Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Beschluss, 04. Apr. 2019 - 1 ZB 17.1173

1. Der Beschluss des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg vom 28. Juni 2010 - 12 N 33.10 - verletzt den Beschwerdeführer in seinem Grundrecht aus Artikel 19 Absatz 4 des Grundgesetzes.

Der Beschluss des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg vom 28. Juni 2010 - 12 N 33.10 - wird aufgehoben. Die Sache wird an das Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg zurückverwiesen.

2. ...

I.

1

Der Beschwerdeführer wendet sich mit seiner Verfassungsbeschwerde gegen einen Beschluss des Oberverwaltungsgerichts, mit dem sein Antrag auf Zulassung der Berufung gegen ein verwaltungsgerichtliches Urteil zurückgewiesen wurde. Im erstinstanzlichen Verfahren hatte er eine Reduzierung der von ihm für das Jahr 2001 geforderten Abgaben für ein ärztliches Versorgungswerk angestrebt.

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1. § 20 Abs. 1 Satz 1 der Satzung der Berliner Ärzteversorgung in der Fassung vom 1. April 2000 verpflichtet jedes Mitglied zur Leistung von Versorgungsabgaben, sofern Einkünfte aus ärztlicher Berufsausübung erzielt werden. Als allgemeine Versorgungsabgabe ist eine "Normalabgabe" zu zahlen, die gemäß § 23 Abs. 1 Satz 1 der Satzung dem höchsten Pflichtbeitrag zur Angestelltenversicherung im gleichen Jahr entspricht. Als Mindestabgabe ist der 0,2-fache Betrag der Normalabgabe zu zahlen. In ständiger Verwaltungspraxis mussten im streitgegenständlichen Zeitraum Mitglieder, deren Einkommen 2.000 DM pro Monat unterschritt, nur einen reduzierten Versorgungsbeitrag in Höhe des hälftigen Beitragssatzes der Rentenversicherung der Angestellten erbringen (im Folgenden: Härtefallregelung).

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Im Jahr 2001 belief sich der höchste Pflichtbeitrag zur Rentenversicherung der Angestellten auf 1.661,70 DM (849,61 €).

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2. Der Beschwerdeführer ist Arzt und war aufgrund seiner Mitgliedschaft in der Ärztekammer, der Beklagten des Ausgangsverfahrens (im Folgenden: Beklagte) auch Mitglied der von ihr eingerichteten Ärzteversorgung.

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Auf Grundlage eines Honorarvertrags war der Beschwerdeführer ab Juli 2000 als Bereitschaftsarzt für eine Privatklinik tätig. Da er zunächst weniger als 2.000 DM pro Monat verdiente, beantragte er bei der Beklagten eine Beitragsreduzierung auf Basis der Härtefallregelung, die diese mit Bescheid von Februar 2001 ab Januar 2000 gewährte. Für den Zeitraum ab Januar 2001 setzte die Beklagte gegenüber dem Beschwerdeführer unter Zugrundelegung der Härtefallregelung einen monatlichen Beitrag von 81,20 DM fest. Die Tätigkeit des Beschwerdeführers als Bereitschaftsarzt endete mit Ablauf des Monats Oktober 2001. Das letzte Honorar wurde im November 2001 ausgezahlt. Für den Rest des Jahres 2001 erzielte der Beschwerdeführer keine Einnahmen aus ärztlicher Tätigkeit mehr.

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a) Nachdem der Beschwerdeführer den Einkommensteuerbescheid für das Jahr 2001 vorgelegt hatte, aus dem sich Einkünfte aus selbständiger Arbeit in Höhe von 20.291 DM (10.374,62 €) ergaben, setzte die Beklagte im Mai 2003 für das Jahr 2001 bezüglich der Monate Januar bis Oktober 2001, ausgehend vom 0,2-fachen der Normalabgabe, einen monatlichen Beitrag von jeweils 169,92 € fest. Unter Berücksichtigung bereits gezahlter Beiträge und vorhandener Guthaben forderte sie vom Beschwerdeführer zugleich eine Nachzahlung in Höhe von 1.206,79 €. Der gegen die Höhe der Abgabe gerichtete Widerspruch des Beschwerdeführers blieb erfolglos.

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b) Mit seiner daraufhin erhobenen Klage verlangte der Beschwerdeführer eine Reduzierung des Nachzahlungsbetrags auf 485,52 €, weil er der Härtefallregelung unterfalle. Sein monatliches Einkommen unterschreite die Grenze von 2.000 DM, weil das erst im November 2001 ausgezahlte Honorar nicht mehr als Einkommen berücksichtigt werden dürfe.

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Das Verwaltungsgericht wies die Klage ab. Die Beklagte habe die Versorgungsabgaben für 2001 in der zutreffenden Höhe festgesetzt. Die Härtefallregelung könnte nicht zugunsten des Beschwerdeführers angewendet werden, weil sein monatliches Einkommen mehr als 2.000 DM pro Monat betragen habe. Abzustellen sei auf das Einkommen, das sich aus dem Einkommensteuerbescheid für das Jahr 2001 ergebe. Weder habe der Beschwerdeführer belegen können, dass in den im Steuerbescheid ausgewiesenen Einkünften auch Einkommen aus dem Jahr 2000 enthalten sei, noch komme es für das von Januar bis Oktober 2001 erarbeitete Einkommen auf den Zeitpunkt des Zuflusses an. Da nur für die Dauer der ärztlichen Tätigkeit Abgaben zu leisten seien, habe die Beklagte den 2001 verdienten Betrag auch richtigerweise lediglich auf 10 statt auf 12 Monate verteilt.

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c) Gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts beantragte der Beschwerdeführer die Zulassung der Berufung. Er berief sich hierbei ausdrücklich auf die Zulassungsgründe des § 124 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO). Das Verwaltungsgericht sei nicht befugt gewesen, das ihm erst im November zugeflossene Einkommen zu berücksichtigten, weil es auf den Zufluss des Entgelts während der Dauer der Beschäftigung ankomme. Weiter sei zu erwähnen, dass die Beklagte ihre Forderung auch bei Anwendung des Entstehungsprinzips nicht begründen könne; denn in diesem Fall müssten von seinen einkommensteuerrechtlich für das Jahr 2001 ermittelten Einkünften aus selbständiger Arbeit seine während der zweiten Dezemberhälfte 2000 erwirtschafteten Honorare in Höhe von 985,50 DM abgezogen werden, wodurch nur noch Jahreseinkünfte von 19.305 DM verblieben. Dies führe ebenfalls zur Anwendung der Härtefallregelung. Der Beschwerdeführer bezog sich dabei auf bereits im erstinstanzlichen Verfahren vorgelegte Unterlagen. Seinem Schriftsatz war darüber hinaus als Anlage ein von Januar 2010 datierendes Schreiben der Rechtsnachfolgerin der Klinik, für die er tätig gewesen war, beigefügt, aus dem sich ergab, dass der Beschwerdeführer im Monat Dezember 2000 am 2., 9., 25., 28. und 31. Dezember Dienste absolviert hatte.

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d) Das Oberverwaltungsgericht wies den Zulassungsantrag zurück. Die Berufung sei nicht nach § 124 Abs. 2 Nr. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung zuzulassen, weil ein Divergenzfall nicht gegeben sei. Auch ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des verwaltungsgerichtlichen Urteils in Sinne von § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO bestünden nicht. Die Auslegung des Verwaltungsgerichts sei sowohl mit Wortlaut als auch mit Sinn und Zweck der Satzung vereinbar. Die Ausführungen des Beschwerdeführers, die sein Einkommen im Jahr 2001 beträfen, seien in Bezug auf den Zulassungsgrund des § 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO nicht entscheidungserheblich. Nichts anderes ergebe sich, wenn man zu seinen Gunsten unterstelle, dass er insoweit ernsthafte Zweifel an der Richtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung habe geltend machen wollen; denn in diesem Fall sei durch die bloße Vorlage eines Honorarvertrags nicht nachgewiesen, dass im Januar 2001 Honorare für eine im Dezember 2000 ausgeübte ärztliche Tätigkeit gezahlt worden seien.

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3. Mit seiner Verfassungsbeschwerde rügt der Beschwerdeführer eine Verletzung von Art. 2 in Verbindung mit Art. 20 Abs. 3, Art. 3 Abs. 1 und Art. 19 Abs. 4 GG.

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a) Die Nichtzulassung der Berufung verstoße gegen Art. 19 Abs. 4 GG, hilfsweise gegen Art. 2 in Verbindung mit Art. 20 Abs. 3 GG als allgemeines Prozessgrundrecht auf ein faires Gerichtsverfahren. Der Zulassungsgrund des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO sei erfüllt, es bestünden ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des erstinstanzlichen Urteils. Falsch sei schon, dass das Gericht auf das Entstehungsprinzip abgestellt habe, denn maßgebend sei das Zuflussprinzip. Das ihm erst im November 2001 zugegangene Honorar dürfe daher nicht mitberücksichtigt werden. Selbst bei Anwendung des Entstehungsprinzips müsse aber zu seinen Gunsten die Härtefallregelung eingreifen; auch dann liege sein durchschnittliches Monatseinkommen während des maßgeblichen Zeitraums unter der Grenze von 2.000 DM. Es müsse nämlich das Honorar, das in der zweiten Dezemberhälfte des Jahres 2000 von ihm erwirtschaftet worden sei, aus dem Einkommen, das sich aus dem Steuerbescheid 2001 ergebe, herausgerechnet werden.

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b) Auch die Ablehnung der weiteren Zulassungsgründe verstoße gegen Art. 19 Abs. 4 GG. Im Übrigen verletze die Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts Art. 3 Abs. 1 GG als Gleichbehandlungsgebot und Willkürverbot.

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4. Der Senatsverwaltung für Justiz des Landes Berlin und der Ärztekammer Berlin wurde Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben. Die Akten des Ausgangsverfahrens waren beigezogen.

II.

15

Die Kammer nimmt die Verfassungsbeschwerde zur Entscheidung an und gibt ihr statt, weil dies zur Durchsetzung des Grundrechts des Beschwerdeführers aus Art. 19 Abs. 4 GG angezeigt ist (§ 93a Abs. 2 Buchstabe b BVerfGG). Auch die weiteren Voraussetzungen des § 93c Abs. 1 Satz 1 BVerfGG für eine stattgebende Kammerentscheidung liegen vor. Die für die Beurteilung der Verfassungsbeschwerde maßgeblichen verfassungsrechtlichen Fragen sind durch das Bundesverfassungsgericht bereits geklärt (vgl. BVerfGE 78, 88 <98 f.>; 96, 27 <39>; 104, 220 <231 f.>). Die Verfassungsbeschwerde ist zudem offensichtlich begründet.

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1. Der Beschluss des Oberverwaltungsgerichts vom 28. Juni 2010 verletzt das Grundrecht des Beschwerdeführers aus Art. 19 Abs. 4 GG.

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a) Art. 19 Abs. 4 GG enthält ein Grundrecht auf effektiven und möglichst lückenlosen richterlichen Rechtsschutz gegen Akte der öffentlichen Gewalt (vgl. BVerfGE 8, 274 <326>; 67, 43 <58>; 96, 27 <39>; stRspr). Die Vorschrift erfordert zwar keinen Instanzenzug (vgl. BVerfGE 49, 329 <343>; 83, 24 <31>; 87, 48 <61>; 92, 365 <410>; 96, 27 <39>; stRspr); eröffnet das Prozessrecht aber eine weitere Instanz, so gewährleistet Art. 19 Abs. 4 GG in diesem Rahmen die Effektivität des Rechtsschutzes im Sinne eines Anspruchs auf eine wirksame gerichtliche Kontrolle (vgl. BVerfGE 40, 272 <274 f.>; 54, 94 <96 f.>; 65, 76 <90>; 96, 27 <39>; stRspr). Das Rechtsmittelgericht darf ein von der jeweiligen Prozessordnung eröffnetes Rechtsmittel daher nicht ineffektiv machen und für den Beschwerdeführer "leerlaufen" lassen (vgl. BVerfGE 78, 88 <98 f.>; 96, 27 <39>; 104, 220 <231 f.>). Sehen die prozessrechtlichen Vorschriften - wie §§ 124, 124a VwGO - die Möglichkeit vor, die Zulassung eines Rechtsmittels zu erstreiten, so verbietet Art. 19 Abs. 4 GG eine Auslegung und Anwendung dieser Rechtsnormen, die die Beschreitung des eröffneten Rechtswegs in einer unzumutbaren, aus Sachgründen nicht mehr zu rechtfertigenden Weise erschwert (vgl. BVerfGE 78, 88 <98 f.>; 96, 27 <39>; 104, 220 <231 f.>). Vor diesem Hintergrund dürfen an die Darlegung eines Zulassungsgrundes keine überspannten Anforderungen gestellt werden. Insbesondere ist der in § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO enthaltene Zulassungsgrund der ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des erstinstanzlichen Urteils immer schon dann erfüllt, wenn der Kläger im Zulassungsverfahren einen einzelnen tragenden Rechtssatz oder eine einzelne erhebliche Tatsachenfeststellung mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage gestellt hat (vgl. BVerfGE 110, 77 <83>; BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats vom 23. Juni 2000 - 1 BvR 830/00 -, juris, Rn. 15).

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b) Diese Maßstäbe hat das Oberverwaltungsgericht verkannt und den Zugang des Beschwerdeführers zur Berufungsinstanz dadurch in unzumutbarer Weise verkürzt.

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aa) Verfassungsrechtlich nicht haltbar ist schon der rechtliche Ausgangspunkt des Oberverwaltungsgerichts, eine Zulassung der Berufung nach § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO komme nicht in Betracht, weil der Beschwerdeführer nicht "nachgewiesen" habe, dass im Januar 2001 gezahltes Honorar auch Einkommen für eine im Dezember 2000 ausgeübte ärztliche Tätigkeit enthalte. Des Nachweises einer solchen Behauptung durch den Antragsteller bedarf es im Berufungszulassungsverfahren gerade nicht. Schlüssige Gegenargumente liegen vielmehr bereits dann vor, wenn der Antragsteller substantiiert rechtliche oder tatsächliche Umstände aufzeigt, aus denen sich die gesicherte Möglichkeit ergibt, dass die erstinstanzliche Entscheidung unrichtig ist. Ob tatsächliche Umstände, die ein Antragsteller schlüssig behauptet, auch wirklich gegeben sind, muss bei Unklarheiten nach Zulassung der Berufung während des sich anschließenden Berufungsverfahrens im Rahmen der Amtsermittlung geklärt werden. Es ist nicht zulässig, diese Prüfung ins Zulassungsverfahren vorzuverlagern und damit die eigentlich erforderliche Beweisaufnahme zu umgehen (vgl. auch BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats vom 21. Dezember 2009 - 1 BvR 812/09 -, juris, Rn. 22).

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bb) Der fehlerhafte rechtliche Ansatz des Oberverwaltungsgerichts führt auch zu einem verfassungsrechtlich nicht hinnehmbaren Ergebnis. Das Gericht hätte die Berufung nach § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zulassen müssen, weil der Beschwerdeführer im Berufungszulassungsverfahren eine das verwaltungsgerichtliche Urteil tragende Tatsachenfeststellung mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage gestellt hat.

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(1) Das Verwaltungsgericht geht, unter Zugrundelegung der ständigen Verwaltungspraxis der Beklagten, davon aus, dass ein Kammermitglied Anspruch auf einen (reduzierten) Beitrag in Höhe des hälftigen Beitragssatzes zur Rentenversicherung der Angestellten hat, sofern es einen Monatsverdienst von weniger als 2.000 DM erzielt. Für den Beschwerdeführer verneint das Gericht dann einen solchen, die 2.000 DM-Grenze unterschreitenden Verdienst pro Monat, weil die von ihm im Jahr 2001 erzielten Einnahmen von 20.291 DM auf 10 Monate, nämlich den Zeitraum von Januar bis einschließlich Oktober 2001, zu verteilen seien. Denn die Einnahmen könnten nur auf die Monate verteilt werden, in denen sie erarbeitet worden seien; auf den Zeitpunkt des Zuflusses komme es nicht an. Für die Höhe der Einnahmen stützt sich das Verwaltungsgericht auf die aus dem Einkommensteuerbescheid für das Jahr 2001 ergebende Einkommenshöhe, unterstellt also, dass die sich aus dem Einkommensteuerbescheid ergebenden Einnahmen vom Beschwerdeführer in dem Zeitraum von Januar bis Oktober 2001 erarbeitet worden sind und stützt seine Entscheidung auf diese Annahme.

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(2) Demgegenüber hat der Beschwerdeführer zur Begründung seines Antrags auf Zulassung der Berufung eingewandt, in den Einnahmen, die in dem Einkommensteuerbescheid 2001 ausgewiesen seien, seien auch Verdienste aus dem Jahr 2000 enthalten, und zwar Honorare in Höhe von 985,50 DM, die er durch seine ärztliche Tätigkeit in der zweiten Dezemberhälfte 2000 erwirtschaftet habe. Zum Beleg seiner Behauptung hat er das Schreiben von Januar 2010, wonach er im Dezember 2000 an fünf Tagen Dienste wahrgenommen hat, vorgelegt. Darüber hinaus hat er vorgetragen, aufgrund des klinikinternen Abrechnungsmodus sei das Honorar während seiner Tätigkeit immer jeweils von Monatsmitte zu Monatsmitte berechnet und anschließend ausgezahlt worden. Da hiernach für die Monate Januar bis Oktober 2001 nur noch ein Einkommen von 19.305 DM verbleibe - also weniger als 2.000 DM monatlich - sei die Härtefallklausel schon aus diesem Grunde auf ihn anzuwenden.

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(3) Damit hat der Beschwerdeführer die Prämisse des Verwaltungsgerichts, in dem aus dem Steuerbescheid ergebenden Einkommen seien keine Einnahmen aus dem Jahre 2000 enthalten, mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage gestellt. Denn auf Grundlage der Behauptungen des Beschwerdeführers, die er zudem mit dem Schreiben von Januar 2010 belegt hat, erscheint es nicht lediglich als möglich, sondern sogar als nahe liegend, dass entgegen der Annahme des Verwaltungsgerichts im Steuerbescheid des Jahres 2001 als Einkommen auch Honorar berücksichtigt war, das der Beschwerdeführer im Dezember 2000 erarbeitet hatte. Dafür spricht nicht nur das Vorbringen des Beschwerdeführers, wonach sein Honorar in einem Abrechnungsmodus von Monatsmitte bis Monatsmitte berechnet und ausbezahlt wurde. Auch aus verwaltungspraktischen Gründen erscheint es wenig wahrscheinlich, dass insbesondere für eine ab dem 25. Dezember 2000, also während der Weihnachtsfeiertage und danach, geleistete Arbeit die Vergütung noch im selben Monat überwiesen werden konnte. Anhaltspunkte für eine Zahlung des Honorars im Voraus oder für Abschlagszahlungen gibt es nicht.

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(4) Die Tatsachenfeststellungen, die der Beschwerdeführer mit seinem Vorbringen in Frage stellt, sind auch rechtlich erheblich. Denn das Verwaltungsgericht hätte, wären die Behauptungen des Beschwerdeführers zutreffend, seiner Klage jedenfalls teilweise stattgeben müssen. In diesem Fall hätte sich nämlich für 2001 ein in diesem Jahr "erarbeitetes" Honorar von lediglich 19.305,50 DM ergeben, weil 985,50 DM als Honorar für Dienste im Dezember 2000 von dem im Steuerbescheid 2001 ausgewiesenen Einkommen von 20.291 DM abzuziehen gewesen wären. Für die zehnmonatige ärztliche Tätigkeit des Beschwerdeführers im Jahr 2001 hätte sein monatlicher Verdienst folglich nur noch 1.930,55 DM betragen und damit die 2.000 DM-Grenze unterschritten. Nach der vom Verwaltungsgericht seiner Entscheidung zugrunde gelegten Rechtsauffassung - die vom Oberverwaltungsgericht in dem angegriffenen Beschluss auch nicht in Zweifel gezogen wird - wäre bei diesem geringen Einkommen die Härtefallregelung anzuwenden gewesen. Da sich die monatlichen Abgaben dementsprechend nur nach dem hälftigen Beitragssatz der Rentenversicherung für Angestellte, also der Hälfte von damals 19,1 %, errechnen würden, hätten sich diese nicht wie von der Beklagten festgesetzt auf - umgerechnet - 169,92 € belaufen, sondern lediglich auf 94,27 €. Auch die geltend gemachte Nachforderung würde sich entsprechend verringern.

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cc) Dem Beschwerdeführer kann auch nicht entgegengehalten werden, er habe den Zulassungsgrund im Berufungszulassungsverfahren nicht hinreichend dargelegt. Insbesondere ist es unschädlich, dass er in dem Zulassungsschriftsatz die von ihm vorgebrachten Argumente keinem beziehungsweise jedenfalls nicht dem zutreffenden Berufungszulassungsgrund des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zugeordnet hat. Denn für eine den Anforderungen des § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO genügende Darlegung eines oder mehrerer Berufungszulassungsgründe ist es nicht notwendig, dass der Antragsteller ausdrücklich einen der in § 124 Abs. 2 VwGO normierten Zulassungsgründe oder die dort angeführten tatbestandlichen Voraussetzungen benennt. Ebenso ist es kein Hindernis, wenn der Antragsteller sein Vorbringen unter dem falschen Berufungszulassungsgrund erörtert oder verschiedene Gesichtspunkte, die bei unterschiedlichen Zulassungsgründen im Sinne von § 124 Abs. 2 VwGO relevant sein können, miteinander vermengt. Art. 19 Abs. 4 GG verpflichtet das den Zulassungsantrag prüfende Gericht nämlich dazu, den Vortrag des jeweiligen Antragstellers angemessen zu würdigen und durch sachgerechte Auslegung selbstständig zu ermitteln, welche Zulassungsgründe der Sache nach geltend gemacht werden und welche Einwände welchen Zulassungsgründen zuzuordnen sind (vgl. BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Ersten Senats vom 24. August 2010 - 1 BvR 2309/09 -, juris, Rn. 13; vgl. insoweit auch BVerfGK 5, 369 <375 f.>). Erst dann, wenn aus einer nicht auf einzelne Zulassungsgründe zugeschnittenen Begründung auch durch Auslegung nicht eindeutig ermittelt werden kann, auf welchen Zulassungsgrund der Antrag gestützt wird, stellt die Verwerfung des Antrags als unzulässig keine unzumutbare Erschwerung des Zugangs zur Berufungsinstanz dar (vgl. BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Ersten Senats vom 24. August 2010, a.a.O., Rn. 13). Dass sich das Vorbringen des Beschwerdeführers ohne Schwierigkeiten dem Zulassungsgrund des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zuordnen lässt, folgt hier schon daraus, dass es vom Oberverwaltungsgericht unter diesem Gesichtspunkt geprüft wurde. Eine solche Zuordnung lag im Übrigen auch auf der Hand, weil die Ausführungen des Beschwerdeführers nur zu diesem Zulassungsgrund passen.

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c) Die weiteren Argumente, die der Beschwerdeführer gegen die Richtigkeit des erstinstanzlichen Urteils vorgebracht hat, sind allerdings nicht geeignet, einen Verstoß gegen Art. 19 Abs. 4 GG zu begründen. Dass das Oberverwaltungsgericht im Hinblick auf diese Einwände das Vorliegen des Zulassungsgrundes des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO verneint hat, lässt keine Grundrechtsverletzung erkennen. Der Beschwerdeführer hat schon nicht nachvollziehbar dargelegt, warum die Annahme des Verwaltungsgerichts, der Zufluss des Einkommens erst nach dem Ablauf des Zeitraums der Tätigkeit sei unschädlich - maßgeblich sei vielmehr der Zeitpunkt des Erarbeitens -, fehlerhaft sein sollte. Der Ansatz des Gerichts, allein an den Tätigkeitszeitraum anzuknüpfen und den Zuflusszeitpunkt als unerheblich anzusehen, begegnet keinen verfassungsrechtlichen Bedenken.

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Es gibt auch keine Anhaltspunkte dafür, dass die Annahme des Oberverwaltungsgerichts, der Zulassungsgrund des § 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO (Divergenz) sei nicht gegeben, gegen Art. 19 Abs. 4 GG verstoßen könnte. Die Gründe, mit denen das Gericht das Vorliegen des Zulassungsgrundes ablehnt, sind gut nachvollziehbar. Dass sie den Anforderungen des Art. 19 Abs. 4 GG nicht genügen könnten, ist nicht zu erkennen.

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Eine Berufung auf den Zulassungsgrund des § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO (grundsätzliche Bedeutung) scheitert schließlich unter dem Gesichtspunkt der Subsidiarität schon daran, dass sich der Beschwerdeführer auf diesen Grund im Berufungszulassungsverfahren weder ausdrücklich noch der Sache nach berufen hat.

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2. Die angegriffene Entscheidung beruht auf dem festgestellten Verstoß gegen Art. 19 Abs. 4 GG. Ob der Beschluss auch gegen Art. 3 Abs. 1 GG beziehungsweise Art. 2 in Verbindung mit Art. 20 Abs. 3 GG verstößt, kann daher offenbleiben.

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3. Die Entscheidung über die Auslagenerstattung beruht auf § 34a Abs. 2 BVerfGG.

I. Unter Abänderung des Urteils des Verwaltungsgerichts vom 2. Oktober 2013 wird der Bescheid des Beklagten vom 12. April 2013 in der Fassung des Ergänzungsbescheides vom 7. April 2017 in den Nummern 1 und 3 aufgehoben.

II. Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen. Die Beigeladene trägt ihre außergerichtlichen Kosten selbst.

III. Die Kostenentscheidung ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe des vollstreckbaren Betrags vorläufig vollstreckbar.

IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

Der Kläger wendet sich gegen die persönliche Verpflichtung, auf den Grundstücken FlNr. ..., ..., Gemarkung E..., Asphaltierungen und Geländeauffüllungen zu entfernen. Der Kläger ist Geschäftsführer der S... H... Vermögensverwaltungs GmbH & Co. KG, die Eigentümerin der Grundstücke ist. Das Grundstück FlNr. ... ist von der Reparaturwerkstätte H... GmbH & Co. KG, deren Geschäftsführer ebenfalls der Kläger ist, gepachtet, die dort einen LKW-Wartungs- und Reparaturbetrieb mit Transportunternehmen und Winterdienst betreibt.

Bereits 2009 wurde bei einer Baukontrolle festgestellt, dass auf dem Grundstück FlNr. ... eine Auffüllung vorgenommen wurde. Das Landratsamt wies die H... Vermögensverwaltung GmbH & Co. KG mit Schreiben vom 26. November 2009 darauf hin, dass Stellplätze für Kraftfahrzeuge im Außenbereich nicht genehmigungsfähig seien und die beabsichtigte Nutzung damit nicht zulässig sei. Eine Ortsbesichtigung am 28. Dezember 2011 ergab, dass auf dem Grundstück FlNr. ... weitere Auffüllungen stattgefunden haben und dort Lastkraftwagen abgestellt wurden. Die Auffüllungen, die nach einer Geländeaufnahme des Wasserwirtschaftsamtes bis zu 1 m hoch sind, wurden in der Folge noch erweitert (Feststellung einer Mindestaufschüttfläche von insgesamt 655 m² am 9. April 2013) und zusätzlich eine Teilfläche auf den Grundstücken FlNr. ..., ... asphaltiert. Nach einer schriftlichen Anhörung des Klägers und Gesprächen im Landratsamt, die zu keinem Ergebnis geführt haben, wurde der Kläger mit sofort vollziehbarem Bescheid vom 12. April 2013 verpflichtet, die getätigten Geländeauffüllungen und den Abstellplatz für Fahrzeuge (incl. der Asphaltierung) auf den FlNrn. ... und ... der Gemarkung E... ersatzlos bis spätestens 30. April 2013 zu beseitigen. Die Voraussetzungen des Art. 76 Satz 1 BayBO für den Erlass einer Beseitigungsanordnung seien erfüllt. Die Anordnung richte sich gegen den Kläger, da dieser als Bauherr die Anlagen rechtswidrig errichtet und damit die Störung herbeigeführt habe. Für die Wiederherstellung des rechtmäßigen Zustandes sei der Kläger nach Art. 9 Abs. 1 Satz 1 LStVG als Verursacher heranzuziehen.

Die gegen den Bescheid des Beklagten erhobene Klage wies das Verwaltungsgericht mit Urteil vom 2. Oktober 2013 ab. In den Entscheidungsgründen wird ausgeführt, dass die Anordnung, die getätigten Geländeauffüllungen und den Abstellplatz für Fahrzeuge incl. der Asphaltierung auf FlNr. ... und ... ersatzlos zu beseitigen, hinreichend bestimmt sei. Die Voraussetzungen des Art. 76 Satz 1 BayBO lägen vor, da die Aufschüttung und der Abstellplatz für Fahrzeuge formell illegal seien und materiell-rechtlich keine Genehmigungsfähigkeit vorliege. Auf der FlNr. ... sei lediglich eine Zufahrt genehmigt worden (Tekturgenehmigung vom 4.3.2009). Die Genehmigung für eine Zufahrt unter Befreiung von den Festsetzungen des Bebauungsplans beinhalte keine Nutzung als Stellplatz. Die FlNr. ... liege im Außenbereich. Nach dem Ergebnis des Augenscheins habe der Bachlauf keine trennende Wirkung; die einzige angrenzende Bebauung sei das Werkstattgebäude auf FlNr. ... im Westen. Sowohl die Stellplatznutzung als auch die Aufschüttungen im Außenbereich beeinträchtigten die natürliche Eigenart der Landschaft (§ 35 Abs. 3 Nr. 5 BauGB). Auf die Frage, ob die Aufschüttungen zusätzlich den Hochwasserschutz beeinträchtigten (§ 35 Abs. 3 Nr. 6 BauGB) komme es nicht mehr an. Der Kläger sei zu Recht als Handlungsstörer in Anspruch genommen worden. Soweit er im Klageverfahren vorgetragen habe, dass er weder Pächter der Werkstatt noch Eigentümer der Grundstücke sei, sei dies unerheblich, da er sich gegenüber den Bauaufsichtsbehörden als der maßgeblich Verfügungsberechtigte geriert habe.

Mit Beschluss vom 25. November 2016 ließ der Senat die Berufung zu. Mit Bescheid vom 7. April 2017 ergänzte der Beklagte seinen Bescheid. Der Kläger wird nunmehr verpflichtet, bis spätestens 2 Monate nach Bestandskraft des Ausgangsbescheides vom 12. April 2013 in Gestalt des Ergänzungsbescheides, die auf den FlNrn. ... und ... der Gemarkung E... vorhandenen Asphaltierungen im Bereich der im anliegenden Lageplan 1 - Asphaltierung - rot umrandeten und gepunkteten Fläche restlos zu entfernen und die Geländeauffüllungen im Bereich der im anliegenden Lageplan 2 - Auffüllungen - rot umrandeten und gepunkteten Fläche bis auf das natürliche Geländeniveau abzutragen, d.h. eine vom Straßenniveau entsprechend dem natürlichen Gelände abfallende Ebene herzustellen, wobei die im Lageplan enthaltenen Höhenquoten zu beachten seien (Nr. 1). Der Sofortvollzug wurde aufgehoben (Nr. 2) und die Zwangsgeldandrohung neu festgesetzt (Nr. 3).

Im Berufungsverfahren beantragt der Kläger:

Das Urteil des Verwaltungsgerichts München vom 2. Oktober 2013 wird geändert und der Bescheid des Landratsamts Pfaffenhofen a.d. Ilm vom 12. April 2013 in der Fassung des Bescheides vom 7. April 2017 in den Nummern 1 und 3 aufgehoben.

Die Einwände hinsichtlich der Bestimmtheit des Bescheides seien nunmehr ausgeräumt. Die strittigen Aufschüttungen und die Nutzung als Stellplatz seien jedoch materiell rechtmäßig, da die streitgegenständlichen Grundstücke in dieser Weise gemäß § 34 Abs. 1, Abs. 2 BauGB i.V.m. § 8 Abs. 2 Nr. 1 BauNVO genutzt werden könnten. Für die einzelnen Argumente wird auf die Schriftsätze des Bevollmächtigten verwiesen. Weiter wird im Berufungsverfahren an dem Vortrag festgehalten, dass der Kläger nicht ordnungspflichtig sei. Der Kläger könne nicht als Handlungsstörer in Anspruch genommen werden, da er nicht Bauherr der Aufschüttungen gewesen sei. Bauherr sei ausweislich der Baugenehmigung vom 4. März 2009 die S... H... Vermögensverwaltungs GmbH & Co. KG. Eine Abbruchverfügung hätte nur gegen die S... H... Vermögensverwaltungs GmbH & Co. KG als Zustandsstörerin oder - soweit nach dem Jahr 2005 Aufschüttungen vorgenommen worden sein sollten - gegen die Reparaturwerkstätte H... GmbH & Co. KG (für das Grundstück FlNr. ...) als Handlungsstörerin gerichtet werden können.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Es wird ausgeführt, dass das Verwaltungsgericht zu Recht davon ausgegangen sei, dass die Auffüllungen und Asphaltierungen nicht genehmigungsfähig seien. Im Einzelnen wird auf die Schreiben des Beklagten Bezug genommen. Der Bescheid richte sich zu Recht gegen den Kläger persönlich. Er habe als Geschäftsführer in beiden Unternehmen das Sagen und sei tatsächlich zur effektiven Gefahrenabwehr in der Lage. Auf das Schreiben vom 11. Dezember 2009 habe es keine schriftliche Reaktion des Unternehmens gegeben, sondern der Kläger habe persönlich angerufen und ihm sei nochmals erklärt worden, dass die außerhalb des Bebauungsplans liegende Fläche nicht als Stellplatz genutzt werden dürfe. Auf das persönliche Anschreiben 2011 habe er persönlich die Führung der weiteren Gespräche übernommen und zunächst seine Bereitschaft bekundet, die Aufschüttungen zu beseitigen. Er habe nicht offengelegt, dass er nicht für seine Person, sondern in Vertretung der Grundstückseigentümerin oder der Reparaturwerkstätte H... GmbH & Co. KG verhandeln wolle. Daher müsse er sein Auftreten in eigenem Namen auch sicherheitsrechtlich gegen sich gelten lassen. Der Kläger habe auch im gerichtlichen Verfahren eine Positionierung dazu vermieden, in welcher Funktion er 2011 und im April 2013 die Auffüllung massiv bis zum Graben hin erweitert und teilweise asphaltiert habe. Im Übrigen lasse sich die bauordnungsrechtliche Verantwortlichkeit des Klägers auch mit Art. 9 Abs. 2 Satz 1 LStVG rechtfertigen, der als allgemeine Bestimmung über die sicherheitsrechtliche Verantwortlichkeit heranzuziehen sei. Der Kläger übe als Geschäftsführer der jeweiligen Komplementärgesellschaft, der H... GmbH, die tatsächliche Gewalt über das Grundstück aus, weil er aufgrund der tatsächlichen Herrschaftsverhältnisse eine unmittelbare Einwirkungsmöglichkeit auf das Grundstück und dessen Nutzung besitze. Wegen des im Sicherheitsrecht geltenden Grundsatzes der effektiven Gefahrenabwehr könne es nicht Aufgabe der Behörde sein, schwierige und zeitraubende Ermittlungen tatsächlicher oder rechtlicher Art hinsichtlich der in Frage kommenden Störer anzustellen.

Die Beteiligten erklärten sich mit einer Entscheidung im schriftlichen Verfahren einverstanden.

Ergänzend wird auf die Gerichtsakten mit den vorgelegten Behördenakten Bezug genommen.

Mit Einverständnis der Beteiligten konnte der Senat ohne mündliche Verhandlung entscheiden (§ 101 Abs. 2 VwGO).

Die zulässige Berufung des Klägers (§ 124 Abs. 1 VwGO) hat Erfolg.

Der Bescheid des Beklagten vom 12. April 2013 in der Fassung des Ergänzungsbescheides vom 7. April 2017 ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Der Kläger kann nicht persönlich als Handlungsstörer oder Inhaber der tatsächlichen Gewalt in Anspruch genommen werden. Die Bescheide waren daher unter Abänderung des Urteils des Verwaltungsgerichts vom 2. Oktober 2013 aufzuheben.

Gemäß Art. 76 Satz 1 BayBO kann die Bauaufsichtsbehörde die teilweise oder vollständige Beseitigung baulicher Anlagen anordnen, wenn diese im Widerspruch zu öffentlichen Vorschriften errichtet werden und nicht auf andere Weise rechtmäßige Zustände hergestellt werden können. Für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit einer Beseitigungsanordnung kommt es grundsätzlich auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der Entscheidung der Bauaufsichtsbehörde an (vgl. BVerwG, B.v. 11.8.1992 – 4 B 161.92 – NVwZ 1993, 476; offen gelassen für rechtserhebliche Änderungen nach Erlass der Beseitigungsanordnung U.v. 12.12.2013 – 4 C 15.12 – NVwZ 2014, 454). Gegen wen eine Beseitigungsanordnung erlassen werden kann, ergibt sich in erster Linie aus den Bestimmungen des Art. 49 bis 52 BayBO über die am Bau Beteiligten, insbesondere aus den Bestimmungen über die Verantwortlichkeit des Bauherrn (Art. 49, Art. 50 Abs. 1 BayBO), im Übrigen aus einer entsprechenden Anwendung von Art. 9 LStVG als der allgemeinen Bestimmung über die sicherheitsrechtliche Verantwortlichkeit (vgl. BayVGH, B.v. 28.5.2001 – 1 ZB 01.664 – juris Rn. 5). Bei der Auswahl zwischen mehreren Störern ist in der Regel der Handlungsstörer vor dem Zustandsstörer in Anspruch zu nehmen, wenn nicht die Wirksamkeit der Maßnahme eine andere Reihenfolge gebietet (vgl. BayVGH, U.v. 22.4.1992 – 2 B 90.1348 – NJW 1993, 81; B.v. 23.3.1999 – 15 ZB 98.2256 – juris Rn. 2). Handlungsstörer ist derjenige, der für die Errichtung der Anlage unmittelbar verantwortlich ist; das ist gemäß Art. 50 Abs. 1 Satz 1 BayBO der Bauherr.

Der Beklagte hat den Kläger zu Unrecht als Bauherrn in Anspruch genommen, da keine belastbaren Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass er die Bauarbeiten für die Aufschüttungen und Asphaltierungen persönlich und nicht als Geschäftsführer der S... H... Vermögensverwaltungs GmbH & Co. KG oder der Reparaturwerkstätte H... GmbH & Co. KG in Auftrag gegeben hat. Zwar kann eine Störerhaftung einer Privatperson auch neben einer Inanspruchnahme einer juristischen Person des Privatrechts, für die die Privatperson verantwortlich tätig wird, in Betracht kommen, wenn diese als Bauherr gegenüber der Behörde auftritt (vgl. OVG NW, U.v. 6.9.1993 – 11 A 694.90 – NVwZ-RR 1994, 386; B.v. 28.4.2014 – 10 A 1018/13 – BauR 2014, 2074; BayVGH, U.v. 13.4.2015 – 1 B 14.2319 – juris Rn. 31). Der Kläger ist hier aber für die Grundstücke weder in der Vergangenheit als Bauherr aufgetreten noch hat er nachträglich einen Bauantrag für die Aufschüttungen gestellt. Die Bau- bzw. Tekturgenehmigungen für das Grundstück FlNr. ... wurden 2006 und 2009 von der Eigentümerin des Grundstücks, der S... H... Vermögensverwaltungs GmbH & Co. KG, beantragt. Entsprechend hat der Beklagte auch sein Schreiben vom 26. November 2009, in dem darauf hingewiesen wurde, dass die damals schon errichtete (kleinere) Auffüllung auf FlNr. ... nicht als Stellplatz genutzt werden könne, an die H... Vermögensverwaltungs GmbH & Co. KG gerichtet. Dass der Kläger auf dieses Schreiben hin bei der Behörde angerufen hat, war kein Grund, das Anhörungsschreiben vom 29. Dezember 2011 an ihn persönlich zu richten, da er hierbei erkennbar als Verantwortlicher der Gesellschaft gehandelt hat.

Der Beklagte hat daher das Anhörungsschreiben vom 29. Dezember 2011 nach den bekannten Umständen fälschlicherweise an den Kläger persönlich gerichtet. Die Tatsache, dass dieser nicht bereits im Verwaltungsverfahren eingewandt hat, dass seine persönliche Haftung nicht in Betracht komme, und er sich (nur) um eine sachliche Lösung der Angelegenheit bemüht habe, sind nicht ausreichend, um eine Anscheinshaftung des Klägers zu begründen. Insbesondere hat er durch sein Auftreten keinen Irrtum bei der Beklagten erzeugt, dass er persönlich für die Nutzung der Grundstücke verantwortlich sei. Er konnte vielmehr davon ausgehen, dass dem Beklagten die Eigentumsverhältnisse auf den Grundstücken bekannt sind. Als Geschäftsführer der Komplementärgesellschaft war er auch Ansprechpartner der Behörde. Es ist grundsätzlich Sache der Behörde, den für die Entscheidung maßgeblichen Sachverhalt im Verwaltungsverfahren zu ermitteln und festzustellen. Zwar besteht eine Mitwirkungsobliegenheit für solche Tatsachen, die für den Betroffenen günstig sind und die die Behörde nicht ohne weiteres festzustellen vermag. Eine solche Sachverhaltskonstellation ist hier aber nicht gegeben. Es hätte durch eine Grundbucheinsicht leicht festgestellt werden können, ob die bekannten Eigentumsverhältnisse noch aktuell sind.

Soweit vorgetragen wurde, dass der Kläger bisher nicht angegeben habe, welches der Unternehmen für die Auffüllungen und Asphaltierungen verantwortlich sei, kann dies nicht zu einer persönlichen Haftung des Klägers führen. Zwar ist davon auszugehen, dass der Kläger als Geschäftsführer der S... H... Vermögensverwaltungs GmbH & Co. KG und der Reparaturwerkstätte H... GmbH & Co. KG diese Angabe machen kann und eigene Ermittlungen der Behörde hier nicht zielführend sind. Unabhängig von der Frage, ob er hierzu im Verwaltungsverfahren von der Behörde aufgefordert worden ist, führt die Verweigerung der Angabe des Verantwortlichen aber nur dazu, dass der Zustandsstörer in Anspruch genommen werden kann (vgl. BayVGH, U.v. 22.4.1992 – 2 B 90.1348 – NJW 1993, 81).

Der Kläger kann auch nicht als Inhaber der tatsächlichen Gewalt und damit als Zustandsstörer (Art. 9 Abs. 2 Satz 1 LStVG) herangezogen werden. Inhaber der tatsächlichen Gewalt ist derjenige, der aufgrund eines tatsächlichen Herrschaftsverhältnisses eine unmittelbare Einwirkungsmöglichkeit auf die Sache besitzt. Inhaber der tatsächlichen Gewalt ist regelmäßig der Besitzer im Sinn von § 854 Abs. 1 BGB (vgl. Decker in Simon/Busse, Bayerische Bauordnung, Stand 2016, Art. 76 Rn. 171). Die von den Organen einer juristischen Person ausgeübte Sachherrschaft wird dieser zugerechnet (vgl. BGH, U.v. 27.10.1971 – VIII ZR 48/70 – NJW 1972, 43; U.v. 16.10.2003 – IX ZR 55/02 – NJW 2004, 217). Damit könnte für das Grundstück FlNr. ... der Pächter, die Reparaturwerkstätte H... GmbH & Co. KG herangezogen werden (für das Grundstück FlNr. ... gelten einheitliche Eigentums- und Besitzverhältnisse), aber nicht der Kläger. Auch wenn der Kläger, wie der Beklagte geltend gemacht, in den Unternehmen das „Sagen“ habe, muss sich die Behörde grundsätzlich an das verantwortliche Unternehmen halten. Nur wenn die Privatperson gegenüber der Behörde als Bauherr auftritt und damit eine Verfügungsmacht über das Grundstück beansprucht, ist es gerechtfertigt, sie auch ordnungsrechtlich in Anspruch zu nehmen. Das ist hier jedoch nicht der Fall.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 154 Abs. 1 VwGO. Es entspricht der Billigkeit, dass die Beigeladene ihre außergerichtliche Kosten, soweit solche überhaupt angefallen sind, trägt, da sie sich nicht aktiv am Verfahren beteiligt hat (§ 162 Abs. 3 VwGO). Die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung folgt aus § 167 VwGO i.V.m. § 709 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen.