U. v. 13.12.2011 - 1 C 14.10 - BVerwGE 141, 253). Die Anwendung der sich aus dieser Rechtsprechung ergebenden Grundsätze auf den vorliegenden Fall bereitet keine besonderen tatsächlichen oder rechtlichen Schwierigkeiten.

c) Die Frage, ob fehlerhafte Erwägungen auch in Fällen des intendierten Ermessens zur Rechtswidrigkeit einer Untersagungsverfügung führen, ist nicht entscheidungserheblich.

3. Die Rechtsache hat nicht die grundsätzliche Bedeutung, die ihr die Klägerin beimisst (§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO).

a) Die Frage, ob eine Heilung bislang fehlerhafter Ermessenserwägungen möglich ist, wenn nicht deutlich gemacht wird, dass sich die Behörde nicht bloß prozessual verteidigen, sondern den Inhalt der Verfügung ändern will, bedarf keiner Klärung im Berufungsverfahren. Die Beklagte hat ihre Ermessenserwägungen im Zulassungsverfahren in einer den Bestimmtheitsanforderungen des Art. 37 Abs. 1 BayVwVfG genügenden Weise ergänzt und insbesondere deutlich gemacht, dass sie den Inhalt der angefochtenen Nutzungsuntersagung ändern will.

b) Die Frage, ob in Fällen eines intendierten Ermessens fehlerhafte Erwägungen unbeachtlich sind, ist ebenfalls nicht klärungsfähig, weil sie sich nach den zuvor gemachten Ausführungen im Berufungsverfahren nicht stellen würde.

4. Auch die Divergenzrügen (§ 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO) rechtfertigen nicht die Zulassung der Berufung.

a) Die gerügte Abweichung von den Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts vom 13. Dezember 2011 und vom 20. Juni 2013 (1 C 14.10 und 8 C 46.12 zur Form, Handhabung und Bestimmtheit des Nachschiebens von Ermessenserwägungen) ist wegen der zulässigen und beachtlichen Ergänzung der Ermessenserwägungen im Zulassungsverfahren weggefallen (vgl. Happ in Eyermann, a. a. O., § 124 Rn. 41 m. w. N.).

b) Die gerügte Abweichung vom Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 20. Juni 2013 (8 C 10.12), wonach ein intendiertes Ermessen zwar eine nähere Begründung der Ermessensausübung erübrigen, aber keine fehlerhafte Begründung heilen könne, rechtfertigt eine Zulassung der Berufung mangels Entscheidungserheblichkeit nicht (vgl. Happ in Eyermann, a.a.O., § 124 Rn. 44 m. w. N.).

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 63 Abs. 2 Satz 1, § 47 Abs. 3, Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Satz 1, § 52 Abs. 1 GKG. Sie folgt der Festsetzung des Verwaltungsgerichts, gegen die keine Einwände erhoben worden sind.

Mit der Ablehnung des Zulassungsantrags wird das Urteil des Verwaltungsgerichts rechtskräftig (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO).