Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Beschluss, 28. Apr. 2016 - 3 CE 16.583

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Die Klägerin steht als Beamtin des höheren Dienstes beim Bundesnachrichtendienst (BND) im Dienst der Beklagten. Sie wendet sich gegen den Abbruch des Auswahlverfahrens zur Vergabe eines höherwertigen Dienstpostens.

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Am 1. Juni 2012 schrieb der BND einen mit der Besoldungsgruppe B 3 bewerteten Dienstposten als Leiter der Arbeitsgruppe A aus, auf den sich neben anderen Bediensteten auch die Klägerin bewarb. Die Ausschreibung enthielt u.a. folgende Anforderungen: Befähigung zum Richteramt, Führungskompetenz, langjährige Erfahrung in Führungspositionen sowohl im operativen als auch im juristischen Bereich und Verständnis für informationstechnisch-operative Möglichkeiten und Erfordernisse.

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Mit internem Vermerk vom 7. September 2012 schloss der BND die Stellenausschreibung aus organisatorischen und personalwirtschaftlichen Gründen und teilte dies den Bewerbern mit Schreiben vom selben Tage mit. Auf Nachfrage der Klägerin erläuterte der BND unter dem 13. September 2012, bei der Stellenausschreibung des Dienstpostens sei die geplante Umstrukturierung nicht bedacht worden. Zum Zeitpunkt der Ausschreibung und der Personalauswahl habe die nunmehr beabsichtigte Einordnung als Unterabteilungsleiter noch nicht berücksichtigt werden können. Wegen der wesentlich neuen Aufgaben des zukünftigen Unterabteilungsleiters sei unter Berücksichtigung der veränderten Anforderungen eine neue Personalauswahl erforderlich.

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Die Klägerin erhob am 24. Oktober 2012 gegen den Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens mit der Begründung Widerspruch, der Abbruch sei sachlich nicht gerechtfertigt. Der BND teilte ihr daraufhin mit, dem Widerspruch nicht abhelfen zu können, weil der Abbruch auf der innerdienstlichen Organisationsentscheidung beruhe, die Cyberkapazitäten des Dienstes zu bündeln und hierzu Bereiche verschiedener Abteilungen zu fusionieren. Das Anforderungsprofil des neu zu besetzenden Dienstpostens habe einen deutlich technischen Schwerpunkt erhalten. Einen Widerspruchsbescheid hat die Beklagte nicht erlassen.

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Zeitlich parallel zum Ausschreibungsverfahren des Dienstpostens im Juni 2012 hatte der Präsident des BND im April 2012 die Abteilung B beauftragt, ein Konzept zur Bündelung der Cyberkapazitäten in einer Unterabteilung zu erstellen. Mitte Juni 2012 hatte die Abteilung B ein entsprechendes Eckpunktepapier vorgelegt, das Gegenstand einer Abteilungsleiterbesprechung am 26. Juli 2012 war. Der auf den 23. Oktober 2012 datierende Entwurf des BND, anstelle des Dienstpostens des Leiters der Arbeitsgruppe A den Dienstposten des Leiters der Unterabteilung C zu schaffen, wies im Profil u.a. folgende Hauptanforderungen aus: Führungskompetenz, langjährige Berufserfahrung in Führungspositionen auf Referatsleitungsebene in verschiedenen Bereichen der technischen Beschaffung oder in der technischen Beschaffung und im (informations-)technischen Bereich oder in der technischen Beschaffung und im auswertenden Bereich, Fachkenntnisse in Bezug auf die (informations-)technischen Grundlagen der Entwicklung und des Einsatzes IT-basierter ND-Mittel.

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Das geänderte Anforderungsprofil begründete der BND gegenüber der Klägerin damit, dass die Unterabteilung C fachlich ausgerichtet und mit einem operativ-informationstechnischen Schwerpunkt versehen werden solle. Die juristische Prüfung sei bereits durch das Referat D abgesichert. Die Entscheidung stehe im Organisationsermessen des Dienstherrn, das vorliegend nur mit Zustimmung des Bundeskanzleramts ausgeübt werden könne.

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Mit Verfügung vom 12. Dezember 2012 genehmigte das Bundeskanzleramt dem BND, die bisher als Arbeitsgruppe A vorgesehene Organisationseinheit zum 1. Februar 2013 in Form einer vierten Unterabteilung (C) innerhalb der Abteilung B neu zu strukturieren. Taggleich stimmte der Präsident des BND dem Personalvorschlag zu, den bereits früher beim BND beschäftigten und seit 2007 im Bundeskanzleramt als Referatsleiter ... tätigen Diplom-Ingenieur E mit Wirkung zum 1. Februar 2013 auf den Dienstposten als Unterabteilungsleiter C ohne Ausschreibung ämtergleich umzusetzen. Mit Wirkung zum 11. März 2013 wurde Dipl.-lng. E zum BND versetzt und ihm der Dienstposten des Leiters der Unterabteilung C übertragen.

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Am 27. Februar 2013 hat die Klägerin Klage erhoben. Sie ist der Auffassung, der unter dem 1. Juni 2012 ausgeschriebene Dienstposten des Leiters der Arbeitsgruppe TX sei nicht im Zuge einer Neuorganisation durch Bildung der Unterabteilung T4 untergegangen. Die bloße Änderung der Bezeichnung berühre die Identität des Dienstpostens nicht. Der Beklagten sei es von vornherein um die Besetzung des Leiters der Organisationseinheit gegangen, der im BND für informationstechnische Operationen verantwortlich sei. Eine Änderung der Aufgaben des Dienstpostens sei nicht erfolgt. Die Auffassung der Beklagten, spezifisch juristische Fragestellungen im Bereich der informationstechnischen Operation fielen auf dem Dienstposten nicht an, sei wirklichkeitsfremd. Der Abbruch des Auswahlverfahrens genüge auch den zwingenden formalen Anforderungen nicht. Eine Dokumentation, welche Gründe für den Abbruch des Auswahlverfahrens maßgeblich gewesen seien, suche man im Verwaltungsvorgang vergeblich. Der lapidare Hinweis im nachgereichten Schreiben vom 13. September 2009 genüge den Mitteilungserfordernissen nicht.

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Die Klägerin beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, über die Besetzung des Dienstpostens A, nunmehr C, im Bundesnachrichtendienst unter Berücksichtigung der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts erneut zu entscheiden, ihr die Entscheidung mitzuteilen und die Zuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten im Vorverfahren für notwendig zu erklären,

sowie hilfsweise

festzustellen, dass der Abbruch des Auswahlverfahrens und die Mitteilungen vom 7. und 13. September 2012 nicht auf sachlichen Gründen beruhten und ihren Bewerberverfahrensanspruch verletzt haben.

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Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

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Sie trägt vor, das Stellenbesetzungsverfahren sei aus sachlichem Grund abgebrochen worden. Statt eines juristisch geprägten Dienstpostens des Leiters der Arbeitsgruppe A sei der technisch orientierte Dienstposten des Leiters der Unterabteilung C geschaffen worden. Dies sei der Klägerin und den damaligen Mitbewerbern rechtzeitig und in geeigneter Form mitgeteilt worden.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten sowie der beigezogenen behördlichen Verfahrensakten verwiesen.

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Die Klage, über die das Bundesverwaltungsgericht nach § 50 Abs. 1 Nr. 4 VwGO in erster und letzter Instanz entscheidet, bleibt ohne Erfolg. Das durch Ausschreibung vom 1. Juni 2012 in Gang gesetzte Auswahlverfahren hat sich durch den Neuzuschnitt des Dienstpostens und die Entscheidung, diesen im Wege der ämtergleichen Versetzung zu vergeben, erledigt (1.). Ein rechtlich geschütztes Interesse für den Feststellungsantrag besteht nicht (2.).

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1. Der Hauptantrag der Klägerin, der auf Fortführung des abgebrochenen Auswahlverfahrens und Verbescheidung ihrer Bewerbung gerichtet ist, kann grundsätzlich auf eine Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs gestützt werden (a). Effektiver Rechtsschutz für dieses Begehren, das auf eine zeitnahe Fortführung des begonnen Auswahlverfahrens mit dem bestehenden Bewerberkreis zielt, ist indes allein mit einem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung zu erreichen. Macht ein Bewerber hiervon keinen Gebrauch, ist die Erhebung nachträglichen Hauptsacherechtsschutzes im Interesse einer zeitnahen Klärung und zur Verhinderung paralleler Auswahlverfahren um dasselbe Statusamt oder denselben höherwertigen Dienstposten nach den Grundsätzen der Verwirkung ausgeschlossen (b). Unabhängig davon ist der Antrag hier auch unbegründet, weil die Beklagte den ursprünglich ausgeschriebenen Dienstposten neu zugeschnitten und sich das auf den ursprünglich ausgeschriebenen Dienstposten bezogene Auswahlverfahren damit erledigt hat (c). Entsprechendes gilt für die nachfolgende Entscheidung, den Dienstposten nicht durch ein den Auswahlgrundsätzen des Art. 33 Abs. 2 GG unterworfenes Auswahlverfahren, sondern durch eine ämtergleiche Versetzung zu vergeben (d).

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a) Rechtsgrundlage für den von der Klägerin geltend gemachten Bewerbungsverfahrensanspruch ist § 9 Satz 1 BBG i.V.m. Art. 33 Abs. 2 GG. Danach dürfen öffentliche Ämter im statusrechtlichen Sinne nur nach Kriterien vergeben werden, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung betreffen. Hierbei handelt es sich um Gesichtspunkte, die darüber Aufschluss geben, in welchem Maße der Beamte oder Richter den Anforderungen seines Statusamtes genügt und sich in einem höheren Statusamt voraussichtlich bewähren wird. Der Grundsatz der Bestenauswahl gilt für Beförderungen unbeschränkt und vorbehaltlos. Jeder Bewerber hat einen Anspruch darauf, dass der Dienstherr seine Bewerbung nur aus Gründen zurückweist, die in Einklang mit Art. 33 Abs. 2 GG stehen (stRspr, vgl. BVerwG, Urteil vom 29. November 2012 - 2 C 6.11 - BVerwGE 145, 185 Rn. 10). Entsprechendes gilt für vorgelagerte Auswahlentscheidungen - etwa zur Besetzung eines höherwertigen Dienstpostens -, durch die eine zwingende Voraussetzung für die nachfolgende Beförderung vermittelt und die Auswahl für diese Ämtervergabe damit vorweggenommen oder vorbestimmt wird (BVerwG, Beschluss vom 20. Juni 2013 - 2 VR 1.13 - BVerwGE 147, 20 Rn. 14).

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Der Bewerbungsverfahrensanspruch geht unter, wenn ein Mitbewerber rechtsbeständig ernannt worden und das Auswahlverfahren damit abgeschlossen worden ist (BVerwG, Urteil vom 4. November 2010 - 2 C 16.09 - BVerwGE 138, 102 Rn. 27). Er erlischt auch, wenn sich das Auswahlverfahren erledigt, weil die Ämtervergabe nicht mehr stattfinden soll. Die in Art. 33 Abs. 2 GG normierten Auswahlgrundsätze sind auf eine Auswahlentscheidung bezogen. Dementsprechend ist der Bewerbungsverfahrensanspruch auf ein konkretes Stellenbesetzungsverfahren gerichtet und besteht grundsätzlich nur, wenn eine Ernennung oder eine diese vorherbestimmende Dienstpostenvergabe vorgenommen werden soll (BVerwG, Urteile vom 25. April 1996 - 2 C 21.95 - BVerwGE 101, 112 <115>, vom 22. Juli 1999 - 2 C 14.98 - Buchholz 237.2 § 12 BlnLBG Nr. 3 S. 5 f. und vom 31. März 2011 - 2 A 2.09 - Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 48 Rn. 16). Entfällt der Bezugspunkt der Auswahlentscheidung, weil die Planstelle nicht mehr zur Verfügung steht oder weil sich der Dienstherr in Ausübung seiner Organisationsgewalt entschieden hat, das ausgeschriebene Amt so nicht zu vergeben, wird das hierauf bezogene Auswahlverfahren gegenstandslos.

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Das Bewerbungsverfahren kann schließlich durch einen wirksamen Abbruch beendet werden, wenn der Dienstherr die Stelle zwar weiterhin vergeben will, hierfür aber ein neues Auswahlverfahren für erforderlich hält. Wirksam ist diese Entscheidung indes nur, wenn sie rechtmäßig ist (BVerfG, Kammerbeschluss vom 28. April 2005 - 1 BvR 2231/02 u.a. - BVerfGK 5, 205 <214 f.>). Prüfungsmaßstab hierfür ist Art. 33 Abs. 2 GG. Der Abbruch betrifft nicht die der Organisationsgewalt des Dienstherrn vorbehaltene Entscheidung darüber, ob und welche Ämter er schaffen und wie er seine Dienstposten zuschneiden will (BVerwG, Urteil vom 13. Dezember 2012 - 2 C 11.11 - BVerwGE 145, 237 Rn. 20). Die Stelle soll vielmehr unverändert bestehen bleiben und auch vergeben werden. Die Entscheidung, das in Gang gesetzte Auswahlverfahren abzubrechen und die Stelle erneut auszuschreiben, bezieht sich nicht auf Zuschnitt und Gestaltung des Amtes, sondern auf dessen Vergabe. Mit der Maßnahme werden organisatorische Fragen des Auswahlverfahrens bestimmt.

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Auch die Ausgestaltung des Auswahlverfahrens hat aber den Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG Rechnung zu tragen (BVerfG, Kammerbeschluss vom 28. November 2011 - 2 BvR 1181/11 - NVwZ 2012, 366 Rn. 22). Verfahrensrechtliche Anforderungen oder Maßnahmen können wesentliche Weichen stellen, die den materiellen Gehalt der nachfolgenden Auswahlentscheidung beeinflussen oder vorherbestimmen (BVerfG, Kammerbeschluss vom 2. Oktober 2007 - 2 BvR 2457/07 - BVerfGK 12, 265 <270 f.>). Durch die mit einem Abbruch verbundene Veränderung des zeitlichen Bezugspunkts der Auswahlentscheidung etwa kann der Bewerberkreis verändert und ggf. auch gesteuert werden.

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Der Abbruch eines Auswahlverfahrens bedarf daher eines sachlichen Grundes, der den Vorgaben aus Art. 33 Abs. 2 GG genügt (BVerfG, Kammerbeschluss vom 28. Februar 2007 - 2 BvR 2494/06 - BVerfGK 10, 355 <358>). Der Dienstherr kann demnach das Auswahlverfahren abbrechen, wenn es fehlerhaft ist und nicht mehr zu einer ordnungsgemäßen Auswahlentscheidung führen kann oder wenn eine erneute Ausschreibung erforderlich wird, um eine hinreichende Anzahl leistungsstarker Bewerber zu erhalten (BVerwG, Urteil vom 29. November 2012 - 2 C 6.11 - BVerwGE 145, 185 Rn. 17). Genügt die Abbruchentscheidung diesen Vorgaben nicht, ist sie unwirksam und das in Gang gesetzte Auswahlverfahren nach dessen Maßgaben fortzuführen. Eine Neuausschreibung darf dann nicht erfolgen (BVerfG, Kammerbeschlüsse vom 28. April 2005 - 1 BvR 2231/02 u.a. - BVerfGK 5, 205 <216> und vom 28. November 2011 - 2 BvR 1181/11 - NVwZ 2012, 366 Rn. 22).

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Die Rechtmäßigkeit des Abbruchs setzt darüber hinaus voraus, dass die Bewerber hiervon rechtzeitig und in geeigneter Form Kenntnis erlangen und der wesentliche Abbruchgrund schriftlich dokumentiert wird (BVerwG, Urteile vom 26. Januar 2012 - 2 A 7.09 - BVerwGE 141, 361 Rn. 27 f. und vom 29. November 2012 - 2 C 6.11 - BVerwGE 145, 185 Rn. 19 f.).

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b) Ein rechtswidriger Abbruch des Auswahlverfahrens verletzt den grundrechtsgleichen Bewerbungsverfahrensanspruch. Die Bewerber können daher bereits diese Maßnahme, obwohl sie nur vorbereitenden Charakter besitzt, einer gerichtlichen Kontrolle zuführen.

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Effektiver Rechtsschutz (Art. 19 Abs. 4 GG) gegen den unberechtigten Abbruch eines Auswahlverfahrens kann nur im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes erlangt werden. Der Bewerber begehrt die zeitnahe Fortführung des begonnenen Auswahlverfahrens mit dem bestehenden Bewerberkreis. Dies kann selbst im Erfolgsfall durch eine Hauptsacheklage nicht erreicht werden (vgl. VGH München, Beschluss vom 8. Juli 2011 - 3 CE 11.859 - juris Rn. 22). Der Anordnungsgrund für einen Antrag nach § 123 VwGO ergibt sich daher aus dem Inhalt des Rechtsschutzbegehrens, das auf eine sofortige Verpflichtung des Dienstherrn gerichtet ist und daher bereits aus strukturellen Gründen nur im Wege des Eilrechtsschutzes verwirklicht werden kann.

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Das Erfordernis einer zeitnahen Klärung folgt auch aus dem Gebot der Rechtssicherheit. Sowohl der Dienstherr als auch die Bewerber brauchen Klarheit darüber, in welchem Auswahlverfahren die Stelle vergeben wird. Der zeitliche Parallellauf mehrerer auf dieselbe Planstelle bezogener Verfahren mit unterschiedlichen Bewerbern würde zu schwierigen Vergabe- und Rückabwicklungsproblemen führen. Die Rechtmäßigkeit des Abbruchs muss daher geklärt sein, bevor in einem weiteren Auswahlverfahren eine Entscheidung getroffen und das Amt vergeben wird. Bereits im Urteil vom 29. November 2012 - 2 C 6.11 - (BVerwGE 145, 185 Rn. 12) hat der erkennende Senat deshalb darauf hingewiesen, dass Primärrechtsschutz alleine im Wege eines Verfahrens auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO geltend gemacht werden kann.

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Stellt ein Bewerber nicht innerhalb eines Monats nach Zugang der Abbruchmitteilung einen Antrag nach § 123 VwGO, darf der Dienstherr darauf vertrauen, dass der Bewerber den Abbruch des Auswahlverfahrens nicht angreift, sondern sein Begehren im Rahmen einer neuen Ausschreibung weiterverfolgt (vgl. zur Obliegenheit zeitnaher Rechtsverfolgung im besonderen Dienst- und Treueverhältnis auch BVerwG, Beschluss vom 25. Juni 2014 - 2 B 1.13 - IÖD 2014, 220 Rn. 27). Die Monatsfrist ist an dem für Beamte generell geltenden Rechtsmittelsystem orientiert (vgl. § 126 Abs. 2 BBG, § 54 Abs. 2 BeamtStG, § 74 Abs. 1 Satz 1 VwGO) und ausreichend, um eine zeitnahe Klärung darüber herbeiführen zu können, ob der Bewerber eine einstweilige Anordnung nach § 123 VwGO gegen den Abbruch des Auswahlverfahrens beantragen will. Sie folgt daher anderen Grundsätzen als die dem Dienstherr vor Aushändigung einer Ernennungsurkunde auferlegte Wartefrist, mit der die Gewährung effektiven Rechtsschutzes für die unterlegenen Bewerber erst ermöglicht werden soll (BVerfG, Kammerbeschluss vom 9. Juli 2007 - 2 BvR 206/07 - BVerfGK 11, 398 <402>). Nach Ablauf der Monatsfrist ist die Möglichkeit, die Rechtmäßigkeit des Abbruchs des Auswahlverfahrens mit einer Hauptsacheklage überprüfen zu lassen, verwirkt (vgl. zur Verwirkung im Dienstrecht zuletzt BVerwG, Beschluss vom 6. Juni 2014 - 2 B 75.13 - DokBer 2014, 314 Rn. 15 ff.).

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Diese Grundsätze können der Klägerin indes nicht entgegen gehalten werden, weil der von ihr angegriffene Abbruch des sie betreffenden Auswahlverfahrens vom 7. September 2012 zeitlich vor dem benannten Senatsurteil vom 29. November 2012 erfolgte und es bis zu diesem Zeitpunkt an einer hinreichend einheitlichen Maßstabsbildung in der obergerichtlichen Rechtsprechung fehlte. Der Grundsatz fairen Verfahrens verbietet es daher, die vorstehenden Grundsätze bereits auf den vorliegenden Streitfall anzuwenden (vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 26. April 1988 - 1 BvR 669/87 u.a. - BVerfGE 78, 123 <126 f.> und vom 28. Februar 1989 - 1 BvR 649/88 - BVerfGE 79, 372 <376 f.>). Die deshalb zulässige Klage ist aber unbegründet.

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c) Das durch Ausschreibung vom 1. Juni 2012 in Gang gesetzte Auswahlverfahren hätte sich erledigt, wenn der Dienstherr den zugrunde liegenden Dienstposten neu zugeschnitten hätte, weil damit die Grundlage für das Auswahlverfahren nachträglich entfallen wäre (BVerwG, Urteil vom 29. November 2012 - 2 C 6.11 - BVerwGE 145, 185 Rn. 16). Subjektive Rechte des Beamten gegen den neuen Zuschnitt eines Dienstpostens bestehen nicht. Die Schaffung und Bewirtschaftung von Planstellen und der Zuschnitt von Dienstposten dienen allein dem öffentlichen Interesse an der bestmöglichen Erfüllung der öffentlichen Aufgaben (stRspr, vgl. zuletzt BVerwG, Beschluss vom 5. November 2012 - 2 VR 1.12 - juris Rn. 19 m.w.N.). Hieran ändert sich auch dann nichts, wenn der Dienstherr eine entsprechende Entscheidung erst nachträglich, also nach Eröffnung eines Auswahlverfahrens trifft und diesem damit die Grundlage entzieht. Ein Vertrauensschutz, der eine unwiderrufliche Bindung der ausgeübten Organisationsgewalt zur Folge hätte, ist mit der Ausschreibung nicht verbunden (vgl. bereits BVerwG, Beschluss vom 15. Juli 1977 - 2 B 36.76 - Buchholz 232 § 79 BBG Nr. 66 S. 11). Eine Rechtsschutzlücke entsteht hierdurch nicht, weil eine Stellenvergabe nicht erfolgt. Soll der neu zugeschnittene Dienstposten vergeben werden, wird ein hierauf bezogenes, neues Auswahlverfahren mit den dann bestehenden Rechtsschutzmöglichkeiten eröffnet.

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Die Möglichkeit Rechtsschutz zu gewähren (in der Form einer einstweiligen Anordnung auf Fortführung des bisherigen Auswahlverfahrens), besteht aber dann, wenn tatsächlich kein neuer Dienstposten geschaffen wird, sondern in Wahrheit - etwa unter einer nur vorgeschobenen Umbezeichnung - weiterhin der bisherige Dienstposten vergeben werden soll. Dann ist eine Erledigung des Auswahlverfahrens nicht eingetreten. In dieser Fallkonstellation beginnt der Lauf der Monatsfrist, wenn Abbruchmitteilung und Eröffnung des neuen Auswahlverfahrens zeitlich auseinanderfallen, erst mit Kenntnis der neuen Ausschreibung oder Funktionsbeschreibung des - nach Darstellung des Dienstherrn - neu geschaffenen Dienstpostens, der nach Ansicht des rechtsschutzsuchenden Beamten mit dem des abgebrochenen Auswahlverfahrens identisch sei.

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Ob ein solcher Fall vorliegt, ist anhand eines Vergleichs der Funktionsbeschreibungen des ursprünglich ausgeschriebenen Dienstpostens und der des neuen Dienstpostens zu ermitteln. Abzustellen ist auf den objektiven Erklärungsinhalt der Funktionsbeschreibung (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 20. Juni 2013 - 2 VR 1.13 - BVerwGE 147, 20 Rn. 32 und vom 8. Juli 2014 - 2 B 7.14 - NVwZ-RR 2014, 885 Rn. 8). Subjektive Vorstellungen der mit der Organisationsmaßnahme befassten (z.B. diese vorbereitenden) Bediensteten sind hiernach unmaßgeblich.

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aa) Die Klägerin macht geltend, im Streitfall liege eine solche nur vorgeschobene Umbezeichnung vor; der unter dem 1. Juni 2012 ausgeschriebene Dienstposten "Leiter Arbeitsgruppe A" sei in der Sache derselbe, der nun als "Unterabteilungsleiter C" geführt werde. Dies trifft indes nicht zu. Die zur Beurteilung der Frage maßgebliche Funktionsbeschreibung des Dienstpostens (BVerwG, Beschluss vom 20. Juni 2013 - 2 VR 1.13 - BVerwGE 147, 20 Rn. 41) belegt den von der Beklagten vorgetragenen maßgeblichen Neuzuschnitt des Aufgabenbereichs.

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Der neue Stellenzuschnitt des bisherigen Dienstpostens des Leiters der Arbeitsgruppe A und des jetzigen Dienstpostens des Unterabteilungsleiters C lässt sich maßgeblich an folgenden vier im neuen Aufgabenprofil vom Oktober 2012 schriftlich dokumentierten Kriterien ablesen: (1) Organisatorisch ist der Dienstposten eines Arbeitsgruppenleiters in den eines Unterabteilungsleiters gewandelt und schon damit formal aufgewertet. (2) Inhaltlich sind in der neuen, deutlich operativ ausgestalteten Unterabteilung C nunmehr die Cyberaktivitäten des BND gebündelt. Die Leitung des neuen Dienstpostens verlangt dem neuen Aufgabenprofil zufolge neben der allgemeinen Führungskompetenz insbesondere langjährige Berufserfahrung in Führungspositionen auf Referatsleitungsebene in verschiedenen Bereichen der technischen Beschaffung oder in der technischen Beschaffung und im (informations-)technischen Bereich oder in der technischen Beschaffung und im auswertenden Bereich sowie Fachkenntnisse in Bezug auf die (informations-)technischen Grundlagen der Entwicklung und des Einsatzes IT-basierter ND-Mittel. Gegenüber dem dem Dienstposten des Leiters der Arbeitsgruppe A früher zugrunde liegenden juristischen Anforderungsprofil, das lediglich Verständnis für informationstechnisch-operative Möglichkeiten und Erfordernisse als Merkmal nannte, ist darin ein erheblich veränderter Aufgabenzuschnitt des neuen Leitungsdienstpostens zu erblicken. (3) Die Verlagerung weg vom juristisch-kontrollierenden Element hin zum technisch-operativen Auftrag der Unterabteilung C lässt sich zusätzlich daran erkennen, dass dem Unterabteilungsleiter C im Verhältnis zum bisherigen Arbeitsgruppenleiter A deutlich mehr Personal nachgeordnet ist und dieses Personal überwiegend technisch qualifiziert ist. (4) Schließlich ist der juristische Aspekt weder für die Aufgabenstellung noch für die Leitung der Unterabteilung C prägend. Die erforderliche juristische Expertise in der nunmehr klar technisch-operativ ausgerichteten Unterabteilung C sichert das Referat D. Die Zusammenschau aller Umstände verdeutlicht den sachlichen Grund des neuen Aufgabenzuschnitts für den Dienstposten des Unterabteilungsleiters C, der mit dem Dienstposten des Arbeitsgruppenleiters A nicht identisch ist.

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Dem von der Klägerin in der mündlichen Verhandlung hilfsweise gestellten Antrag, Beweis über die Tatsache zu erheben, die Stellenausschreibung vom Juni 2012 sei auf die Besetzung der Leitungsfunktion UAL C gerichtet gewesen, war nicht nachzugehen. Dem Antrag fehlt es an der erforderlichen Eignung des Beweismittels. Aussagen der von der Klägerin benannten (z.T. ehemaligen) Abteilungsleiter bzw. eines Stabsleiters des BND könnten deren persönliches Verständnis von der streitgegenständlichen Stellenausschreibung vom Juni 2012 bekunden, nicht aber die rechtlich maßgeblichen und urkundlich in der Behördenakte dokumentierten Funktionsbeschreibungen für die Leitungsdienstposten A und C in Frage stellen.

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Anhaltspunkte für die Annahme, der Neuzuschnitt des Dienstpostens und der Abbruch des Auswahlverfahrens hätten dazu gedient, die Klägerin willkürlich vom Besetzungsverfahren auszuschließen (vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Januar 2012 - 2 A 7.09 - BVerwGE 141, 361 Rn. 22), gibt es nicht. Auch der Umstand, dass der BND das im Juni 2012 eingeleitete Stellenbesetzungsverfahren zunächst fortgesetzt hat, obwohl seit Juli 2012 eine abweichende organisatorische Planung stattgefunden hat, rechtfertigt keine andere Beurteilung. Der sachliche Grund für den neuen Stellenzuschnitt wird durch die defizitäre innerbehördliche Koordination zwischen Personal- und Organisationsmanagement nicht in Frage gestellt.

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bb) Die Beklagte hat den sachlichen Grund für den Abbruch des Besetzungsverfahrens auch hinreichend dokumentiert und erläutert.

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Die Bewerber werden grundsätzlich nur durch eine schriftliche Fixierung der wesentlichen Erwägungen in die Lage versetzt, mittels Akteneinsicht sachgerecht darüber befinden zu können, ob die Entscheidung des Dienstherrn ihren Bewerbungsverfahrensanspruch berührt und ob sie Rechtsschutz in Anspruch nehmen wollen. Darüber hinaus eröffnet erst die Dokumentation des sachlichen Grundes dem Gericht die Möglichkeit, die Beweggründe für den Abbruch des Auswahlverfahrens nachzuvollziehen. Die Annahme, die maßgeblichen Erwägungen könnten auch erstmals im Rahmen eines gerichtlichen Eilverfahrens über die Besetzung der betroffenen Stelle dargelegt werden, mindert die Rechtsschutzmöglichkeiten der Bewerber in unzumutbarer Weise (BVerfG, Kammerbeschluss vom 9. Juli 2007 - 2 BvR 206/07 - BVerfGK 11, 398 <403> m.w.N.).

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Die erste an die Klägerin adressierte Mitteilung vom 7. September 2012, das Auswahlverfahren sei aus organisatorischen und personalwirtschaftlichen Gründen geschlossen worden, erfüllt die Anforderungen an eine nachvollziehbare, aus sich heraus verständliche Begründung für den Abbruch des Besetzungsverfahrens aber nicht. Sie teilt nur das Ergebnis von Abbruch und Abbruchgrund mit, ohne das Vorliegen eines sachlichen Abbruchgrundes inhaltlich hinreichend darzulegen. Das auf Nachfrage der Klägerin ergangene Schreiben vom 13. September 2012 holt die gebotene Darlegung des Abbruchgrundes indes hinreichend nach. Denn darin wird der Klägerin sowohl die organisatorische Umstrukturierung erläutert als auch erklärt, dass aufgrund des wesentlich veränderten Aufgabenprofils infolge der Bündelung der Cyber-Aktivitäten veränderte Anforderungen an die Personalauswahl für den neuen Dienstposten des Unterabteilungsleiters C zu stellen seien. Diese zusätzlichen Informationen haben die Klägerin in die Lage gesetzt, zu entscheiden, ob ihr Bewerbungsverfahrensanspruch durch den Abbruch berührt worden sein könnte und ob sie gerichtlichen Rechtsschutz in Anspruch nehmen will.

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d) Das Auswahlverfahren hat sich schließlich dadurch erledigt, dass sich der Dienstherr entschieden hat, den Dienstposten nicht durch ein den Grundsätzen des Art. 33 Abs. 2 GG unterworfenes Auswahlverfahren und damit möglicherweise auch an einen Bewerber mit einem niedrigeren Statusamt zu vergeben, sondern eine ämtergleiche Besetzung vorzunehmen. Hierdurch hat die Beklagte die Stelle aus dem Kreis der Beförderungsdienstposten herausgenommen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 20. Juni 2013 - 2 VR 1.13 - BVerwGE 147, 20 Rn. 26).

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Der Bewerbungsverfahrensanspruch und der daraus hergeleitete Anspruch, das vom Dienstherrn abgebrochene Verfahren fortzuführen, setzen voraus, dass das zu vergebene Statusamt oder der zur Besetzung vorgesehene höherwertige Dienstposten weiter zur Verfügung steht. Die einer Stellenbesetzung vorgelagerten Fragen, ob und ggf. wie viele Stellen (Ämter) mit welcher Wertigkeit geschaffen oder aufrechterhalten werden, unterfallen allein der Organisationsgewalt des Dienstherrn (stRspr, vgl. BVerwG, Urteil vom 13. Dezember 2012 - 2 C 11.11 - BVerwGE 145, 237 Rn. 20). Demzufolge ist das Verfahren zu beenden, wenn etwa die dem Statusamt unterlegte Planstelle während des Auswahlverfahrens wegfällt oder die Organisationseinheit, bei der der Dienstposten eingerichtet ist, aufgelöst wird. Das Auswahlverfahren hat sich dann erledigt.

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Entsprechendes gilt, wenn sich der Dienstherr entschließt, das Statusamt oder den höherwertigen Dienstposten im Wege der Versetzung oder Umsetzung ämtergleich und folglich mit einem Beamten zu besetzen, der bereits das höhere, dem betreffenden Dienstposten entsprechende Statusamt innehat. Der Dienstherr ist aufgrund seiner Organisationsgewalt frei, Statusämter oder bislang als höherwertig eingestufte Dienstposten, auf denen Beamte ihre Eignung für das nächsthöhere Statusamt nachweisen konnten, ämtergleich zu besetzen. Dies gilt auch, wenn der Dienstherr ein Auswahlverfahren bereits eröffnet hat. Der Dienstherr wird hierdurch nicht daran gehindert, seine Organisationsgrundentscheidung, das Statusamt oder den Dienstposten auch für Beförderungsbewerber zu öffnen, rückgängig zu machen (BVerwG, Beschluss vom 11. Mai 2009 - 2 VR 1.09 - Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 43 Rn. 3).

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Als Ausfluss seiner Organisationsgewalt kann der Dienstherr wählen, ob er ein Statusamt oder einen Dienstposten durch Umsetzung oder Versetzung und damit statusgleich besetzen will oder ob er die Vergabe auch für Beförderungsbewerber öffnet. Entscheidet er sich dafür, Umsetzungs- und Beförderungsbewerber in das Auswahlverfahren einzubeziehen, ist das Auswahlverfahren auch für die Versetzungsbewerber am Maßstab des Art. 33 Abs. 2 GG zu messen. Das Auswahlverfahren darf daher nachträglich nur aus Gründen eingeschränkt werden, die den Anforderungen des Grundsatzes der Bestenauswahl gerecht werden (BVerwG, Urteil vom 25. November 2004 - 2 C 17.03 - BVerwGE 122, 237 <242>). Der Dienstherr darf daher einzelne Umsetzungs- und Versetzungsbewerber nicht aus Gründen von der Auswahl ausschließen, die mit Art. 33 Abs. 2 GG nicht in Einklang stehen.

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Diese Bindung gilt jedoch nur, wenn und solange der Dienstherr an seiner Organisationsgrundentscheidung festhält, die Dienstpostenvergabe auch für Bewerber zu öffnen, die nicht bereits ein der Wertigkeit des Funktionsamts entsprechendes Statusamt bekleiden. Revidiert der Dienstherr bereits diese Festlegung und entschließt er sich, den Dienstposten nur statusgleich zu vergeben, ist er an die Maßstäbe aus Art. 33 Abs. 2 GG nicht gebunden. Die mit der unbeschränkten Ausschreibung begründete Festlegung begründet weder für die Beförderungsbewerber noch für die Versetzungsbewerber einen Vertrauensschutz, der eine unwiderrufliche Bindung der ausgeübten Organisationsgewalt zur Folge hätte. Derartiges entspräche weder dem Willen des Dienstherrn noch ist eine entsprechende Annahme durch Art. 33 Abs. 2 GG geboten. Vielmehr findet in diesem Fall die Vergabe eines Statusamtes oder eine hierauf vorwirkende Auswahlentscheidung durch die Vergabe eines höherwertigen Dienstpostens gar nicht statt. Damit besteht auch unter Missbrauchserwägungen kein Anlass, dem Dienstherrn die Korrektur seiner Organisationsgrundentscheidung zu verwehren. Die Interessen etwaiger Beförderungsbewerber werden dadurch gewahrt, dass ihnen mit dieser Verfahrensweise kein Konkurrent vorgezogen werden kann. Ansprüche auf Schaffung oder Aufrechterhaltung von Beförderungsdienstposten vermittelt Art. 33 Abs. 2 GG dagegen nicht.

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2. Der Feststellungsantrag ist bereits unzulässig. Die Klägerin hat kein berechtigtes Feststellungsinteresse geltend gemacht.

42

Eine mögliche Präjudizwirkung für Schadensersatz- oder Amtshaftungsansprüche steht nicht im Raum, weil nicht die Vergabe eines Statusamtes, sondern nur die Besetzung eines Dienstpostens in Rede steht. Dementsprechend hat die Klägerin auch nur auf eine mögliche Wiederholungsgefahr verwiesen. Ein berechtigtes Interesse an der Feststellung der Rechtswidrigkeit eines erledigten Verwaltungsakts oder einer sonstigen Maßnahme kann darin bestehen, durch die erstrebte Feststellung einer Wiederholung vorzubeugen (BVerwG, Beschluss vom 4. Oktober 2012 - 2 B 112.11 - juris Rn. 8). Ein solches Interesse setzt aber die hinreichend konkrete Gefahr voraus, dass der Klägerin künftig eine vergleichbare Maßnahme durch die Beklagte droht (vgl. BVerwG, Urteil vom 16. Mai 2013 - 8 C 14.12 - BVerwGE 146, 303 Rn. 21). Nur dann besteht hinreichend Anlass, die Rechtmäßigkeit einer bereits erledigten Maßnahme nachträglich gerichtlich zu klären. Ein bloß abstraktes Rechtsklärungsinteresse genügt hierfür nicht (BVerwG, Urteil vom 20. Juni 2013 - 8 C 39.12 - juris Rn. 39). Es ist nicht Aufgabe der Verwaltungsgerichte, Rechtsgutachten zu erstatten (BVerwG, Beschluss vom 30. November 2006 - 1 WB 59.05 - BVerwGE 127, 203 Rn. 27).

43

Die Klägerin hat sich zwar nach ihren Angaben in der mündlichen Verhandlung inzwischen auf einen weiteren Dienstposten beworben. Dort ist ein Abbruch des Auswahlverfahrens indes nicht zu besorgen. Vielmehr ist ausweislich der Einlassung der Klägerin in der mündlichen Verhandlung der Dienstposten bereits mit einem Mitbewerber besetzt worden. Eine hinreichend konkrete Wiederholungsgefahr ist damit nicht ersichtlich.

44

3. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 154 Abs. 1 VwGO.

45

Für eine Entscheidung, die Zuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten im Vorverfahren für notwendig zu erklären (§ 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO), ist angesichts der Klageabweisung kein Raum.

1

Der Antrag des Klägers auf Tatbestandsberichtigung ist unzulässig.

2

Der Tatbestand eines Revisionsurteils unterliegt grundsätzlich nicht der Tatbestandsberichtigung gemäß § 119 Abs. 1 VwGO (stRspr, vgl. Beschlüsse vom 16. Mai 1960 - BVerwG 3 ER 404.60 - Buchholz 427.3 § 339 LAG Nr. 101 S. 127 und vom 8. Oktober 1986 - BVerwG 4 C 21.84 - juris LS und Rn. 1 m.w.N.; ebenso: BFH, Beschlüsse vom 11. Februar 1965 - IV 102/64 U - BFHE 82, 62, vom 24. August 1967 - IV 410/61 - BFHE 89, 565, vom 19. März 1982 - VI R 180/78 - juris Rn. 3, zuletzt vom 9. Oktober 2008 - V R 45/06 - BFH/NV 2009, 39 = juris Rn. 3 f.; BGH, Beschlüsse vom 27. Juni 1956 - IV ZR 317/55 - NJW 1956, 1480, zuletzt vom 29. Mai 2012 - I ZR 6/10 - GRUR-RR 2012, 496; BAG, Beschlüsse vom 27. April 1982 - 4 AZR 272/79 - BAGE 38, 316, zuletzt vom 19. Dezember 1996 - 6 AZR 125/95 - juris Rn. 8).

3

Die Tatbestandsberichtigung nach § 119 VwGO ist vom Gesetzgeber mit Rücksicht auf die urkundliche Beweiskraft, die dem Tatbestand nach § 173 VwGO i.V.m. § 314 ZPO zukommt, zugelassen worden. Es soll verhindert werden, dass infolge dieser Beweiskraft ein unrichtig beurkundeter Prozessstoff Grundlage für die Entscheidung des Rechtsmittelgerichts wird (vgl. nur BFH, Beschluss vom 24. August 1967 a.a.O.). Das Revisionsgericht trifft aber keine eigenen Feststellungen, sondern ist an die in der angegriffenen Entscheidung enthaltenen Feststellungen gebunden (§ 137 Abs. 2 VwGO). Sofern diese nicht mit zulässigen und begründeten Verfahrensrügen angegriffen worden sind, bilden allein sie die Grundlage des Revisionsurteils.

4

Anderes gilt nur, soweit das Revisionsurteil urkundliche Beweiskraft entfaltet, so etwa bei der Wiedergabe der Revisionsanträge oder sonstiger, in der Revisionsinstanz abgegebener Prozesserklärungen. Von dieser Ausnahme abgesehen hat der in einem Revisionsurteil enthaltene Tatbestand keine selbstständige Bedeutung. Er dient lediglich dazu, das Verständnis der nachfolgenden Revisionsgründe zu erleichtern, die sich allein auf die von dem Berufungsgericht in dem angefochtenen Urteil festgestellten Tatsachen stützen.

5

Etwas anderes gilt auch nicht im Hinblick auf eine etwa im Anschluss beabsichtigte Verfassungsbeschwerde gegen das Revisionsurteil, da das Bundesverfassungsgericht an die Wiedergabe der Tatsachenfeststellungen der Vorinstanz im Revisionsurteil nicht über eine § 137 Abs. 2 VwGO vergleichbare Norm gebunden wäre (ebenso: BFH, Beschlüsse vom 9. Oktober 2008 a.a.O. Rn. 3 und vom 20. Dezember 1983 - VII R 33 - 34/82 - juris Rn. 4 ; offengelassen: BGH, Beschluss vom 6. Juli 1998 - II ZR 117/97 - juris Rn. 3).

6

Die vom Kläger beanstandeten Textpassagen im Revisionsurteil betreffen keine einer Tatbestandsberichtigung zugängliche Darstellung von Prozesserklärungen oder Verfahrenshandlungen in der Revisionsinstanz, sondern allein die informatorische Wiedergabe der wesentlichen Gründe des Eilbeschlusses des Berufungsgerichts vom 10. Oktober 2003 - 2 M 88/03.

7

Im Übrigen hat auch der Senat die Unterbrechung des Stellenbesetzungsverfahrens zugunsten von M ausdrücklich als rechtswidrige Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs (auch) des Klägers angesehen (Urteil vom 29. November 2012 - BVerwG 2 C 6.11 - Rn. 23 ff.).

I.

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

II.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens. Der Beigeladene trägt seine außergerichtlichen Kosten selbst.

III.

Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 5.000 Euro festgesetzt.

I.

Der Antragsteller begehrt, dem Antragsgegner die Besetzung der Stelle der Leitung des Finanzamts O. mit dem Beigeladenen vorläufig zu untersagen.

Der Antragsteller steht als Regierungsdirektor (BesGr. A 15) im Dienste des Antragsgegners und ist ständiger Vertreter des Leiters des Finanzamts L. ... Er erhielt in seiner aktuellen periodischen dienstlichen Beurteilung vom 10. September 2013 für den Zeitraum vom 1. Juni 2010 bis 31. Mai 2013 das Gesamturteil „11 Punkte“ (Führungserfolg und Führungspotential 12 bzw. 11 Punkte). Als Verwendungseignung wurde zunächst nur die Eignung für die ständige Vertretung der Amtsleitung eines großen Finanzamtes und als Leiter eines Finanzamts (BesGr. A 15) zuerkannt. Auf den vom Antragsteller erhobenen Widerspruch ist ihm durch Widerspruchsbescheid des Bayerischen Landesamts für Steuern vom 18. Mai 2015 die Eignung als Leiter eines großen Finanzamtes sowie für ein Amt der BesGr. A 16 zuerkannt worden. Im Übrigen wurde der Widerspruch gegen die Beurteilung zurückgewiesen. In der vorhergehenden dienstlichen Beurteilung vom 10. August 2010 erhielt der Antragsteller für den Zeitraum vom 1. Juni 2007 bis 31. Mai 2010 das Gesamturteil „13 Punkte“, wobei ihm die Eignung als ständiger Vertreter eines großen Finanzamts sowie als Leiter eines Finanzamts (BesGr. A 15) und als Leiter eines großen Finanzamts (BesGr. A 16) zuerkannt wurde.

Der Beigeladene steht als Regierungsdirektor (BesGr A 15) im Dienste des Antragsgegners und ist ständiger Vertreter des Amtsleiters beim Finanzamt G. ... Er ist zu 50% schwerbehindert. Die aktuelle periodische dienstliche Beurteilung vom 30. Juli 2014 für den Zeitraum vom 1. Juni 2010 bis 31. Mai 2014 enthält das Gesamturteil „12 Punkte“ (Führungserfolg und Führungspotential jeweils 12 Punkte), wobei ihm die Eignung als Leiter eines Finanzamtes nach Bewährung und die Leitung eines großen Finanzamtes nach Bewährung (BesGr. A 16) zuerkannt wurde. In der vorhergehenden periodischen dienstlichen Beurteilung 2010 wurde er im Amt eines Oberregierungsrates (BesGr. A 14) mit 12 Punkten beurteilt.

In den vom Antragsteller anhängig gemachten gerichtlichen Eilverfahren (Az. W 1 E 14.491, W 1 E 14.495 und W 1 E 14.496) war dem Antragsgegner jeweils mit Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 29. Juli 2014 untersagt worden, die ausgeschriebenen Dienstposten als Leiterin bzw. Leiter der Finanzämter S., N. und C. zu besetzen, solange nicht über die Bewerbung des Antragstellers bestandskräftig entschieden ist. Auf Beschwerde des Antragsgegners wurden diese Beschlüsse jeweils durch Beschluss des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 8. April 2015 (Az. 3 CE 14.1733, 3 CE 14.1782 und 3 CE 14.1783) aufgehoben und die Anträge abgelehnt.

Am 25. September 2014 schrieb der Antragsgegner den mit der BesGr. A 16 bewerteten Dienstposten der Leiterin/des Leiters des Finanzamtes O. aus, worauf sich u. a. der Antragsteller bewarb.

Nachdem lediglich drei Bewerbungen eingegangen waren und den Bewerbern die Eignung zum Leiter eines großen Finanzamtes nicht zuerkannt worden war, schlug das Bayerische Landesamt für Finanzen dem Bayerischen Staatsministerium der Finanzen für Landesentwicklung und Heimat (Staatsministerium) vor, die Stelle erneut auszuschreiben, um allen Beamten der BesGr. A 15 mit der Eignung „Leiter eines Finanzamts“ die Gelegenheit zu geben, sich auf die zu besetzende Stelle zu bewerben. Mit Stellenausschreibung vom 19. November 2014 wurde nach einer am Tag zuvor erfolgten telefonischen Information durch einen Mitarbeiter des Landesamts für Steuern gegenüber dem Antragsteller die Stelle erneut zur Besetzung ausgeschrieben mit dem Hinweis, dass angesprochen nunmehr auch Beamtinnen und Beamte seien, die nicht alle Voraussetzungen des konstitutiven Anforderungsprofils, wie es sich insbesondere aus den Leitlinien Personalentwicklung ergebe, erfüllten. Die bisherige Ausschreibung habe nicht die erhoffte Resonanz erbracht. Der Antragsteller bewarb sich erneut mit Schreiben vom 18. Dezember 2014 auf die Stelle.

Gegen die Mitteilung des Bayerischen Landesamts für Steuern vom 24. März 2015, dass seine Bewerbung nicht habe berücksichtigt werden können, hat der Antragsteller am 20. April 2015 Widerspruch eingelegt, über den noch nicht entschieden ist.

Am 23. April 2015 hat der Antragsteller beim Verwaltungsgericht beantragt,

dem Antragsgegner zu untersagen, den ausgeschriebenen Dienstposten als Leiterin bzw. Leiter des Finanzamtes O. zu besetzen, solange nicht über die Bewerbung des Antragstellers bestandskräftig entschieden ist.

Der Antragsteller könne sowohl einen Anordnungsgrund als auch einen Anordnungsanspruch geltend machen. Die getroffene Auswahlentscheidung sei rechtsfehlerhaft und verletze den Antragsteller in seinem in Art. 33 Abs. 2 GG verbürgten Recht. Der eingelegte Widerspruch habe schon deshalb hinreichende Erfolgsaussichten, weil der Antragsteller nach Ende der erstmaligen Ausschreibung der aussichtsreichste Kandidat gewesen sei. Die Kopplung der Amtsleitereignung an einen Mindestpunktwert sei seitens des Verwaltungsgerichtshofs für unzulässig erklärt worden. Ein zum Stand der ersten Ausschreibung vorhandener weiterer Bewerber habe trotz seines Gesamturteils von 12 Punkten nicht die Eignung für die Leitung eines großen Finanzamtes gehabt. Der Antragsgegner hätte sonach die Auswahlentscheidung zurückstellen müssen, einer erneuten Ausschreibung hätte es nicht bedurft. Davon unabhängig sei es nicht zulässig gewesen, den Beigeladenen ohne vorherige Auswahlgespräche auszuwählen, nachdem dessen Punktevorsprung kompensierbar gewesen wäre.

Mit Beschluss vom 3. Juli 2015 hat das Verwaltungsgericht den Antrag abgelehnt. Der Antragsteller begehre bei verständiger Würdigung die Verpflichtung des Antragsgegners, das mit der Ausschreibung vom 25. September 2014 eingeleitete Auswahlverfahren fortzusetzen und weiterhin dem Antragsgegner die Besetzung der ausgeschriebenen Stelle als Leiterin/Leiter des Finanzamts O. einstweilen zu untersagen. Dem Antragsteller könne ein allgemeines Rechtsschutzbedürfnis für die begehrte Untersagung der Besetzung eines konkreten Dienstpostens nicht deshalb abgesprochen werden, weil er sich zuvor bzw. zeitgleich auch auf vergleichbare andere Dienstposten im Zuständigkeitsbereich des Antragsgegners beworben habe und den ihm jeweils zustehenden Bewerbungsverfahrensanspruch aus Art. 33 Abs. 2 GG auch in diesem Verfahren geltend mache. Dem Antragsteller stehe zwar ein Anordnungsgrund zu, jedoch fehle es an einem Anordnungsanspruch sowohl für die begehrte Fortsetzung des „ersten“ Auswahlverfahrens (mit dem dortigen Bewerberkreis) als auch für die Verhinderung einer Besetzung des ausgeschriebenen Dienstpostens mit dem Beigeladenen. Das mit der ersten Ausschreibung vom 25. September 2014 eingeleitete Auswahlverfahren sei sowohl in formeller als auch in materieller Hinsicht in rechtmäßiger Weise abgebrochen worden. Nach der Rechtsprechung könne ein Bewerbungsverfahren auch durch einen wirksamen Abbruch beendet werden, wenn der Dienstherr die Stelle zwar weiterhin vergeben wolle, hierfür aber ein neues Auswahlverfahren für erforderlich halte. Dazu gehöre, dass der Abbruch in den Akten dokumentiert werde und alle in das Auswahlverfahren einbezogenen Kandidaten rechtzeitig und unmissverständlich informiert worden seien. Der Abbruch eines Auswahlverfahrens bedürfe weiterhin eines sachlichen Grundes, der den Vorgaben aus Art. 33 Abs. 2 GG genüge. Als solcher sei anerkannt u. a. die Erforderlichkeit einer erneuten Ausschreibung, um eine hinreichende Anzahl leistungsstarker Bewerber zu erhalten. Der vorliegend streitige Abbruch des ersten Auswahlverfahrens sei durch das zuständige Staatsministerium erfolgt. Die Gründe hierfür seien in der Auswahlakte als Bemerkung der Verfügung vom 19. November 2014 zur Neuausschreibung beigefügt. Hierin werde referiert, dass sich auf die erste Ausschreibung lediglich drei Beamte beworben hätten, die allesamt nicht über die Verwendungseignung „Leiter/Leiterin großes Finanzamt“ verfügt hätten. Zur Förderung der Chancengleichheit der Kolleginnen und Kollegen, die aufgrund fehlender formaler Voraussetzungen (z. B. keine Verwendungseignung, keine Mindestverweildauer) auf eine Bewerbung verzichtet hätten, werde das erste Auswahlverfahren abgebrochen. Im Rahmen der Zweitausschreibung könnten sich nun ausdrücklich auch Beamte bewerben, die nicht alle formalen Voraussetzungen erfüllen würden. Formal sei damit den hierzu geltenden Anforderungen Genüge getan, wonach der Abbruch und die hierzu maßgeblichen Gründe hinreichend schriftlich und nachvollziehbar zu dokumentieren seien. Aus Sicht des Gerichts werde mit dieser Begründung auch der notwendige sachliche Grund für eine Abbruchentscheidung belegt. Wenn sich der Dienstherr vor dem Hintergrund (weil keiner der Bewerber die notwendige Verwendungseignung habe) entschließe, ein laufendes Bewerbungsverfahren abzubrechen und einen weiteren Bewerberkreis anzusprechen, könne dies nicht beanstandet werden. Auf diese Weise bestehe zum einen die Möglichkeit, Bewerber mit der an sich notwendigen Eignung zu gewinnen bzw. andere Beamte, die die an sich fehlende Verwendungseignung bislang von einer Bewerbung abgehalten habe. Über die Abbruchentscheidung sei der Antragsteller schließlich auch hinreichend informiert worden. Ein Anordnungsanspruch lasse sich auch nicht aus der geltend gemachten Fehlerhaftigkeit des zweiten Auswahlverfahrens begründen. Das vom Antragsgegner durchgeführte Stellenbesetzungsverfahren lasse zwar nicht in genügendem Maße erkennen, dass alle zwingend geltenden Grundsätze der Bestenauslese auf Grundlage des Art. 33 Abs. 2 GG, § 9 BeamtStG und Art. 16 LlbG eingehalten worden seien. Gleichwohl erscheine eine Auswahl des Antragstellers in einem erneuten Auswahlverfahren im Ergebnis ausgeschlossen. Die im Auswahlvermerk vom 9. März 2015 (bestätigt durch den Minister am 16.3.2015) zugunsten des Beigeladenen getroffene und niedergelegte Entscheidung beruhe im Ergebnis auf nicht verwertbaren tatsächlichen Bewertungsgrundlagen. Denn jedenfalls die in Bezug auf den Antragsteller herangezogene aktuelle periodische dienstliche Beurteilung 2013, die dazu geführt habe, dass der Antragsteller schon gar nicht in den engeren Bewerberkreis aufgenommen worden sei, sei verfahrensfehlerhaft zustande gekommen und hätte in der damaligen Fassung nicht zur Grundlage einer Auswahlentscheidung gemacht werden dürfen. Die Rechtswidrigkeit der Beurteilung im Auswahlzeitpunkt ergebe sich aus den entsprechenden Beschlüssen des Verwaltungsgerichts und des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs. Hiernach sei die Verwendungseignung als Leiter eines großen Finanzamtes zu Unrecht an ein bestimmtes Gesamturteil in Form einer Mindestpunktzahl geknüpft worden. Die fehlerhafte Vergabe der Verwendungseignung führe im vorliegenden Fall nicht nur zur Rechtswidrigkeit der dienstlichen Beurteilung des Antragstellers, sondern zugleich auch zur Rechtswidrigkeit des Auswahlverfahrens insgesamt. Der unterlegene Beamte könne eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung zumindest dann beanspruchen, wenn seine Aussichten, zum zweiten Mal ausgewählt zu werden, offen seien, d. h., wenn seine Auswahl möglich erscheine. Vor diesem Hintergrund gehe das Gericht unter Heranziehung der aktenrelevanten Erkenntnisse davon aus, dass die Auswahl des Antragstellers in einem erneuten Auswahlverfahren nicht in Frage kommen dürfte. Im Falle einer erneuten Auswahlentscheidung sei von der Bestandskraft der Beurteilung auszugehen, da der Antragsteller den die Beurteilung betreffenden Widerspruchsbescheid vom 18. Mai 2015 nicht angefochten habe. Mit der in der zweiten Ausschreibung enthaltenen Formulierung, es seien nunmehr auch Beamtinnen und Beamte angesprochen, die nicht alle Voraussetzungen des konstitutiven Anforderungsprofils erfüllten, werde dieses Merkmal gerade nicht mehr gefordert. Damit käme es nicht auf die in der aktuellen Beurteilung vergebene Verwendungseignung an. Während nämlich dem Antragsteller die Eignung zur Leitung eines großen Finanzamtes und auch für ein Amt der BesGr. A 16 zuerkannt worden sei, fänden sich in der Beurteilung des Beigeladenen hierzu die Einschränkungen, dass diese Eignung nur nach Bewährung bestehe. Maßgeblich vor diesem Hintergrund seien dann ausschließlich die Auswahlgrundsätze unter 2.1.2.1 Satz 1 der Auswahl- und Beförderungsgrundsätze für Beamte und Beamtinnen im Geschäftsbereich des Bayerischen Staatsministeriums der Finanzen, für Landesentwicklung und Heimat. Dort vorgesehen seien verschiedene Auswahlkriterien, die in bestimmter Reihenfolge entscheidungserheblich sein sollen. Das jeweils nächstgenannte Kriterium komme dabei nur zur Anwendung, wenn aufgrund des vorhergehenden keine Differenzierung möglich sei. Damit sei für die Auswahl von primärer Bedeutung, dass der Beigeladene in der aktuellen Beurteilung im Gesamturteil um 1 Punkt besser beurteilt worden sei. Auch der nach den Auswahlgrundsätzen im nächsten Schritt zu betrachtende Durchschnitt der Einzelpunktwerte der wesentlichen Beurteilungskriterien, nämlich Führungserfolg, Entscheidungsfreude und Führungspotential bestätige einen geringen Vorsprung des Beigeladenen.

Mit der Beschwerde verfolgt der Antragsteller sein Begehren weiter. Die materielle Rechtmäßigkeit des Abbruchs solle sich nach Ansicht des Verwaltungsgerichts daraus ergeben, dass sich auf die erste Ausschreibung kein Bewerber mit der Verwendungseignung Leiter/Leiterin eines großen Finanzamts „gefunden habe“. Dies erschöpfe jedoch den Sachverhalt nicht in seiner Gesamtheit, weil auch bei der Erstausschreibung sehr wohl der Antragsteller mit der richtigerweise zuzubilligenden Verwendungseignung Leiter/Leiterin eines großen Finanzamtes vorhanden gewesen sei. Ihm sei diese Eignung lediglich zunächst - fehlerhaft - versagt worden, jedoch sei hiergegen bereits damals ein Rechtsbehelfsverfahren in der Schwebe gewesen. Da nach Auffassung des Verwaltungsgerichts bereits ein anhängiges Verfahren bzw. eine erkannte Rechtswidrigkeit im zeitlich nachfolgenden Auswahlverfahren grundsätzlich zu beachten sei, sei es nicht verständlich, dass bei der zeitlich vorgelagerten Abbruchentscheidung diese Rechtswidrigkeit ohne Bedeutung sein solle. Die Abbruchentscheidung sei auch formell rechtswidrig, da sie nicht ausreichend dokumentiert und die erfolgte Dokumentation nicht hinreichend an die Betroffenen nach außen verlautbart worden sei. Die Niederlegung der Gründe für den Abbruch eines Auswahlverfahrens in einem Aktenvermerk sei die erste Voraussetzung eines rechtmäßigen Verfahrensabbruchs. Darüber hinaus sei die vollständige Verlautbarung gegenüber den vorhandenen Bewerbern erforderlich. Im Text der neuen Ausschreibung vom 19. November 2014 werde als Begründung für die Durchführung dieser nochmaligen Ausschreibung - im Gegensatz zum Aktenvermerk - jedoch lediglich erwähnt, dass keiner der bisherigen Bewerber das konstitutive Anforderungsprofil erfüllt habe. Die Formulierung im Ausschreibungstext hätte auch bedeuten können, dass dem Antragsgegner lediglich die Anzahl der eingegangenen Bewerbungen zu gering gewesen sei. Die Anstellung von Vermutungen sei jedoch mit einem strikten Verfahrensgang nicht zu vereinbaren. Hier könne auch der Hinweis des Gerichts auf ein vor dem 19. November 2014 geführtes Telefongespräch nicht verfangen. Der Antragsteller habe im vorliegenden Verfahren bestritten, dass in einem Telefongespräch weiterführende Angaben gemacht worden seien.

Dass die Auswahlentscheidung zugunsten des Beigeladenen gemäß Vermerk des Antragsgegners vom 9. März 2015 im Grunde rechtswidrig sei, sei vom Verwaltungsgericht deutlich herausgestellt worden. Zu Unrecht sei dies jedoch ohne Konsequenz geblieben, weil das Verwaltungsgericht angenommen habe, dass bereits die gemäß den Auswahlgrundsätzen unter 2.1.2.1 Satz 1 ausschließlich maßgebenden Kriterien eine eindeutige Entscheidung zugunsten des Beigeladenen zuließen. Die Herabsetzung der Anforderungen in der zweiten Ausschreibung könne nur besagen, dass dann, wenn sich wiederum niemand mit dem notwendigen Anforderungsprofil bewerbe, dann der nächstbeste genommen werde, nicht aber, dass das Anforderungsprofil völlig ausgeblendet werde. Wie aus der Bewerberauswahlakte zu ersehen sei, stütze sich der Antragsgegner entgegen dem Verwaltungsgericht durchaus auf das Anforderungsprofil. Immer wieder werde darauf hingewiesen, dass nur der Beigeladene das besondere Anforderungsprofil erfülle. Nicht gesehen worden sei, dass der Beigeladene das Anforderungsprofil in einem wesentlichen Punkt gar nicht erfülle, nämlich in der Mindestverweildauer. Die Vierjahresfrist würde am 30. April 2019 ablaufen, der Beigeladene gehe jedoch spätestens am 30. Juni 2018 in den gesetzlich vorgesehenen Ruhestand. Darüber hinaus sei festzustellen, dass dem Beigeladenen die Eignung zur Leitung eines großen Finanzamtes nur nach Bewährung zugesprochen worden sei, dem Antragsteller jedoch ohne Bewährungsvorbehalt. Hier sei nicht erkennbar, dass dieser Umstand bei der Auswahlentscheidung wenigstens gewertet worden sei. Zumindest hätte aus den dargelegten Gründen mit dem Antragsteller ein Auswahlgespräch geführt werden müssen. Die vom Antragsgegner vorgenommene fiktive Erhöhung der sog. Superkriterien des Beigeladenen sei nicht zulässig, weil in dessen nachgeholter periodischer Beurteilung 2013 in den ergänzenden Bemerkungen festgestellt sei: „Die Arbeits- und Verwendungsfähigkeit des Beamten sei durch seine Schwerbehinderung nicht gemindert.“. Darüber hinaus sei die Vergabe eines Gesamturteils von 12 Punkten in der nachgeholten periodischen Beurteilung 2013 wegen dessen zum 21. Januar 2013 erfolgten Beförderung nicht zulässig in Verbindung mit der Tatsache, dass ihm bereits im Jahr 2010 12 Punkte zuerkannt worden seien, denn der zu Beurteilende müsse sich nach erfolgter Beförderung mit einer anderen in der Regel leistungsstärkeren Beamtengruppe vergleichen lassen, was regelmäßig zu einem Punkteabfall führe.

Der Antragsgegner beantragte mit Schriftsatz vom 31. August 2015,

den Antrag zurückzuweisen.

Den formellen Anforderungen hinsichtlich des Abbruchs des Stellenbesetzungsverfahrens sei genügt, insbesondere habe die zuständige Behörde, nämlich das Staatsministerium den Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens verfügt und die Abbruchentscheidung ausreichend dokumentiert und begründet. Das erste Auswahlverfahren sei zu Recht abgebrochen worden, insbesondere hätte ein sachlicher Grund vorgelegen. Als solcher sei anerkannt u. a. die Erforderlichkeit einer neuen Ausschreibung, um eine hinreichende Anzahl leistungsstarker Bewerber zu erhalten mit dem Ziel der bestmöglichen Besetzung der Stelle. Der Antragsgegner habe auch bis zur Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofs vom 8. April 2015 von einer rechtmäßigen Beurteilung des Antragstellers ausgehen dürfen, insbesondere von einer nicht erteilten Eignung zur Leitung eines großen Finanzamtes. Diese maßgebliche ex-ante - Perspektive sei für Auswahlverfahren anerkannt, in denen ein Bewerber disziplinarrechtlich betroffen sei. Für eine beurteilungsrechtliche Betroffenheit mit einer in der Regel weit geringeren Eingriffsintensität müsse dies erst Recht gelten. Nur höchstvorsorglich sei ergänzend dazu auszuführen, dass im Übrigen auch eine rechtswidrige Beurteilung nicht zur Rechtswidrigkeit des Auswahlverfahrens führe, wenn die Auswahl des Antragstellers in einem erneuten Auswahlverfahren nicht möglich erscheine. Im ersten Auswahlverfahren wäre jedoch ein Konkurrent dem Antragsteller wegen dessen besserer Beurteilungslage vorzuziehen gewesen. Entgegen der vom Verwaltungsgericht vertretenen Ansicht werde an der bisher vertretenen Ansicht festgehalten, dass der Antragsteller seinen Rechtsschutz hinsichtlich des Abbruchs des ersten Auswahlverfahrens verwirkt habe. Auch die Auswahlentscheidung zugunsten des Beigeladenen sei rechtmäßig ergangen. Für die Zweitausschreibung, die auch Beamtinnen und Beamte angesprochen habe, die nicht alle Voraussetzungen des konstitutiven Anforderungsprofils für Amtsleitungen erfüllten, habe ein zwingendes konstitutives Anforderungsprofil nicht mehr vorgelegen. Daher könne es nicht mehr darauf ankommen, ob einer der Bewerber die Eignung zur Leitung eines großen Finanzamtes vorweisen habe können oder ein anderer die Mindestverweildauer erfüllen müsste. Insofern könne der Antragsteller keinen Vorteil daraus ziehen, dass er zwar die Eignung erhalten habe, der Beigeladene aber ein (nicht mehr konstitutives) Merkmal nicht erfülle. Im Übrigen sähen die maßgeblichen Leitlinien eine flexible Regelung zur Mindestverweildauer vor, je nach Größe des Finanzamtes werde von einer regelmäßigen Mindestverweildauer auf einer Stelle von drei bis fünf Jahren ausgegangen. Die Präzisierung der Mindestverweildauer auf Amtsleitungen, die nach A 16 besoldet seien, auf vier Jahre sei erst in den Leitlinien Personalentwicklung von März 2015 erfolgt. Die Zweitausschreibung vom 19. November 2014 habe sich daher auf die alte Fassung der Leitlinien Personalentwicklung bezogen. Es mache keinen Unterschied in einem Auswahlverfahren, ob eine Eignung zur Leitung eines großen Finanzamtes nach Bewährung oder uneingeschränkt vergeben werde. Eine Eignung nach Bewährung werde vergeben, wenn die Beförderungsvoraussetzungen noch nicht erfüllt seien, jedoch grundsätzlich die Eignung für ein bestimmtes Amt in Betracht komme. Hinsichtlich der Einschätzung der Eignung aus Sicht des Beurteilers bestehe also kein Unterschied. Der Zusatz „nach Bewährung“ schränke allein die Beförderungsmöglichkeit ein, nicht jedoch die Vergabe eines Dienstpostens. Dies habe auf telefonische Rücksprache der Beurteiler nochmals bestätigt. Auch die nachgeholte periodische Beurteilung 2013 des Beigeladenen sei rechtmäßig entstanden. Die Zweifel des Antragstellers, die Schwerbehinderung sei fehlerhaft berücksichtigt worden, seien unbegründet. Soweit der Antragsteller darauf hinweise, nach einer Beförderung habe die Punktzahl in der Beurteilung abgesenkt werden müssen, sei auszuführen, dass dies nicht in jedem Einzelfall zutreffe. Es gebe immer wieder Beamte, die ihre Leistung derart steigern könnten, dass sie trotz Beförderung und anspruchsvollerer Vergleichsgruppe ihr Beurteilungsprädikat behielten. Schließlich könne sich der Antragsteller nicht mit Erfolg darauf berufen, er habe im zweiten Auswahlverfahren zumindest zu einem Auswahlgespräch eingeladen werden müssen, da er dort seinen Rückstand in der Beurteilungslage gegenüber dem Beigeladenen hätte kompensieren können. Eine Einladung des Antragstellers sei jedoch nicht geboten gewesen, wenn er - wie hier - bereits aufgrund seines Gesamturteils einer periodischen Beurteilung keinen Gleichstand mit den übrigen Bewerbern aufweise.

Hierauf erwiderte der Antragsteller mit Schriftsätzen vom 28. September 2015 und 28. Oktober 2015.

Zur Ergänzung wird auf die Gerichts- und Behördenakten verwiesen.

II.

Die zulässige Beschwerde des Antragstellers hat keinen Erfolg.

Der Antragsgegner hat das erste Ausschreibungsverfahren durch einen wirksamen rechtmäßigen Abbruch beendet. Für das darauf folgende zweite Ausschreibungsverfahren hat der Antragsteller keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Das vom Antragsgegner durchgeführte Stellenbesetzungsverfahren lässt - ausgehend von den vom Antragsteller dargelegten Gründen (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO) - erkennen, dass die Grundsätze der Bestenauslese dergestalt eingehalten worden sind, dass im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes davon auszugehen ist, dass der Antragsteller mit seinem Begehren im Hauptsacheverfahren voraussichtlich keinen Erfolg haben wird.

1. Der Antrag, das mit der Ausschreibung vom 25. September 2014 eingeleitete Auswahlverfahren fortzusetzen, ist verwirkt. Der Antragsteller hätte rechtzeitig gegen den Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens vorgehen müssen. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist effektiver Rechtsschutz für das auf Fortführung eines abgebrochenen Auswahlverfahrens gerichtete Begehren allein der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung. Mit ihm kann das Fehlen eines sachlichen Grundes geltend gemacht werden, wobei dieser Antrag binnen eines Monats nach Zugang der Mitteilung über den Abbruchgrund zu stellen ist (BVerwG U.v. 3.12.2014 - 2 A 3/13 - juris Rn. 22). Dieser Grundsatz kann zwar dem Antragsteller nicht entgegengehalten werden, weil der von ihm angegriffene Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens vom 25. September 2014 am 18. November 2014, also vor Erlass der genannten Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwG, U.v. 3.12.2014 a. a. O. Rn. 25) erfolgte. Hier tritt jedoch als weiterer Gesichtspunkt hinzu, dass sich der Antragsteller nach der Zweitausschreibung ausdrücklich nochmals mit Schreiben vom 18. Dezember 2014 beworben hat, ohne den Abbruch zu rügen und sich damit konkludent mit dem Abbruch der ersten Stellenausschreibung einverstanden erklärt hat. Insoweit konnte der Dienstherr darauf vertrauen, dass der Antragsteller den Abbruch des Auswahlverfahrens nicht angreift, sondern seinen Bewerbungsverfahrensanspruch im Rahmen der zweiten Ausschreibung weiter verfolgt.

Darüber hinaus liegt ein wirksamer Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens vor. Die Leitung des Finanzamts O. wurde erstmals intern mit Stellenausschreibung vom 25. September 2014 ausgeschrieben. Diese Stellenausschreibung wurde durch einen wirksamen Abbruch beendet, da der Dienstherr die Stelle zwar weiterhin vergeben will, hierfür aber ein neues Auswahlverfahren für erforderlich hält. Wirksam ist diese Entscheidung nur, wenn sie rechtmäßig ist (BVerfG, B.v. 28.4.2005 - BvR 2231/02 - juris). Auch die Ausgestaltung des Auswahlverfahrens hat den Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG Rechnung zu tragen. Verfahrensrechtliche Anforderungen oder Maßgaben können wesentliche Weichen stellen, die den materiellen Gehalt der nachfolgenden Auswahlentscheidung beeinflussen oder vorherbestimmen. Durch die mit einem Abbruch verbundene Änderung des zeitlichen Bezugspunkts der Auswahlentscheidung etwa kann der Bewerberkreis verändert und gegebenenfalls auch gesteuert werden (BVerfG, B.v. 28.11.2011 - 2 BvR 1181/11 - juris; B.v. vom 2.10.2007 - 2 BvR 2457/07 - juris; BVerwG, U.v. 3.12.2014 - 2 A 3/13 - juris).

Der Abbruch eines Auswahlverfahrens bedarf daher eines sachlichen Grundes, der den Vorgaben aus Art. 33 Abs. 2 GG genügt. Der Dienstherr kann demnach das Auswahlverfahren abbrechen, wenn es fehlerhaft ist und nicht mehr zu einer ordnungsgemäßen Auswahlentscheidung führen kann oder wenn eine erneute Ausschreibung erforderlich wird, um eine hinreichende Anzahl leistungsstarker Bewerber zu erhalten (BVerwG, U.v. 29.11.2012 - 2 C 6/11 - juris Rn. 17).

Genügt die Abbruchentscheidung diesen Vorgaben nicht, ist sie unwirksam und das in Gang gesetzte Auswahlverfahren nach dessen Maßgaben fortzuführen. Eine Neuausschreibung darf dann nicht erfolgen (BVerwG v. 3.12.2014 - 2 A 3/13 a. a. O.). Die Rechtmäßigkeit des Abbruchs setzt darüber hinaus voraus, dass die Bewerber hiervon rechtzeitig und in geeigneter Form Kenntnis erlangen und der wesentliche Abbruchgrund schriftlich dokumentiert wird (BVerwG, U.v. 26.1.2012 - 2 A 7/09 -juris Rn. 27, U.v. 3.12.2014 - 2 A 3/13 juris Rn. 20).

Im Rahmen der ersten Ausschreibung vom 25. September 2014 haben sich neben dem Antragsteller zwei weitere Beamte beworben. Diese Ausschreibung wurde mit Vermerk des Staatsministeriums vom 18. November 2014 abgebrochen. Maßgeblich für die Beurteilung des Abbruchs sind allein die tatsächlichen Verhältnisse, wie sie sich dem Dienstherrn im Zeitpunkt seiner Entscheidung (am 18. November 2014) darstellen (BayVGH, B.v. 13.1.2015 - 6 CE 14.2444 - juris Rn. 14). Nach der zum Zeitpunkt des Abbruchs maßgeblichen Sachlage hatte keiner der damaligen Bewerber die Eignung zum Leiter eines großen Finanzamtes. Der Antragsteller hatte zwar zum damaligen Zeitpunkt gegen seine Beurteilung Widerspruch eingelegt und auch das Verwaltungsgericht hatte in seiner Entscheidung vom 29. Juli 2014 (Az. W 1 E 14.495) incident festgestellt, dass die dienstliche Beurteilung des Antragstellers rechtswidrig sei, jedoch wurde diese Entscheidung vom Antragsgegner angefochten. Dies hatte zur Folge, dass der Antragsgegner noch davon ausgehen konnte, dass dem Antragsteller die Eignung zum Leiter eines großen Finanzamts fehlt. Im Vermerk vom 18. November 2014 wurden die Gründe für den Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens niedergelegt. Darin wird ausgeführt, dass sich auf die Erstausschreibung lediglich drei Beamte beworben hätten, die allesamt nicht über die Verwendungseignung „Leiter/in großes Finanzamt“ verfügten. Zur Förderung der Chancengleichheit der Beamten, die aufgrund fehlender formaler Voraussetzungen (z. B. keine Verwendungseignung, keine Mindestverweildauer) auf eine Bewerbung verzichtet hätten, werde das Auswahlverfahren abgebrochen. Im Rahmen der Zweitausschreibung könnten sich nun ausdrücklich auch Beamtinnen und Beamte bewerben, die nicht alle formalen Voraussetzungen erfüllten. Das Landesamt für Steuern werde die Bewerber benachrichtigen. Ihre Bewerbungen würden in das zweite Auswahlverfahren einbezogen. Damit sind die wesentlichen Abbruchgründe schriftlich dokumentiert. Die Bewerber wurden hiervon auch, was der Antragsteller nicht bestreitet, telefonisch informiert. Streitig ist, ob dem Antragsteller in dem Telefongespräch die in den Aktenvermerk genannten Gründe auch so mitgeteilt wurden oder lediglich, dass die Stellenausschreibung nicht die erhoffte Resonanz hatte, wie dies in der erneuten Stellenausschreibung vom 19. November 2014 dargelegt ist, ohne dass hierin die Gründe detailgenau geschildert werden. Maßgeblich ist, dass der Antragsteller über den Abbruch des Verfahrens rechtzeitig Kenntnis erlangt hat und der wesentliche Abbruchgrund schriftlich dokumentiert war. Nicht erforderlich ist jedoch, dass in der neuen Ausschreibung detailgenau die Gründe des Abbruchs dargelegt werden. Insoweit hätte der Antragsteller, wenn er Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Abbruchs gehabt hätte, Akteneinsicht nehmen können, um die niedergelegten Gründe des Abbruchs zu erfahren. Selbst wenn in dem Telefongespräch dem Antragsteller die Gründe für den Abbruch nicht detailgenau mitgeteilt worden sind, führt dies nicht zur Rechtswidrigkeit der Abbruchentscheidung.

Im Zeitpunkt der Abbruchentscheidung konnte der Antragsgegner noch davon ausgehen, dass der Antragsteller nicht die Verwendungseignung für ein großes Finanzamt hat. Diese Konstellation betrifft auch noch einen zweiten Bewerber im ersten Auswahlverfahren, wobei dieser Bewerber und der Antragsteller im Rahmen des Widerspruchsverfahrens gegen ihre dienstliche Beurteilung nach den Beschlüssen des BayVGH vom 8. April 2015 (Az. 3 CE 14.1733, 3 CE 14.1782, 3 CE 14.1783) mit Widerspruchsbescheiden die Verwendungseignung für ein großes Finanzamt erhalten haben. Es ist ein sachlicher Grund, zur Förderung der Chancengleichheit der Beamten, die aufgrund fehlender formaler Voraussetzungen (z. B. keine Verwendungseignung; keine Mindestverweildauer) auf eine Bewerbung verzichtet haben, eine neue Ausschreibung mit Einschränkung der formalen Voraussetzungen vorzunehmen, um eine hinreichende Anzahl leistungsstarker Bewerber zu erhalten. Im Rahmen der Abbbruchentscheidung kommt es darauf an, ob die Voraussetzungen für einen Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens vorliegen, nicht jedoch, wer der am besten geeignete Bewerber ist. Aus dem unterschiedlichen Prüfungsmaßstab wird deutlich, dass hier eine Überprüfung der Einwände gegen eine dienstliche Beurteilung nicht stattfindet. So kann der Dienstherr das Verfahren abbrechen, wenn kein Bewerber seinen Erwartungen entspricht, was hier gegeben ist, da im Zeitpunkt des Abbruchs kein Bewerber die Verwendungseignung für ein großes Finanzamt hatte.

2. Hinsichtlich des zweiten Stellenbesetzungsverfahrens mit Ausschreibung vom 19. November 2014 hat der Antragsteller keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Bei dem vom Antragsgegner durchgeführten Stellenbesetzungsverfahren wurden die Grundsätze der Bestenauslese eingehalten.

Die im Rahmen der Stellenbesetzung vorzunehmende Auswahlentscheidung ist nach dem Verfassungsgrundsatz des Art. 33 Abs. 2 GG und Art. 94 Abs. 2 BV (vgl. § 9 BeamtStG, Art. 16 Abs. 1 LlbG) nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung zu treffen. Kommen mehrere Bewerber für einen höherwertigen Dienstposten in Betracht, muss der am besten Geeignete ausfindig gemacht werden. Diese Regeln der Bestenauslese dienen vornehmlich dem öffentlichen Interesse an einer bestmöglichen Besetzung von Stellen, berücksichtigen aber zugleich das berechtigte Interesse eines Bewerbers an einem angemessenen beruflichen Fortkommen. Der Bewerber hat daher Anspruch auf eine rechtsfehlerfreie Anwendung (BVerwG, B.v. 20.6.2013 -2 VR 1/13 - juris Rn. 20; BayVGH, B.v. 17.5.2013 - 3 CE 12.2470 - juris Rn. 30).

Ist unter mehreren Bewerbern eine Auswahl für die Besetzung eines Beförderungsdienstpostens zu treffen, so sind die Feststellungen über Eignung, Befähigung und fachliche Leistungen in erster Linie auf aktuelle dienstliche Beurteilungen zu stützen (BVerwG, B.v. 20.6.2013 a. a. O. Rn. 21; BayVGH, B.v. 17.5.2013 a. a. O. juris Rn. 32). Maßgeblich hierfür ist primär das abschließende Gesamturteil der Beurteilung, das durch Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen leistungsbezogenen Gesichtspunkte zu bilden ist (BVerwG, B.v. 22.11.2012 - 2 VR 5/12 - juris Rn. 25). Hierbei ist darauf zu achten, dass die dem Vergleich der Konkurrenten zugrunde gelegten Beurteilungen auch untereinander vergleichbar sind; das ist in der Regel der Fall, wenn die Beurteilungen - wie hier - im gleichen Statusamt erzielt worden sind (BayVGH, B.v. 18.6.2012 - 3 CE 12.675 - juris Rn. 108). Bei gleichem Gesamturteil hat der Dienstherr die Beurteilungen zunächst inhaltlich auszuwerten und dabei Differenzierungen in der Bewertung einzelner Leistungskriterien oder in der verbalen Gesamtwürdigung zu bewerten (Binnendifferenzierung, vgl. BVerwG, U.v. 30.6.2011 - 2 C 19/10 - juris Rn. 20). Bei einer im Wesentlichen gleichen Beurteilungslage kann der Dienstherr die Auswahl nach weiteren sachgerechten Merkmalen treffen. Sind die Bewerber als im Wesentlichen gleich geeignet einzustufen, kann er auf einzelne Gesichtspunkte abstellen. So kann er beispielsweise der dienstlichen Erfahrung, der Verwendungsbreite oder der Leistungsentwicklung, wie sie sich insbesondere aus dem Vergleich der aktuellen mit früheren Beurteilungen ergibt, besondere Bedeutung beimessen (BVerwG, B.v. 22.11.2012 a. a. O.).

Das durchgeführte Verfahren entspricht in formaler Hinsicht den Erfordernissen der Rechtsprechung, wonach die maßgeblichen Auswahlerwägungen vor Abschluss des Verwaltungsverfahrens schriftlich niedergelegt werden müssen (BVerfG, B.v. 9.7.2007 - 2 BvR 206/07 - juris Rn. 20). Die maßgeblichen Auswahlerwägungen sind im Besetzungsakt des Finanzministeriums ausreichend dokumentiert. Im Vermerk vom 9. März 2015, den der Staatsminister am 16. März 2015 gebilligt hat, werden Eignung, Befähigung und fachliche Leistung des Antragstellers und des Beigeladenen dargestellt und im Einzelnen begründet, weshalb der Beigeladene aufgrund der Beurteilungslage, die er in dem Auswahlgespräch am 5. März 2015 bestätigt hat, als der für die ausgeschriebene Stelle am besten geeignete Bewerber erachtet wird.

Die zugunsten des Beigeladenen getroffene Auswahlentscheidung leidet zwar an einem Mangel, indem der Auswahlentscheidung die dienstliche Beurteilung des Antragstellers zugrunde gelegt wurde, die nicht die Verwendung für ein großes Finanzamt enthält. Gemäß den Beschlüssen des Senats vom 8. April 2015 (a. a. O.) wurde dem Antragsteller die Verwendungseignung als Leiter eines großen Finanzamts zu Unrecht nicht zugebilligt, weil sie an ein bestimmtes Gesamturteil in Form einer Mindestpunktzahl geknüpft worden war. Insoweit beruht die Auswahlentscheidung auf einer fehlerhaften Beurteilung, die aber nicht zugleich auch zur Rechtswidrigkeit des Auswahlverfahrens führt, da die Auswahl des Antragstellers in einem erneuten Auswahlverfahren - unabhängig von seiner konkreten Stellung im Ranking gegenüber dem Beigeladenen - wegen des von ihm nicht kompensierbaren Leistungsvorsprungs des Beigeladenen um einen Punkt im Gesamturteil nicht möglich erscheint, so dass sich der festgestellte Beurteilungsfehler nicht auf das Ergebnis des Auswahlverfahrens ausgewirkt haben kann.

Erweist sich eine Beurteilung, die Grundlage eines Vergleichs zwischen Bewerbern um ein Beförderungsamt ist, als fehlerhaft, hat das Gericht den Dienstherrn auf die Klage des unterlegenen Beamten hin zu einer Neubescheidung zu verpflichten, wenn das Ergebnis des Auswahlverfahrens auf der fehlerhaften Grundlage beruhen kann. Dementsprechend ist die mögliche Fehlerhaftigkeit einer Beurteilung bereits im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutz zu beachten, wenn sie Einfluss auf den Ausgang des Hauptsacheverfahrens haben kann (BVerwG, B.v. 20.1.2004 - 2 VR 3/03 - juris Rn. 11). Derselbe Maßstab wie im Hauptsacheverfahren ist daher auch anzulegen, wenn der bei der Auswahl eines Beförderungsbewerbers unterlegene Beamte verwaltungsgerichtlichen Eilrechtsschutz zur vorläufigen Sicherung seines Anspruchs aus Art. 33 Abs. 2 GG begehrt. Da hier effektiver Rechtsschutz letztlich nur im Wege einer einstweiligen Anordnung zu leisten ist, dürfen die Anforderungen an die Glaubhaftmachung eines Anordnungsanspruchs mit Blick auf Art. 19 Abs. 4 GG nicht über das hinausgehen, was für ein Obsiegen des unterlegenen Bewerbers im Hauptsacheverfahren gefordert werden könnte. Der unterlegene Beamte kann eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung zumindest dann beanspruchen, wenn seine Aussichten, beim zweiten Mal ausgewählt zu werden, offen sind, d. h. wenn seine Auswahl möglich erscheint (BVerfG, B.v. 24.9.2002 - 2 BvR 857/02 - juris Rn. 14).

In diesem Rahmen ist zu berücksichtigen, dass die dienstliche Beurteilung des Antragstellers inzwischen bestandskräftig geworden ist. Mit Widerspruchsbescheid des Bayerischen Landesamtes für Steuern vom 18. Mai 2015 wurde zwar dem Antragsteller die Eignung als Leiter eines großen Finanzamtes sowie für ein Amt der Besoldungsgruppe A 16 zuerkannt, der Widerspruch gegen die Beurteilung im Übrigen, die ein Gesamturteil von 11 Punkten aufwies, aber zurückgewiesen. Diesen Widerspruchsbescheid hat der Kläger nicht mit einer Klage angegriffen. Insoweit ist zum Zeitpunkt der Entscheidung des Senats von einer bestandskräftigen, durch den Antragsteller nicht mehr angreifbaren Beurteilung auszugehen, so dass diese auch in einem erneuten Auswahlverfahren zugrunde zu legen wäre.

Mit der zweiten Ausschreibung wurden auch Beamtinnen und Beamte angesprochen, die nicht alle Voraussetzungen des konstitutiven Anforderungsprofils, wie es sich insbesondere aus den Leitlinien Personalentwicklung ergibt, erfüllen. Dabei wurde insbesondere auf die formalen Voraussetzungen der Verwendungseignung und der Mindestverweildauer verzichtet (vgl. Vermerk vom 18.11.2015 über den Abbruch). Damit kam es für die Bewerbung für die ausgeschriebene Stelle nicht darauf an, dass ein Bewerber in seiner Beurteilung die Eignungsfeststellung für die Leitung eines großen Finanzamtes hatte. Diese Voraussetzung war nicht mehr konstitutives Anforderungsprofil, ebenso wie die Mindestverweildauer bei einem Finanzamt. Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts bedeutet dies aber nicht, dass bei der Auswahlentscheidung der Gesichtspunkt der Eignung für ein großes Finanzamt auszublenden ist. Vielmehr ist bei der Auswahlentscheidung auch zu berücksichtigen, ob es Bewerber gibt, die das Anforderungsprofil erfüllen. Hier weist der Antragsteller zurecht darauf hin, dass der Auswahlvermerk auch feststellt, dass die Verwendungseignung „Leitung eines großen Finanzamts“ nur dem Beigeladenen zuerkannt wurde, was jedoch auch auf den Antragsteller zutrifft. Auch der Antragsteller hat die Verwendungseignung „Leitung eines großen Finanzamtes“.

Die Verwendungseignungen des Antragstellers und des Beigeladenen sind vergleichbar, auch wenn die Verwendungseignung bei dem Beigeladenen wie folgt formuliert wurde: „Leiter eines großen Finanzamts nach Bewährung“. Aus der Formulierung „Leiter eines großen Finanzamts nach Bewährung“ ist, wie der Antragsgegner mit Schreiben des Staatsministeriums vom 7. Oktober 2015 dargelegt hat, keine beschränkte Eignung für den Leiter eines großen Finanzamtes zu folgern. Aus dem Schreiben ergibt sich, dass der Beigeladene ohne Einschränkung für die Leitung eines großen Finanzamtes geeignet ist. Die gewählte Formulierung ist nachvollziehbar der früheren Rechtslage geschuldet, die heute nicht mehr zutrifft. Auch hat der Beurteiler gemäß einer telefonischen Rückfrage des Staatsministeriums bestätigt, dass er an der uneingeschränkten Eignung des Beigeladenen für die Leitung eines großen Finanzamtes keine Zweifel habe. Soweit der Antragsteller darlegt, die Fehlerhaftigkeit der Beurteilung des Beigeladenen könne nicht durch informatorische Befragung des Beurteilers behoben werden, denn es würde einer Neuverbescheidung des Beurteilers vorgreifen und auch nicht eine erneut auf Gremiumsebene erforderliche Abstimmung ersetzen, erscheint dies nicht schlüssig. Es geht nicht um eine Änderung der Beurteilung, sondern um die Frage, wie die Formulierung der Verwendungseignung zu verstehen ist. Der Senat geht damit davon aus, dass dem Beigeladenen die Leitung eines großen Finanzamts ohne Einschränkung zugesprochen wurde.

Maßgebend für die Auswahlentscheidung waren die Auswahl- und Beförderungsgrundsätze für die Beamten und Beamtinnen im Geschäftsbereich des Staatsministerium der Finanzen, für Landesentwicklung und Heimat, die zum 1. April 2014 in Kraft getreten sind (GZ: 22 -P-1400 FV-014-2227/14). Gemäß diesen Auswahlgrundsätzen sind die entsprechenden Auswahlkriterien in einer Reihenfolge festgelegt, so dass aufgrund des besseren Gesamturteils der aktuellen Beurteilung von einem Punkt sich ein Vorsprung des Beigeladenen ergibt, der sich auch beim Durchschnitt der Einzelpunktwerte der wesentlichen Beurteilungskriterien niederschlägt (Nr. 2.1.2.1). Bei den Kriterien Führungserfolg und Führungspotenzial bestätigt sich ein Vorsprung des Beigeladenen (Beigeladener: 12/12 gegenüber dem Antragsteller: 12/11). Insoweit hat der Beigeladene auch einen Vorsprung bei den wesentlichen Beurteilungskriterien, die Maßstab für eine Kompensation geben können. Ob man das Kriterium Entscheidungsfreude auch hätte mit heranziehen müssen (vgl. Art. 16 Abs. 2 Satz 4 LlbG i. V. m. 2.1.3.1 der Auswahlgrundsätze), kann dahinstehen, da hier der Antragsteller und der Beigeladene mit 12 Punkten gleich bewertet sind.

Gemäß 2.2.1 der Auswahl- und Beförderungsgrundsätze sind in Vorbereitung auf die Übertragung eines ab variabel A 14/A 15 bewerteten Dienstpostens mit Führungsfunktion systematisierte Personalauswahlgespräche durchzuführen (vgl. Art. 16 Abs. 1 Satz 4 LlbG). Hierzu wurde der Beigeladene eingeladen, wobei das Auswahlgespräch erbrachte, dass ihm die Leitung eines mittelgroßen Finanzamts bedenkenlos anvertraut werden könne. Da der Beigeladene einen Vorsprung von einem 1 Punkt im Gesamturteil sowie bei den wesentlichen Beurteilungskriterien gegenüber dem Antragsteller hatte und somit keine in etwa gleiche Beurteilungslage vorlag, bedurfte es auch keiner Einladung des Antragstellers zu einem systematisierten Personalauswahlgespräch.

Hinsichtlich der Mindestverweildauer wurde auf ein konstitutives Anforderungsprofil verzichtet. Insoweit kann sich der Kläger auch nicht darauf berufen, dass der Beigeladene die Mindestverweildauer nicht einhalte. Darüber hinaus sind bei der Auswahlentscheidung die im Zeitpunkt der Ausschreibung maßgeblichen Leitlinien zur Personalentwicklung vom Januar 2011 zugrunde zu legen. Nach 12.5. dieser Leitlinien wird je nach Größe des Finanzamts von einer regelmäßigen Mindestverweildauer auf einer Stelle von drei bis fünf Jahren ausgegangen. Erst mit den Leitlinien zur Personalentwicklung vom März 2015 wurde diese Frist für Leiter eines großen Finanzamts auf vier Jahre erhöht. Die Mindestverweildauer nach den Leitlinien 2011 kann der Beigeladene unter Berücksichtigung des Zeitpunkts der Auswahlentscheidung auch erreichen.

Entsprechend Art. 21 Abs. 2 LlbG ist eine eventuelle Minderung der Arbeits- und Verwendungsfähigkeit durch die Behinderung zu berücksichtigen. Im Fall der nachgeholten periodischen Beurteilung des Beigeladenen im Jahr 2013 gab es diese Minderung nicht. Daher wurden keine Defizite berücksichtigt, wie sich aus der Aussage in der Beurteilung des Beigeladenen „die Arbeits- und Verwendungsfähigkeit des Beamten ist durch seine Schwerbehinderung nicht gemindert“ ergibt. Im Auswahlvermerk sind die Beurteilung und die Beurteilungsmerkmale auch nicht aufgrund der Behinderung stärker gewichtet worden.

Soweit der Antragsteller darauf hinweist, nach einer Beförderung hätte die Punktzahl in der Beurteilung des Beigeladenen im Gesamturteil abgesenkt werden müssen, ist dem entgegen zu halten, dass es einen solchen Grundsatz nicht gibt. Ein Grundsatz dieses Inhalts wäre wegen seiner Pauschalität und generellen Verbindlichkeit rechtswidrig, weil er gegen das Gebot individueller Leistungsbeurteilung im Sinn des Leistungsgrundsatzes verstoßen würde (Art. 33 Abs. 2 GG). Ein entsprechender Grundsatz würde den Wertungs- und Beurteilungsspielraum des einzelnen Beurteilers generalisierend beschneiden, so dass dieser nicht mehr in der Lage wäre, in einem nur ihm zugewiesenen „Akt wertender Erkenntnis“ (BVerwG, U.v. 27.11.2014 - 2 A 10/13 - juris Rn. 14) aus seiner Sicht und Wertung für den zu beurteilenden Beamten eine tatsächlich sachgerechte Beurteilung anzufertigen (BayVGH, B.v. 12.10.2015 - 3 CE 15.1637 - juris Rn. 30).

3. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO. Weil der Beigeladene keinen Antrag gestellt hat, entspricht es der Billigkeit, wenn er seine außergerichtlichen Kosten selbst trägt.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr.1, 52 Abs. 2, 47 GKG, wobei der Senat im Verfahren des vorläufigen Rechtschutzes um eine Stellenbesetzung den Auffangwert in voller Höhe festsetzt.

I.

1

Die Antragstellerin ist Regierungsdirektorin (Besoldungsgruppe A 15) im Dienst der Antragsgegnerin. Sie wendet sich im einstweiligen Rechtsschutzverfahren gegen die Besetzung des mit der Besoldungsgruppe A 16 bewerteten Dienstpostens des Referatsleiters "Rechtsangelegenheiten/G 10" (...) mit dem Beigeladenen, der ebenfalls das Amt eines Regierungsdirektors (Besoldungsgruppe A 15) innehat.

2

Zur Nachbesetzung des freiwerdenden Dienstpostens entwickelte die Antragsgegnerin aus einer Dienstpostenbeschreibung ein Anforderungsprofil und schrieb den Dienstposten im Juni 2012 entsprechend aus. Nach der Stellenausschreibung sind u.a. die Befähigung zum Richteramt gemäß § 5 DRiG, Führungskompetenz, eine mindestens sechsjährige Erfahrung in Führungspositionen im juristischen Bereich, Sprachkenntnisse Englisch entsprechend "SLP 3" und eine mindestens zweijährige Erfahrung in der Zusammenarbeit mit ausländischen Nachrichtendiensten gefordert. Auf die Ausschreibung bewarben sich u.a. die Antragstellerin und der Beigeladene, die in ihren letzten Regelbeurteilungen beide das Gesamturteil 8 von 9 möglichen Punkten erzielt hatten. Die Antragsgegnerin entschied sich für den Beigeladenen und teilte nach Zustimmung des Bundeskanzleramts den anderen Bewerbern mit, dass die "förderliche Besetzung" des Dienstpostens mit dem Beigeladenen zum 1. Februar 2013 geplant sei.

3

Hiergegen hat die Antragstellerin Widerspruch eingelegt und die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes beantragt. Sie hält die Auswahlentscheidung für rechtswidrig, weil sie nur auf einzelne Merkmale des Anforderungsprofils abstelle, ohne hierfür eine ausreichende Begründung zu geben. Darüber hinaus sei dem Beigeladenen zu Unrecht ein Vorsprung im Merkmal Führungskompetenz zugesprochen worden. Sie sei hier besser beurteilt und verfüge auch über eine längere Führungserfahrung im rechtlichen Bereich. Die ebenfalls im Anforderungsprofil geforderten Sprachkenntnisse würden aktuell nur von ihr, nicht aber vom Beigeladenen erfüllt. Sie weise auch die geforderte Erfahrung in der Zusammenarbeit mit ausländischen Nachrichtendiensten auf, weil sie als Sachgebietsleiterin die Ausrüstungs- und Ausbildungshilfe für ausländische Nachrichtendienste geplant und gesteuert habe und für die Entwicklung des AND-Policy-Konzepts zuständig gewesen sei.

4

Die Antragstellerin beantragt,

der Antragsgegnerin im Wege einstweiliger Anordnung bis zur rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache zu untersagen, den Dienstposten Referatsleiter Rechtsangelegenheiten/G 10 in der Abteilung ... mit dem Beigeladenen zu besetzen.

5

Die Antragsgegnerin beantragt,

den Antrag abzulehnen.

6

Sie verteidigt die Auswahlentscheidung. Nur der Beigeladene erfülle alle Merkmale des Anforderungsprofils vollständig. Im Übrigen könne ein Vorsprung der Antragstellerin auch im Hinblick auf das Merkmal Führungskompetenz nicht festgestellt werden. Zwar sei der Beigeladene hier etwas schlechter beurteilt; es müsse jedoch berücksichtigt werden, dass er als Referatsleiter deutlich mehr Sach- und Personalverantwortung getragen und damit höhere Anforderungen zu erfüllen gehabt habe als die als Sachgebietsleiterin tätige Antragstellerin. Es könne daher davon ausgegangen werden, dass die leicht schlechtere Beurteilung bei höheren Anforderungen im Vergleich mit einer leicht besseren Beurteilung bei weniger hohen Anforderungen als im Wesentlichen gleich gut einzustufen sei.

7

Der Beigeladene hat sich nicht geäußert und auch keine Anträge gestellt.

8

Hinsichtlich weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Senatsakten sowie die vom Bundesnachrichtendienst übersandten Verwaltungsvorgänge verwiesen.

II.

9

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung, über den der Senat gemäß § 123 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 50 Abs. 1 Nr. 4 VwGO in erster und letzter Instanz entscheidet, ist zulässig und begründet. Die Antragstellerin hat glaubhaft gemacht, dass durch die Besetzung des ausgeschriebenen Dienstpostens mit dem Beigeladenen die Verwirklichung eigener Rechte vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

10

1. Der Antragstellerin steht ein Anordnungsgrund gemäß § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO für den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung zur Seite.

11

Zwar ist Gegenstand des Rechtsstreits nicht die Vergabe eines statusrechtlichen Amtes, die nach Ernennung des ausgewählten Bewerbers nach dem Grundsatz der Ämterstabilität nur noch rückgängig gemacht werden könnte, wenn der unterlegene Bewerber unter Verstoß gegen Art. 19 Abs. 4 GG an der Ausschöpfung seiner Rechtsschutzmöglichkeiten gehindert worden wäre (Urteil vom 4. November 2010 - BVerwG 2 C 16.09 - BVerwGE 138, 102 = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 47, jeweils Rn. 27). Die mit dem Eilantrag angegriffene Übertragung des Dienstpostens auf einen Mitbewerber kann nachträglich aufgehoben und der Dienstposten anderweitig besetzt werden, so dass der Antragstellerin auch nachgelagerter Rechtsschutz zur Verfügung steht (Beschluss vom 27. September 2011 - BVerwG 2 VR 3.11 - Buchholz 232.1 § 48 BLV Nr. 1 Rn. 19).

12

Die Auswahlentscheidung ist auch nicht auf die spätere Vergabe des Beförderungsamts gerichtet. Bereits der Text der Ausschreibung nimmt ausschließlich die Vergabe eines Dienstpostens in Bezug, so dass potentielle Bewerber, deren Interesse auf eine Beförderung gerichtet ist, nicht angesprochen und von einer Bewerbung abgehalten wurden. Ausweislich der Erwägungen des Auswahlvermerks hat der Präsident des Bundesnachrichtendienstes auch tatsächlich keine Entscheidung über die Vergabe des Beförderungsamts getroffen, sondern allein die Besetzung des Dienstpostens geregelt.

13

Soweit die Antragsgegnerin im gerichtlichen Verfahren mitgeteilt hat, eine Beförderung des Beigeladenen sei im Falle seiner Bewährung nach rund einem Jahr beabsichtigt, fehlt es daher an einer hierauf bezogenen Auswahlentscheidung. Ob und unter welchen Voraussetzungen es zulässig wäre, mit der Dienstpostenvergabe auch eine unter der Bedingung einer erfolgreichen Erprobung (§ 22 Abs. 2 BBG, § 32 Nr. 2, § 34 Abs. 1 Satz 1 BLV) stehende Auswahlentscheidung für die erst zu einem ungewissen künftigen Zeitpunkt beabsichtigte Beförderung zu treffen, bedarf im vorliegenden Fall keiner Entscheidung. Jedenfalls wäre der Verzicht auf ein weiteres Auswahlverfahren nur in einem engen zeitlichen Zusammenhang zu der Zuweisung des Beförderungsdienstpostens denkbar, um die Aktualität der dienstlichen Beurteilungen zu wahren (Urteil vom 11. Februar 2009 - BVerwG 2 A 7.06 - Buchholz 232 § 23 BBG Nr. 44 Rn. 20) und in der Zwischenzeit möglicherweise hinzukommende weitere Bewerber nicht ohne hinreichende Rechtfertigung vom Auswahlverfahren über das Beförderungsamt auszuschließen.

14

Die von der Antragsgegnerin getroffene Auswahlentscheidung für die Dienstpostenvergabe vermag die Rechtsstellung der Antragstellerin aus Art. 33 Abs. 2 GG aber dennoch zu beeinträchtigen, weil sie eine Vorauswahl für die Vergabe eines höheren Statusamts der Besoldungsgruppe A 16 trifft (vgl. Beschluss vom 25. Oktober 2011 - BVerwG 2 VR 4.11 - Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 50 Rn. 11 m.w.N.; hierzu auch BVerfG, Kammerbeschluss vom 2. Oktober 2007 - 2 BvR 2457/04 - BVerfGK 12, 265 <268 f.> = juris Rn. 11). Art. 33 Abs. 2 GG gewährt jedem Deutschen ein grundrechtsgleiches Recht auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung. Die Verbindlichkeit dieses verfassungsunmittelbar angeordneten Maßstabs gilt nicht nur für die unmittelbare Vergabe eines Amtes im statusrechtlichen Sinne, sondern auch für vorgelagerte Auswahlentscheidungen, durch die eine zwingende Voraussetzung für die nachfolgende Ämtervergabe vermittelt und die Auswahl für die Ämtervergabe damit vorweggenommen oder vorbestimmt wird (stRspr; vgl. Urteile vom 16. August 2001 - BVerwG 2 A 3.00 - BVerwGE 115, 58 <60> = Buchholz 232 § 8 BBG Nr. 54 S. 3, vom 16. Oktober 2008 - BVerwG 2 A 9.07 - BVerwGE 132, 110 = Buchholz 11 Art. 87a GG Nr. 6 jeweils Rn. 49 und vom 26. September 2012 - BVerwG 2 C 74.10 - NVwZ 2013, 80 Rn. 18).

15

Der von der Antragsgegnerin zur Neubesetzung ausgeschriebene und mit der Besoldungsgruppe A 16 bewertete Dienstposten des Referatsleiters "Rechtsangelegenheiten/G 10" stellt für die Antragstellerin und den Beigeladenen, die beide ein Amt der Besoldungsgruppe A 15 bekleiden, einen höherwertigen Dienstposten dar. Die Übertragung schafft daher die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen für eine spätere Beförderung (§ 22 Abs. 2 BBG). Die Übertragung des höherwertigen Dienstpostens soll unter den Bedingungen praktischer Tätigkeit die Prognose bestätigen, dass der Inhaber des Dienstpostens - besser als etwaige Mitbewerber - den Anforderungen des Beförderungsamtes genügen wird. Nur der erfolgreich Erprobte hat die Chance der Beförderung. Andere Interessenten, die bislang nicht auf einem höherwertigen Dienstposten erprobt worden sind, kommen für eine Beförderung aus laufbahnrechtlichen Gründen nicht in Betracht. Damit wird die Auslese für Beförderungsämter vorverlagert auf die Auswahl unter den Bewerbern um "Beförderungsdienstposten".

16

Diese Vorwirkung begründet in Fällen der Übertragung eines Beförderungsdienstpostens an einen Mitbewerber für den Unterlegenen einen Anordnungsgrund und führt dazu, dass das Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes in diesen Fällen grundsätzlich die Funktion des Hauptsacheverfahrens übernimmt. Deshalb muss es den sich aus Art. 19 Abs. 4 GG ergebenden Anforderungen gerecht werden und darf nach Prüfungsmaßstab, -umfang und -tiefe nicht hinter einem Hauptsacheverfahren zurückbleiben. Vielmehr ist eine umfassende tatsächliche und rechtliche Überprüfung der Bewerberauswahl verfassungsrechtlich geboten, bei der die Anforderungen an einen Erfolg des unterlegenen Bewerbers nicht überspannt werden dürfen (Beschluss vom 25. Oktober 2011 a.a.O. Rn. 12, stRspr). Wird dabei eine Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs festgestellt, muss die Ernennung des ausgewählten Bewerbers bereits dann durch einstweilige Anordnung untersagt werden, wenn die Auswahl des Antragstellers bei rechtsfehlerfreier Auswahl jedenfalls möglich erscheint (BVerfG, Kammerbeschluss vom 24. September 2002 - 2 BvR 857/02 - NVwZ 2003, 200 <201> = juris Rn. 13).

17

2. Der Antragstellerin steht auch ein Anordnungsanspruch zu, weil die Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin für die Vergabe des Dienstpostens den Bewerbungsverfahrensanspruch der Antragstellerin verletzt. Die Auswahlentscheidung beruht auf einem unzulässigen Anforderungsprofil (a) und einem fehlerhaften Leistungsvergleich (b). Es erscheint auch möglich, dass der Dienstposten im Falle einer fehlerfreien Wiederholung des Auswahlverfahrens an die Antragstellerin vergeben würde.

18

a) Auswahlentscheidungen sind grundsätzlich anhand aktueller dienstlicher Beurteilungen vorzunehmen, die auf das Statusamt bezogen sind und eine Aussage dazu treffen, ob und in welchem Maße der Beamte den Anforderungen seines Amts und dessen Laufbahn gewachsen ist (aa). Eine Einengung des Bewerberfelds anhand der Anforderungen eines bestimmten Dienstpostens ist hiermit nicht vereinbar (bb). Anderes gilt nur dann, wenn die Wahrnehmung der Aufgaben eines Dienstpostens zwingend besondere Kenntnisse oder Fähigkeiten voraussetzt, die ein Laufbahnbewerber regelmäßig nicht mitbringt und sich in angemessener Zeit und ohne unzumutbare Beeinträchtigung der Aufgabenwahrnehmung auch nicht verschaffen kann (cc). Diese Voraussetzungen liegen hinsichtlich der in der Stellenausschreibung vorausgesetzten juristischen Ausbildung vor, nicht aber im Hinblick auf die geforderte Erfahrung in der Zusammenarbeit mit ausländischen Nachrichtendiensten (dd).

19

aa) Nach Art. 33 Abs. 2 GG dürfen öffentliche Ämter im statusrechtlichen Sinne nur nach Kriterien vergeben werden, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung betreffen. Hierbei handelt es sich um Gesichtspunkte, die darüber Aufschluss geben, in welchem Maße der Beamte oder Richter den Anforderungen seines Amts genügt und sich in einem höheren Amt voraussichtlich bewähren wird. Art. 33 Abs. 2 GG gilt für Beförderungen unbeschränkt und vorbehaltlos; er enthält keine Einschränkungen, die die Bedeutung des Leistungsgrundsatzes relativieren. Diese inhaltlichen Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG für die Vergabe höherwertiger Ämter machen eine Bewerberauswahl notwendig. Der Dienstherr muss Bewerbungen von Beamten oder Richtern um das höherwertige Amt zulassen und darf das Amt nur demjenigen Bewerber verleihen, den er aufgrund eines den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG entsprechenden Leistungsvergleichs als den am besten geeigneten ausgewählt hat.

20

Art. 33 Abs. 2 GG dient dem öffentlichen Interesse an der bestmöglichen Besetzung der Stellen des öffentlichen Dienstes. Fachliches Niveau und rechtliche Integrität des öffentlichen Dienstes sollen gerade durch die ungeschmälerte Anwendung des Leistungsgrundsatzes gewährleistet werden. Zudem vermittelt Art. 33 Abs. 2 GG Bewerbern ein grundrechtsgleiches Recht auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl. Jeder Bewerber um ein Amt hat einen Anspruch darauf, dass der Dienstherr seine Bewerbung nur aus Gründen zurückweist, die durch Art. 33 Abs. 2 GG gedeckt sind (sog. Bewerbungsverfahrensanspruch).

21

Der für die Bewerberauswahl maßgebende Leistungsvergleich ist anhand aktueller dienstlicher Beurteilungen vorzunehmen. Deren Eignung als Vergleichsgrundlage setzt voraus, dass sie inhaltlich aussagekräftig sind. Hierfür ist erforderlich, dass sie die dienstliche Tätigkeit im maßgebenden Beurteilungszeitraum vollständig erfassen, auf zuverlässige Erkenntnisquellen gestützt sind, das zu erwartende Leistungsvermögen in Bezug auf das angestrebte Amt auf der Grundlage der im innegehabten Amt erbrachten Leistungen hinreichend differenziert darstellen sowie auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhen. Maßgebend für den Leistungsvergleich ist in erster Linie das abschließende Gesamturteil, das durch eine Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen leistungsbezogenen Gesichtspunkte zu bilden ist (Urteil vom 4. November 2010 - BVerwG 2 C 16.09 - BVerwGE 138, 102 = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 47, jeweils Rn. 46; stRspr).

22

Der Inhalt dienstlicher Beurteilungen ist auf das Statusamt bezogen. Beurteilungen treffen eine Aussage, ob und in welchem Maße der Beamte den Anforderungen gewachsen ist, die mit den Aufgaben seines Amts und dessen Laufbahn verbunden sind. Sie tragen dem Umstand Rechnung, dass die Vergabe eines Statusamts nicht aufgrund der Anforderungen des Dienstpostens erfolgen soll, den der ausgewählte Bewerber nach der Vergabe des Statusamts oder vorher in einer Bewährungszeit wahrnehmen soll. Denn der ausgewählte Bewerber soll der am besten geeignete für jeden Dienstposten sein, der für einen Inhaber des höheren Statusamts amtsangemessen ist.

23

Über die Eignung des Bewerberfeldes kann der Dienstherr auch in einem gestuften Auswahlverfahren befinden. Bewerber, die die allgemeinen Ernennungsbedingungen oder die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen nicht erfüllen oder die aus sonstigen Eignungsgründen für die Ämtervergabe von vornherein nicht in Betracht kommen, können in einer ersten Auswahl ausgeschlossen werden und müssen nicht mehr in den Leistungsvergleich einbezogen werden (Beschluss vom 6. April 2006 - BVerwG 2 VR 2.05 - Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 33 Rn. 7). Dies gilt grundsätzlich auch für Bewerber, die zwingende Vorgaben eines rechtmäßigen Anforderungsprofils nicht erfüllen (Beschluss vom 25. Oktober 2011 - BVerwG 2 VR 4.11 - Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 50 = juris Rn. 17 und 30).

24

bb) Bei der Bestimmung des Anforderungsprofils ist der Dienstherr aber an die gesetzlichen Vorgaben gebunden und damit, soweit eine an Art. 33 Abs. 2 GG zu messende Dienstpostenvergabe in Rede steht (vgl. Urteil vom 25. November 2004 - BVerwG 2 C 17.03 - BVerwGE 122, 237 <242> = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 31), auch zur Einhaltung des Grundsatzes der Bestenauswahl verpflichtet (Urteil vom 28. Oktober 2004 - BVerwG 2 C 23.03 - BVerwGE 122, 147 <153> = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 30). Hiermit ist eine Einengung des Bewerberfeldes aufgrund der besonderen Anforderungen eines bestimmten Dienstpostens grundsätzlich nicht vereinbar.

25

Zwar entscheidet der Dienstherr über die Einrichtung und nähere Ausgestaltung von Dienstposten innerhalb des von Verfassung und Parlament vorgegebenen Rahmens aufgrund der ihm zukommenden Organisationsgewalt nach seinen Bedürfnissen (BVerfG, Kammerbeschluss vom 25. November 2011 - 2 BvR 2305/11 - NVwZ 2012, 368 <369>). Wie er seine Stellen zuschneidet, welche Zuständigkeiten er ihnen im Einzelnen zuweist und welche Fachkenntnisse er zur Erfüllung der daraus im Einzelnen resultierenden Aufgaben für erforderlich ansieht, fällt in sein Organisationsermessen, das gerichtlich nur auf sachfremde Erwägungen überprüfbar ist (Urteil vom 16. Oktober 2008 - BVerwG 2 A 9.07 - BVerwGE 132, 110 = Buchholz 11 Art. 87a GG Nr. 6, jeweils Rn. 54). Setzt ein Dienstposten nach seiner Funktionsbeschreibung spezifische Anforderungen voraus, die der Inhaber zur ordnungsgemäßen Wahrnehmung der Dienstaufgaben erfüllen muss, können diese Kriterien im Rahmen der Stellenausschreibung verlangt werden.

26

Die Organisationsgewalt des Dienstherrn ist aber beschränkt und an die Auswahlgrundsätze des Art. 33 Abs. 2 GG gebunden, wenn - wie hier - mit der Dienstpostenzuweisung Vorwirkungen auf die spätere Vergabe des Amts im statusrechtlichen Sinne verbunden sind und die hierauf bezogene Auswahlentscheidung damit vorweggenommen oder vorbestimmt wird. Diese Bindung bereits der Auswahlentscheidung für die Dienstpostenvergabe an die Auswahlgrundsätze des Art. 33 Abs. 2 GG kann ein Dienstherr nur vermeiden, wenn er die Dienstpostenvergabe von der Auswahlentscheidung für die Vergabe des Statusamts entkoppelt.

27

In diesen Vorwirkungsfällen sind damit auch die Vorgaben des Anforderungsprofils den Maßstäben aus Art. 33 Abs. 2 GG unterworfen. Mit dem Anforderungsprofil wird die Zusammensetzung des Bewerberfeldes gesteuert und eingeengt. Durch die Bestimmung des Anforderungsprofils legt der Dienstherr die Kriterien für die Auswahl der Bewerber fest, an ihnen werden die Eigenschaften und Fähigkeiten der Bewerber um den Dienstposten gemessen. Fehler im Anforderungsprofil führen daher grundsätzlich auch zur Fehlerhaftigkeit des Auswahlverfahrens, weil die Auswahlerwägungen dann auf sachfremden, nicht am Grundsatz der Bestenauswahl orientierten Gesichtspunkten beruhen (BVerfG, Kammerbeschluss vom 2. Oktober 2007 - 2 BvR 2457/04 - BVerfGK 12, 265 <270 f.> = juris Rn. 18).

28

Bezugspunkt der Auswahlentscheidung nach Art. 33 Abs. 2 GG ist aber nicht die Funktionsbeschreibung des konkreten Dienstpostens, sondern das angestrebte Statusamt (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 7. März 2013 - 2 BvR 2582/12 - IÖD 2013, 98; zum Amtsbezug auch Urteil vom 24. September 2003 - 2 BvR 1436/02 - BVerfGE 108, 282 <296>). Hiermit ist nicht vereinbar, einen Bewerber vom Auswahlverfahren auszuschließen, nur weil er den besonderen Anforderungen des aktuell zu besetzenden Dienstpostens nicht entspricht. Dies steht mit dem Laufbahnprinzip nicht in Einklang. Danach wird ein Beamter aufgrund seiner Befähigung für eine bestimmte Laufbahn regelmäßig als geeignet angesehen, jedenfalls diejenigen Dienstposten auszufüllen, die seinem Statusamt entsprechen oder dem nächsthöheren Statusamt zugeordnet sind (vgl. § 16 Abs. 1, § 22 Abs. 3 BBG). Es kann grundsätzlich erwartet werden, dass der Beamte imstande ist, sich in die Aufgaben dieser Dienstposten einzuarbeiten (Beschluss vom 25. Oktober 2011 a.a.O. Rn. 15).

29

Eine Ausrichtung an den Anforderungen des konkreten Dienstpostens lässt überdies außer Acht, dass die Betrauung des Beamten mit einem bestimmten Dienstposten nicht von Dauer sein muss. Der Dienstherr kann den Aufgabenbereich des Beamten nach seinen organisatorischen Vorstellungen und Bedürfnissen jederzeit ändern, sofern ein sachlicher Grund hierfür vorliegt (Urteil vom 28. November 1991 - BVerwG 2 C 41.89 - BVerwGE 89, 199 = Buchholz 232 § 26 BBG Nr. 34). Der ausgewählte Bewerber soll daher der am besten geeignete für jeden Dienstposten sein, der für einen Inhaber des höheren Statusamts amtsangemessen ist. Schließlich ermöglicht die an den Anforderungen eines Dienstpostens orientierte Auswahlentscheidung eine vom Gesamturteil der dienstlichen Beurteilung unabhängige Ämtervergabe (vgl. zur Missbrauchsgefahr derartiger Auswahlentscheidungen Urteil vom 26. Januar 2012 - BVerwG 2 A 7.09 - BVerwGE 141, 361 = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 53).

30

Die an Art. 33 Abs. 2 GG zu messende Auswahlentscheidung darf daher grundsätzlich nicht anhand der Anforderungen eines konkreten Dienstpostens erfolgen.

31

cc) Ausnahmen hiervon sind nur zulässig, wenn die Wahrnehmung der Aufgaben eines Dienstpostens zwingend besondere Kenntnisse oder Fähigkeiten voraussetzt, die ein Laufbahnbewerber regelmäßig nicht mitbringt und sich in angemessener Zeit und ohne unzumutbare Beeinträchtigung der Aufgabenwahrnehmung auch nicht verschaffen kann. Diese Voraussetzungen hat der Dienstherr darzulegen, sie unterliegen voller gerichtlicher Kontrolle.

32

Macht ein Dienstherr im Rahmen der Stellenausschreibung (vgl. zur Dokumentationspflicht Urteil vom 3. März 2011 - BVerwG 5 C 16.10 - BVerwGE 139, 135 = Buchholz 436.62 § 82 SGB IX Nr. 1, jeweils Rn. 23) Vorgaben für die Vergabe eines Beförderungsdienstpostens, bleiben diese für das laufende Auswahlverfahren verbindlich (Urteil vom 16. August 2001 - BVerwG 2 A 3.00 - BVerwGE 115, 58 <60 f.> = Buchholz 232 § 8 BBG Nr. 54 S. 3; zur Rügefähigkeit der Nichtbeachtung von im Anforderungsprofil vorausgesetzten Merkmalen BVerfG, Kammerbeschluss vom 2. Oktober 2007 a.a.O. S. 269 bzw. Rn. 14). Unzulässig ist es insbesondere, die Auswahlkriterien nachträglich dergestalt zu ändern, dass sich der Bewerberkreis erweitern würde, ohne dass mögliche Interessenten hiervon Kenntnis erhielten (BVerfG, Kammerbeschluss vom 28. Februar 2007 - 2 BvR 2494/06 - BVerfGK 10, 355 <357 f.> = juris Rn. 7). Ob und in welchem Umfang ein Anforderungsprofil Bindungswirkung entfaltet, muss daher durch eine entsprechend § 133 BGB am objektiven Empfängerhorizont potentieller Bewerber orientierte Auslegung ermittelt werden (vgl. Beschluss vom 25. Oktober 2011 a.a.O. Rn. 18).

33

Hat der Dienstherr im Rahmen der Stellenausschreibung zwingende Vorgaben gemacht, die weder durch Art. 33 Abs. 2 GG noch als dienstpostenbezogene Ausnahme im Interesse der Funktionsfähigkeit der öffentlichen Verwaltung gerechtfertigt sind, ist das Auswahlverfahren fehlerhaft. Dieser Mangel kann nachträglich nicht geheilt werden, das Auswahlverfahren muss abgebrochen und die Stellenvergabe mit einer zulässigen Ausschreibung neu in Gang gesetzt werden.

34

Dienstpostenbezogene Ausnahmeanforderungen können sich insbesondere aus dem Erfordernis bestimmter Fachausbildungen ergeben (vgl. zur Fächerkombination bei Lehrern Urteil vom 25. Februar 2010 - BVerwG 2 C 22.09 - BVerwGE 136, 140 = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 45, jeweils Rn. 17). Je stärker die fachliche Ausdifferenzierung der Organisationseinheiten ist und je höher die Anforderungen an die Spezialisierung der dort eingesetzten Beamten sind, desto eher kann es erforderlich werden, im Interesse der Funktionsfähigkeit der öffentlichen Verwaltung besondere Qualifikationsanforderungen an die künftigen Stelleninhaber zu stellen. Bei technisch ausgerichteten Behörden etwa ist durchaus denkbar, dass die Aufgabenwahrnehmung bestimmter Dienstposten spezielle fachspezifische Vorkenntnisse erfordert (vgl. etwa OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 6. Februar 2012 - 10 B 11334/11 - DÖD 2012, 133 für einen Fachmann auf dem Gebiet Informationstechnik und Elektronik).

35

Die Schwierigkeit, dass tatsächlich nicht alle Laufbahnangehörigen in der Lage sind, die Aufgaben jedes ihrem Statusamt zugeordneten Dienstpostens auszufüllen, nimmt durch neuere Laufbahnregelungen zu, die ursprünglich fachspezifisch ausdifferenzierte Laufbahnen zusammenfassen (vgl. § 6 Abs. 2 der Bundeslaufbahnverordnung in der Fassung vom 12. Februar 2009, BGBl I S. 284). Der höhere naturwissenschaftliche Dienst des Bundes etwa umfasst Ämter, für die unterschiedliche Ausbildungen erforderlich sind und für die bislang eigenständige Laufbahnen im biologischen, chemischen, geographischen, geologischen, geophysikalischen, informationstechnischen, kryptologischen, lebensmittelchemischen, mathematischen, mineralogischen, ozeanographischen, pharmazeutischen oder physikalischen Dienst vorgesehen waren (vgl. Anlage 4 zur BLV); entsprechendes gilt auch für den sprach- und kulturwissenschaftlichen Dienst. Angesichts der in einer Laufbahn vereinigten unterschiedlichen Fachrichtungen mit der hierzu gehörenden Spezialisierung liegt aber auf der Hand, dass ein Dienstposten Eignungsanforderungen stellen kann, die nicht von jedem Laufbahnangehörigen erfüllt werden.

36

Aus den besonderen Aufgaben eines Dienstpostens können sich auch über die Festlegung der Fachrichtung hinaus Anforderungen ergeben, ohne deren Vorhandensein die zugeordneten Funktionen schlechterdings nicht wahrgenommen werden können. Obliegt einem Dienstposteninhaber etwa das Aushandeln und Abschließen von Verträgen mit ausländischen Partnern, sind die hierfür erforderlichen Sprachkenntnisse objektiv unabdingbar. Ein Bewerber, der für das Statusamt zwar grundsätzlich hervorragend geeignet ist, die notwendigen Sprachkenntnisse aber nicht aufweist, ist zur ordnungsgemäßen Aufgabenerfüllung auf diesem Dienstposten nicht in der Lage. Die Vorgabe spezifischer Eignungsanforderungen kann hier im Interesse der Funktionsfähigkeit der öffentlichen Verwaltung erforderlich werden. Andernfalls wäre der Dienstherr gezwungen, solche Dienstposten mit hierfür nicht geeigneten Bewerbern zu besetzen.

37

Ob die besonderen Anforderungen des konkret zu besetzenden Dienstpostens in Ausnahmefällen auch im Rahmen des eigentlichen Leistungsvergleichs berücksichtigt werden und ggf. eine Auswahlentscheidung rechtfertigen können, die nicht dem Gesamturteil der dienstlichen Beurteilung entspricht (vgl. hierzu Beschluss vom 25. Oktober 2011 a.a.O. Rn. 17; BVerfG, Kammerbeschluss vom 4. Oktober 2012 - 2 BvR 1120/12 - ZBR 2013, 126 Rn. 14 und 17), bedarf im Rahmen des vorliegenden Eilverfahrens keiner abschließenden Entscheidung. Die Antragstellerin und der Beigeladene sind im Wesentlichen gleich beurteilt worden. Angesichts der vorrangigen Bedeutung der dienstlichen Beurteilung für die Feststellung von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung (§ 33 Abs. 1 Satz 1 BLV) könnte derartiges insbesondere in Betracht kommen, wenn die Anforderungen des Dienstpostens eine Auswahl anhand von Kriterien erforderlich machen, die in der dienstlichen Beurteilung nicht vollständig berücksichtigt worden sind (vgl. Beschluss vom 27. September 2011 - BVerwG 2 VR 3.11 - Buchholz 232.1 § 48 BLV Nr. 1 Rn. 25).

38

dd) Die in der Stellenausschreibung zwingend geforderte Befähigung zum Richteramt gemäß § 5 DRiG entspricht diesen Anforderungen. Der von der Antragsgegnerin ausgeschriebene Dienstposten "Referatsleiter Rechtsangelegenheiten/G 10" ist im Kern mit der juristischen Kontrolle nach dem G 10-Gesetz und anderen Rechtsangelegenheiten betraut. Er setzt die durch eine entsprechende Ausbildung erworbenen Kenntnisse voraus (vgl. zur Prozessführungsbefugnis auch § 67 Abs. 4 Satz 4 VwGO), so dass sich diese Anforderung zwingend aus dem Aufgabenbereich des Dienstpostens ergibt. Bewerber, die zwar die Laufbahnbefähigung für den höheren nichttechnischen Verwaltungsdienst des Bundes besitzen, nicht aber die genannte juristische Qualifikation, sind zur Wahrnehmung der Kernaufgaben dieses Dienstpostens nicht geeignet.

39

Die Antragsgegnerin hat aber nicht dargetan, dass der Aufgabenbereich des ausgeschriebenen Dienstpostens die geforderte mindestens zweijährige praktische Erfahrung in der Zusammenarbeit mit ausländischen Nachrichtendiensten zwingend erfordert (vgl. zum Maßstab auch BVerfG, Kammerbeschluss vom 8. Oktober 2007 - 2 BvR 1846/07 u.a. - BVerfGK 12, 284 <289 f.> = juris Rn. 20 f.).

40

Dies ergibt sich zunächst bereits daraus, dass die "Außenvertretung in G 10-Angelegenheiten" insgesamt nur einen untergeordneten Ausschnitt der dem "Referatsleiter Rechtsangelegenheiten/G 10" zugewiesenen Fachaufgaben darstellt. Hauptauftrag des Dienstpostens ist ausweislich der Funktionsbeschreibung die Unterstützung der Abteilungsleitung in Rechtsangelegenheiten, die Bearbeitung von Rechtsangelegenheiten für die Abteilung sowie die Durchführung der juristischen Kontrolle nach dem G 10-Gesetz. Kernaufgaben sind damit die Teilnahme an Sitzungen der G 10-Kommission, die Berichterstellung für das Parlamentarische Kontrollgremium, die Erstellung von G 10-Beschränkungsanträgen, die Bearbeitung von G 10-Grundsatzangelegenheiten und abteilungsspezifischen Rechtsfragen. An diesen Hauptaufgaben sind die Eigenschaften und Fähigkeiten zu orientieren, die von einem Bewerber im Interesse der bestmöglichen Aufgabenwahrnehmung erwartet werden (Urteil vom 16. August 2001 a.a.O. S. 61 bzw. S. 3; hierzu auch Urteil vom 26. Januar 2012 - BVerwG 2 A 7.09 - BVerwGE 141, 361 = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 53, jeweils Rn. 23).

41

Im Hinblick auf diese maßgeblichen Kriterien der Funktionsbeschreibung ist die zwingende Forderung einer mindestens zweijährigen Zusammenarbeit mit ausländischen Nachrichtendiensten nicht plausibel. Die Wahrnehmung der Außenvertretung in G 10-Angelegenheiten ist ein Randbereich der dem Dienstposten übertragenen Aufgaben, so dass nicht erkennbar ist, warum die hierfür wünschenswerten Anforderungen in der Stellenausschreibung eine derart maßgebliche Gewichtung erfahren haben. Dies gilt insbesondere, weil die Vorgabe zu einer weitreichenden und nicht am Kernbereich der Dienstaufgaben orientierten Verengung des Bewerberkreises führen kann (vgl. hierzu auch OVG Weimar, Beschluss vom 10. Januar 2012 - 2 EO 293/11 - ThürVBl 2013, 79 <81>). Sie schließt auch den für die Hauptaufgaben optimal geeigneten Bewerber aus, wenn er nicht zusätzlich bereits in einer Vorverwendung praktische Erfahrungen in der Zusammenarbeit mit ausländischen Nachrichtendiensten gesammelt hat. Für eine derartig weitreichende Eingrenzung des Bewerberfeldes bietet die maßgebliche Funktionsbeschreibung des Dienstpostens keine hinreichende Grundlage.

42

Selbst wenn man auf die dem Dienstposten ebenfalls übertragene Aufgabe der "Wahrnehmung der Außenvertretung in G 10-Angelegenheiten" abstellt, ergibt sich keine andere Bewertung. Denn dem Stelleninhaber sind nicht die Außenkontakte zu ausländischen Nachrichtendiensten generell zugewiesen. Sein Aufgabenbereich beschränkt sich vielmehr auf die "juristische Begleitung von AND-Besuchen zu G 10-Fragestellungen und vergleichbaren Rechtsfragen". Die Zusammenarbeit ist damit auf die Bewältigung von Rechtsfragen ausgerichtet. Aufgabe des Referates ist es dabei insbesondere, ausländischen Besuchern die dem Bundesnachrichtendienst gesetzten rechtlichen Grenzen für eine technische Aufklärung zu erläutern. Dies erfordert - wie die Antragsgegnerin selbst dargelegt hat - insbesondere die Vermittlung des spezifischen juristischen Fachwissens. Denn ausländische Nachrichtendienste unterliegen vergleichbaren Beschränkungen vielfach nicht. Hauptkriterium für diese Aufgabenstellung ist daher die Fähigkeit, die rechtlichen Rahmenbedingungen für die Technische Aufklärung in Deutschland darstellen und vermitteln zu können. Warum hierfür eine bereits erworbene praktische Zusammenarbeit mit ausländischen Nachrichtendiensten unabdingbar erforderlich sein soll, ist nicht erkennbar.

43

Dass auch im Rahmen dieser Fachbetreuung "unpassende" Auftritte gegenüber den Vertretern ausländischer Nachrichtendienste vermieden werden müssen, liegt auf der Hand und ist von der Antragsgegnerin eindrücklich beschrieben worden. Die hierfür maßgeblichen Anforderungsmerkmale sind auch Gegenstand der dienstlichen Beurteilung (vgl. etwa die aufgeführten Unterpunkte "soziale Kompetenz" und "Verhandlungsgeschick") und können so bei der Auswahlentscheidung berücksichtigt werden. Sie rechtfertigen indes nicht die zwingende Vorgabe einer mindestens zweijährigen Zusammenarbeit mit ausländischen Nachrichtendiensten für die Vergabe des Dienstpostens "Referatsleiter Rechtsangelegenheiten/G 10".

44

Schließlich ist auch nicht dargetan, warum der Dienstposteninhaber die erwünschte praktische Erfahrung bereits zu seinem Dienstantritt erworben haben muss und eine entsprechende Einarbeitungszeit für ihn nicht organisierbar wäre. Angesichts der Funktionsbeschreibung ist weder ersichtlich, dass die juristische Begleitung ausländischer Besucher stets und ausschließlich durch den Referatsleiter persönlich durchgeführt werden müsste, noch dass dessen Heranführung an die praktischen Besonderheiten durch insoweit erfahrenere Mitarbeiter nicht in kurzer Zeit bewerkstelligt werden könnte.

45

b) Auch die der Auswahlentscheidung zugrunde liegenden Erwägungen zum Leistungsvergleich der Bewerber sind fehlerhaft. Die Antragsgegnerin hat die in der Stellenausschreibung vorgegebenen Kriterien beim Vergleich der im Wesentlichen gleich beurteilten Bewerber nicht hinreichend berücksichtigt (aa) und die Aussagen der dienstlichen Beurteilung im Rahmen des Leistungsvergleichs nicht beachtet (bb).

46

aa) Der Leistungsvergleich der (nach einer zulässigen Vorauswahl verbliebenen) Bewerber muss anhand aussagekräftiger, d.h. aktueller, hinreichend differenzierter und auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhender dienstlicher Beurteilungen vorgenommen werden. Maßgebend ist in erster Linie das abschließende Gesamturteil (Gesamtnote), das durch eine Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen leistungsbezogenen Gesichtspunkte zu bilden ist. Sind Bewerber mit dem gleichen Gesamturteil bewertet worden, muss der Dienstherr zunächst die Beurteilungen unter Anlegung gleicher Maßstäbe umfassend inhaltlich auswerten und Differenzierungen in der Bewertung einzelner Leistungskriterien oder in der verbalen Gesamtwürdigung zur Kenntnis nehmen (Urteil vom 30. Juni 2011 - BVerwG 2 C 19.10 - BVerwGE 140, 83 = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 49, jeweils Rn. 17; Beschluss vom 22. November 2012 - BVerwG 2 VR 5.12 - NVwZ-RR 2013, 267 Rn. 36; BVerfG, Kammerbeschluss vom 5. September 2007 - 2 BvR 1855/07 - BVerfGK 12, 106 <108 f.> = juris Rn. 8).

47

Zu einer Untersuchung der Begründungselemente gleichbewerteter Einzelkriterien ist der Dienstherr grundsätzlich nicht verpflichtet (BVerfG, Kammerbeschluss vom 4. Oktober 2012 - 2 BvR 1120/12 - ZBR 2013, 126 Rn. 17). Eine derartige Heranziehung von Teilelementen der Begründung widerspricht dem wertenden Charakter der dienstlichen Beurteilung als Gesamturteil (vgl. § 49 Abs. 3 Satz 1 BLV) und misst einzelnen Begründungselementen eine Bedeutung zu, die ihnen vom Beurteiler nicht zugedacht war. Ein Zwang zur vorrangigen Ausschöpfung aller Einzelfeststellungen liefe daher Gefahr, geringfügige und aus Sicht des Beurteilers möglicherweise unbedeutende Unterschiede überzubewerten.

48

Ergibt der Vergleich der Gesamturteile, dass mehrere Bewerber als im Wesentlichen gleich geeignet einzustufen sind, kann der Dienstherr auf einzelne Gesichtspunkte abstellen, wobei er deren besondere Bedeutung begründen muss. Die Entscheidung des Dienstherrn, welches Gewicht er den einzelnen Gesichtspunkten für das abschließende Gesamturteil und für die Auswahl zwischen im Wesentlichen gleich geeigneten Bewerbern beimisst, unterliegt nur einer eingeschränkten gerichtlichen Nachprüfung. Jedoch muss er die dienstlichen Beurteilungen heranziehen, um festzustellen, ob und inwieweit die einzelnen Bewerber mit gleichem Gesamturteil diese Anforderungen erfüllen. Weitere Erkenntnisquellen können nur ergänzend herangezogen werden (stRspr; Urteil vom 30. Juni 2011 a.a.O. jeweils Rn. 20; Beschluss vom 25. Oktober 2011 - BVerwG 2 VR 4.11 - Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 50 Rn. 16).

49

Hat sich der Dienstherr vorab in der Stellenausschreibung durch die Vorgabe der beim künftigen Dienstposteninhaber erwünschten Kenntnisse und Fähigkeiten festgelegt, ist diese Entscheidung für das weitere Auswahlverfahren bindend. Der Dienstherr muss diesen Kriterien besondere Bedeutung zumessen, wenn die Bewerber im Wesentlichen gleich beurteilt sind. Aus der Stellenausschreibung muss sich ergeben, welche Anforderungen von allen Bewerbern zwingend erwartet werden, und welche Kriterien zwar nicht notwendig für eine Einbeziehung in das Auswahlverfahren sind, bei gleicher Eignung der Bewerber aber maßgeblich berücksichtigt werden.

50

Diesen Anforderungen genügt die Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin nicht. Angesichts der Tatsache, dass die Antragstellerin und der Beigeladene im Wesentlichen gleich beurteilt waren, hätte es einer Festlegung der für die Auswahl maßgeblichen Gesichtspunkte bedurft. Diese Aufgabe vermag das in der Stellenausschreibung enthaltene Anforderungsprofil schon deshalb nicht zu erfüllen, weil es eine Vielzahl zum Teil unklarer Kriterien enthält, deren Bedeutung, Gewichtung und Beziehung zueinander offenbleibt. Dem damit maßgeblichen Auswahlvermerk kann ebenfalls nicht entnommen werden, auf welche Gesichtspunkte die Auswahlentscheidung tatsächlich gestützt war.

51

bb) Insbesondere aber ist der dem Beigeladenen zugesprochene Leistungsvorsprung hinsichtlich der Führungserfahrung nicht unter Beachtung der Aussagen der dienstlichen Beurteilungen zustande gekommen. In der Merkmalgruppe Führung hat der Beigeladene sechs Mal die Einzelnote 8 Punkte erhalten, die (statusgleiche) Antragstellerin ist aber je dreimal mit 8 und mit 9 Punkten bewertet worden.

52

Soweit die Antragsgegnerin im gerichtlichen Verfahren die Auffassung vertreten hat, die schlechtere Beurteilung des Beigeladenen im Merkmal Führung sei im Hinblick auf die erhöhten Anforderungen seines Dienstpostens als im Wesentlichen gleich mit der Beurteilung der Antragstellerin einzustufen, ist dies unzutreffend. Die Argumentation überträgt den Grundsatz, dass bei gleicher Notenstufe die Beurteilung eines Beamten im höheren Statusamt grundsätzlich besser ist als diejenige eines für ein niedrigeres Statusamt beurteilten Konkurrenten (BVerfG, Kammerbeschluss vom 4. Oktober 2012 a.a.O. Rn. 13 m.w.N.), in unzulässiger Weise auf die unterschiedlichen Anforderungen von Dienstposten im gleichen Statusamt (vgl. hierzu Urteil vom 17. August 2005 - BVerwG 2 C 37.04 - BVerwGE 124, 99 <103> = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 32 Rn. 20).

53

Zwar sind bei der Beurteilung die Aufgaben und Anforderungen des jeweiligen Dienstpostens in den Blick zu nehmen, weil nur so geprüft und bewertet werden kann, ob der Beamte die an ihn gestellten Anforderungen erfüllt (vgl. Nr. 11.4 Satz 1 der Bestimmungen über die Beurteilung der Beamtinnen, Beamten und Beschäftigten im Bundesnachrichtendienst vom 1. Juli 2009). Bezugspunkt der Beurteilung bleibt aber der Vergleich mit den anderen Mitarbeitern derselben Besoldungsgruppe (Nr. 11.7.2 Satz 1 und Nr. 1.3 Satz 1 der Beurteilungsbestimmungen). Mit dieser Anknüpfung an das Statusamt sollen die im Wesentlichen identischen Leistungsanforderungen den Maßstab bestimmen, anhand dessen die Arbeitsqualität und die Arbeitsquantität einzustufen sind (Urteil vom 24. November 2005 - BVerwG 2 C 34.04 - BVerwGE 124, 356 <361 f.> = Buchholz 232.1 § 41a BLV Nr. 1 Rn. 16 f.).

54

Weist ein Dienstposten daher Besonderheiten auf, die die typischerweise in der Vergleichsgruppe desselben Statusamts anzutreffenden Anforderungen übersteigen - wie im Falle des Beigeladenen die Leitung eines Referates und die damit verbundene Personalverantwortung für 27 Mitarbeiter -, ist dies bei der Leistungsbewertung zu berücksichtigen. Dementsprechend ist in der dienstlichen Beurteilung des Beigeladenen die nachgewiesene Eignung zum Referatsleiter auch ausdrücklich hervorgehoben worden. Das besondere Aufgabenprofil und die insoweit gezeigten Leistungen können bei der Beurteilung berücksichtigt werden. Eine zusätzliche Berücksichtigung dergestalt, dass die bereits in Ansehung der besonderen Aufgaben des Dienstpostens vergebene Note im Merkmal Führung gegenüber einem anderen Bewerber derselben Vergleichsgruppe, dessen Dienstposten diese Besonderheiten nicht aufwies, noch einmal "aufgewertet" wird, ist aber nicht zulässig. Sie widerspricht dem mit dem Bezugspunkt Statusamt vorgegebenen Vergleichsmaßstab der Beurteilung.

55

Eine derartige "Verrechnung" liegt der Auswahlentscheidung selbst indes auch nicht zugrunde: Der maßgebliche Auswahlvermerk stellt entsprechende Erwägungen nicht an. Die dortige Annahme, der Beigeladene weise die am deutlichsten ausgeprägte Führungserfahrung auf, beruht nicht auf den in den dienstlichen Beurteilungen vergebenen Noten, sondern ausschließlich auf dem Umstand, dass der Beigeladene breitere Vorverwendungen aufweisen könne und als einziger bereits Erfahrung im Führen eines Referats gesammelt habe.

56

Damit hat die Antragsgegnerin Kriterien zur Bewertung der Führungskompetenz den Ausschlag gegeben, die nicht mit den Aussagen der dienstlichen Beurteilungen in Einklang stehen. Sie hat damit das Gebot der umfassenden inhaltlichen Auswertung und "Ausschöpfung" der letzten dienstlichen Beurteilung verletzt (Urteil vom 30. Juni 2011 - BVerwG 2 C 19.10 - BVerwGE 140, 83 = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 49, jeweils Rn. 17; Beschluss vom 22. November 2012 a.a.O. Rn. 36).

Soweit der Antragsteller und die Antragsgegnerin das Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Anordnung in der Hauptsache für erledigt erklärt haben, wird das Verfahren eingestellt.

Der Antragsgegnerin wird bis zum rechtskräftigen Abschluss des Hauptsacheverfahrens untersagt, den Beigeladenen zum Regierungsdirektor zu befördern.

Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme etwaiger außergerichtlicher Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst trägt.

Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 35 802 € festgesetzt.

I.

1

Der Antragsteller ist Oberregierungsrat (Besoldungsgruppe A 14) im Dienst der Antragsgegnerin. Er begehrt vorläufigen Rechtsschutz gegen die von der Antragsgegnerin beabsichtigte Beförderung des Beigeladenen zum Regierungsdirektor (Besoldungsgruppe A 15).

2

Der Antragsteller ist seit dem 1. April 2010 und der Beigeladene seit dem 10. August 2010 auf einem nach A 15 bewerteten Dienstposten beim Bundesnachrichtendienst (BND) eingesetzt. Die Anzahl dieser Dienstposten übersteigt die Zahl der entsprechenden Planstellen erheblich. Die Antragsgegnerin nimmt deshalb Beförderungen auf der Basis einer Rangliste der "beförderungsreifen" Beamten vor, in der sie diejenigen Beamten einreiht, die einen nach A 15 bewerteten Dienstposten wahrnehmen und die Erprobungszeit erfolgreich absolviert haben.

3

Die Antragsgegnerin erstellte im April 2011 eine Beförderungsrangliste, die die Reihenfolge nach der Gesamtpunktzahl der für den Zeitraum vom 1. April 2007 bis zum 31. März 2010 erstellten letzten Regelbeurteilung und bei gleicher Punktzahl nach der Dauer der Wahrnehmung des nach A 15 bewerteten Dienstpostens festlegte. Danach war der Beigeladene - als letzter der mit der Spitzenpunktzahl von 9 Punkten bewerteten Beamten - auf Platzziffer 5 eingeordnet und der mit der zweithöchsten Punktzahl von 8 Punkten bewertete Antragsteller auf Platzziffer 13 der insgesamt 31 Personen erfassenden Liste.

4

In der Folgezeit legte die Antragsgegnerin in Absprache mit dem Personalrat fest, dass Hauptkriterium für eine Beförderung zukünftig die letzte Regelbeurteilung sein solle; bei notengleichen Gesamturteilen werde auf das Hilfskriterium der "Dauer der Wahrnehmung der höherwertigen Tätigkeiten" zurückgegriffen. Allerdings mache die geänderte Verfahrenspraxis grundsätzlich Anlassbeurteilungen erforderlich; die vorliegenden Beurteilungen seien nicht durchweg miteinander vergleichbar, da Regel- und Anlassbeurteilungen vorlägen. Um eine einheitliche Vergleichsbasis zu schaffen, sollten zeitnah Anlassbeurteilungen erstellt werden.

5

Daraufhin wurden Anlassbeurteilungen für den Beurteilungszeitraum vom 1. April 2010 bis zum 1. Dezember 2011 für alle auf der Liste erfassten Beamten der Besoldungsgruppe A 14 gefertigt. Dabei wurden die beiden höchsten Punktzahlen der Beurteilungsskala erheblich häufiger vergeben als bei den davor erstellten Regelbeurteilungen (eine Gesamtbeurteilung mit der Spitzennote von 9 Punkten wurde vierzehnmal erreicht gegenüber fünfmal bei der Regelbeurteilung, bei der Note von 8 Punkten gab es eine Steigerung der Anzahl von zehn auf 16.)

6

Antragsteller und Beigeladener erreichten erneut das Gesamturteil von 8 bzw. 9 Punkten. In der neuen Rangliste vom Februar 2012 erhielten der Beigeladene als zweitletzter der mit 9 Punkten bewerteten Beamten die Platzziffer 13 und der Antragsteller die Platzziffer 28.

7

Nach der Mitteilung, dass die Beförderung von vier Beamten, darunter der Beigeladene, beabsichtigt sei, hat der Antragsteller einstweiligen Rechtsschutz beantragt. Die Antragsgegnerin hat in Kenntnis dieses Antrages die drei in der Beförderungsrangliste vor dem Beigeladenen platzierten Beamten befördert. Antragsteller und Antragsgegnerin haben das Eilverfahren insoweit übereinstimmend für erledigt erklärt.

8

Der Antragsteller hält die Auswahlentscheidung u.a. deshalb für rechtswidrig, weil kein hinreichender Grund für Anlassbeurteilungen bestanden habe; vielmehr hätten die Regelbeurteilungen der Auswahlentscheidung zugrunde gelegt werden müssen. Zumindest hätten bei den Anlassbeurteilungen wie bei den Regelbeurteilungen die Richtwerte für Spitzenbeurteilungen beachtet werden müssen.

9

Der Antragsteller beantragt nunmehr sinngemäß, den Erlass einer einstweiligen Anordnung mit dem Ziel,

der Antragsgegnerin bis zum rechtskräftigen Abschluss des Hauptsacheverfahrens zu untersagen, den Beigeladenen zum Regierungsdirektor zu befördern.

10

Die Antragsgegnerin beantragt,

den Antrag abzulehnen.

11

Sie ist der Ansicht, dass Anlassbeurteilungen der beförderungsreifen Beamten deshalb erforderlich gewesen seien, weil vier der Beamten erst nach der letzten Regelbeurteilungen auf einen nach A 15 bewerteten Dienstposten gelangt seien. Eine Beachtung der Richtwerte für die beiden höchsten Beurteilungsstufen sei für Anlassbeurteilungen bei richtigem Verständnis der Beurteilungsrichtlinien nicht erforderlich.

12

Der Beigeladene hat sich im Verfahren nicht geäußert.

13

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte, die Gerichtsakte BVerwG 2 VR 4.12 und die beigezogenen Verwaltungsvorgänge verwiesen.

II.

14

Das Bundesverwaltungsgericht ist gemäß § 50 Abs. 1 Nr. 4 i.V.m. § 123 Abs. 2 Satz 1 VwGO für die Entscheidung über den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung auf vorläufige Untersagung der Beförderung des Beigeladenen zuständig.

15

1. Soweit der Antragsteller und die Antragsgegnerin das einstweilige Anordnungsverfahren übereinstimmend für erledigt erklärt haben, ist das Verfahren in entsprechender Anwendung des einzustellen. Über die Kosten des Verfahrens ist nach  nach billigem Ermessen zu entscheiden, wobei der bisherige Sach- und Streitstand zu berücksichtigen ist. Billigem Ermessen entspricht es hier, die Kosten des Verfahrens der Antragsgegnerin aufzuerlegen.

16

Die Antragsgegnerin hat die teilweise Erledigung des Rechtsstreits herbeigeführt, soweit sie drei der vier Mitbewerber des Antragstellers, die sie für die Beförderung in das Amt des Regierungsdirektors (Besoldungsgruppe A 15) ausgewählt hat, nach Eingang des Antrages auf Erlass einer einstweiligen Anordnung durch Aushändigung der Ernennungsurkunden zu Regierungsdirektoren ernannt hat (). Damit ist der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung, der darauf gerichtet gewesen war, die Ernennungen auch dieser ausgewählten Mitbewerber bis zum Abschluss des verwaltungsgerichtlichen Anordnungsverfahrens nach  zu verhindern, gegenstandslos geworden.

17

Dieses Vorgehen entspricht nicht den Anforderungen der Art. 19 Abs. 4 Satz 1, Art. 33 Abs. 2 GG. Die Antragsgegnerin hat durch die Ernennungen verhindert, dass der Antragsteller effektiven Rechtsschutz zur Durchsetzung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs in Anspruch nehmen konnte. Eine solche Verhinderung effektiven Rechtsschutzes durch den Dienstherrn hat zur Folge, dass die grundrechtswidrig vorgenommenen Ernennungen nicht nach dem Grundsatz der Ämterstabilität rechtsbeständig sind. Der Bewerbungsverfahrensanspruch des im Auswahlverfahren unterlegenen Bewerbers geht durch die Ernennungen nicht unter, sondern kann im Wege der Anfechtungsklage mit dem Rechtsschutzziel ihrer Aufhebung durch das Verwaltungsgericht weiter verfolgt werden. Dies hat der Senat in einem zur selben Beförderungsrunde der Antragsgegnerin ergangenen Beschluss (vom 3. Juli 2012 - BVerwG 2 VR 3.12 Rn. 3 - juris) bereits ausgeführt (vgl. zum Ganzen: Urteil vom 4. November 2010 - BVerwG 2 C 16.09 - BVerwGE 138, 102 = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 47 jeweils Rn. 36 f).

18

Eine Rechtsschutzverhinderung ist nicht nur in den Fällen gegeben, in denen die einzige Planstelle oder - bei mehreren vorgesehenen Beförderungen - alle Planstellen durch Ernennung besetzt werden, sondern auch dann, wenn - wie hier - der Dienstherr noch eine Planstelle unbesetzt lässt, der Antragsteller aber die vorläufige Untersagung weiterer Beförderungen begehrt (vgl. auch OVG Münster, Beschlüsse vom 12. Januar 2011 - 1 B 1585/10 - ZBR 2011, 275 und vom 1. Oktober 2012 - 1 B 691/12 - juris; OVG Weimar, Beschluss vom 18. Juni 2012 - 2 EO 961/11 - IÖD 2012, 241; OVG Saarlouis, Beschluss vom 29. Mai 2012 - 1 B 161/12 - NVwZ-RR 2012, 692; VGH Kassel, Beschlüsse vom 18. Februar 1991 - 1 TG 85/91 - NVwZ-RR 1992, 34 und vom 23. April 2012 - 1 B 2284/11 - RiA 2012, 167; OVG Lüneburg, Beschluss vom 14. Januar 2008 - 5 ME 317/07 - NVwZ-RR 2008, 552).

19

Das Gebot effektiven Rechtsschutzes nach Art. 19 Abs. 4 GG garantiert einen tatsächlich wirksamen Rechtsschutz (vgl. BVerfG, Urteil vom 20. Februar 2001 - 2 BvR 1444/00 - BVerfGE 103, 142 <156>, Kammerbeschluss vom 9. Juli 2007 - 2 BvR 206/07 - NVwZ 2007, 1178 <1179>; BVerwG Urteil vom 21. August 2003 - BVerwG 2 C 14.02 - BVerwGE 118, 370 = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 27). Das bedeutet bei mehreren beabsichtigten Beförderungen, z.B. wenn - wie hier - eine Beförderungsrangliste nach und nach durch Beförderungen "abgearbeitet" wird, dass der Beamte bezüglich aller zur Beförderung konkret anstehenden Beamten seinen Bewerbungsverfahrensanspruch geltend machen kann. Er hat einen Anspruch darauf, dass über jede einzelne Beförderung rechtsfehlerfrei entschieden wird. Dieser Anspruch verändert sich nicht dadurch, dass über mehrere Beförderungen nicht nacheinander, sondern zusammen entschieden wird. Das gilt unabhängig davon, dass der Beamte für sich selbst letztlich nur eine einzige Beförderung erstrebt und erstreben kann. Der Antrag des Beamten bestimmt bei mehreren zeitgleich beabsichtigten Beförderungen, ob er die Beförderung nur eines ausgewählten Bewerbers oder aber mehrerer oder aller ausgewählten Bewerber angreift.

20

Der Dienstherr ist deshalb aus Art. 19 Abs. 4 GG grundsätzlich verpflichtet, vorläufig alle Beförderungen zu unterlassen, auf den sich der Rechtsschutzantrag des unberücksichtigt gebliebenen Beamten erstreckt. Anderes kann gelten, wenn der auf vorläufige Unterlassung der Beförderung einer Mehrzahl - ggfs. sogar einer Vielzahl - von Mitbewerbern gerichtete Rechtsschutzantrag sich als rechtsmissbräuchlich darstellt, weil von vornherein ausgeschlossen ist, dass die Beförderung der Mitbewerber den Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers verletzt, und der Angriff auf eine größere Zahl von beabsichtigten Ernennungen von Mitbewerbern ersichtlich nicht der Wahrung des Bewerbungsverfahrensanspruchs dient, sondern Druck auf den Dienstherrn ausüben soll. Soweit dem Beschluss des Senats vom 10. November 1993 - BVerwG 2 ER 301/93 - Buchholz 232 § 8 BBG Nr. 50 etwas von den vorstehenden Darlegungen Abweichendes zu entnehmen ist, hält der Senat hieran nicht fest.

21

2. Der Antrag hat, soweit er noch anhängig ist, Erfolg. Der Antragsteller hat glaubhaft gemacht, dass durch die Beförderung des Beigeladenen die Verwirklichung eigener Rechte vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

22

Ein bei der Beförderungsauswahl unterlegener Bewerber muss seinen Anspruch aus  durch vorläufigen Rechtsschutz wirksam sichern können.  garantiert eine effektive gerichtliche Kontrolle (vgl. BVerfG, Beschluss vom 27. Oktober 1999 - 1 BvR 385/90 -  <122 f.> m.w.N.; stRspr). Einstweiliger Rechtsschutz ist deswegen unter eingehender tatsächlicher und rechtlicher Prüfung des im Hauptsacheverfahren geltend gemachten Bewerbungsverfahrensanspruchs zu gewähren (vgl. Urteil vom 21. August 2003 -  - BVerwGE 118, 370 <373> = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 27). Ein abgelehnter Bewerber, dessen subjektives Recht aus  durch eine fehlerhafte Auswahlentscheidung des Dienstherrn verletzt worden ist, kann eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung zumindest dann beanspruchen, wenn seine Erfolgsaussichten bei einer erneuten Auswahl offen sind, seine Auswahl also möglich erscheint. Dieser Prüfungsmaßstab ist wie im Hauptsacheverfahren auch bei seinem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung anzulegen. Die Anforderungen an die Glaubhaftmachung dürfen ebenfalls nicht über das hinausgehen, was für ein Obsiegen im Hauptsacheverfahren genügt (Beschluss vom 20. Januar 2004 - BVerwG 2 VR 3.03 - Buchholz 310 § 123 VwGO Nr. 23; vgl. auch BVerfG, Kammerbeschluss vom 24. September 2002 - 2 BvR 857/02 - NVwZ 2003, 200 <201>; BVerwG, Urteil vom 21. August 2003 -  - a.a.O., Beschluss vom 25. Oktober 2011 - BVerwG 2 VR 4.11 - Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 50).

23

Nach Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Danach sind öffentliche Ämter nach Maßgabe des Leistungsgrundsatzes zu besetzen. Die Geltung dieses Grundsatzes wird durch Art. 33 Abs. 2 GG unbeschränkt und vorbehaltlos gewährleistet. Art. 33 Abs. 2 GG vermittelt ein grundrechtsgleiches Recht auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl. Ein Bewerber um ein öffentliches Amt kann verlangen, dass seine Bewerbung nur aus Gründen zurückgewiesen wird, die durch den Leistungsgrundsatz gedeckt sind (Bewerbungsverfahrensanspruch). Der Bewerberauswahl dürfen nur Gesichtspunkte zugrunde gelegt werden, die den von Art. 33 Abs. 2 GG geforderten Leistungsbezug aufweisen. In Bezug auf die Vergabe höherer Ämter einer Laufbahn durch Beförderungen handelt es sich um Kriterien, die darüber Aufschluss geben, in welchem Maße der Beamte den Anforderungen seines Amtes genügt und sich in dem höheren Amt voraussichtlich bewähren wird (Urteil vom 30. Juni 2011 - BVerwG 2 C 19.10 - BVerwGE 140, 83 = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 49 jeweils Rn. 14 m.w.N.).

24

Der von Art. 33 Abs. 2 GG geforderte Leistungsvergleich der Bewerber um ein Beförderungsamt muss anhand aussagekräftiger, d.h. aktueller, hinreichend differenzierter und auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhender dienstlicher Beurteilungen vorgenommen werden (Urteile vom 19. Dezember 2002 - BVerwG 2 C 31.01 - Buchholz 237.9 § 20 SaarLBG Nr. 1 S. 2 f., vom 27. Februar 2003 - BVerwG 2 C 16.02 - Buchholz 237.6 § 8 NdsLBG Nr. 10 S. 2 f., vom 4. November 2010 - BVerwG 2 C 16.09 - a.a.O. Rn. 46 und vom 30. Juni 2011 - BVerwG 2 C 19.10 - a.a.O. Rn. 15 ).

25

Maßgebend für den Leistungsvergleich ist in erster Linie das abschließende Gesamturteil der Beurteilung, das durch eine Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen leistungsbezogenen Gesichtspunkte zu bilden ist (Urteile vom 27. Februar 2003 - BVerwG 2 C 16.02 - a.a.O. S. 2 f. und vom 30. Juni 2011 - BVerwG 2 C 19.10 - a.a.O. Rn. 16). Sind danach mehrere Bewerber als im Wesentlichen gleich geeignet einzustufen, kann der Dienstherr auf einzelne Gesichtspunkte abstellen, wobei er deren besondere Bedeutung begründen muss. So kann er der dienstlichen Erfahrung, der Verwendungsbreite oder der Leistungsentwicklung, wie sie sich aus dem Vergleich der aktuellen mit früheren Beurteilungen ergibt, Vorrang einräumen (Urteile vom 19. Dezember 2002 - BVerwG 2 C 31.01 - a.a.O. S. 2 f., vom 4. November 2010 - BVerwG 2 C 16.09 - a.a.O. Rn. 46 und vom 30. Juni 2011 - BVerwG 2 C 19.10 - a.a.O.). Die Entscheidung des Dienstherrn, welche Bedeutung er den einzelnen Gesichtspunkten für das abschließende Gesamturteil und für die Auswahl zwischen im Wesentlichen gleich geeigneten Bewerbern beimisst, unterliegt nur einer eingeschränkten gerichtlichen Nachprüfung (stRspr; vgl. zuletzt Urteile vom 4. November 2010 a.a.O. Rn. 45 und vom 30. Juni 2011 - BVerwG 2 C 19.10 a.a.O.).

26

Daraus folgt, dass der Dienstherr bei gleichem Gesamturteil zunächst die Beurteilungen umfassend inhaltlich auszuwerten und Differenzierungen in der Bewertung einzelner Leistungskriterien oder in der verbalen Gesamtwürdigung zur Kenntnis zu nehmen hat. Bei einer solchen Auswertung ist darauf zu achten, dass gleiche Maßstäbe angelegt werden (stRspr; vgl. Urteile vom 27. Februar 2003 a.a.O., vom 4. November 2010 - BVerwG 2 C 16.09 - a.a.O. Rn. 56, vom 30. Juni 2011 - BVerwG 2 C 19.10 - a.a.O. und vom 30. Juni 2011 - BVerwG 2 C 19.10 - a.a.O. Rn. 17).

27

Hat der Dienstherr Richtlinien über die Erstellung dienstlicher Beurteilungen erlassen, sind die Beurteiler aufgrund des Gleichheitssatzes hinsichtlich des anzuwendenden Verfahrens und der anzulegenden Maßstäbe an diese Richtlinien gebunden. Das Gericht hat dann auch zu kontrollieren, ob die Richtlinien eingehalten sind, ob sie im Rahmen der gesetzlichen Ermächtigung verbleiben und ob sie auch sonst mit den gesetzlichen Vorschriften in Einklang stehen (stRspr; Urteil vom 24. November 2005 -  -  = Buchholz 232.1 § 41a BLV Nr. 1 m.w.N.).

28

Regelbeurteilungen bilden grundsätzlich (vgl. § 48 Bundeslaufbahnverordnung - BLV) und auch nach den Beurteilungsrichtlinien der Antragsgegnerin die Grundlage für Auswahlentscheidungen des Dienstherrn. Sie gewährleisten mit gleichen Beurteilungszeiträumen ein Höchstmaß an Chancengleichheit.

29

Gleichwohl ist es nicht zu beanstanden, dass die Antragsgegnerin hier für alle in die Auswahlentscheidung einzubeziehenden Beförderungsbewerber Anlassbeurteilungen erstellt hat. Dies war gerechtfertigt, weil mehrere Beamte erst nach der Regelbeurteilung die laufbahnrechtlich vorgeschriebene (vgl. § 34 BLV) Erprobungszeit auf dem höherwertigen Dienstposten absolviert und damit die Beförderungsreife erlangt hatten. Für diese Beamten waren die vorhergehenden Regelbeurteilungen nicht mehr hinreichend aktuell, um Grundlage für eine Auswahlentscheidung zu sein (vgl. Urteil vom 30. Juni 2011 - BVerwG 2 C 19.10 - BVerwGE 140, 83 <88 f.> = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 ff. Nr. 49, jeweils Rn. 22 ff.). Die Antragsgegnerin durfte diese Beamten in die Auswahlentscheidung über die Beförderungen einbeziehen. Im Hinblick auf die aus Gründen der Chancengleichheit anzustrebende größtmögliche Vergleichbarkeit der erhobenen Daten (Urteile vom 26. August 1993 -  - Buchholz 232.1 § 40 BLV Nr. 15 S. 15, vom 27. Februar 2003 -  - Buchholz 237.6 § 8 NdsLBG Nr. 10 und vom 11. Dezember 2008 - BVerwG 2 A 7.07 - Buchholz 232.1 § 41a BLV Nr. 2 Rn. 20; Beschluss vom 31. Januar 1994 -  - Buchholz 232.1 § 40 BLV Nr. 16 S. 1) war es sachgerecht, auch für die übrigen beförderungsreifen Beamten, für die "an sich" eine weitere dienstliche Beurteilung nicht erforderlich war, eine Anlassbeurteilung zu erstellen, um die größtmögliche Vergleichbarkeit der Beurteilungszeiträume insbesondere bezüglich ihres Endzeitpunktes herzustellen. Dementsprechend sehen die Beurteilungsrichtlinien der Antragsgegnerin Anlassbeurteilungen u.a. zum Zweck einer anstehenden Personalentscheidung vor (vgl. Nr. 3.5 der Beurteilungsbestimmungen-BND vom 1. Juli 2009 i.d.F. vom 27. Dezember 2011).

30

Allerdings müssen Anlassbeurteilungen, die einen deutlich kürzeren Zeitraum als die Regelbeurteilungen abbilden (hier 20 Monate statt drei Jahre), aus den Regelbeurteilungen entwickelt werden; sie dürfen diese lediglich fortentwickeln. Der Befugnis des Dienstherrn, Beförderungen auf der Grundlage von Anlassbeurteilungen vorzunehmen, wenn Regelbeurteilungen nicht mehr hinreichend aktuell sind, korrespondiert seine Verpflichtung, Anlassbeurteilungen lediglich in einem die Regelbeurteilung fortentwickelnden Sinne zu erstellen. Das bedeutet, dass Ausgangspunkt der Anlassbeurteilung die in der vorherigen Regelbeurteilung enthaltenen Feststellungen und Bewertungen zu Eignung, Leistung und Befähigung sind und die Anlassbeurteilung ihren Schwerpunkt darin hat aufzuzeigen, inwieweit bei einzelnen Feststellungen und Bewertungen Veränderungen zu verzeichnen sind. Dieser Maßstab muss in der Anlassbeurteilung hinreichend deutlich zum Ausdruck kommen. Je kürzer der Beurteilungszeitraum zwischen Regel- und Anlassbeurteilung ist und je größer der Unterschied zur Regelbeurteilung in den Bewertungen - sei es bei Leistungssteigerungen oder beim Leistungsabfall - ausfällt, desto bedeutsamer ist das Begründungserfordernis bei Abweichungen der Anlassbeurteilung von der Regelbeurteilung.

31

Dem Entwicklungscharakter solcher Anlassbeurteilungen entspricht es, dass Leistungssprünge nur ausnahmsweise zu verzeichnen sein dürften, das Notengefüge der Anlassbeurteilungen also im Wesentlichen demjenigen der Regelbeurteilungen entspricht. In diesem Sinne werden sich bei der Erstellung von Regelbeurteilungen ggf. zu beachtende Richtwerte für die Vergabe von Spitzenbeurteilungen auch bei den Anlassbeurteilungen niederschlagen, selbst wenn für diese entsprechende Richtwerte nicht gelten sollten. Weicht das Notengefüge der Anlassbeurteilungen demgegenüber deutlich von demjenigen der Regelbeurteilungen ab, ist das ein Indiz für das Fehlen des erforderlichen Fortentwicklungscharakters der Anlassbeurteilungen und ggf. sogar für eine an sachfremden Gesichtspunkten orientierte Beurteilungspraxis.

32

Diesen Anforderungen wird das Auswahlverfahren der Antragsgegnerin in mehrfacher Hinsicht nicht gerecht.

33

Dabei geht der Senat davon aus, dass die Antragsgegnerin - entsprechend ihrer gerichtsbekannten bisherigen Praxis - den Kreis der in die Beförderungsrangliste aufgenommenen Beförderungsbewerber zutreffend ermittelt hat, indem sie die nach A 15 bewerteten Dienstposten in ihrem Bereich jeweils erst nach der Durchführung eines leistungsbezogenen Auswahlverfahrens vergeben hat. Vor der Dienstpostenvergabe muss ein den Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG genügendes Auswahlverfahren stattfinden; ist das nicht der Fall, kann bei einer anschließenden Beförderungsentscheidung der Kreis der Bewerber nicht auf den Kreis der Dienstposteninhaber bezogen werden (vgl. nur Urteil vom 16. August 2001 - BVerwG 2 A 3.00 - BVerwGE 115, 58 <59>). Entsprechendes gilt, wenn es Beamte gibt, die sich auf einem nach A 15 bewerteten Dienstposten bewährt haben, aber aktuell auf einem nach A 14 bewerteten Dienstposten eingesetzt werden; auch sie müssen in eine Auswahlentscheidung zur Beförderung auf Statusämter nach A 15 einbezogen werden. Eine weitere Sachverhaltsaufklärung hierzu ist aber entbehrlich, weil der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes unabhängig hiervon Erfolg hat.

34

Der Leistungsvergleich für die Beförderungsreihenfolge ist auf einer rechtsfehlerhaften Beurteilungsgrundlage erfolgt. Die Anlassbeurteilungen hätten nicht losgelöst von den vorherigen Regelbeurteilungen erstellt werden dürfen, sondern aus diesen entwickelt werden müssen. Die Fehlerhaftigkeit der dienstlichen Beurteilungen bewirkt die Fehlerhaftigkeit der auf ihrer Grundlage erstellten Beförderungsrangliste.

35

Die von der Antragsgegnerin erstellten Anlassbeurteilungen für die laufende Beförderungsrunde genügen nicht den dargestellten Anforderungen. Dem Text der Anlassbeurteilungen in den dem Senat vorliegenden Akten ist nicht zu entnehmen, dass der Fortentwicklungscharakter der Anlassbeurteilungen Leitlinie bei deren Abfassung gewesen wäre. Dieser Fortentwicklungscharakter verlangte auch, die nach Nr. 11.7.1 der Beurteilungsrichtlinien der Antragsgegnerin geltenden Richtwerte für die Vergabe der Notenstufen 9 und 8 in den Blick zu nehmen; dies gilt unabhängig davon, dass die Beurteilungsrichtlinien den Geltungsbereich der Richtwerte weder ausdrücklich auf Regelbeurteilungen beschränken noch auf Anlassbeurteilungen erstrecken. Der signifikant höhere Anteil an Spitzenbewertungen bei den beförderungsreifen Beamten (vierzehnmal statt vorher fünfmal Gesamtergebnis 9 Punkte, sechzehnmal statt vorher zehnmal Gesamtergebnis 8 Punkte) ist ein Indiz für das Fehlen des erforderlichen Fortentwicklungscharakters der Anlassbeurteilungen.

36

Die Auswahlentscheidung ist außerdem deshalb rechtsfehlerhaft, weil die Antragsgegnerin nicht bei gleichem Gesamturteil vor dem Rückgriff auf Hilfskriterien zunächst die aktuellen dienstlichen Beurteilungen unter Anlegung gleicher Maßstäbe inhaltlich ausgewertet und Differenzierungen in der Bewertung einzelner Leistungskriterien oder in der verbalen Gesamtwürdigung zur Kenntnis genommen hat (Urteil vom 30. Juni 2011 - BVerwG 2 C 19.10 - BVerwGE 140, 83 = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 49, jeweils Rn. 17 m.w.N.). Um praktischen Erfordernissen in einer großen Behörde wie der Antragsgegnerin Rechnung zu tragen, ist es beispielsweise möglich, zu Beginn des Auswahlverfahrens einzelne als besonders bedeutsam erachtete Leistungsmerkmale zu definieren, dies zu dokumentieren und die insoweit erzielten Bewertungen bei der Reihung besonders zu berücksichtigen. Die Antragsgegnerin hingegen hat die Reihung allein nach der Gesamtpunktzahl der aktuellen dienstlichen Beurteilung und bei gleicher Punktzahl nach der Dauer der Wahrnehmung der Aufgaben des höherwertigen Dienstpostens vorgenommen. Das wird dem Gebot der umfassenden inhaltlichen Auswertung der letzten dienstlichen Beurteilung nicht gerecht.

37

Die in der Beförderungsrangliste abgebildete Auswahlentscheidung ist schließlich auch deshalb rechtswidrig, weil sie unter Verstoß gegen § 33 Abs. 1 BLV erstellt worden ist. Nach § 33 Abs. 1 Satz 2 BLV sind frühere Beurteilungen zusätzlich zu den aktuellen dienstlichen Beurteilungen zu berücksichtigen und vor Hilfskriterien heranzuziehen. Frühere dienstliche Beurteilungen können Aufschluss über die Leistungsentwicklung und ggfs. über das Vorhandensein von in der letzten dienstlichen Beurteilung nicht abgebildeten Eignungsmerkmalen geben (vgl. Urteil vom 21. August 2003 - BVerwG 2 C 14.02 - BVerwGE 118, 370 <377> = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 27 S. 12). Die Antragsgegnerin hat den Leistungsvergleich allein auf die aktuellen dienstlichen Beurteilungen gestützt und sodann bei gleicher Gesamtnote der aktuellen dienstlichen Beurteilung als Hilfskriterium auf die Dauer der Wahrnehmung der Aufgaben des höherwertigen Dienstpostens abgestellt. Frühere dienstliche Beurteilungen - insbesondere die Regelbeurteilungen aus dem Jahr 2010 - hat sie hingegen nicht einbezogen.

38

Die Auswahl des Antragstellers bei fehlerfreier Durchführung des Auswahlverfahrens, d.h. für dieses gerichtliche Eilverfahren die Platzierung des Antragsteller bei einem ordnungsgemäßen Auswahlverfahren vor dem Beigeladenen, erscheint auch möglich (zu diesem Maßstab Urteil vom 4. November 2010 - BVerwG 2 C 16.09 - a.a.O. Rn. 32 m.w.N.). Zwar hat der Beigeladene gegenüber dem Antragsteller bei den beiden letzten dienstlichen Beurteilungen jeweils einen Punkt Vorsprung in der Gesamtbeurteilung (9 statt 8 Punkte). Aber es ist offen, wie die Beachtung der Erfordernisse der Entwicklung der Anlassbeurteilung aus der Regelbeurteilung, der umfassenden inhaltlichen Auswertung der letzten dienstlichen Beurteilung sowie der Berücksichtigung der vorherigen dienstlichen Beurteilung vorrangig vor Hilfskriterien sich auf die Anlassbeurteilungen und die Reihenfolge der Beförderungsrangliste ausgewirkt hätten.

39

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1, § 162 Abs. 3 VwGO. Weil der Beigeladene keinen Antrag gestellt hat, hat er keine Kosten zu tragen (§ 154 Abs. 3 VwGO), kann aber auch von vornherein keine Kostenerstattung beanspruchen (§ 162 Abs. 3 VwGO).

40

3. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. § 52 Abs. 1 GKG, in Anlehnung an die Streitwertberechnung im Hauptsacheverfahren (vgl. § 52 Abs. 5 Satz 2 GKG), jedoch ohne dass sich die beantragte Anzahl der freizuhaltenden Stellen streitwerterhöhend auswirkt.

I.

Die Berufung wird zurückgewiesen.

II.

Der Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens. Die Beigeladenen tragen ihre außergerichtlichen Kosten selbst.

III.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des zu vollstreckenden Betrags abwenden, wenn nicht der Kläger vorher Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

IV.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Der Kläger steht als Polizeibeamter im Dienst des Beklagten und hat bei der Polizeiinspektion B. ... (Polizeiinspektion) den Dienstposten eines Dienstgruppenleiters mit der Wertigkeit A 11/00 inne. Zum 1. August 2013 wurden durch den Beklagten bei der Polizeiinspektion zwei der drei vorhandenen Dienstposten als Dienstgruppenleiter mit der Wertigkeit A 11/00 auf die Wertigkeit A 11/12 angehoben. Bei der Auswahlentscheidung hat der Beklagte entsprechend der Vorgaben in der Ziff. 6.4 des 2. Abschlussberichts der Arbeitsgruppe Bestellungsverfahren vom November 2009 die Regeln der Leistungsauswahl für eine Dienstpostenbesetzung angewandt. Danach ist die folgende Prüfungsreihenfolge maßgeblich: Erstes Auswahlkriterium ist die aktuelle dienstliche Beurteilung. Bei einem Gleichstand in den Gesamturteilen wird auf die Vorbeurteilung zurückgegriffen. Ist eine Auswahlentscheidung auch dann nicht möglich, weil die Konkurrenten hier ebenfalls das gleiche Gesamturteil haben, werden die doppelt gewichteten Einzelmerkmale für den zu besetzenden Dienstposten inhaltlich ausgeschöpft.

Ausgewählt und angehoben wurden die Dienstposten der Beigeladenen. Der Beigeladene zu 1) ist mittlerweile befördert worden.

Mit Schreiben vom 20. September 2013 wandte sich der Kläger an das Polizeipräsidium U. und beantragte, ihm den Dienstposten eines Dienstgruppenleiters (A11/12) bei der Polizeiinspektion B. ... zu übertragen.

Das Bayerische Staatsministerium des Innern (Staatsministerium) lehnte den „Antrag auf Anhebung der Bewertung des Dienstpostens“ mit Bescheid vom 7. Oktober 2013 ab. Nach den angewandten Kriterien sei der Beigeladene zu 1) vorzuziehen gewesen, da er bei gleichem Gesamtergebnis in der aktuellen Beurteilung - beide seien hier im Besoldungsamt A 11 beurteilt worden - in der vorausgegangenen Beurteilung im Besoldungsamt A 11 ein Gesamturteil von 11 Punkten, der Kläger dagegen nur ein Gesamturteil von 10 Punkten im Besoldungsamt A 10 erreicht habe. Seit dem 1. September 2013 gelte zwar für Dienstpostenhebungen nunmehr die Prüfungsreihenfolge: Gesamturteil der aktuellen Beurteilung - besonders wichtige Einzelmerkmale der aktuellen Beurteilung - Gesamturteil der vorletzten Beurteilung. Der Kläger würde nach dieser Prüfungsreihenfolge vor dem Beigeladenen zu 1) liegen. Weder die gesetzlichen Grundlagen noch die Rechtsprechung gäben jedoch vor, in welcher Reihenfolge die verschiedenen Kriterien zu prüfen seien, so dass beide Verfahren rechtmäßig seien. Der Antrag sei daher abzulehnen.

Mit Schreiben vom 22. Oktober 2013 wies der Kläger darauf hin, dass sich der Bescheid vom 7. Oktober 2013 nicht auf den konkret gestellten Antrag beziehe. Es sei nicht die Anhebung der Bewertung des Dienstpostens beantragt worden, sondern vielmehr die Übertragung eines Dienstpostens mit dieser Wertigkeit. Das Staatsministerium teilte hierauf unter dem 20. Dezember 2013 mit, es ergebe sich auch unter Berücksichtigung des geltend gemachten Antrags kein anderes Ergebnis.

Der Kläger erhob am 31. Januar 2014 Klage zum Verwaltungsgericht und beantragte,

den Beklagten unter Aufhebung des Bescheids vom 20. Dezember 2013 zu verpflichten, dem Kläger einen Dienstposten als Dienstgruppenleiter (A 11/12) bei der Polizeiinspektion B. ... zu übertragen, hilfsweise den Beklagten zu verpflichten, über den Antrag des Klägers auf Übertragung eines Dienstpostens als Dienstgruppenleiter (A 11/12) bei der Polizeiinspektion B. ... unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden.

Mit Urteil des Verwaltungsgerichts vom 22. Juli 2014 wurde der Beklagte unter Aufhebung des Bescheids vom 20. Dezember 2013 verpflichtet, über den Antrag des Klägers auf Übertragung eines Dienstpostens als Dienstgruppenleiter (A 11/12) bei der Polizeiinspektion B. ... unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden. Im Übrigen wurde die Klage abgewiesen.

Das auf der Ziff. 6.4 des 2. Abschlussberichts der Arbeitsgruppe Bestellungsverfahren vom November 2009 beruhende Verfahren (nämlich die Berücksichtigung der Gesamtnote der Vorbeurteilung vor der inneren Ausschöpfung der aktuellen Beurteilung) sei mit dem Leistungsgrundsatz nicht zu vereinbaren. Bei gleicher Gesamtnote bestehe eine Verpflichtung zur sog. Binnendifferenzierung bzw. inhaltlichen Ausschöpfung durch den Vergleich einzelner Beurteilungsmerkmale. Das im 2. Abschlussbericht 2009 festgeschriebene Verfahren stehe im Widerspruch zum Grundsatz, dass in erster Linie die aktuelle Beurteilung maßgeblich zu sein habe. Dieses System werde durchbrochen, wenn nach Heranziehung des Gesamturteils der aktuellen Beurteilung zunächst auf das Gesamturteil der Vorbeurteilung abgestellt werde, um bei einem Gleichstand dann doch wieder auf aktuelle Leistungskriterien zurückzugreifen. Eine solche Vorgehensweise sei aus Sicht des Gerichts nicht tragfähig und stehe im Widerspruch zum verfassungsrechtlichen Leistungsgrundsatz.

Aus der Tatsache, dass der Beklagte damit eine rechtsfehlerhafte Auswahlentscheidung getroffen habe, folge gleichwohl nicht unmittelbar ein Rechtsanspruch des Klägers auf die Übertragung eines höherwertigen Dienstpostens. Vielmehr sei es ausschließlich Sache des Beklagten, in Ausübung des ihm zustehenden Beurteilungsspielraums und Auswahlermessens eine nach vorstehenden Grundsätzen rechtmäßige Auswahlentscheidung zu treffen. Deren Ergebnis sei nicht etwa im Sinne einer Ermessensreduzierung auf Null dahingehend festgelegt, dass nur die Auswahl des Klägers in Betracht kommen könnte. Eine Bindung des Beklagten an die nunmehr von Gesetzes wegen geltenden differenzierten Grundsätze der Binnendifferenzierung - vgl. Art. 16 Abs. 2 LlbG - bestehe wegen der Übergangsregelung in Art. 70 Abs. 7 LlbG nicht, weil die heranzuziehenden Beurteilungen vom Beurteilungsstichtag her vor dem 1. Januar 2013 lägen. Vor diesem Hintergrund bestehe indes der hilfsweise geltend gemachte Anspruch auf erneute Entscheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts.

Im Rahmen der am 17. September 2014 eingelegten - vom Verwaltungsgericht zugelassenen - Berufung beantragt der Beklagte mit Schriftsatz vom 20. Oktober 2014,

das Urteil des Verwaltungsgericht vom 22. Juli 2014 aufzuheben und die Klage insgesamt abzuweisen.

Die Auswahlentscheidung des Beklagten bei der Anhebung und Besetzung der Dienstposten der Dienstgruppenleiter der Polizeiinspektion B. ... sei rechtlich nicht zu beanstanden. Die Auswahl zugunsten der Beigeladenen sei formal wie inhaltlich rechtmäßig gewesen.

Die im Rahmen der Dienstpostenanhebung vorzunehmende Auswahlentscheidung sei nach Eignung, Befähigung und fachlicher Eignung zu treffen. Kämen mehrere Dienstposteninhaber in Betracht, müsse der am besten Geeignete ausfindig gemacht werden. Bei einer wesentlich gleichen Beurteilungslage könne der Dienstherr die Auswahl nach weiteren sachgerechten Merkmalen treffen. Hier sei die vor dem 1. September 2013 geltende Regelung für Dienstpostenbestellungen zur Anwendung gekommen. Die Auswahlentscheidung entsprechend der Ziff. 6.4 des 2. Abschlussberichts der Arbeitsgruppe Bestellungsverfahren 2009 verstoße nicht gegen höherrangiges Recht. Der erkennende Senat habe zuletzt im Beschluss vom 9. Mai 2014 (3 CE 14.286 - juris) festgestellt, dass dieses Auswahlverfahren dem Prinzip der Bestenauslese genüge. Die Entscheidung des Dienstherrn, welche Bedeutung er den einzelnen Gesichtspunkten für das maßgebliche Gesamturteil und für die Auswahl zwischen im Wesentlichen gleich geeigneten Bewerbern beimesse, unterliege nur einer eingeschränkten gerichtlichen Überprüfung. Der Beklagte habe mit diesen Kriterien für die Dienstpostenhebungen vor dem Stichtag 1. September 2013 eine willkürfreie, sachgerechte Handhabung zur Anwendung gebracht, die keiner weiteren gerichtlichen Prüfung mehr zugänglich sei. Auch wenn mittlerweile ein anderes Auswahlverfahren praktiziert und für rechtmäßig erachtet werde, könne dies nicht dazu führen, dass die Entscheidungen, die auf dem zuvor Praktizierten basierten, rückwirkend rechtswidrig würden. Die Maßstäbe des Art. 16 Abs. 2 LlbG kämen in Folge der Übergangsregelung des Art. 70 Abs. 7 LlbG vorliegend nicht zur Anwendung.

Der Kläger verteidigt das verwaltungsgerichtliche Urteil und beantragt mit Schriftsatz vom 29. Juli 2014,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beigeladenen haben sich nicht geäußert.

Zu den Einzelheiten wird auf die Gerichts- und Behördenakten Bezug genommen.

Die zulässige Berufung des Beklagten, über die der Senat im Einverständnis mit den Beteiligten ohne mündliche Verhandlung entscheiden kann (§ 125 Abs. 1 i. V. m. § 101 Abs. 2 VwGO), hat in der Sache keinen Erfolg.

Das Verwaltungsgericht hat den Beklagten zu Recht verpflichtet, über den Antrag des Klägers auf Übertragung eines Dienstpostens als Dienstgruppenleiter (A 11/A 12) unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden. Der Senat teilt die Auffassung des Verwaltungsgerichts, wonach die strittige Vorgehensweise (nämlich die Berücksichtigung der Gesamtnote der Vorbeurteilung vor der inneren Ausschöpfung der aktuellen Beurteilung) mit dem Grundsatz der Bestenauslese nicht vereinbar ist.

1. Da die Maßstäbe des Art. 16 Abs. 2 LlbG in Folge der Übergangsregelung des Art. 70 Abs. 7 LlbG vorliegend nicht zur Anwendung kommen, ist für die Auswahl der zu hebenden Dienstposten Ziff. 6.4 des 2. Abschlussberichts Bestellungsverfahren 2009 einschlägig. Dieses Verfahren hat den Anspruch, das Prinzip der Bestenauslese zu beachten (vgl. Bl. 5 des Abschlussberichts). Ausgehend von den Grundsätzen des Art. 33 Abs. 2 GG und Art. 94 Abs. 2 BV ist damit gemäß § 9 BeamtStG die Auswahl der zu hebenden Stellen nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung vorzunehmen, zumal auf die Stellenanhebung die Beförderung des betreffenden Stelleninhabers folgt (vgl. BayVGH, B. v. 9.1.2012 - 3 CE 11.1690 - juris Rn. 27). Kommen mehrere Bewerber in Betracht, muss der am besten Geeignete ausfindig gemacht werden. Der Grundsatz der Bestenauslese wird nach Art. 33 Abs. 2 GG unbeschränkt und vorbehaltslos gewährleistet. Die Vorschrift dient zum einen dem öffentlichen Interesse der bestmöglichen Besetzung des öffentlichen Dienstes. Zum anderen trägt Art. 33 Abs. 2 GG dem berechtigten Interesse der Beamten an einem angemessen beruflichen Fortkommen dadurch Rechnung, dass er grundrechtsgleiche Rechte auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Einbeziehung in die Bewerberauswahl begründet. Die von Art. 33 Abs. 2 GG erfassten Auswahlentscheidungen können grundsätzlich nur auf Gesichtspunkte gestützt werden, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber betreffen (vgl. BVerfG, B. v. 4.2.2016 - 2 BvR 2223/15 - juris Rn. 69).

Der für die Bewerberauswahl maßgebende Leistungsvergleich ist nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts anhand aktueller dienstlicher Beurteilungen vorzunehmen (vgl. (BVerwG, B. v. 19.12.2014 - 2 VR 1/14 - IÖD 2015, 38 - juris Rn. 22), was verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden ist (vgl. BVerfG, B. v. 5.9.2007 - 2 BvR 1855/07 - NVwZ-RR 2008, 433 - juris Rn. 7). Maßgeblich für den Leistungsvergleich ist in erster Linie das abschließende Gesamturteil, das durch eine Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen leistungsbezogenen Gesichtspunkte zu bilden ist (BVerwG, B. v. 19.12.2014 - 2 VR 1/14 - IÖD 2015, 38 - juris Rn. 22).

Sind - wie hier - die Bewerber mit dem gleichen Gesamturteil beurteilt, ist für die Auswahlentscheidung auf weitere unmittelbar leistungsbezogene Kriterien zurückzugreifen. Das Bundesverwaltungsgericht geht in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass der Dienstherr bei gleichen Gesamturteil zunächst die Beurteilungen umfassend inhaltlich auswerten muss und Differenzierungen in der Bewertung einzelner Leistungskriterien oder in der verbalen Gesamtwürdigung zur Kenntnis zu nehmen hat (erstmals: U. v. 30.6.2011 - 2 C 19/10 - BVerwGE 140, 83 - juris Rn. 17; nachfolgend: B. v. 22.11.2012 - 2 VR 5/12 - BVerwGE 145, 112 - juris Rn. 26; B. v. 20.6.2013 - 2 VR 1/13 - juris Rn. 46/48; B. v. 19.12.2014 - 2 VR 1/14 - IÖD 2015, 38 - juris Rn. 35).

Der Senat hat sich dieser Rechtsprechung in seinen Beschlüssen vom 9. Januar 2012 (3 CE 11.1690 - juris Rn. 34), vom 17. Mai 2013 (3 CE 12.2469 - juris Rn. 32), vom 14. August 2014 (3 CE 14.377 - juris Rn. 37), vom 10. November 2015 (3 CE 15.2044 - juris Rn. 26/29) und vom 25. Januar 2016 (3 CE 15.2012 - juris Rn. 23) angeschlossen. Der Senat hat zwar in früheren Entscheidungen (B. v. 16.3.2012 - 3 CE 11.2381 - juris und B. v. 9.5.2014 - 3 CE 14.286 - juris) das hier strittige Verfahren - beruhend auf Ziff. 6.4 des 2. Abschlussberichts der Arbeitsgruppe Bestellungsverfahren 2009 - nicht ausdrücklich missbilligt. Das hatte aber seinen Grund darin, dass danach wegen des Gleichstands in den Gesamtprädikaten in den aktuellen und den vorangegangenen Beurteilungen in diesen Beschwerdeverfahren nicht gerügt werden konnte, dass vor der Ausschöpfung der aktuellen Beurteilung zunächst die Vorbeurteilung in den Blick genommen wird. Die nunmehr zu entscheidende Frage war mithin bislang nicht entscheidungserheblich.

Überwiegend haben sich auch die anderen Obergerichte der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts angeschlossen und gehen davon aus, dass der Dienstherr nicht nur berechtigt, sondern auch verpflichtet ist, vorrangig vor einem Rückgriff auf ältere (nicht unmittelbar den aktuellen Qualifikationsstand widerspiegelnde) Beurteilungen, den weiteren Inhalt der maßgeblichen aktuellen Beurteilungen daraufhin zu würdigen, ob sich aus ihm Anhaltspunkte für einen Qualifikationsvorsprung eines der Bewerber gewinnen lassen (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, B. v. 23.10.2015 - OVG 7 S 34.15 - juris Rn. 11; OVG Bremen, U. v. 14.10.2015 - 2 B 158/15 - juris Rn. 43; SächsOVG, B. v. 11.6.2015 - 2 B 277/14 - juris Rn. 41; Hess. VGH, B. v. 6.5.2015 - 1 B 2043/14 - juris Rn. 12; OVG NW., B. v. 2.7.2014 - 1 A 386/14 - juris Rn. 3; VGH BW., B. v. 17.6.2014 - 4 S 494/14 - juris Rn. 13; in diesem Sinne auch Weiss/Niedermaier/Summer/Zängl, Beamtenrecht in Bayern, Stand: Nov. 2015, Art. 16 LlbG Rn. 32).

Eine abweichende Auffassung vertritt das Niedersächsische Oberverwaltungsgericht (vgl. B. v. 10.10.2012 - 5 ME 235/12 - juris Rn. 19). Es verweist unter Bezugnahme auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 30. Juni 2011 (2 C 19.10 - BVerwGE 140, 83 - juris Rn. 16) darauf, dass die Entscheidung des Dienstherrn, welche Bedeutung er den einzelnen unmittelbar leistungsbezogenen Kriterien beimesse, nur einer eingeschränkten gerichtlichen Nachprüfung unterliege. Der Dienstherr sei nicht gehalten, bei den in Betracht kommenden leistungsbezogenen Kriterien eine bestimmte Rangfolge einzuhalten. Aufgrund seines Beurteilungsspielraums könne der Dienstherr bei gleichem Gesamturteil entweder auf ältere dienstliche Beurteilungen zurückgreifen oder die Beurteilungen umfassend inhaltlich auswerten.

In der vom Niedersächsischen Oberverwaltungsgericht in den Blick genommenen Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts ist zwar die Rede davon, dass der Dienstherr bei gleichem Gesamturteil der dienstlichen Erfahrung, der Verwendungsbreite oder der Leistungsentwicklung, wie sie sich aus dem Vergleich der aktuellen mit früheren Beurteilungen ergibt, Vorrang einräumen kann. Gleichwohl wird anschließend betont, dass der Dienstherr bei gleichem Gesamturteil zunächst die Beurteilungen umfassend inhaltlich auszuwerten und Differenzierungen in der Bewertung einzelner Leistungskriterien oder in der verbalen Gesamtwürdigung zur Kenntnis zu nehmen hat (vgl. auch BVerwG, B. v. 22.11.2012 - 2 VR 5/12 - BVerwGE 145, 112 - juris Rn. 25). In einer jüngeren Entscheidung (B. v. 19.12.2014 - 2 VR 1/14 - IÖD 2015, 38 - juris Rn. 35 f.) hat sich das Bundesverwaltungsgericht dagegen unmissverständlich positioniert. Danach ist in einem 1. Schritt das abschließende Gesamturteil maßgeblich. Sind Bewerber mit dem gleichen Gesamturteil bewertet worden, müssen in einem 2. Schritt die Beurteilungen ausgeschöpft werden, wobei die Entscheidung des Dienstherrn, welches Gewicht er den einzelnen Gesichtspunkten für das abschließende Gesamturteil und für die Auswahl zwischen im Wesentlichen gleich geeigneten Bewerbern beimisst, nur einer eingeschränkten gerichtlichen Nachprüfung unterliegt. Das Bundesverwaltungsgericht betont in seiner Entscheidung, dass der Dienstherr die dienstlichen Beurteilungen heranziehen muss, um festzustellen, ob und inwieweit die einzelnen Bewerber mit gleichem Gesamturteil diese Anforderungen erfüllen. Weitere Erkenntnisquellen können nur ergänzend herangezogen werden.

Der Senat hat diese Rechtsprechung insoweit fortgeführt bzw. präzisiert, als dem Dienstherrn für das ergänzende Heranziehen weiterer Erkenntnisquellen (nach den Schritten 1. und 2.) ein Beurteilungsspielraum zusteht (vgl. B. v. 10.11.2015 - 3 CE 15.2044 - juris Rn. 26/29) und er u. a. der Leistungsentwicklung, wie sie sich aus dem Vergleich der aktuellen mit früheren Beurteilungen ergibt, Vorrang einräumen kann.

Diese Rangfolge (Schritte 1. bis 3.) entspricht auch der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts. Das Bundesverfassungsgericht verlangt die Heranziehung zeitnaher Beurteilungen (vgl. B. v. 11.5.2011 - 2 BvR 764/11 - juris Rn. 11) und schließt damit von vornherein aus, sich lediglich auf Beurteilungen zu stützen, die keine gegenwartsnahen Qualifikationsaussagen treffen. Davon ausgehend kann der Rückgriff auf eine vorausgehende Beurteilung erst in einem dritten Schritt erfolgen. Dafür spricht auch, dass aus den früheren dienstlichen Beurteilungen nicht etwa eine insgesamt bessere Qualifikation der entsprechenden Person folgt (vgl. von Roetteken, ZBR 2012, 230/236). Die vorausgegangenen periodischen Beurteilungen können grundsätzlich als weitere Erkenntnisquelle berücksichtigt werden, um - mit Blick auf den aktuellen Leistungsvergleich, nicht aber im Hinblick auf die (überholte) Feststellung eines früheren Leistungsstands - die Kontinuität des Leistungsbilds der Bewerber einzuschätzen oder Rückschlüsse über den aktuellen Leistungsstand der Bewerber und deren künftige Entwicklung zu ziehen (vgl. BayVGH, B. v. 10.11.2015 - 3 CE 15.2044 - juris Rn. 42; vgl. auch HessVGH, B. v. 6.5.2015 - 1 B 2043/14 - juris Rn. 12).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2, § 162 Abs. 3 VwGO.

Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 167 VwGO, 708 ff. ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen der §§ 132 Abs. 2 VwGO, 191 Abs. 2 VwGO i. V. m. § 127 BRRG nicht vorliegen.

Rechtsmittelbelehrung

Nach § 133 VwGO kann die Nichtzulassung der Revision durch Beschwerde zum Bundesverwaltungsgericht in Leipzig angefochten werden. Die Beschwerde ist beim Bayerischen Verwaltungsgerichtshof (in München Hausanschrift: Ludwigstraße 23, 80539 München; Postfachanschrift: Postfach 34 01 48, 80098 München; in Ansbach: Montgelasplatz 1, 91522 Ansbach) innerhalb eines Monats nach Zustellung dieser Entscheidung einzulegen und innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung dieser Entscheidung zu begründen. Die Beschwerde muss die angefochtene Entscheidung bezeichnen. In der Beschwerdebegründung muss die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache dargelegt oder die Entscheidung des anderen Oberverwaltungsgerichts (Verwaltungsgerichtshofs), des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts, von der die angefochtene Entscheidung abweicht, oder der Verfahrensmangel bezeichnet werden.

Vor dem Bundesverwaltungsgericht müssen sich die Beteiligten, außer in Prozesskostenhilfeverfahren, durch Prozessbevollmächtigte vertreten lassen. Dies gilt auch für Prozesshandlungen, durch die ein Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht eingeleitet wird. Als Prozessbevollmächtigte zugelassen sind neben Rechtsanwälten und Rechtslehrern an den in § 67 Abs. 2 Satz 1 VwGO genannten Hochschulen mit Befähigung zum Richteramt nur die in § 67 Abs. 4 Satz 4 VwGO und in §§ 3, 5 RDGEG bezeichneten Personen. Für die in § 67 Abs. 4 Satz 5 VwGO genannten Angelegenheiten (u. a. Verfahren mit Bezügen zu Dienst- und Arbeitsverhältnissen) sind auch die dort bezeichneten Organisationen und juristischen Personen als Bevollmächtigte zugelassen. Sie müssen in Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht durch Personen mit der Befähigung zum Richteramt handeln.

Beschluss:

Der Streitwert wird auf 5.000 Euro festgesetzt (§ 47 Abs. 3 GKG, § 52 Abs. 2 GKG).

1

Der Kläger wendet sich gegen seine Einreihung in die Beförderungsrangliste, aufgrund derer er nicht befördert worden ist.

2

Der Kläger ist Zolloberinspektor (Besoldungsgruppe A 10). Sein Dienstposten als Sachbearbeiter im Prüfdienst beim Hauptzollamt Darmstadt ist den Besoldungsgruppen von A 9 bis A 11 zugeordnet.

3

Die Beklagte nahm bis Ende 2009 Beförderungen im gehobenen Dienst der Zollverwaltung bis zum Zollamtmann (Besoldungsgruppe A 11) ohne Stellenausschreibungen nach der Platzziffer der Beamten in der bundesweit erstellten Rangliste der jeweiligen Besoldungsgruppe vor. Sie vergab die höheren Ämter an die Beamten auf den Spitzenplätzen der Liste, sobald besetzbare Planstellen zur Verfügung standen. Die Planstellen wurden derjenigen Beschäftigungsbehörde zugewiesen, bei der der zu befördernde Beamte seinen Dienstposten innehatte. Die nicht berücksichtigten Beamten wurden vor den beabsichtigten Beförderungen nicht informiert.

4

Die Beförderungsranglisten wurden von der Beklagten im Anschluss an die jeweiligen Regelbeurteilungsrunden erstellt, zuletzt 2007. Maßgebend für die Reihung war das Gesamturteil zunächst der letzten, sodann der vorletzten Regelbeurteilung. Bei gleichem Gesamturteil beider Beurteilungen wurden innerhalb der so gebildeten Gruppe zunächst die schwerbehinderten Frauen, dann die weiteren Frauen, dann die schwerbehinderten Männer und zum Schluss die restlichen Männer eingereiht. Innerhalb der so gebildeten Untergruppen unterschied die Beklagte sodann nach Dienstalter und Lebensalter.

5

Der Kläger stand auf Platz 864 der 2007 erstellten Rangliste. Nach dieser Liste wurde zuletzt am 1. Dezember 2009 bis Platz 514 befördert. Die nach erfolglosem Widerspruch erhobene Klage, die Beklagte zur neuen Einreihung des Klägers in die Rangliste zu verpflichten, hat in beiden Vorinstanzen Erfolg gehabt. Zur Begründung hat das Berufungsgericht im Wesentlichen ausgeführt:

6

Das Vorgehen der Beklagten bei Beförderungen sei in mehrfacher Hinsicht nicht mit dem Leistungsgrundsatz nach Art. 33 Abs. 2 GG vereinbar: Dies gelte zum einen für die Bildung einer Reihenfolge allein aufgrund des Gesamturteils der maßgebenden dienstlichen Beurteilungen. Der Dienstherr müsse die Beurteilungen inhaltlich ausschöpfen; er dürfe sich nicht auf einen Vergleich der Gesamturteile beschränken. Daher sei es auch nicht zulässig, Schwerbehinderten und Frauen bereits bei gleichem Gesamturteil den Vorrang einzuräumen. Zum anderen liege der Beförderungspraxis kein auf das höhere Amt bezogener Leistungsvergleich zugrunde. Die maßgebenden Beurteilungen seien jedenfalls Ende 2009 nicht mehr hinreichend aktuell gewesen. Schließlich werde nicht berücksichtigten Beamten verwehrt, rechtzeitig gerichtlichen Rechtsschutz in Anspruch zu nehmen. Diese Rechtsfehler seien letztlich auf das praktizierte System zurückzuführen, die Dienstposten unter Verstoß gegen den gesetzlichen Grundsatz der funktionsgerechten Besoldung ohne Bewertung der damit verbundenen Anforderungen mehreren Besoldungsgruppen zuzuordnen.

7

Hiergegen wendet sich die Beklagte mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision. Sie hat nach Erlass des Berufungsurteils ihre Beurteilungs- und Beförderungspraxis generell geändert.

8

Die Beklagte beantragt,

die Urteile des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs vom 9. März 2010 und des Verwaltungsgerichts Darmstadt vom 17. Dezember 2008 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

9

Der Kläger beantragt nunmehr,

die Revision mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass festgestellt wird, dass die Einreihung des Klägers in die Beförderungsrangliste 2007 rechtswidrig gewesen ist.

10

Die Revision der Beklagten ist mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass die Rechtswidrigkeit der Einreihung des Klägers in die Beförderungsrangliste 2007 festgestellt wird.

11

1. Das ursprüngliche Klagebegehren, die Beklagte zu einer neuen Entscheidung über die Einreihung des Klägers in die 2007 aufgestellte Beförderungsrangliste für Beamte der Zollverwaltung mit einem Amt der Besoldungsgruppe A 10 zu verpflichten, hat sich erledigt, weil die Beklagte diese Liste aufgrund einer Änderung der Beurteilungs- und Beförderungspraxis nicht mehr heranzieht. Dieser Änderung hat der Kläger Rechnung getragen, indem er im Revisionsverfahren einen Antrag auf Feststellung der Rechtswidrigkeit seiner Einreihung in die überholte Rangliste gestellt hat. Hierbei handelt es sich nicht um eine nach § 142 Satz 1 VwGO unzulässige Klageänderung, weil Rechtsschutzziel und Prozessstoff unverändert geblieben sind (stRspr; vgl. nur Urteil vom 22. März 1990 - BVerwG 2 C 2.88 - Buchholz 310 § 113 VwGO Nr. 216 S. 49 f.).

12

Der Kläger hat ein berechtigtes Interesse an der beantragten Feststellung entsprechend § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO. Ihm soll sein Prozesserfolg in den Vorinstanzen durch die von der Beklagten herbeigeführte Erledigung nach Möglichkeit nicht genommen werden (sog. Fortsetzungsbonus). Daher sind an das Feststellungsinteresse keine hohen Anforderungen zu stellen. Insbesondere genügt die Absicht des Klägers, von der Beklagten wegen ihres rechtswidrigen Vorgehens Schadensersatz zu verlangen. Der Kläger hat bereits bei der Beklagten im Verwaltungsverfahren einen Antrag auf beamtenrechtlichen Schadensersatz gestellt. Dies ist ausreichend, weil sein Schadensersatzbegehren angesichts des Prozesserfolgs in den beiden Vorinstanzen auch nicht offensichtlich aussichtslos ist (stRspr; vgl. zuletzt Urteil vom 16. Oktober 2008 - BVerwG 2 A 9.07 - juris Rn. 47 ).

13

2. Das Berufungsgericht hat im Einklang mit der Rechtsprechung des Senats angenommen, dass sowohl die Kriterien der Beklagten zur Reihung in der Beförderungsrangliste als auch die Beförderungspraxis gegen den verfassungsrechtlich verbürgten Leistungsgrundsatz (Art. 33 Abs. 2 GG) und das Gebot effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG) verstoßen.

14

Nach Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Danach sind öffentliche Ämter nach Maßgabe des Leistungsgrundsatzes zu besetzen. Die Geltung dieses Grundsatzes wird durch Art. 33 Abs. 2 GG unbeschränkt und vorbehaltlos gewährleistet. Art. 33 Abs. 2 GG vermittelt ein grundrechtsgleiches Recht auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl. Ein Bewerber um ein öffentliches Amt kann verlangen, dass seine Bewerbung nur aus Gründen zurückgewiesen wird, die durch den Leistungsgrundsatz gedeckt sind (Bewerbungsverfahrensanspruch). Der Bewerberauswahl dürfen nur Gesichtspunkte zugrunde gelegt werden, die den von Art. 33 Abs. 2 GG geforderten Leistungsbezug aufweisen. In Bezug auf die Vergabe höherer Ämter einer Laufbahn durch Beförderungen handelt es sich um Kriterien, die darüber Aufschluss geben, in welchem Maße der Beamte den Anforderungen seines Amtes genügt und sich in dem höheren Amt voraussichtlich bewähren wird (Urteile vom 28. Oktober 2004 - BVerwG 2 C 23.03 - BVerwGE 122, 147 <149> = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 30 S. 16 f., vom 17. August 2005 - BVerwG 2 C 37.04 - BVerwGE 124, 99 <102> = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 32 S. 28 f. und vom 4. November 2010 - BVerwG 2 C 16.09 - NJW 2011, 695 Rn. 20 f. ). Dies gilt auch für die Einreihung in eine Beförderungsrangliste, wenn allein aufgrund des Listenplatzes ohne nochmalige Auswahlentscheidung befördert werden soll.

15

Der von Art. 33 Abs. 2 GG geforderte Leistungsvergleich der Bewerber um ein Beförderungsamt muss anhand aussagekräftiger, d.h. aktueller, hinreichend differenzierter und auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhender dienstlicher Beurteilungen vorgenommen werden (Urteile vom 19. Dezember 2002 - BVerwG 2 C 31.01 - Buchholz 237.9 § 20 SaarLBG Nr. 1 S. 2 f., vom 27. Februar 2003 - BVerwG 2 C 16.02 - Buchholz 237.6 § 8 NdsLBG Nr. 10 S. 2 f. und vom 4. November 2010 - BVerwG 2 C 16.09 - a.a.O. Rn. 46).

16

Maßgebend für den Leistungsvergleich ist in erster Linie das abschließende Gesamturteil, das durch eine Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen leistungsbezogenen Gesichtspunkte zu bilden ist (Urteil vom 27. Februar 2003 a.a.O. S. 2 f.). Sind danach mehrere Bewerber als im Wesentlichen gleich geeignet einzustufen, kann der Dienstherr auf einzelne Gesichtspunkte abstellen, wobei er deren besondere Bedeutung begründen muss. So kann er der dienstlichen Erfahrung, der Verwendungsbreite oder der Leistungsentwicklung, wie sie sich aus dem Vergleich der aktuellen mit früheren Beurteilungen ergibt, Vorrang einräumen (Urteile vom 19. Dezember 2002 a.a.O. S. 2 f. und vom 4. November 2010 a.a.O. Rn. 46). Die Entscheidung des Dienstherrn, welche Bedeutung er den einzelnen Gesichtspunkten für das abschließende Gesamturteil und für die Auswahl zwischen im Wesentlichen gleich geeigneten Bewerbern beimisst, unterliegt nur einer eingeschränkten gerichtlichen Nachprüfung (stRspr; vgl. zuletzt Urteil vom 4. November 2010 a.a.O. Rn. 45).

17

Daraus folgt, dass der Dienstherr bei gleichem Gesamturteil zunächst die Beurteilungen umfassend inhaltlich auszuwerten und Differenzierungen in der Bewertung einzelner Leistungskriterien oder in der verbalen Gesamtwürdigung zur Kenntnis zu nehmen hat. Bei einer solchen Auswertung ist darauf zu achten, dass gleiche Maßstäbe angelegt werden (stRspr; vgl. Urteile vom 27. Februar 2003 a.a.O. und vom 4. November 2010 a.a.O. Rn. 56).

18

Diesen Anforderungen hat die Beförderungspraxis der Beklagten, wie sie zuletzt in der 2007 erstellten Beförderungsrangliste zum Ausdruck gekommen ist, aus mehreren Gründen nicht genügt:

19

Nach den gemäß § 137 Abs. 2 VwGO bindenden Feststellungen des Berufungsgerichts hat die Beklagte entsprechend den Erlassen vom 10. Mai 2004 (ARZV) und vom 22. August 2002 zur Bildung einer Beförderungsreihenfolge die Beamten einer Besoldungsgruppe ausschließlich nach den unterschiedlichen Gesamturteilen in Gruppen eingeteilt und innerhalb dieser Gruppen leistungsfremde Kriterien herangezogen, um Untergruppen zu bilden.

20

Zutreffend weist das Berufungsgericht darauf hin, dass die Beklagte für die Differenzierung innerhalb der Gruppen der Beamten mit gleichem Gesamturteil auf einzelne, im Vorhinein generell festgelegte leistungsbezogene Kriterien hätte abstellen müssen. Auch wenn sie in ihren Beurteilungsrichtlinien von 2002 Zwischenbenotungen für unzulässig erklärt (Nr. 25 BRZV) und damit zugleich verbale Zusätze zur abgestuften Bewertung innerhalb der Gesamtnoten (sog. Binnendifferenzierungen) ausgeschlossen hat (vgl. Urteil vom 27. Februar 2003 a.a.O. S. 3 f.), hätte die Beklagte bei gleichem Gesamturteil die herangezogenen Beurteilungen gleichwohl ausschöpfen müssen. Durch den - vorschnellen - Rückgriff auf die Hilfskriterien "Behinderteneigenschaft" und "weibliches Geschlecht" hat sie Schwerbehinderte und Frauen unter Verstoß gegen Art. 33 Abs. 2 GG bevorzugt. Diesen Hilfskriterien darf erst dann Bedeutung beigemessen werden, wenn sich aus dem Vergleich anhand leistungsbezogener Kriterien kein Vorsprung von Bewerbern ergibt.

21

Zwar sind die Förderung der Gleichberechtigung in Art. 3 Abs. 2 Satz 2 GG und das Verbot der Benachteiligung Behinderter in Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG grundrechtlich verankert. Beide verfassungsrechtlichen Grundsätze sind aber nicht darauf gerichtet, die Geltung des Leistungsgrundsatzes nach Art. 33 Abs. 2 GG für die Vergabe öffentlicher Ämter generell einzuschränken. Die bevorzugte Berücksichtigung von Frauen ist sowohl nach dem Unionsrecht (insbesondere Richtlinie 2006/54/EG) als auch nach § 8 Satz 1 BGleiG ausdrücklich auf die Fälle gleicher Qualifikation beschränkt und greift überdies nur ein, wenn nicht in der Person eines Mitbewerbers liegende Gründe überwiegen. Aus denselben Gründen enthalten die einfachgesetzlichen Schutzvorschriften zugunsten Schwerbehinderter lediglich Benachteiligungsverbote (vgl. § 81 Abs. 2 Satz 1, § 128 Abs. 1 SGB IX; § 1 und § 7 Behinderten-Gleichgestellungsgesetz). Nach § 128 Abs. 1 SGB IX sind Vorschriften und Grundsätze für die Besetzung von Beamtenstellen so zu gestalten, dass Einstellung und Beschäftigung von Schwerbehinderten gefördert werden; eine Regelung über die Bevorzugung im Rahmen von Beförderungsentscheidungen fehlt.

22

Ein weiterer Verstoß gegen Art. 33 Abs. 2 GG liegt darin, dass jedenfalls den zum 1. Dezember 2009 getroffenen Beförderungsentscheidungen keine hinreichend aussagekräftigen, weil nicht mehr aktuellen dienstlichen Beurteilungen zugrunde lagen. Zwar wurde die Beförderungsrangliste (2007) als allein maßgebliche Auswahlentscheidung unmittelbar im Anschluss an die Regelbeurteilungsrunde (Stichtag 31. Januar 2007) und damit anhand aktueller Beurteilungen erstellt. Diese wurden in der Folgezeit jedoch nicht mehr aktualisiert. Dies wäre wegen des Zeitraums zwischen der Einreihung in die Rangliste und den Beförderungen Ende 2009 erforderlich gewesen.

23

Der Senat hat in diesem Zusammenhang entschieden, dass ein Zeitablauf von rund anderthalb Jahren zu lang ist, wenn der Bewerber nach dem Beurteilungsstichtag andere Aufgaben wahrgenommen hat (Urteil vom 11. Februar 2009 - BVerwG 2 A 7.06 - Buchholz 232 § 23 BBG Nr. 44 Rn. 20). Angesichts des Umstands, dass die Beförderungsrangliste die Ergebnisse eines bundesweiten Leistungsvergleichs in einer großen Bundesverwaltung wiedergeben sollte, ist ein Zeitraum von fast drei Jahren deutlich zu lang, um Ende 2009 in Bezug auf alle zu diesem Zeitpunkt noch in Beförderungskonkurrenz stehenden Beamten noch von hinreichend aktuellen Beurteilungen ausgehen zu können. Es ist ausgeschlossen, dass sich bei keinem der Bewerber leistungs- und beurteilungsrelevante Veränderungen ergeben haben. Anlassbeurteilungen, die es ermöglicht hätten, Besonderheiten in der Leistungsentwicklung einzelner Bewerber Rechnung zu tragen, waren nach den seinerzeit geltenden Beurteilungsrichtlinien für das Beförderungsverfahren nicht vorgesehen.

24

Soweit § 22 Abs. 1 Satz 2 BBG in der ab 12. Februar 2009 geltenden Fassung die Einbeziehung dienstlicher Beurteilungen zulässt, wenn das Ende des letzten Beurteilungszeitraums zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung höchstens drei Jahre zurückliegt, handelt es sich um eine zeitliche Obergrenze, die zwar nicht überschritten, durchaus aber unterschritten werden kann. Letzteres ist insbesondere geboten, wenn wie hier die Beförderungspraxis zwangsläufig zu einem großen Bewerberfeld führt und zeitnahe Anlassbeurteilungen nicht erstellt werden.

25

Schließlich war die frühere Beförderungspraxis der Beklagten mit dem Grundrecht auf wirkungsvollen Rechtsschutz zur Durchsetzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs (Art. 19 Abs. 4 Satz 1, Art. 33 Abs. 2 GG) nicht zu vereinbaren. Dies folgt schon daraus, dass sie die bevorstehenden Beförderungen den nicht berücksichtigten Listenbewerbern nicht vorher rechtzeitig mitgeteilt hat. Sie hat damit verhindert, dass diese vor der Ernennung der für eine Beförderung vorgesehenen Beamten gerichtlichen Rechtsschutz in Anspruch nehmen konnten (Urteile vom 1. April 2004 - BVerwG 2 C 26.03 - Buchholz 237.8 § 10 RhPLBG Nr. 1 S. 2 f., vom 11. Februar 2009 a.a.O. Rn. 20 und vom 4. November 2010 a.a.O. Rn. 34).

26

3. Die Beförderungspraxis der Beklagten, wie sie in der 2007 erstellten Beförderungsrangliste zum Ausdruck gekommen ist, beruhte auf einer Verletzung des gesetzlichen Grundsatzes der funktionsgerechten Besoldung nach § 18 BBesG.

27

Nach § 18 Satz 1 BBesG muss eine Ämterbewertung stattfinden ("die Funktionen sind zu bewerten"). Satz 2 legt als Kriterium für diese Bewertung die "Wertigkeit" der Ämter (Funktionen) fest. Es ist das (typische) Aufgabenprofil der Ämter im konkret-funktionellen Sinn (Dienstposten) zu ermitteln. Weiterhin fordern beide Sätze des § 18 BBesG, dass die Funktionen nach ihrer Wertigkeit Ämtern, d.h. Ämtern im statusrechtlichen Sinne (Satz 1) und damit Besoldungsgruppen (Satz 2) zugeordnet werden. Dies bedeutet, dass die Anforderungen, die sich aus dem Aufgabenprofil einer Funktion ergeben, mit den Anforderungen anderer Funktionen zu vergleichen sind. Je höher die Anforderungen gewichtet werden, desto höher die Besoldungsgruppe, der die Funktion zuzuordnen ist. Damit trägt die Ämterbewertung nach § 18 BBesG den hergebrachten Grundsätzen des Leistungsprinzips, des Alimentationsprinzips und vor allem dem hergebrachten Grundsatz der amtsangemessenen Beschäftigung Rechnung. Ein Beamter hat einen in Art. 33 Abs. 5 GG verankerten Anspruch darauf, dass ihm ein Aufgabenbereich übertragen wird, dessen Wertigkeit seinem Amt im statusrechtlichen Sinn entspricht (Urteil vom 18. September 2008 - BVerwG 2 C 8.07 - BVerwGE 132, 31 Rn. 16). Ob dieser Anspruch erfüllt ist, kann ohne Dienstpostenbewertung nicht beurteilt werden (vgl. Urteil vom 25. Oktober 2007 - BVerwG 2 C 30.07 - Buchholz 11 Art. 33 Abs. 5 GG Nr. 91 Rn. 14).

28

Es ist anerkannt, dass dem Dienstherrn bei der Bestimmung der Wertigkeit im Sinne von § 18 Satz 2 BBesG ein weiter Beurteilungsspielraum zusteht (Organisationsermessen). Die Zuordnung der Dienstposten zu einem statusrechtlichen Amt einer bestimmten Besoldungsgruppe liegt im Rahmen der gesetzlichen Vorgaben des Besoldungs- und des Haushaltsrechts in der organisatorischen Gestaltungsfreiheit des Dienstherrn (stRspr; vgl. Urteile vom 28. November 1991 - BVerwG 2 C 7.89 - Buchholz 237.7 § 28 NWLBG Nr. 9 S. 11 und vom 23. Mai 2002 - BVerwG 2 A 5.01 - Buchholz 240 § 18 BBesG Nr. 27). Mit dem statusrechtlichen Amt und dessen Zuordnung zu einer bestimmten Besoldungsgruppe in Relation zu anderen Ämtern sowie der laufbahnrechtlichen Einordnung werden abstrakt Inhalt, Bedeutung, Umfang und Verantwortung und damit die Wertigkeit des Amtes zum Ausdruck gebracht (stRspr; vgl. Urteile vom 1. Juni 1995 - BVerwG 2 C 20.94 - BVerwGE 98, 334 <338> und vom 3. März 2005 - BVerwG 2 C 11.04 - BVerwGE 123, 107 <110>).

29

Jedoch muss der Dienstherr zumindest zwei gesetzliche Vorgaben beachten: Zum einen enthält § 18 BBesG einen Handlungsauftrag. Fehlt eine normative Ämterbewertung, so ist der Dienstherr gesetzlich verpflichtet, eine nichtnormative Ämterbewertung vorzunehmen und sie seiner Personalwirtschaft zugrunde zu legen. Zum anderen dürfen die Funktionen (Dienstposten) nicht ohne sachlichen Grund gebündelt, d.h. mehreren Statusämtern einer Laufbahngruppe zugeordnet werden. Die Einrichtung gebündelter Dienstposten bedarf einer besonderen sachlichen Rechtfertigung, die sich nur aus den Besonderheiten der jeweiligen Verwaltung ergeben kann (vgl. Schwegmann/Summer, Besoldungsrecht des Bundes und der Länder, Kommentar, § 18 BBesG Rn. 15 und 16b). Weiterhin ist zu beachten, dass die Zuordnung von Beförderungsämtern zu bestimmten Dienstposten nach § 25 BBesG voraussetzt, dass diese sich nach der Wertigkeit der Aufgaben deutlich von der niedrigeren Besoldungsgruppe abheben.

30

Werden wie in der Bundeszollverwaltung gebündelte Dienstposten geschaffen, die drei Besoldungsgruppen zugeordnet werden, gibt es kein höher bewertetes Amt, an dessen Anforderungen die einzelnen Beförderungsbewerber bei dem Leistungsvergleich zu messen wären. Ein gebündelter Dienstposten ist für einen Beamten im niedrigeren Statusamt kein höherbewerteter Dienstposten (Urteil vom 25. Januar 2007 - BVerwG 2 A 2.06 -, Buchholz 232.1 § 11 BLV Nr. 4 Rn. 11 und 12 und Beschluss vom 23. Juni 2005 - BVerwG 2 B 106.04 - Buchholz 240 § 46 BBesG Nr. 4). Die für den Leistungsvergleich erforderliche Eignungsprognose kann nicht dadurch ersetzt werden, dass die (abstrakten) Anforderungen an die Wahrnehmung der Aufgaben eines höherbewerteten abstrakt-funktionellen Amtes als Maßstab zugrunde gelegt werden. Denn ein solches Amt im abstrakt-funktionellen Sinn gibt es nicht, weil dies zwingend bestimmte Ämter im konkret-funktionellen Sinn (Dienstposten) voraussetzt, die in der Behörde ausschließlich den Inhabern des gleichen statusrechtlichen Amtes zugewiesen sind.

31

4. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 und 2, § 155 Abs. 1 Satz 1, § 161 Abs. 2 Satz 1 VwGO. Dabei hat der Senat im Rahmen des § 161 Abs. 2 berücksichtigt, dass ein Erfolg des Begehrens, erneut über die Einreihung in die Beförderungsrangliste 2007 zu entscheiden, ohne Erledigung vorausgesetzt hätte, dass das Beförderungssystem der Beklagten nur an behebbaren Rechtsfehlern gelitten und nicht dem Grunde nach rechtswidrig gewesen wäre.

I.

1

Die Antragstellerin ist Regierungsdirektorin (Besoldungsgruppe A 15) im Dienst der Antragsgegnerin. Sie wendet sich im einstweiligen Rechtsschutzverfahren gegen die Besetzung des mit der Besoldungsgruppe A 16 bewerteten Dienstpostens des Referatsleiters "Rechtsangelegenheiten/G 10" (...) mit dem Beigeladenen, der ebenfalls das Amt eines Regierungsdirektors (Besoldungsgruppe A 15) innehat.

2

Zur Nachbesetzung des freiwerdenden Dienstpostens entwickelte die Antragsgegnerin aus einer Dienstpostenbeschreibung ein Anforderungsprofil und schrieb den Dienstposten im Juni 2012 entsprechend aus. Nach der Stellenausschreibung sind u.a. die Befähigung zum Richteramt gemäß § 5 DRiG, Führungskompetenz, eine mindestens sechsjährige Erfahrung in Führungspositionen im juristischen Bereich, Sprachkenntnisse Englisch entsprechend "SLP 3" und eine mindestens zweijährige Erfahrung in der Zusammenarbeit mit ausländischen Nachrichtendiensten gefordert. Auf die Ausschreibung bewarben sich u.a. die Antragstellerin und der Beigeladene, die in ihren letzten Regelbeurteilungen beide das Gesamturteil 8 von 9 möglichen Punkten erzielt hatten. Die Antragsgegnerin entschied sich für den Beigeladenen und teilte nach Zustimmung des Bundeskanzleramts den anderen Bewerbern mit, dass die "förderliche Besetzung" des Dienstpostens mit dem Beigeladenen zum 1. Februar 2013 geplant sei.

3

Hiergegen hat die Antragstellerin Widerspruch eingelegt und die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes beantragt. Sie hält die Auswahlentscheidung für rechtswidrig, weil sie nur auf einzelne Merkmale des Anforderungsprofils abstelle, ohne hierfür eine ausreichende Begründung zu geben. Darüber hinaus sei dem Beigeladenen zu Unrecht ein Vorsprung im Merkmal Führungskompetenz zugesprochen worden. Sie sei hier besser beurteilt und verfüge auch über eine längere Führungserfahrung im rechtlichen Bereich. Die ebenfalls im Anforderungsprofil geforderten Sprachkenntnisse würden aktuell nur von ihr, nicht aber vom Beigeladenen erfüllt. Sie weise auch die geforderte Erfahrung in der Zusammenarbeit mit ausländischen Nachrichtendiensten auf, weil sie als Sachgebietsleiterin die Ausrüstungs- und Ausbildungshilfe für ausländische Nachrichtendienste geplant und gesteuert habe und für die Entwicklung des AND-Policy-Konzepts zuständig gewesen sei.

4

Die Antragstellerin beantragt,

der Antragsgegnerin im Wege einstweiliger Anordnung bis zur rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache zu untersagen, den Dienstposten Referatsleiter Rechtsangelegenheiten/G 10 in der Abteilung ... mit dem Beigeladenen zu besetzen.

5

Die Antragsgegnerin beantragt,

den Antrag abzulehnen.

6

Sie verteidigt die Auswahlentscheidung. Nur der Beigeladene erfülle alle Merkmale des Anforderungsprofils vollständig. Im Übrigen könne ein Vorsprung der Antragstellerin auch im Hinblick auf das Merkmal Führungskompetenz nicht festgestellt werden. Zwar sei der Beigeladene hier etwas schlechter beurteilt; es müsse jedoch berücksichtigt werden, dass er als Referatsleiter deutlich mehr Sach- und Personalverantwortung getragen und damit höhere Anforderungen zu erfüllen gehabt habe als die als Sachgebietsleiterin tätige Antragstellerin. Es könne daher davon ausgegangen werden, dass die leicht schlechtere Beurteilung bei höheren Anforderungen im Vergleich mit einer leicht besseren Beurteilung bei weniger hohen Anforderungen als im Wesentlichen gleich gut einzustufen sei.

7

Der Beigeladene hat sich nicht geäußert und auch keine Anträge gestellt.

8

Hinsichtlich weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Senatsakten sowie die vom Bundesnachrichtendienst übersandten Verwaltungsvorgänge verwiesen.

II.

9

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung, über den der Senat gemäß § 123 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 50 Abs. 1 Nr. 4 VwGO in erster und letzter Instanz entscheidet, ist zulässig und begründet. Die Antragstellerin hat glaubhaft gemacht, dass durch die Besetzung des ausgeschriebenen Dienstpostens mit dem Beigeladenen die Verwirklichung eigener Rechte vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

10

1. Der Antragstellerin steht ein Anordnungsgrund gemäß § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO für den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung zur Seite.

11

Zwar ist Gegenstand des Rechtsstreits nicht die Vergabe eines statusrechtlichen Amtes, die nach Ernennung des ausgewählten Bewerbers nach dem Grundsatz der Ämterstabilität nur noch rückgängig gemacht werden könnte, wenn der unterlegene Bewerber unter Verstoß gegen Art. 19 Abs. 4 GG an der Ausschöpfung seiner Rechtsschutzmöglichkeiten gehindert worden wäre (Urteil vom 4. November 2010 - BVerwG 2 C 16.09 - BVerwGE 138, 102 = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 47, jeweils Rn. 27). Die mit dem Eilantrag angegriffene Übertragung des Dienstpostens auf einen Mitbewerber kann nachträglich aufgehoben und der Dienstposten anderweitig besetzt werden, so dass der Antragstellerin auch nachgelagerter Rechtsschutz zur Verfügung steht (Beschluss vom 27. September 2011 - BVerwG 2 VR 3.11 - Buchholz 232.1 § 48 BLV Nr. 1 Rn. 19).

12

Die Auswahlentscheidung ist auch nicht auf die spätere Vergabe des Beförderungsamts gerichtet. Bereits der Text der Ausschreibung nimmt ausschließlich die Vergabe eines Dienstpostens in Bezug, so dass potentielle Bewerber, deren Interesse auf eine Beförderung gerichtet ist, nicht angesprochen und von einer Bewerbung abgehalten wurden. Ausweislich der Erwägungen des Auswahlvermerks hat der Präsident des Bundesnachrichtendienstes auch tatsächlich keine Entscheidung über die Vergabe des Beförderungsamts getroffen, sondern allein die Besetzung des Dienstpostens geregelt.

13

Soweit die Antragsgegnerin im gerichtlichen Verfahren mitgeteilt hat, eine Beförderung des Beigeladenen sei im Falle seiner Bewährung nach rund einem Jahr beabsichtigt, fehlt es daher an einer hierauf bezogenen Auswahlentscheidung. Ob und unter welchen Voraussetzungen es zulässig wäre, mit der Dienstpostenvergabe auch eine unter der Bedingung einer erfolgreichen Erprobung (§ 22 Abs. 2 BBG, § 32 Nr. 2, § 34 Abs. 1 Satz 1 BLV) stehende Auswahlentscheidung für die erst zu einem ungewissen künftigen Zeitpunkt beabsichtigte Beförderung zu treffen, bedarf im vorliegenden Fall keiner Entscheidung. Jedenfalls wäre der Verzicht auf ein weiteres Auswahlverfahren nur in einem engen zeitlichen Zusammenhang zu der Zuweisung des Beförderungsdienstpostens denkbar, um die Aktualität der dienstlichen Beurteilungen zu wahren (Urteil vom 11. Februar 2009 - BVerwG 2 A 7.06 - Buchholz 232 § 23 BBG Nr. 44 Rn. 20) und in der Zwischenzeit möglicherweise hinzukommende weitere Bewerber nicht ohne hinreichende Rechtfertigung vom Auswahlverfahren über das Beförderungsamt auszuschließen.

14

Die von der Antragsgegnerin getroffene Auswahlentscheidung für die Dienstpostenvergabe vermag die Rechtsstellung der Antragstellerin aus Art. 33 Abs. 2 GG aber dennoch zu beeinträchtigen, weil sie eine Vorauswahl für die Vergabe eines höheren Statusamts der Besoldungsgruppe A 16 trifft (vgl. Beschluss vom 25. Oktober 2011 - BVerwG 2 VR 4.11 - Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 50 Rn. 11 m.w.N.; hierzu auch BVerfG, Kammerbeschluss vom 2. Oktober 2007 - 2 BvR 2457/04 - BVerfGK 12, 265 <268 f.> = juris Rn. 11). Art. 33 Abs. 2 GG gewährt jedem Deutschen ein grundrechtsgleiches Recht auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung. Die Verbindlichkeit dieses verfassungsunmittelbar angeordneten Maßstabs gilt nicht nur für die unmittelbare Vergabe eines Amtes im statusrechtlichen Sinne, sondern auch für vorgelagerte Auswahlentscheidungen, durch die eine zwingende Voraussetzung für die nachfolgende Ämtervergabe vermittelt und die Auswahl für die Ämtervergabe damit vorweggenommen oder vorbestimmt wird (stRspr; vgl. Urteile vom 16. August 2001 - BVerwG 2 A 3.00 - BVerwGE 115, 58 <60> = Buchholz 232 § 8 BBG Nr. 54 S. 3, vom 16. Oktober 2008 - BVerwG 2 A 9.07 - BVerwGE 132, 110 = Buchholz 11 Art. 87a GG Nr. 6 jeweils Rn. 49 und vom 26. September 2012 - BVerwG 2 C 74.10 - NVwZ 2013, 80 Rn. 18).

15

Der von der Antragsgegnerin zur Neubesetzung ausgeschriebene und mit der Besoldungsgruppe A 16 bewertete Dienstposten des Referatsleiters "Rechtsangelegenheiten/G 10" stellt für die Antragstellerin und den Beigeladenen, die beide ein Amt der Besoldungsgruppe A 15 bekleiden, einen höherwertigen Dienstposten dar. Die Übertragung schafft daher die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen für eine spätere Beförderung (§ 22 Abs. 2 BBG). Die Übertragung des höherwertigen Dienstpostens soll unter den Bedingungen praktischer Tätigkeit die Prognose bestätigen, dass der Inhaber des Dienstpostens - besser als etwaige Mitbewerber - den Anforderungen des Beförderungsamtes genügen wird. Nur der erfolgreich Erprobte hat die Chance der Beförderung. Andere Interessenten, die bislang nicht auf einem höherwertigen Dienstposten erprobt worden sind, kommen für eine Beförderung aus laufbahnrechtlichen Gründen nicht in Betracht. Damit wird die Auslese für Beförderungsämter vorverlagert auf die Auswahl unter den Bewerbern um "Beförderungsdienstposten".

16

Diese Vorwirkung begründet in Fällen der Übertragung eines Beförderungsdienstpostens an einen Mitbewerber für den Unterlegenen einen Anordnungsgrund und führt dazu, dass das Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes in diesen Fällen grundsätzlich die Funktion des Hauptsacheverfahrens übernimmt. Deshalb muss es den sich aus Art. 19 Abs. 4 GG ergebenden Anforderungen gerecht werden und darf nach Prüfungsmaßstab, -umfang und -tiefe nicht hinter einem Hauptsacheverfahren zurückbleiben. Vielmehr ist eine umfassende tatsächliche und rechtliche Überprüfung der Bewerberauswahl verfassungsrechtlich geboten, bei der die Anforderungen an einen Erfolg des unterlegenen Bewerbers nicht überspannt werden dürfen (Beschluss vom 25. Oktober 2011 a.a.O. Rn. 12, stRspr). Wird dabei eine Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs festgestellt, muss die Ernennung des ausgewählten Bewerbers bereits dann durch einstweilige Anordnung untersagt werden, wenn die Auswahl des Antragstellers bei rechtsfehlerfreier Auswahl jedenfalls möglich erscheint (BVerfG, Kammerbeschluss vom 24. September 2002 - 2 BvR 857/02 - NVwZ 2003, 200 <201> = juris Rn. 13).

17

2. Der Antragstellerin steht auch ein Anordnungsanspruch zu, weil die Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin für die Vergabe des Dienstpostens den Bewerbungsverfahrensanspruch der Antragstellerin verletzt. Die Auswahlentscheidung beruht auf einem unzulässigen Anforderungsprofil (a) und einem fehlerhaften Leistungsvergleich (b). Es erscheint auch möglich, dass der Dienstposten im Falle einer fehlerfreien Wiederholung des Auswahlverfahrens an die Antragstellerin vergeben würde.

18

a) Auswahlentscheidungen sind grundsätzlich anhand aktueller dienstlicher Beurteilungen vorzunehmen, die auf das Statusamt bezogen sind und eine Aussage dazu treffen, ob und in welchem Maße der Beamte den Anforderungen seines Amts und dessen Laufbahn gewachsen ist (aa). Eine Einengung des Bewerberfelds anhand der Anforderungen eines bestimmten Dienstpostens ist hiermit nicht vereinbar (bb). Anderes gilt nur dann, wenn die Wahrnehmung der Aufgaben eines Dienstpostens zwingend besondere Kenntnisse oder Fähigkeiten voraussetzt, die ein Laufbahnbewerber regelmäßig nicht mitbringt und sich in angemessener Zeit und ohne unzumutbare Beeinträchtigung der Aufgabenwahrnehmung auch nicht verschaffen kann (cc). Diese Voraussetzungen liegen hinsichtlich der in der Stellenausschreibung vorausgesetzten juristischen Ausbildung vor, nicht aber im Hinblick auf die geforderte Erfahrung in der Zusammenarbeit mit ausländischen Nachrichtendiensten (dd).

19

aa) Nach Art. 33 Abs. 2 GG dürfen öffentliche Ämter im statusrechtlichen Sinne nur nach Kriterien vergeben werden, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung betreffen. Hierbei handelt es sich um Gesichtspunkte, die darüber Aufschluss geben, in welchem Maße der Beamte oder Richter den Anforderungen seines Amts genügt und sich in einem höheren Amt voraussichtlich bewähren wird. Art. 33 Abs. 2 GG gilt für Beförderungen unbeschränkt und vorbehaltlos; er enthält keine Einschränkungen, die die Bedeutung des Leistungsgrundsatzes relativieren. Diese inhaltlichen Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG für die Vergabe höherwertiger Ämter machen eine Bewerberauswahl notwendig. Der Dienstherr muss Bewerbungen von Beamten oder Richtern um das höherwertige Amt zulassen und darf das Amt nur demjenigen Bewerber verleihen, den er aufgrund eines den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG entsprechenden Leistungsvergleichs als den am besten geeigneten ausgewählt hat.

20

Art. 33 Abs. 2 GG dient dem öffentlichen Interesse an der bestmöglichen Besetzung der Stellen des öffentlichen Dienstes. Fachliches Niveau und rechtliche Integrität des öffentlichen Dienstes sollen gerade durch die ungeschmälerte Anwendung des Leistungsgrundsatzes gewährleistet werden. Zudem vermittelt Art. 33 Abs. 2 GG Bewerbern ein grundrechtsgleiches Recht auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl. Jeder Bewerber um ein Amt hat einen Anspruch darauf, dass der Dienstherr seine Bewerbung nur aus Gründen zurückweist, die durch Art. 33 Abs. 2 GG gedeckt sind (sog. Bewerbungsverfahrensanspruch).

21

Der für die Bewerberauswahl maßgebende Leistungsvergleich ist anhand aktueller dienstlicher Beurteilungen vorzunehmen. Deren Eignung als Vergleichsgrundlage setzt voraus, dass sie inhaltlich aussagekräftig sind. Hierfür ist erforderlich, dass sie die dienstliche Tätigkeit im maßgebenden Beurteilungszeitraum vollständig erfassen, auf zuverlässige Erkenntnisquellen gestützt sind, das zu erwartende Leistungsvermögen in Bezug auf das angestrebte Amt auf der Grundlage der im innegehabten Amt erbrachten Leistungen hinreichend differenziert darstellen sowie auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhen. Maßgebend für den Leistungsvergleich ist in erster Linie das abschließende Gesamturteil, das durch eine Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen leistungsbezogenen Gesichtspunkte zu bilden ist (Urteil vom 4. November 2010 - BVerwG 2 C 16.09 - BVerwGE 138, 102 = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 47, jeweils Rn. 46; stRspr).

22

Der Inhalt dienstlicher Beurteilungen ist auf das Statusamt bezogen. Beurteilungen treffen eine Aussage, ob und in welchem Maße der Beamte den Anforderungen gewachsen ist, die mit den Aufgaben seines Amts und dessen Laufbahn verbunden sind. Sie tragen dem Umstand Rechnung, dass die Vergabe eines Statusamts nicht aufgrund der Anforderungen des Dienstpostens erfolgen soll, den der ausgewählte Bewerber nach der Vergabe des Statusamts oder vorher in einer Bewährungszeit wahrnehmen soll. Denn der ausgewählte Bewerber soll der am besten geeignete für jeden Dienstposten sein, der für einen Inhaber des höheren Statusamts amtsangemessen ist.

23

Über die Eignung des Bewerberfeldes kann der Dienstherr auch in einem gestuften Auswahlverfahren befinden. Bewerber, die die allgemeinen Ernennungsbedingungen oder die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen nicht erfüllen oder die aus sonstigen Eignungsgründen für die Ämtervergabe von vornherein nicht in Betracht kommen, können in einer ersten Auswahl ausgeschlossen werden und müssen nicht mehr in den Leistungsvergleich einbezogen werden (Beschluss vom 6. April 2006 - BVerwG 2 VR 2.05 - Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 33 Rn. 7). Dies gilt grundsätzlich auch für Bewerber, die zwingende Vorgaben eines rechtmäßigen Anforderungsprofils nicht erfüllen (Beschluss vom 25. Oktober 2011 - BVerwG 2 VR 4.11 - Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 50 = juris Rn. 17 und 30).

24

bb) Bei der Bestimmung des Anforderungsprofils ist der Dienstherr aber an die gesetzlichen Vorgaben gebunden und damit, soweit eine an Art. 33 Abs. 2 GG zu messende Dienstpostenvergabe in Rede steht (vgl. Urteil vom 25. November 2004 - BVerwG 2 C 17.03 - BVerwGE 122, 237 <242> = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 31), auch zur Einhaltung des Grundsatzes der Bestenauswahl verpflichtet (Urteil vom 28. Oktober 2004 - BVerwG 2 C 23.03 - BVerwGE 122, 147 <153> = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 30). Hiermit ist eine Einengung des Bewerberfeldes aufgrund der besonderen Anforderungen eines bestimmten Dienstpostens grundsätzlich nicht vereinbar.

25

Zwar entscheidet der Dienstherr über die Einrichtung und nähere Ausgestaltung von Dienstposten innerhalb des von Verfassung und Parlament vorgegebenen Rahmens aufgrund der ihm zukommenden Organisationsgewalt nach seinen Bedürfnissen (BVerfG, Kammerbeschluss vom 25. November 2011 - 2 BvR 2305/11 - NVwZ 2012, 368 <369>). Wie er seine Stellen zuschneidet, welche Zuständigkeiten er ihnen im Einzelnen zuweist und welche Fachkenntnisse er zur Erfüllung der daraus im Einzelnen resultierenden Aufgaben für erforderlich ansieht, fällt in sein Organisationsermessen, das gerichtlich nur auf sachfremde Erwägungen überprüfbar ist (Urteil vom 16. Oktober 2008 - BVerwG 2 A 9.07 - BVerwGE 132, 110 = Buchholz 11 Art. 87a GG Nr. 6, jeweils Rn. 54). Setzt ein Dienstposten nach seiner Funktionsbeschreibung spezifische Anforderungen voraus, die der Inhaber zur ordnungsgemäßen Wahrnehmung der Dienstaufgaben erfüllen muss, können diese Kriterien im Rahmen der Stellenausschreibung verlangt werden.

26

Die Organisationsgewalt des Dienstherrn ist aber beschränkt und an die Auswahlgrundsätze des Art. 33 Abs. 2 GG gebunden, wenn - wie hier - mit der Dienstpostenzuweisung Vorwirkungen auf die spätere Vergabe des Amts im statusrechtlichen Sinne verbunden sind und die hierauf bezogene Auswahlentscheidung damit vorweggenommen oder vorbestimmt wird. Diese Bindung bereits der Auswahlentscheidung für die Dienstpostenvergabe an die Auswahlgrundsätze des Art. 33 Abs. 2 GG kann ein Dienstherr nur vermeiden, wenn er die Dienstpostenvergabe von der Auswahlentscheidung für die Vergabe des Statusamts entkoppelt.

27

In diesen Vorwirkungsfällen sind damit auch die Vorgaben des Anforderungsprofils den Maßstäben aus Art. 33 Abs. 2 GG unterworfen. Mit dem Anforderungsprofil wird die Zusammensetzung des Bewerberfeldes gesteuert und eingeengt. Durch die Bestimmung des Anforderungsprofils legt der Dienstherr die Kriterien für die Auswahl der Bewerber fest, an ihnen werden die Eigenschaften und Fähigkeiten der Bewerber um den Dienstposten gemessen. Fehler im Anforderungsprofil führen daher grundsätzlich auch zur Fehlerhaftigkeit des Auswahlverfahrens, weil die Auswahlerwägungen dann auf sachfremden, nicht am Grundsatz der Bestenauswahl orientierten Gesichtspunkten beruhen (BVerfG, Kammerbeschluss vom 2. Oktober 2007 - 2 BvR 2457/04 - BVerfGK 12, 265 <270 f.> = juris Rn. 18).

28

Bezugspunkt der Auswahlentscheidung nach Art. 33 Abs. 2 GG ist aber nicht die Funktionsbeschreibung des konkreten Dienstpostens, sondern das angestrebte Statusamt (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 7. März 2013 - 2 BvR 2582/12 - IÖD 2013, 98; zum Amtsbezug auch Urteil vom 24. September 2003 - 2 BvR 1436/02 - BVerfGE 108, 282 <296>). Hiermit ist nicht vereinbar, einen Bewerber vom Auswahlverfahren auszuschließen, nur weil er den besonderen Anforderungen des aktuell zu besetzenden Dienstpostens nicht entspricht. Dies steht mit dem Laufbahnprinzip nicht in Einklang. Danach wird ein Beamter aufgrund seiner Befähigung für eine bestimmte Laufbahn regelmäßig als geeignet angesehen, jedenfalls diejenigen Dienstposten auszufüllen, die seinem Statusamt entsprechen oder dem nächsthöheren Statusamt zugeordnet sind (vgl. § 16 Abs. 1, § 22 Abs. 3 BBG). Es kann grundsätzlich erwartet werden, dass der Beamte imstande ist, sich in die Aufgaben dieser Dienstposten einzuarbeiten (Beschluss vom 25. Oktober 2011 a.a.O. Rn. 15).

29

Eine Ausrichtung an den Anforderungen des konkreten Dienstpostens lässt überdies außer Acht, dass die Betrauung des Beamten mit einem bestimmten Dienstposten nicht von Dauer sein muss. Der Dienstherr kann den Aufgabenbereich des Beamten nach seinen organisatorischen Vorstellungen und Bedürfnissen jederzeit ändern, sofern ein sachlicher Grund hierfür vorliegt (Urteil vom 28. November 1991 - BVerwG 2 C 41.89 - BVerwGE 89, 199 = Buchholz 232 § 26 BBG Nr. 34). Der ausgewählte Bewerber soll daher der am besten geeignete für jeden Dienstposten sein, der für einen Inhaber des höheren Statusamts amtsangemessen ist. Schließlich ermöglicht die an den Anforderungen eines Dienstpostens orientierte Auswahlentscheidung eine vom Gesamturteil der dienstlichen Beurteilung unabhängige Ämtervergabe (vgl. zur Missbrauchsgefahr derartiger Auswahlentscheidungen Urteil vom 26. Januar 2012 - BVerwG 2 A 7.09 - BVerwGE 141, 361 = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 53).

30

Die an Art. 33 Abs. 2 GG zu messende Auswahlentscheidung darf daher grundsätzlich nicht anhand der Anforderungen eines konkreten Dienstpostens erfolgen.

31

cc) Ausnahmen hiervon sind nur zulässig, wenn die Wahrnehmung der Aufgaben eines Dienstpostens zwingend besondere Kenntnisse oder Fähigkeiten voraussetzt, die ein Laufbahnbewerber regelmäßig nicht mitbringt und sich in angemessener Zeit und ohne unzumutbare Beeinträchtigung der Aufgabenwahrnehmung auch nicht verschaffen kann. Diese Voraussetzungen hat der Dienstherr darzulegen, sie unterliegen voller gerichtlicher Kontrolle.

32

Macht ein Dienstherr im Rahmen der Stellenausschreibung (vgl. zur Dokumentationspflicht Urteil vom 3. März 2011 - BVerwG 5 C 16.10 - BVerwGE 139, 135 = Buchholz 436.62 § 82 SGB IX Nr. 1, jeweils Rn. 23) Vorgaben für die Vergabe eines Beförderungsdienstpostens, bleiben diese für das laufende Auswahlverfahren verbindlich (Urteil vom 16. August 2001 - BVerwG 2 A 3.00 - BVerwGE 115, 58 <60 f.> = Buchholz 232 § 8 BBG Nr. 54 S. 3; zur Rügefähigkeit der Nichtbeachtung von im Anforderungsprofil vorausgesetzten Merkmalen BVerfG, Kammerbeschluss vom 2. Oktober 2007 a.a.O. S. 269 bzw. Rn. 14). Unzulässig ist es insbesondere, die Auswahlkriterien nachträglich dergestalt zu ändern, dass sich der Bewerberkreis erweitern würde, ohne dass mögliche Interessenten hiervon Kenntnis erhielten (BVerfG, Kammerbeschluss vom 28. Februar 2007 - 2 BvR 2494/06 - BVerfGK 10, 355 <357 f.> = juris Rn. 7). Ob und in welchem Umfang ein Anforderungsprofil Bindungswirkung entfaltet, muss daher durch eine entsprechend § 133 BGB am objektiven Empfängerhorizont potentieller Bewerber orientierte Auslegung ermittelt werden (vgl. Beschluss vom 25. Oktober 2011 a.a.O. Rn. 18).

33

Hat der Dienstherr im Rahmen der Stellenausschreibung zwingende Vorgaben gemacht, die weder durch Art. 33 Abs. 2 GG noch als dienstpostenbezogene Ausnahme im Interesse der Funktionsfähigkeit der öffentlichen Verwaltung gerechtfertigt sind, ist das Auswahlverfahren fehlerhaft. Dieser Mangel kann nachträglich nicht geheilt werden, das Auswahlverfahren muss abgebrochen und die Stellenvergabe mit einer zulässigen Ausschreibung neu in Gang gesetzt werden.

34

Dienstpostenbezogene Ausnahmeanforderungen können sich insbesondere aus dem Erfordernis bestimmter Fachausbildungen ergeben (vgl. zur Fächerkombination bei Lehrern Urteil vom 25. Februar 2010 - BVerwG 2 C 22.09 - BVerwGE 136, 140 = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 45, jeweils Rn. 17). Je stärker die fachliche Ausdifferenzierung der Organisationseinheiten ist und je höher die Anforderungen an die Spezialisierung der dort eingesetzten Beamten sind, desto eher kann es erforderlich werden, im Interesse der Funktionsfähigkeit der öffentlichen Verwaltung besondere Qualifikationsanforderungen an die künftigen Stelleninhaber zu stellen. Bei technisch ausgerichteten Behörden etwa ist durchaus denkbar, dass die Aufgabenwahrnehmung bestimmter Dienstposten spezielle fachspezifische Vorkenntnisse erfordert (vgl. etwa OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 6. Februar 2012 - 10 B 11334/11 - DÖD 2012, 133 für einen Fachmann auf dem Gebiet Informationstechnik und Elektronik).

35

Die Schwierigkeit, dass tatsächlich nicht alle Laufbahnangehörigen in der Lage sind, die Aufgaben jedes ihrem Statusamt zugeordneten Dienstpostens auszufüllen, nimmt durch neuere Laufbahnregelungen zu, die ursprünglich fachspezifisch ausdifferenzierte Laufbahnen zusammenfassen (vgl. § 6 Abs. 2 der Bundeslaufbahnverordnung in der Fassung vom 12. Februar 2009, BGBl I S. 284). Der höhere naturwissenschaftliche Dienst des Bundes etwa umfasst Ämter, für die unterschiedliche Ausbildungen erforderlich sind und für die bislang eigenständige Laufbahnen im biologischen, chemischen, geographischen, geologischen, geophysikalischen, informationstechnischen, kryptologischen, lebensmittelchemischen, mathematischen, mineralogischen, ozeanographischen, pharmazeutischen oder physikalischen Dienst vorgesehen waren (vgl. Anlage 4 zur BLV); entsprechendes gilt auch für den sprach- und kulturwissenschaftlichen Dienst. Angesichts der in einer Laufbahn vereinigten unterschiedlichen Fachrichtungen mit der hierzu gehörenden Spezialisierung liegt aber auf der Hand, dass ein Dienstposten Eignungsanforderungen stellen kann, die nicht von jedem Laufbahnangehörigen erfüllt werden.

36

Aus den besonderen Aufgaben eines Dienstpostens können sich auch über die Festlegung der Fachrichtung hinaus Anforderungen ergeben, ohne deren Vorhandensein die zugeordneten Funktionen schlechterdings nicht wahrgenommen werden können. Obliegt einem Dienstposteninhaber etwa das Aushandeln und Abschließen von Verträgen mit ausländischen Partnern, sind die hierfür erforderlichen Sprachkenntnisse objektiv unabdingbar. Ein Bewerber, der für das Statusamt zwar grundsätzlich hervorragend geeignet ist, die notwendigen Sprachkenntnisse aber nicht aufweist, ist zur ordnungsgemäßen Aufgabenerfüllung auf diesem Dienstposten nicht in der Lage. Die Vorgabe spezifischer Eignungsanforderungen kann hier im Interesse der Funktionsfähigkeit der öffentlichen Verwaltung erforderlich werden. Andernfalls wäre der Dienstherr gezwungen, solche Dienstposten mit hierfür nicht geeigneten Bewerbern zu besetzen.

37

Ob die besonderen Anforderungen des konkret zu besetzenden Dienstpostens in Ausnahmefällen auch im Rahmen des eigentlichen Leistungsvergleichs berücksichtigt werden und ggf. eine Auswahlentscheidung rechtfertigen können, die nicht dem Gesamturteil der dienstlichen Beurteilung entspricht (vgl. hierzu Beschluss vom 25. Oktober 2011 a.a.O. Rn. 17; BVerfG, Kammerbeschluss vom 4. Oktober 2012 - 2 BvR 1120/12 - ZBR 2013, 126 Rn. 14 und 17), bedarf im Rahmen des vorliegenden Eilverfahrens keiner abschließenden Entscheidung. Die Antragstellerin und der Beigeladene sind im Wesentlichen gleich beurteilt worden. Angesichts der vorrangigen Bedeutung der dienstlichen Beurteilung für die Feststellung von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung (§ 33 Abs. 1 Satz 1 BLV) könnte derartiges insbesondere in Betracht kommen, wenn die Anforderungen des Dienstpostens eine Auswahl anhand von Kriterien erforderlich machen, die in der dienstlichen Beurteilung nicht vollständig berücksichtigt worden sind (vgl. Beschluss vom 27. September 2011 - BVerwG 2 VR 3.11 - Buchholz 232.1 § 48 BLV Nr. 1 Rn. 25).

38

dd) Die in der Stellenausschreibung zwingend geforderte Befähigung zum Richteramt gemäß § 5 DRiG entspricht diesen Anforderungen. Der von der Antragsgegnerin ausgeschriebene Dienstposten "Referatsleiter Rechtsangelegenheiten/G 10" ist im Kern mit der juristischen Kontrolle nach dem G 10-Gesetz und anderen Rechtsangelegenheiten betraut. Er setzt die durch eine entsprechende Ausbildung erworbenen Kenntnisse voraus (vgl. zur Prozessführungsbefugnis auch § 67 Abs. 4 Satz 4 VwGO), so dass sich diese Anforderung zwingend aus dem Aufgabenbereich des Dienstpostens ergibt. Bewerber, die zwar die Laufbahnbefähigung für den höheren nichttechnischen Verwaltungsdienst des Bundes besitzen, nicht aber die genannte juristische Qualifikation, sind zur Wahrnehmung der Kernaufgaben dieses Dienstpostens nicht geeignet.

39

Die Antragsgegnerin hat aber nicht dargetan, dass der Aufgabenbereich des ausgeschriebenen Dienstpostens die geforderte mindestens zweijährige praktische Erfahrung in der Zusammenarbeit mit ausländischen Nachrichtendiensten zwingend erfordert (vgl. zum Maßstab auch BVerfG, Kammerbeschluss vom 8. Oktober 2007 - 2 BvR 1846/07 u.a. - BVerfGK 12, 284 <289 f.> = juris Rn. 20 f.).

40

Dies ergibt sich zunächst bereits daraus, dass die "Außenvertretung in G 10-Angelegenheiten" insgesamt nur einen untergeordneten Ausschnitt der dem "Referatsleiter Rechtsangelegenheiten/G 10" zugewiesenen Fachaufgaben darstellt. Hauptauftrag des Dienstpostens ist ausweislich der Funktionsbeschreibung die Unterstützung der Abteilungsleitung in Rechtsangelegenheiten, die Bearbeitung von Rechtsangelegenheiten für die Abteilung sowie die Durchführung der juristischen Kontrolle nach dem G 10-Gesetz. Kernaufgaben sind damit die Teilnahme an Sitzungen der G 10-Kommission, die Berichterstellung für das Parlamentarische Kontrollgremium, die Erstellung von G 10-Beschränkungsanträgen, die Bearbeitung von G 10-Grundsatzangelegenheiten und abteilungsspezifischen Rechtsfragen. An diesen Hauptaufgaben sind die Eigenschaften und Fähigkeiten zu orientieren, die von einem Bewerber im Interesse der bestmöglichen Aufgabenwahrnehmung erwartet werden (Urteil vom 16. August 2001 a.a.O. S. 61 bzw. S. 3; hierzu auch Urteil vom 26. Januar 2012 - BVerwG 2 A 7.09 - BVerwGE 141, 361 = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 53, jeweils Rn. 23).

41

Im Hinblick auf diese maßgeblichen Kriterien der Funktionsbeschreibung ist die zwingende Forderung einer mindestens zweijährigen Zusammenarbeit mit ausländischen Nachrichtendiensten nicht plausibel. Die Wahrnehmung der Außenvertretung in G 10-Angelegenheiten ist ein Randbereich der dem Dienstposten übertragenen Aufgaben, so dass nicht erkennbar ist, warum die hierfür wünschenswerten Anforderungen in der Stellenausschreibung eine derart maßgebliche Gewichtung erfahren haben. Dies gilt insbesondere, weil die Vorgabe zu einer weitreichenden und nicht am Kernbereich der Dienstaufgaben orientierten Verengung des Bewerberkreises führen kann (vgl. hierzu auch OVG Weimar, Beschluss vom 10. Januar 2012 - 2 EO 293/11 - ThürVBl 2013, 79 <81>). Sie schließt auch den für die Hauptaufgaben optimal geeigneten Bewerber aus, wenn er nicht zusätzlich bereits in einer Vorverwendung praktische Erfahrungen in der Zusammenarbeit mit ausländischen Nachrichtendiensten gesammelt hat. Für eine derartig weitreichende Eingrenzung des Bewerberfeldes bietet die maßgebliche Funktionsbeschreibung des Dienstpostens keine hinreichende Grundlage.

42

Selbst wenn man auf die dem Dienstposten ebenfalls übertragene Aufgabe der "Wahrnehmung der Außenvertretung in G 10-Angelegenheiten" abstellt, ergibt sich keine andere Bewertung. Denn dem Stelleninhaber sind nicht die Außenkontakte zu ausländischen Nachrichtendiensten generell zugewiesen. Sein Aufgabenbereich beschränkt sich vielmehr auf die "juristische Begleitung von AND-Besuchen zu G 10-Fragestellungen und vergleichbaren Rechtsfragen". Die Zusammenarbeit ist damit auf die Bewältigung von Rechtsfragen ausgerichtet. Aufgabe des Referates ist es dabei insbesondere, ausländischen Besuchern die dem Bundesnachrichtendienst gesetzten rechtlichen Grenzen für eine technische Aufklärung zu erläutern. Dies erfordert - wie die Antragsgegnerin selbst dargelegt hat - insbesondere die Vermittlung des spezifischen juristischen Fachwissens. Denn ausländische Nachrichtendienste unterliegen vergleichbaren Beschränkungen vielfach nicht. Hauptkriterium für diese Aufgabenstellung ist daher die Fähigkeit, die rechtlichen Rahmenbedingungen für die Technische Aufklärung in Deutschland darstellen und vermitteln zu können. Warum hierfür eine bereits erworbene praktische Zusammenarbeit mit ausländischen Nachrichtendiensten unabdingbar erforderlich sein soll, ist nicht erkennbar.

43

Dass auch im Rahmen dieser Fachbetreuung "unpassende" Auftritte gegenüber den Vertretern ausländischer Nachrichtendienste vermieden werden müssen, liegt auf der Hand und ist von der Antragsgegnerin eindrücklich beschrieben worden. Die hierfür maßgeblichen Anforderungsmerkmale sind auch Gegenstand der dienstlichen Beurteilung (vgl. etwa die aufgeführten Unterpunkte "soziale Kompetenz" und "Verhandlungsgeschick") und können so bei der Auswahlentscheidung berücksichtigt werden. Sie rechtfertigen indes nicht die zwingende Vorgabe einer mindestens zweijährigen Zusammenarbeit mit ausländischen Nachrichtendiensten für die Vergabe des Dienstpostens "Referatsleiter Rechtsangelegenheiten/G 10".

44

Schließlich ist auch nicht dargetan, warum der Dienstposteninhaber die erwünschte praktische Erfahrung bereits zu seinem Dienstantritt erworben haben muss und eine entsprechende Einarbeitungszeit für ihn nicht organisierbar wäre. Angesichts der Funktionsbeschreibung ist weder ersichtlich, dass die juristische Begleitung ausländischer Besucher stets und ausschließlich durch den Referatsleiter persönlich durchgeführt werden müsste, noch dass dessen Heranführung an die praktischen Besonderheiten durch insoweit erfahrenere Mitarbeiter nicht in kurzer Zeit bewerkstelligt werden könnte.

45

b) Auch die der Auswahlentscheidung zugrunde liegenden Erwägungen zum Leistungsvergleich der Bewerber sind fehlerhaft. Die Antragsgegnerin hat die in der Stellenausschreibung vorgegebenen Kriterien beim Vergleich der im Wesentlichen gleich beurteilten Bewerber nicht hinreichend berücksichtigt (aa) und die Aussagen der dienstlichen Beurteilung im Rahmen des Leistungsvergleichs nicht beachtet (bb).

46

aa) Der Leistungsvergleich der (nach einer zulässigen Vorauswahl verbliebenen) Bewerber muss anhand aussagekräftiger, d.h. aktueller, hinreichend differenzierter und auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhender dienstlicher Beurteilungen vorgenommen werden. Maßgebend ist in erster Linie das abschließende Gesamturteil (Gesamtnote), das durch eine Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen leistungsbezogenen Gesichtspunkte zu bilden ist. Sind Bewerber mit dem gleichen Gesamturteil bewertet worden, muss der Dienstherr zunächst die Beurteilungen unter Anlegung gleicher Maßstäbe umfassend inhaltlich auswerten und Differenzierungen in der Bewertung einzelner Leistungskriterien oder in der verbalen Gesamtwürdigung zur Kenntnis nehmen (Urteil vom 30. Juni 2011 - BVerwG 2 C 19.10 - BVerwGE 140, 83 = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 49, jeweils Rn. 17; Beschluss vom 22. November 2012 - BVerwG 2 VR 5.12 - NVwZ-RR 2013, 267 Rn. 36; BVerfG, Kammerbeschluss vom 5. September 2007 - 2 BvR 1855/07 - BVerfGK 12, 106 <108 f.> = juris Rn. 8).

47

Zu einer Untersuchung der Begründungselemente gleichbewerteter Einzelkriterien ist der Dienstherr grundsätzlich nicht verpflichtet (BVerfG, Kammerbeschluss vom 4. Oktober 2012 - 2 BvR 1120/12 - ZBR 2013, 126 Rn. 17). Eine derartige Heranziehung von Teilelementen der Begründung widerspricht dem wertenden Charakter der dienstlichen Beurteilung als Gesamturteil (vgl. § 49 Abs. 3 Satz 1 BLV) und misst einzelnen Begründungselementen eine Bedeutung zu, die ihnen vom Beurteiler nicht zugedacht war. Ein Zwang zur vorrangigen Ausschöpfung aller Einzelfeststellungen liefe daher Gefahr, geringfügige und aus Sicht des Beurteilers möglicherweise unbedeutende Unterschiede überzubewerten.

48

Ergibt der Vergleich der Gesamturteile, dass mehrere Bewerber als im Wesentlichen gleich geeignet einzustufen sind, kann der Dienstherr auf einzelne Gesichtspunkte abstellen, wobei er deren besondere Bedeutung begründen muss. Die Entscheidung des Dienstherrn, welches Gewicht er den einzelnen Gesichtspunkten für das abschließende Gesamturteil und für die Auswahl zwischen im Wesentlichen gleich geeigneten Bewerbern beimisst, unterliegt nur einer eingeschränkten gerichtlichen Nachprüfung. Jedoch muss er die dienstlichen Beurteilungen heranziehen, um festzustellen, ob und inwieweit die einzelnen Bewerber mit gleichem Gesamturteil diese Anforderungen erfüllen. Weitere Erkenntnisquellen können nur ergänzend herangezogen werden (stRspr; Urteil vom 30. Juni 2011 a.a.O. jeweils Rn. 20; Beschluss vom 25. Oktober 2011 - BVerwG 2 VR 4.11 - Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 50 Rn. 16).

49

Hat sich der Dienstherr vorab in der Stellenausschreibung durch die Vorgabe der beim künftigen Dienstposteninhaber erwünschten Kenntnisse und Fähigkeiten festgelegt, ist diese Entscheidung für das weitere Auswahlverfahren bindend. Der Dienstherr muss diesen Kriterien besondere Bedeutung zumessen, wenn die Bewerber im Wesentlichen gleich beurteilt sind. Aus der Stellenausschreibung muss sich ergeben, welche Anforderungen von allen Bewerbern zwingend erwartet werden, und welche Kriterien zwar nicht notwendig für eine Einbeziehung in das Auswahlverfahren sind, bei gleicher Eignung der Bewerber aber maßgeblich berücksichtigt werden.

50

Diesen Anforderungen genügt die Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin nicht. Angesichts der Tatsache, dass die Antragstellerin und der Beigeladene im Wesentlichen gleich beurteilt waren, hätte es einer Festlegung der für die Auswahl maßgeblichen Gesichtspunkte bedurft. Diese Aufgabe vermag das in der Stellenausschreibung enthaltene Anforderungsprofil schon deshalb nicht zu erfüllen, weil es eine Vielzahl zum Teil unklarer Kriterien enthält, deren Bedeutung, Gewichtung und Beziehung zueinander offenbleibt. Dem damit maßgeblichen Auswahlvermerk kann ebenfalls nicht entnommen werden, auf welche Gesichtspunkte die Auswahlentscheidung tatsächlich gestützt war.

51

bb) Insbesondere aber ist der dem Beigeladenen zugesprochene Leistungsvorsprung hinsichtlich der Führungserfahrung nicht unter Beachtung der Aussagen der dienstlichen Beurteilungen zustande gekommen. In der Merkmalgruppe Führung hat der Beigeladene sechs Mal die Einzelnote 8 Punkte erhalten, die (statusgleiche) Antragstellerin ist aber je dreimal mit 8 und mit 9 Punkten bewertet worden.

52

Soweit die Antragsgegnerin im gerichtlichen Verfahren die Auffassung vertreten hat, die schlechtere Beurteilung des Beigeladenen im Merkmal Führung sei im Hinblick auf die erhöhten Anforderungen seines Dienstpostens als im Wesentlichen gleich mit der Beurteilung der Antragstellerin einzustufen, ist dies unzutreffend. Die Argumentation überträgt den Grundsatz, dass bei gleicher Notenstufe die Beurteilung eines Beamten im höheren Statusamt grundsätzlich besser ist als diejenige eines für ein niedrigeres Statusamt beurteilten Konkurrenten (BVerfG, Kammerbeschluss vom 4. Oktober 2012 a.a.O. Rn. 13 m.w.N.), in unzulässiger Weise auf die unterschiedlichen Anforderungen von Dienstposten im gleichen Statusamt (vgl. hierzu Urteil vom 17. August 2005 - BVerwG 2 C 37.04 - BVerwGE 124, 99 <103> = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 32 Rn. 20).

53

Zwar sind bei der Beurteilung die Aufgaben und Anforderungen des jeweiligen Dienstpostens in den Blick zu nehmen, weil nur so geprüft und bewertet werden kann, ob der Beamte die an ihn gestellten Anforderungen erfüllt (vgl. Nr. 11.4 Satz 1 der Bestimmungen über die Beurteilung der Beamtinnen, Beamten und Beschäftigten im Bundesnachrichtendienst vom 1. Juli 2009). Bezugspunkt der Beurteilung bleibt aber der Vergleich mit den anderen Mitarbeitern derselben Besoldungsgruppe (Nr. 11.7.2 Satz 1 und Nr. 1.3 Satz 1 der Beurteilungsbestimmungen). Mit dieser Anknüpfung an das Statusamt sollen die im Wesentlichen identischen Leistungsanforderungen den Maßstab bestimmen, anhand dessen die Arbeitsqualität und die Arbeitsquantität einzustufen sind (Urteil vom 24. November 2005 - BVerwG 2 C 34.04 - BVerwGE 124, 356 <361 f.> = Buchholz 232.1 § 41a BLV Nr. 1 Rn. 16 f.).

54

Weist ein Dienstposten daher Besonderheiten auf, die die typischerweise in der Vergleichsgruppe desselben Statusamts anzutreffenden Anforderungen übersteigen - wie im Falle des Beigeladenen die Leitung eines Referates und die damit verbundene Personalverantwortung für 27 Mitarbeiter -, ist dies bei der Leistungsbewertung zu berücksichtigen. Dementsprechend ist in der dienstlichen Beurteilung des Beigeladenen die nachgewiesene Eignung zum Referatsleiter auch ausdrücklich hervorgehoben worden. Das besondere Aufgabenprofil und die insoweit gezeigten Leistungen können bei der Beurteilung berücksichtigt werden. Eine zusätzliche Berücksichtigung dergestalt, dass die bereits in Ansehung der besonderen Aufgaben des Dienstpostens vergebene Note im Merkmal Führung gegenüber einem anderen Bewerber derselben Vergleichsgruppe, dessen Dienstposten diese Besonderheiten nicht aufwies, noch einmal "aufgewertet" wird, ist aber nicht zulässig. Sie widerspricht dem mit dem Bezugspunkt Statusamt vorgegebenen Vergleichsmaßstab der Beurteilung.

55

Eine derartige "Verrechnung" liegt der Auswahlentscheidung selbst indes auch nicht zugrunde: Der maßgebliche Auswahlvermerk stellt entsprechende Erwägungen nicht an. Die dortige Annahme, der Beigeladene weise die am deutlichsten ausgeprägte Führungserfahrung auf, beruht nicht auf den in den dienstlichen Beurteilungen vergebenen Noten, sondern ausschließlich auf dem Umstand, dass der Beigeladene breitere Vorverwendungen aufweisen könne und als einziger bereits Erfahrung im Führen eines Referats gesammelt habe.

56

Damit hat die Antragsgegnerin Kriterien zur Bewertung der Führungskompetenz den Ausschlag gegeben, die nicht mit den Aussagen der dienstlichen Beurteilungen in Einklang stehen. Sie hat damit das Gebot der umfassenden inhaltlichen Auswertung und "Ausschöpfung" der letzten dienstlichen Beurteilung verletzt (Urteil vom 30. Juni 2011 - BVerwG 2 C 19.10 - BVerwGE 140, 83 = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 49, jeweils Rn. 17; Beschluss vom 22. November 2012 a.a.O. Rn. 36).

I.

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

II.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen.

III.

Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 5.000 € festgesetzt.

I.

Mit Ausschreibung vom 15. Januar 2014 des Bayerischen Staatsministeriums für Gesundheit und Pflege wurde die Stelle der Leitung der Gesundheitsverwaltung am Landratsamt T. verwaltungsintern ausgeschrieben. Die Ausschreibung richtete sich hinsichtlich des Anforderungsprofils an alle verbeamteten Ärztinnen und Ärzte, die über die Qualifikation für den fachlichen Schwerpunkt Gesundheitsdienst in der Fachlaufbahn Gesundheit verfügten.

Hierauf bewarben sich u. a. der Antragsteller und der Beigeladene.

Der ... geborene Antragsteller, der 1996 zum Medizinaldirektor (BesGr. A 15) ernannt worden ist, steht im Dienst des Antragsgegners und ist stellvertretender Leiter der Gesundheitsverwaltung am Landratsamt T. (Landratsamt).

Der ... geborene Beigeladene steht als Medizinaldirektor beim Bayerischen Staatsministerium für Gesundheit und Pflege (Staatsministerium) als Referent in den Diensten des Antragsgegners. Mit Wirkung zum 1. August 2014 wurde er vom Medizinaloberrat zum Medizinaldirektor befördert.

Eine erste Auswahlentscheidung zugunsten des Beigeladenen wurde auf Widerspruch des Antragstellers mit Bescheid der Regierung von Oberbayern aufgehoben, nachdem das Verwaltungsgericht dem Antragsgegner mit Beschluss vom 16. September 2014 untersagt hatte, die verfahrensgegenständliche Stelle zu besetzen, bevor über die Bewerbung des Antragstellers bestandskräftig entschieden worden ist (Verfahren M 5 E 14.3010). Der Dienstherr habe seine Auswahlentscheidung auf rechtsfehlerhaft erstellte Anlassbeurteilungen gestellt.

In der Folge wurden für die Bewerber periodische Beurteilungen erstellt.

Der Antragsteller erhielt in seiner Beurteilung vom 3. Dezember 2014 für den Beurteilungszeitraum vom 2. Oktober 2011 bis zum 30. September 2014 das Gesamturteil „13 Punkte“. Unter dem Punkt 2.1 bzw. 2.2 wurden dem Antragsteller für die Einzelmerkmale „Führungserfolg“ und „Führungspotential“ jeweils 12 Punkte zuerkannt und unter 5.1 „Führungsqualifikation“ attestiert, dass er für Führungsaufgaben an einem Landratsamt geeignet sei. Die zuvor unter dem 15. April 2014 erstellte Anlassbeurteilung (für den Zeitraum vom 1. Januar 2013 bis zum 28. Februar 2014) schließt mit 12 Punkten.

Der Beigeladene erzielte in der periodischen Beurteilung vom 19. März 2015 für den Zeitraum vom 2. Oktober 2011 bis zum 30. September 2014 das Gesamturteil „14 Punkte“. Das Eignungsmerkmal 2.1 „Führungserfolg“ enthält keine Bewertung, unter 5.1 „Führungsqualifikation“ wird dargelegt, dass „der Beamte über die Persönlichkeit und die soziale Kompetenz zur Übertragung von Führungsaufgaben“ verfüge und unter 5.2 „Eignung für folgende Dienstposten“ die Eignung für die Leitung der Gesundheitsverwaltung an einem Landratsamt attestiert. Sein „Führungspotential“ wurde mit 14 Punkten bewertet. Die Anlassbeurteilung zum Stichtag 28. April 2014 (Beurteilungszeitraum 1. Januar 2013 bis zum 28. Februar 2014) weist im Gesamturteil ebenfalls 14 Punkten aus. Seine periodische Beurteilung 2011 schließt mit dem Gesamturteil 13 Punkte.

Mit Vermerk vom 22. Januar 2015 schlug das Staatsministerium vor, den Dienstposten an den Beigeladenen zu vergeben, da er der leistungsmäßig bester Bewerber sei. Nach den periodischen Beurteilungen sei der Beigeladene vorrangig vor den Mitbewerbern. Die entsprechenden Besetzungserwägungen wurden dem Landrat des Landratsamts T. mit Schreiben vom gleichen Tag übersandt, mit der Bitte eine Auswahlentscheidung zu treffen. Der Landrat teilte dem Staatsministerium mit Schreiben vom 9. Februar 2015 mit, er schließe sich der Wertung des Staatsministeriums an und erkläre sein Einverständnis mit der Bestellung des Beigeladenen zum Leiter der Gesundheitsverwaltung am Landratsamt.

Die ablehnende Entscheidung wurde dem Antragsteller vom Staatsministerium mit Schreiben vom 4. März 2015 mitgeteilt.

Der Antragsteller legte mit Schreiben vom 16. März 2015 hiergegen Widerspruch ein, über den bislang nicht entschieden wurde. Mit Schriftsatz vom 14. April 2015 beantragte er im Wege der einstweiligen Anordnung,

dem Antragsgegner aufzugeben, die Stelle der Leitung der Gesundheitsverwaltung am Landratsamt T. nicht zu besetzen, bevor über die Bewerbung des Antragstellers bestandskräftig entschieden wurde.

Bei der Auswahlentscheidung habe nicht ausgeblendet werden dürfen, ob der Bewerber über Führungserfolg oder -erfahrung verfüge. Der Antragsgegner dürfe nicht nur auf die Gesamtprädikate der dienstlichen Beurteilungen abstellen. Auch sei die Stellvertreterposition des Antragstellers als Abteilungsleiter beim Landratsamt T. nicht berücksichtigt worden. Zum anderen habe der Antragsgegner nicht geprüft, ob das schlechtere Gesamturteil des Antragstellers durch bessere Einzelmerkmale kompensiert werden könne. Überdies sei die Beurteilung des Beigeladenen nicht plausibel, weil der Beigeladene erst einen Monat vor dem Ende dem Beurteilungszeitraums befördert worden sei und in seiner vorherigen Beurteilung noch 13 Punkte erhalten habe.

Auf Nachfrage des Gerichts plausibilisierte die Amtschefin des Staatsministeriums als Beurteilerin mit Schreiben vom 25. Juni 2015 die Beurteilung des Beigeladenen.

Mit Beschluss vom 14. Juli 2015, zugestellt am 27. Juli 2015, lehnte das Verwaltungsgericht den Antrag ab. Der Antragsteller habe keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Die für den Leistungsvergleich herangezogene dienstliche Beurteilung 2014 für den Beigeladenen enthalte mit 14 Punkten im selben Statusamt (jeweils BesGr. A 15) ein um einen Punkt besseres Gesamturteil als die den gleichen Beurteilungszeitraum umfassende dienstliche Beurteilung des Antragstellers (13 Punkte). Der Antragsgegner habe daher ohne weitere Prüfschritte von einem Leistungsvorsprung des Beigeladenen ausgehen können und müssen. Der Antragsteller habe rechtsfehlerfrei festgestellt, dass der Beigeladene über einen nicht kompensierbaren Leistungsvorsprung gegenüber dem Antragsteller von einem Punkt im gleichen Statusamt (BesGr. A 15) verfüge, ohne dass es auf die Frage der Verwendungseignung ankomme. Eine weitergehende Differenzierung nach einzelnen Leistungsmerkmalen sei deshalb entbehrlich gewesen. Ginge es - wie hier - nur um eine Dienstpostenbesetzung, könne zwar einem Bewerber, der nicht das beste Gesamturteil des Bewerberfeldes aufweise, der Vorrang eingeräumt werden, wenn er spezifische Anforderungen des Dienstpostens voraussichtlich am besten erfülle. Der Dienstherr sei aber keinesfalls verpflichtet, diesem Bewerber den Vorzug zu geben. Darüber hinaus weise der Beigeladene mit 14 Punkten in dem nach Art. 16 Abs. 2 Satz 3 Nr. 1 LlbG für Führungsfunktionen maßgeblichen Einzelmerkmal „Führungspotential“ ebenfalls einen deutlichen Leistungsvorsprung von zwei Punkten gegenüber dem Antragsteller auf. Dass das Merkmal „Führungserfolg“ beim Beigeladenen nicht bewertet worden sei, stehe der Auswahlentscheidung nicht entgegen. Nach Art. 16 Abs. 2 Satz 1 LlbG seien die Einzelmerkmale bei der Besetzung höherwertiger Dienstposten nur dann in den Blick zu nehmen, wenn sich beim Vergleich der Gesamturteile der Beurteilungen kein Vorsprung einer der Bewerber ergebe. Im Anschreiben des Staatsministeriums an den Landrat vom 22. Januar 2015 sei ferner dokumentiert, dass die vom Antragsteller innegehabte stellvertretende Leitung der Gesundheitsverwaltung am Landratsamt T. im Rahmen der Auswahlentscheidung berücksichtigt worden sei. Ein Anordnungsanspruch ergebe sich auch nicht aus dem Umstand, dass der Antragsteller die dienstliche Beurteilung des Beigeladenen inzident angegriffene habe. Das bloße Vorbringen, es werde bestritten, dass die Beurteilung des Beigeladenen verfahrensfehlerfrei zustande gekommen sei bzw. dass die „Leistungsexplosion“ des Beigeladenen ungewöhnlich sei, führe nicht dazu, dass die Beurteilung im Rahmen des Stellenbesetzungsverfahrens umfassend vom Gericht überprüft werden müsste. Konkrete Anhaltspunkte für sachfremde Erwägungen bei der Notenvergabe seien weder vorgetragen noch ersichtlich. In der vom Gericht eingeholten Stellungnahme vom 25. Juni 2015 habe die Beurteilerin angegeben, den Beigeladenen mit den Beamten seiner Fachlaufbahn innerhalb der Besoldungsgruppe A 15 verglichen zu haben. Das entspreche den Vorgaben des Art. 58 Abs. 1 Satz 2 LlbG. Des Weiteren sei bei summarischer Prüfung unter Berücksichtigung der dienstlichen Stellungnahme der Beurteilerin vom 25. Juni 2015 rechtlich nicht zu beanstanden, dass die Beurteilerin dem Beigeladenen im Gesamturteil 14 Punkte und eine deutliche Leistungssteigerung zugesprochen habe. Die von der Antragstellerseite gerügte „Leistungsexplosion“ des Beigeladenen vermöge das Gericht nicht zu erkennen. Vielmehr habe dieser bereits - wenn gleich im Statusamt A 14 - in der für das vorherige Besetzungsverfahren erstellten Anlassbeurteilung 14 Punkte zuerkannt bekommen. Die vorgetragenen Rügen des Antragstellers führten auch nicht dazu, dass die dienstliche Beurteilung im Rahmen des Stellenbesetzungsverfahrens umfassend vom Gericht überprüft werden müsste. Vielmehr sei es Sache des Antragstellers, konkret darzulegen, aus welchem Grund die Beurteilung fehlerhaft sei und warum dieser Mangel auf das Ergebnis der Auswahlentscheidung durchschlage.

Mit seiner am 28. Juli 2015 eingelegten und mit Schriftsatz vom 17. August 2015 begründeten Beschwerde verfolgt der Antragsteller sein Begehren weiter.

Bei der streitgegenständlichen Stelle handele es sich um eine Führungsfunktion, bei der nach dem Rechtsgedanken des Art. 16 Abs. 2 Satz 3 Nr. 1 LlbG sowie Ziff. 2.7 der Richtlinien für die dienstliche Beurteilung und die Leistungsfeststellung der Beamtinnen und Beamten im Geschäftsbereich des Staatsministeriums vom 13. Oktober 2014 maßgeblich sei, ob ein Bewerber über Führungserfahrung und Führungserfolg verfüge. Denn wesentliche Beurteilungskriterien seien bei einer Führungsfunktion danach die Einzelmerkmale Führungserfolg und Führungspotential. Nur beim Antragsteller, nicht aber beim Beigeladenen, sei das Einzelmerkmal Führungserfolg bewertet worden. Insoweit seien die aktuellen periodischen Beurteilungen nicht vergleichbar; sie seien vielmehr differenziert zu betrachten und die Möglichkeit einer Kompensation in den Blick zu nehmen, was bislang nicht geschehen sei. Soweit das Verwaltungsgericht ausführt, die vom Antragsteller innegehabte stellvertretende Leitung des Gesundheitsverwaltung beim Landratsamt T. sei im Rahmen der Auswahlentscheidung berücksichtigt worden, erschließe sich nicht, inwiefern und mit welchem Gewicht dieser Bewährungsvorsprung in die Auswahlentscheidung eingeflossen sei, so dass auch diesbezüglich ein Rechtsfehler vorliege. Es sei unzutreffend, dass der Antragsteller die dienstliche Beurteilung des Beigeladenen lediglich pauschal angegriffen habe. Der Antragsteller habe dargelegt, dass die beim Beigeladenen ausweislich der Beurteilung wohl erfolgte „Leistungsexplosion“ nicht nachvollziehbar sei, weil dieser erst einen Monat vor Ende des Beurteilungszeitraums in ein höheres Statusamt befördert worden sei und sich folglich mit den Beamten der Vergleichsgruppe dieses höheren Statusamts habe messen müssen, was regelmäßig im besten Fall zu einem Gleichbleiben des Gesamturteils im Vergleich zur Vorbeurteilung führe und nicht zu einem höheren Gesamturteil. Des Weiteren sei die Vergabe der Verwendungseignung und dort insbesondere die Eignung der Leitung der Gesundheitsverwaltung an einem Landratsamt und der Leitung des Sachgebiets Gesundheit an einer Regierung in Frage gestellt worden, weil dies im Widerspruch dazu stehe, dass der Beigeladene bisher mangels Führungsverantwortung im Einzelmerkmal „Führungserfolg" überhaupt nicht habe bewertet werden können, so dass allenfalls die Eignung für stellvertretende Leitungsfunktionen plausibel sei. Die Beurteilung des Beigeladenen sei nicht plausibel. Im Rahmen des ersten Auswahlverfahrens für die verfahrensgegenständliche Stelle sei für den Beigeladenen eine Anlassbeurteilung eingeholt worden, die den Beurteilungszeitraum 1. Januar 2013 bis 28. Februar 2014 umfasst habe. In dieser Anlassbeurteilung seien die Tätigkeiten des Beigeladenen, die sich ausweislich der Beschreibung des Aufgabengebiets mit denen in der periodischen Beurteilung im hier interessierenden Zeitraum decken, im niedrigeren Statusamt noch mit 14 Punkten bewertet worden. Die aktuelle periodische Beurteilung umfasse den Beurteilungszeitraum 2. Oktober 2011 bis 30. September 2014, so dass bezüglich des Endes des Beurteilungszeitraums eine zeitliche Diskrepanz von lediglich sieben Monaten zur Anlassbeurteilung bestehe. Dies bedeute, dass innerhalb dieser sieben Monate, wovon lediglich der letzte Monat im Beförderungsamt abgeleistet worden sei, eine ganz außergewöhnliche, erhebliche Leistungssteigerung hätte erfolgen müssen, um ein Gesamturteil von 14 Punkten im höheren Statusamt zu rechtfertigen. Dies gelte insbesondere für die Einzelmerkmale „Serviceorientierung“, „Zusammenarbeit mit Kollegen und Vorgesetzten“, „Fachkenntnisse“ und „mündliche Ausdrucksfähigkeit“, wo eine so kurzfristige und so erhebliche Leistungssteigerung schwerlich vorstellbar sei. Bei dem Einzelmerkmal „Quantität“ möge eine kurzfristige Steigerung der Leistungen unter besonderen Umständen noch nachvollziehbar sein. In alle diesen Einzelmerkmalen sei der Beigeladene jedoch jeweils um einen Punkt besser bewertet worden.

Der Antragsgegner und die Beigeladene haben die Zurückweisung der Beschwerde beantragt. Sie verteidigen die angefochtene Entscheidung.

Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf die vorgelegten Behörden- sowie die Gerichtsakten beider Rechtszüge Bezug genommen.

II.

Die zulässige Beschwerde des Antragstellers bleibt ohne Erfolg.

1. Der Antragsteller hat einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht. Der Beigeladene kann einen Bewährungsvorsprung erhalten, wenn ihm der verfahrensgegenständliche Dienstposten bereits vor einer bestandskräftigen Auswahlentscheidung ermöglicht wird (vgl. BayVGH, B. v. 19.2.2015 - 3 CE 15.130 - juris Rn. 18). Auch bei einer - wie hier - beförderungsvorbereitenden Dienstpostenübertragung kann dem Beigeladenen ein Bewährungsvorsprung (hier: Gewinn von Führungserfahrung) zuwachsen.

2. Das Verwaltungsgericht hat den Eilantrag mangels Anordnungsanspruch zu Recht abgelehnt. Die auf der Grundlage der periodischen Beurteilung 2014 zugunsten des Beigeladenen getroffene Auswahlentscheidung ist rechtlich nicht zu beanstanden. Die hiergegen fristgerecht vorgetragenen Beschwerdegründe, auf deren Prüfung der Senat nach § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, führen zu keiner anderen Beurteilung. Die Entscheidung des Antragsgegners, den Beigeladenen aufgrund des um einen Punkt besseren Gesamturteils in seiner aktuellen periodischen Beurteilung als leistungsstärker als den im selben Statusamt befindlichen Antragsteller anzusehen, ohne nach einzelnen Leistungsmerkmalen zu differenzieren, ist rechtlich nicht zu beanstanden und verletzt den Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers nach Art. 33 Abs. 2 GG nicht.

Die im Rahmen der Stellenbesetzung vorzunehmende Auswahlentscheidung ist nach dem Verfassungsgrundsatz des Art. 33 Abs. 2 GG und Art. 94 Abs. 2 BV (vgl. § 9 BeamtStG, Art. 16 Abs. 1 LlbG) nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung zu treffen. Kommen mehrere Bewerber für einen höherwertigen Dienstposten in Betracht, muss der am besten Geeignete ausfindig gemacht werden. Diese Regeln der Bestenauslese dienen vornehmlich dem öffentlichen Interesse an einer bestmöglichen Besetzung von Stellen, berücksichtigen aber zugleich das berechtigte Interesse eines Bewerbers an einem angemessenen beruflichen Fortkommen. Der Bewerber hat daher Anspruch auf eine rechtsfehlerfreie Anwendung (BVerwG, B. v. 20.6.2013 -2 VR 1/13 - juris Rn. 20; BayVGH, B. v. 17.5.2013 - 3 CE 12.2470 - juris Rn. 30). Ist unter mehreren Bewerbern eine Auswahl für die Besetzung eines Beförderungsdienstpostens zu treffen, so sind die Feststellungen über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung in erster Linie auf aktuelle dienstliche Beurteilungen zu stützen (BVerwG, B. v. 20.6.2013 a. a. O. Rn. 21; BayVGH, B. v. 8.4.2015 - 3 CE 14.1733 -juris Rn. 28). Maßgeblich hierfür ist primär das abschließende Gesamturteil der Beurteilung, das durch Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen leistungsbezogenen Gesichtspunkte zu bilden ist (BVerwG, B. v. 22.11.2012 - 2 VR 5/12 - juris Rn. 25). Hierbei ist darauf zu achten, dass die dem Vergleich der Konkurrenten zugrunde gelegten Beurteilungen auch untereinander vergleichbar sind; das ist in der Regel der Fall, wenn die Beurteilungen im gleichen Statusamt erzielt worden sind. Da nämlich mit einem höheren Amt regelmäßig auch gesteigerte Anforderungen und ein größeres Maß an Verantwortung verbunden sind (BVerfG, B. v. 7.7.1982 - 2 BvL 14/78 - BVerfGE 61, 43), ist die Annahme, dass bei formal gleicher Bewertung die Beurteilung eines Beamten/Richters in einem höheren Statusamt grundsätzlich besser ist als diejenige des in einem niedrigeren Statusamt befindlichen Konkurrenten, grundsätzlich mit den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG vereinbar (BVerfG, B. v. 20.3.2007 - 2 BvR 2470/06 - DVBl 2007, 563).

a. Die periodische Beurteilung des Beigeladenen vom 19. März 2015 konnte ebenso wie die periodische Beurteilung des Antragstellers vom 3. Dezember 2014 der Auswahlentscheidung zugrunde gelegt werden. Der Beurteilung kommt entscheidende Bedeutung bei der Auswahlentscheidung des Dienstherrn und der dabei erforderlichen "Klärung einer Wettbewerbssituation" zu. Dies verlangt größtmögliche Vergleichbarkeit der erhobenen Daten. Die periodischen Beurteilungen sind vergleichbar, wenngleich nur für den Antragsteller als stellvertretenden Leiter der Gesundheitsverwaltung das Einzelmerkmal „Führungserfolg“, nicht aber für den Beigeladenen, der als Referent bislang keine Führungserfahrung sammeln konnte, bewertet wurde. Die Vergleichbarkeit wird dadurch hergestellt, dass beim Beigeladenen das Einzelmerkmal „Führungspotential“ bewertet, sowie eine Aussage zur Führungsqualifikation im Rahmen der Verwendungseignung getroffen wurde, die für Beamte gedacht ist, die bisher keine Führungsposition bekleiden. Bei Beamten, die bereits in Führungspositionen eingesetzt sind, sind die Führungseigenschaften bei der Bewertung des entsprechenden Einzelmerkmals „Führungserfolg“ und bei dem Einzelmerkmal „Führungspotential“ zu berücksichtigen (vgl. Weiss/Niedermaier/Summer/Zängl, Beamtenrecht in Bayern, Stand: Juli 2015, Bd. III, Art. 58 LlbG Rn. 33). Die Bestimmung des Art. 16 Abs. 2 Satz 3 Ziff. 4 LlbG macht deutlich, dass auch Beamte mit einer sachbearbeitenden Funktion grundsätzlich für Führungsaufgaben in Frage kommen und insoweit dem Merkmal „Führungspotential“ wesentliche Bedeutung zukommt (vgl. Weiss/Niedermaier/Summer/Zängl, Beamtenrecht in Bayern, Stand: Juli 2015, Bd. III, Art. 16 LlbG Rn. 36).

b. Inwieweit die vom Antragsteller innegehabte stellvertretende Leitung der Gesundheitsverwaltung beim Landratsamt T. im Rahmen der Auswahlentscheidung berücksichtigt wurde, kann aus dem Auswahlvermerk nicht entnommen werden. Grundsätzlich kann sich zwar aus der Wahrnehmung der Aufgaben des streitbefangenen Dienstpostens bereits vor der Auswahlentscheidung ein Bewährungsvorsprung des Bewerbers ergeben. Ein solcher Bewährungsvorsprung darf aber nicht nur formal auf die Tatsache der Tätigkeit als Vertreter für den zu besetzenden Dienstpostens für mindestens sechs Monate gestützt werden, sondern kann nur durch Leistungskriterien gerechtfertigt sein (vgl. BayVGH, B. v. 23.10.2009 - 3 CE 09.2011 - juris Rn. 24). Der Antragsteller hat zum Zeitpunkt des Auswahlvermerks die ausgeschriebene Stelle bereits seit neun Monaten als Vertreter geleitet. Da sich der behauptete Bewährungsvorsprung in seiner dienstlichen Beurteilung aber nicht in einem beurteilungs- und auswahlrelevanten Erfahrungsvorsprung widerspiegelt und entsprechendes auch nicht in der Beschwerdebegründung dargelegt wird, kann der Antragsteller aus dem Umstand der kommissarischen Leitung der Gesundheitsverwaltung im Auswahlverfahren keine Gesichtspunkte ableiten, die ihn als besser geeignet erscheinen lassen.

c. Soweit der Antragsteller das ordnungsgemäße Zustandekommen der der Auswahlentscheidung zugrunde liegenden Beurteilung des Beigeladenen bestreitet, trägt er damit keine § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO genügenden Gründe vor, die geeignet wären, durchgreifende Bedenken gegen die Beurteilung zu wecken (vgl. BayVGH, B. v. 28.2.1014 - 3 CE 14.32 - juris Rn. 23).

Dienstliche Beurteilungen sind nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts und des erkennenden Senats aufgrund der Beurteilungsermächtigung des Dienstherrn nur einer eingeschränkten gerichtlichen Überprüfung zugänglich. Die verwaltungsgerichtliche Kontrolle von Beurteilungen beschränkt sich auf die Prüfung, ob und inwieweit der Beurteiler einen unrichtigen oder unvollständigen Sachverhalt zugrunde gelegt hat, ob er den gesetzlichen Rahmen oder anzuwendende Begriffe verkannt hat, ob er allgemeingültige Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt hat und ob das vorgeschriebene Verfahren eingehalten ist (BVerwG, U. v. 21.3.2007 - 2 C 2/06; BayVGH B. v. 11.3.2013 - 3 ZB 10.602 - jeweils juris).

Einwendungen gegen die Beurteilung können unmittelbar in einem Bewerbungsverfahren als auch in einem ggf. daran anschließenden Konkurrentenstreitverfahren geltend gemacht werden (BayVGH, B. v. 28.2.1014 - 3 CE 14.32 - juris Rn. 25; BVerwG, U. v. 18.4.2002 - 2 C 19/01 - juris Rn. 15). Erweist sich eine Beurteilung, die Grundlage eines Vergleichs zwischen den Bewerbern um ein Beförderungsamt ist, als fehlerhaft, hat das Gericht den Dienstherrn zur Neubescheidung zu verpflichten, wenn das Ergebnis des Auswahlverfahrens auf der fehlerhaften Grundlage beruhen kann. Dementsprechend ist die - mögliche - Fehlerhaftigkeit einer Beurteilung bereits im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes zu beachten, wenn sie Einfluss auf den Ausgang des Hauptsacheverfahrens haben kann (BVerwG, B. v. 21.1.2004 - 2 VR 3/03 - juris Rn. 11).

Der bei der Beförderungsauswahl unterlegene Beamte, der verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutz in Anspruch nimmt, muss nach § 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 920 Abs. 2 ZPO glaubhaft machen, dass die Auswahlentscheidung in verfahrens- oder materiellrechtlicher Hinsicht fehlerhaft ist. Hierzu hat er die den Anordnungsanspruch und Anordnungsgrund begründenden Tatsachen so darzulegen, dass das Gericht von ihrer überwiegenden Wahrscheinlichkeit ausgehen kann (BVerfG, E.v. 29.7.2003 - 2 BvR 311/03 - juris Rn. 16).

(1) Der Antragsteller geht von einem ungeschriebenen Grundsatz des Inhalts aus, dass im Falle von Beförderungen während des Beurteilungszeitraums ohne weitere Einzelbetrachtung die Gesamtbewertung herabzusetzen sei bzw. allenfalls gehalten werden könne. Ein Grundsatz dieses Inhalts wäre wegen seiner Pauschalität und seiner generellen Verbindlichkeit rechtswidrig, weil er gegen das Gebot individueller Leistungsbeurteilung im Sinne des Leistungsgrundsatzes verstoßen würde, Art. 33 Abs. 2 GG. Ein entsprechender Grundsatz würde den Wertungs- und Beurteilungsspielraum des einzelnen Beurteilers generalisierend beschneiden, so dass dieser nicht mehr in der Lage wäre, in einem nur ihm zugewiesenen „Akt wertender Erkenntnis“ (vgl. BVerwG, U. v. 27.11.2014 - 2 A 10/13 - BVerwGE 150, 359 - juris Rn. 14) aus seiner Sicht und Wertung für den zu beurteilenden Beamten eine tatsächlich sachgerechte Beurteilung anzufertigen.

(2) Nach Art. 58 Abs. 4 Satz 1 LlbG ist die periodische Beurteilung mit einer detaillierten Aussage zur Verwendungseignung abschließen. Im Zusammenhang mit der Verwendungseignung ist nach Art. 58 Abs. 4 Satz 2 LlbG eine differenzierte Aussage zur Führungsqualifikation zu treffen, sofern eine Verwendung in Führungspositionen in Betracht kommt, wobei die Aussage zur Führungsqualifikation im Rahmen der Verwendungseignung auch für Beamte gedacht ist, die bisher noch keine Führungsposition bekleiden (vgl. Weiss/Niedermaier/Summer/Zängl, Beamtenrecht in Bayern, Stand: Juli 2015, Bd. III, Art. 58 LlbG Rn. 33). Vor diesem Hintergrund vermag die Beschwerdebegründung, die davon ausgeht, eine Führungsposition könne nur wahrnehmen, wer zuvor in stellvertretender Funktion erste Führungserfahrungen sammeln konnte, nicht zu greifen, zumal mit dem unterstellten Automatismus Stellvertretende Führungsposition vor endgültiger Führungsposition mit einer Leistungseinschätzung als Grundlage der Verwendungseignung als „Akt wertender Erkenntnis“ schwerlich vereinbar wäre.

(3) Die Amtschefin des Staatsministeriums hat mit ihrer Stellungnahme vom 25. Juni 2015 gegenüber dem Verwaltung ihre Einschätzung plausibilisiert, weshalb der Beigeladene trotz seiner erst zwei Monate vor Ablauf des Beurteilungszeitraums erfolgten Beförderung einen Punkt mehr als in der letzten dienstlichen Beurteilung 2011 zuerkannt worden ist. Aus der Stellungnahme ist ersichtlich, dass beim Beigeladenen eine deutliche Leistungssteigerung vorlag, die sich aus seinen „besonders herausragenden Leistungen im Rahmen der Konzeption zur Reform des Öffentlichen Gesundheitswesens Bayern sowie des landgerichtsärztlichen Dienstes ergab. Zu dem Gesamturteil von 14 Punkten habe besonders beigetragen, dass der Beigeladene im Beurteilungszeitraum im Referat federführend mit Angelegenheiten des Öffentlichen Gesundheitsdienstes betraut gewesen sei. Dass sich der Antragsteller gegenüber der Anlassbeurteilung vom 28. Mai 2014 bei gleichem Gesamturteil hinsichtlich der Einzelmerkmale „Quantität“, „Serviceorientierung“, „Zusammenarbeit mit Kollegen und Vorgesetzten“, „Auffassungsgabe“, „Einsatzbereitschaft und Motivation“, „Führungspotential“, Fachkenntnisse“ und „mündliche Ausdruckfähigkeit“ steigern konnte, ist angesichts der Stellungnahme der Beurteilerin plausibel. Der Antragsteller vermag diese Plausibilität durch seine pauschale Behauptung, bei den Einzelmerkmalen sei bis auf das Kriterium der „Quantität“ eine kurzfristige und erhebliche Leistungssteigerung nicht möglich, nicht zu erschüttern, zumal er eine Auseinandersetzung mit der Stellungnahme der Amtschefin des Staatsministeriums als Beurteilerin vom 25. Juni 2015 missen lässt, die beispielsweise ausführlich erläutert, warum beim Beigeladenen eine erhebliche Steigerung hinsichtlich des Führungspotentials vorgelegen habe. Entscheidend sei insoweit gewesen, dass der Beigeladene einen hohen Grad an Organisationsfähigkeit und Selbstorganisation besitze und sich durch Autorität, hohe Belastbarkeit und Verantwortungsbewusstsein ausgezeichnet habe. Er sei jederzeit bereit zur Übernahme von Verantwortung. Im Umgang mit Mitarbeitern des Referats beweise er Durchsetzungs-, Konflikt- und Kritikfähigkeit und erfahre einen hohen Grad an Anerkennung im Kollegenkreis. Der Beigeladene besitze die Fähigkeit zum Setzen von Prioritäten und zur Motivation von Kolleginnen und Kollegen. Insgesamt habe der Beigeladene eindrucksvoll gezeigt, dass er aufgrund seiner Fachkenntnisse, Entscheidungsfreude, seinem Urteilsvermögen, seines Führungspotentials, seiner Persönlichkeit und sozialen Kompetenz über eine ausgeprägte Führungsqualifikation verfüge, die ihn für eine Verwendung in einer Führungsposition uneingeschränkt geeignet mache. Insgesamt ergibt sich aus dem Schreiben der Beurteilerin ein Grad der Plausibilisierung der dienstlichen Beurteilung des Beigeladenen, der vom Antragsteller mit der Bemerkung, die Leistungssteigerung sei „schwerlich vorstellbar“ nicht in Frage gestellt werden konnte. Im Übrigen hat sich die Steigerung des Beigeladenen in den genannten Einzelmerkmalen nicht in einem gegenüber der Anlassbeurteilung besseren Gesamturteil niedergeschlagen, so dass das Gesamturteil der periodischen Beurteilung 2014 gegenüber der Anlassbeurteilung plausibel bleibt.

Die Beschwerde war daher mit der Kostenfolge aus §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO zurückzuweisen. Da der Beigeladene im Beschwerdeverfahren beantragt hat, die Beschwerde zurückzuweisen, und damit ein eigenes Kostenrisiko eingegangen ist, entspricht es der Billigkeit, wenn der Antragsteller auch die dem Beigeladenen entstandenen außergerichtlichen Kosten zu tragen hat.

Die Streitwertfestsetzung für das Beschwerdeverfahren beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 2, 47 GKG, wobei der Senat auch in Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes um eine Dienstpostenbesetzung den Auffangstreitwert in voller Höhe festsetzt.